導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇關(guān)于行政處罰的立法依據(jù)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

經(jīng)第25次市長(zhǎng)辦公會(huì)議批準(zhǔn)，現(xiàn)將市房地局《關(guān)于對(duì)依法征用、劃撥、出讓后的閑置土地進(jìn)行處理和利用的意見》轉(zhuǎn)發(fā)給你們，請(qǐng)認(rèn)真組織貫徹執(zhí)行。

關(guān)于對(duì)依法征用、劃撥、出讓后的閑置土地進(jìn)行處理和利用的意見（市房地局  一九九八年十二月二十二日）

全文為加強(qiáng)對(duì)本市建設(shè)用地的管理，配合房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)清理整頓，根據(jù)國(guó)家及本市有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本市實(shí)際情況，現(xiàn)就依法處理和利用1997年10月1日前以劃撥或出讓方式取得的，至1998年9月30日未按規(guī)定期限開發(fā)利用的國(guó)有建設(shè)用地，提出如下意見：

一、關(guān)于閑置土地的認(rèn)定凡在1997年10月1日前以劃撥或出讓方式取得的，至1998年9月30日尚未開發(fā)利用的國(guó)有建設(shè)用地（包括征用集體土地和存量國(guó)有土地），有下列情形之一的，認(rèn)定為閑置土地：

（一）征用的集體土地，全部或部分征而未用，自政府批準(zhǔn)文件下發(fā)之日起滿1年的；或?qū)嵤┩恋仄秸?、“三通一平”等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)后，中止開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的；

（二）劃撥的國(guó)有土地，全部或部分撥而未用，自土地管理部門《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》頒發(fā)之日起滿1年的；或?qū)嵤┑厣衔锊疬w后，未動(dòng)工開發(fā)建設(shè)連續(xù)滿1年的；

（三）以出讓方式取得的建設(shè)用地，超過土地出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā)期限，未動(dòng)工開發(fā)滿1年的；

（四）土地管理部門依法認(rèn)定的其它閑置土地。

二、關(guān)于閑置土地的處理

    （一）對(duì)閑置期不滿2年的，征收土地閑置費(fèi)用，并限期開發(fā)建設(shè)。

新征集體土地閑置的，每年征收相當(dāng)于同類土地年產(chǎn)值5倍的土地荒蕪費(fèi)；出讓土地閑置的，每年征收相當(dāng)于土地出讓金15％的土地閑置費(fèi)。土地閑置費(fèi)由用地單位按月交納，逾期不交納的，從滯納之日起，按日加收1‰的滯納金，直至動(dòng)工開發(fā)或收回土地使用權(quán)。土地閑置費(fèi)由原土地審批部門收取。屬于市房地局收取的，市房地局也可以委托區(qū)、縣房地局代收。土地閑置費(fèi)收取后，全額上交市房地局，由市房地局統(tǒng)一上繳市財(cái)政局。

（二）依法認(rèn)定閑置期滿2年的，收回國(guó)有土地使用權(quán)。

1.以劃撥方式取得使用權(quán)的土地閑置期滿2年的，土地使用權(quán)依法無(wú)償收回。經(jīng)土地管理部門認(rèn)定后，對(duì)其地上物、附著物給予適當(dāng)補(bǔ)償；

2.以出讓方式取得使用權(quán)的土地閑置期滿2年的，土地使用權(quán)依法無(wú)償收回。受讓方對(duì)土地有其他投入的，經(jīng)土地管理部門認(rèn)定后，給予適當(dāng)補(bǔ)償。

（三）閑置土地的具體處理辦法。

1.以征收土地閑置費(fèi)并限期開發(fā)建設(shè)方式處理的，由土地管理部門核發(fā)《繳納土地閑置費(fèi)（荒蕪費(fèi)）通知書》，并商有關(guān)部門核發(fā)《限期動(dòng)工開發(fā)通知書》，用地單位應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)動(dòng)工開發(fā)，并按規(guī)定向土地管理部門繳納土地閑置費(fèi)。

2.以收回國(guó)有土地使用權(quán)方式處理的，由土地管理部門核發(fā)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書》，撤銷用地批文，收回《城鎮(zhèn)建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，廢止《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，注銷《國(guó)有土地使用證》。同時(shí)，土地管理部門通知計(jì)劃、規(guī)劃、建設(shè)等有關(guān)部門撤銷相應(yīng)的批準(zhǔn)文件。

三、關(guān)于閑置土地的利用閑置土地使用權(quán)收回后，土地納入市政府土地儲(chǔ)備計(jì)劃，經(jīng)市政府批準(zhǔn)，按下列辦法利用：

（一）對(duì)具備出讓條件的，由原土地審批部門會(huì)同有關(guān)部門，適時(shí)進(jìn)行出讓。對(duì)條件成熟的，應(yīng)實(shí)行招標(biāo)、拍賣。

（二）對(duì)暫不具備出讓條件的，可安排臨時(shí)用地。原為農(nóng)民集體所有的耕地，可由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織恢復(fù)耕種；其他新征土地也應(yīng)盡可能繼續(xù)耕種、復(fù)耕；未拆遷用地，應(yīng)維持現(xiàn)狀使用。

（三）臨時(shí)使用的閑置土地，經(jīng)市政府批準(zhǔn)，重新安排建設(shè)項(xiàng)目或出讓時(shí)，其臨時(shí)用地單位應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)騰退并無(wú)償交回，市、區(qū)縣政府及新的用地單位對(duì)臨時(shí)用地使用者不作補(bǔ)償。

四、關(guān)于閑置存量自有用地的處理和利用原用地單位以存量自有劃撥土地與他人聯(lián)合開發(fā)建設(shè)（一方出地，一方出資），并已于1997年12月1日前取得計(jì)劃部門自建或聯(lián)建立項(xiàng)后，至1998年11月30日未動(dòng)工開發(fā)建設(shè)的，須在本意見實(shí)施之日起1年內(nèi)到市房地局辦理用地審核手續(xù)；逾期不辦的，認(rèn)定為閑置土地，依照本意見的規(guī)定處理和利用。今后，此類項(xiàng)目立項(xiàng)后滿1年未動(dòng)工開發(fā)建設(shè)的，視為閑置土地。

五、處理和利用閑置土地的工作部署

    （一）為了加強(qiáng)對(duì)本市閑置土地處理和利用工作的領(lǐng)導(dǎo)，成立北京市閑置土地處理和利用領(lǐng)導(dǎo)小組（以下簡(jiǎn)稱領(lǐng)導(dǎo)小組），下設(shè)辦公室，由汪光燾同志擔(dān)任組長(zhǎng)。領(lǐng)導(dǎo)小組成員由市計(jì)委、市建委、市規(guī)劃局、市財(cái)政局和市房地局等部門有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)組成。領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在市房地局，辦公室主任由柴俊彝同志擔(dān)任。清理閑置土地工作結(jié)束后，領(lǐng)導(dǎo)小組自行撤銷。

（二）結(jié)合本市房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)清理整頓，由市房地局會(huì)同有關(guān)部門對(duì)閑置土地處理和利用的意見進(jìn)行審核后報(bào)市政府批準(zhǔn)，各區(qū)、縣房地局按照市房地局的統(tǒng)一部署，負(fù)責(zé)本區(qū)、縣閑置土地的清理調(diào)查并就處理和利用提出意見，報(bào)市房地局審批。具體工作從1999年1月1日起至1999年12月31日止，分三個(gè)階段進(jìn)行：

第一階段為動(dòng)員和公告階段（1999年1月1日至1999年1月31日）。在市政府召開房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)清理整頓動(dòng)員會(huì)后，由市房地局向社會(huì)公告，公布舉報(bào)電話，要求屬于閑置土地的用地單位在3個(gè)月內(nèi)向用地所在區(qū)、縣房地局申報(bào)閑置土地情況，逾期不申報(bào)的，政府依法無(wú)償收回國(guó)有土地使用權(quán)。

篇2

【論文摘要】如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動(dòng)，對(duì)于加強(qiáng)對(duì)逃稅行為公法控制，規(guī)范稅收管理秩序意義重大。

“對(duì)多次實(shí)施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計(jì)數(shù)額計(jì)算?！薄坝械谝豢钚袨椋?jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，己受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！睂?duì)照修改前的規(guī)定，此次修改主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面：罪名由“偷稅罪”改為“逃稅罪”；逃稅的手段不再作具體列舉，而采用概括性的表述；數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不再在刑法中具體規(guī)定；對(duì)逃稅罪的初犯規(guī)定了不予追究刑事責(zé)任的特別條款。[1]

一、逃稅行為的雙重性質(zhì)

逃稅的行政處罰與逃稅的刑事處罰兩者的關(guān)系，從本質(zhì)上說，是關(guān)于行政違法行為與刑事違法行為之間的界限問題。逃稅行為是具有刑罰后果的行政違法，屬于刑事違法的領(lǐng)域，但就其本質(zhì)而言，它首先違反的是行政秩序，具體而言，其一，逃稅行為侵害的是國(guó)家稅收征管秩序，進(jìn)一步可以說是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。[2]逃稅本質(zhì)是行政違法行為，因此才能合理的解釋將“受到行政處罰”作為不予追究刑事責(zé)任的一種可能途徑。按照修正案的規(guī)定，符合以下幾個(gè)條件，可以不予追究刑事責(zé)任：補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金、己受行政處罰。其三，修正案對(duì)具體的構(gòu)成犯罪的逃稅數(shù)額不再在刑法層面作出規(guī)定，而是代之以“數(shù)額較大、數(shù)額巨大”的規(guī)定，體現(xiàn)了更加務(wù)實(shí)的立法理念。

由于刑法修正案逃稅罪制裁的稅收違法行為同時(shí)也是依據(jù)《稅收征收管理法》（以下簡(jiǎn)稱征管法）進(jìn)行行政處罰的對(duì)象，而征管法的相關(guān)規(guī)定并沒有隨刑法修正案而改變，因此，在對(duì)逃稅違法行為的行政處罰與刑事處罰這兩者關(guān)系上，[3]就存在實(shí)體規(guī)定和程序操作兩方面的區(qū)分與銜接的問題。

二、行政處罰與刑事處罰在實(shí)體規(guī)定上的區(qū)分與銜接

（一）在行為的客觀方面

1．根據(jù)修正案，行為人因逃稅行為而受到行政處罰的次數(shù)成為區(qū)分行政違法與刑事違法的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于初犯，“逃稅數(shù)額、比例”再高，只要能夠接受行政處罰，一般可免于追究刑事責(zé)任，除非在五年內(nèi)因逃稅受到刑事處罰或者因逃稅受過兩次行政處罰的。

修正案將“已受行政處罰”作為不予追究刑事責(zé)任的條件之一，與原刑法關(guān)于偷稅的規(guī)定相比較，其實(shí)際效果是將部分按照原刑法條款應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的偷稅行為轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶姓`法行為”并接受行政處罰，以及在某些情況（即不接受行政處罰）下追究刑事責(zé)任這種法律待定狀態(tài)。當(dāng)然這不同于違反法律規(guī)定的“以罰代刑”現(xiàn)象，相反是給予逃稅行為者改過自新的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法精神。因此修正案反映出立法者在逃稅行為性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的深刻轉(zhuǎn)變：其本質(zhì)上是一種行政違法行為，刑罰適用的補(bǔ)充性不僅應(yīng)體現(xiàn)在逃稅數(shù)額、比例的“量”上，而且應(yīng)體現(xiàn)在違法行為本身的“質(zhì)”上。

2.“逃稅數(shù)額、比例”仍然是認(rèn)定逃稅屬于行政違法行為或是刑事犯罪行為的重要界限。原刑法采用“具體數(shù)額加比例”定罪標(biāo)準(zhǔn)，盡管規(guī)定明確，但已經(jīng)不能適應(yīng)近年來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速發(fā)展的變化，也無(wú)法顧及東、中、西部各地區(qū)稅源、稅收分布不平衡的客觀現(xiàn)實(shí)。修正案采用“不規(guī)定具體數(shù)額的情節(jié)加比例”標(biāo)準(zhǔn)，比如同樣是10萬(wàn)元的逃稅額，10％的比例作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，則年納稅額在100萬(wàn)元以上的就不構(gòu)成犯罪，100萬(wàn)元以下的就構(gòu)成犯罪，因此，修正案在維護(hù)刑法權(quán)威性的同時(shí)，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)時(shí)際發(fā)展、區(qū)際差異與刑事立法的有機(jī)結(jié)合等問題上體現(xiàn)了務(wù)實(shí)性和靈活性。

3．行為的手段。修正案一改原刑法條款敘明罪狀而轉(zhuǎn)而用簡(jiǎn)單罪狀的表述方式將逃稅的手段概括規(guī)定為“采用欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)”和“不申報(bào)”，而征管法仍然與原刑法條款保持一致，即采用列舉式規(guī)定。在逃稅手段方面，修正案的規(guī)定要比征管法更為周延。根據(jù)“法無(wú)明文規(guī)定不得罰”原則，實(shí)踐中就可能出現(xiàn)一種情況：一種行為手段并沒有包括在征管法規(guī)定的逃稅當(dāng)中，卻符合修正案關(guān)于逃稅的規(guī)定。

（二）行為的主觀方面

主觀狀態(tài)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是區(qū)分行政違法與刑事違法一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)行政法理論通說，行政機(jī)關(guān)對(duì)于相對(duì)人違法行為的認(rèn)定一般以客觀的違法行為為準(zhǔn)，在主觀認(rèn)定上采用過錯(cuò)推定。[5]因此，納稅人客觀上實(shí)施了征管法第63條所指的四種行為即構(gòu)成逃稅行為，法律并未要求稅務(wù)機(jī)關(guān)必須證明相對(duì)人實(shí)施逃稅行為時(shí)的主觀過錯(cuò)。行政處罰是以高效管理社會(huì)公共事務(wù)為權(quán)力運(yùn)作的基本準(zhǔn)則，實(shí)踐中納稅人心理狀態(tài)復(fù)雜，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不具有考察判斷納稅人主觀動(dòng)機(jī)和故意的能力。

三、行政處罰與刑事處罰在程序上的區(qū)分與銜接

多數(shù)情況下，逃稅首先由稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)，當(dāng)稅務(wù)部門發(fā)現(xiàn)逃稅行為觸犯刑法時(shí)，就應(yīng)將案件移交給司法部門。因此，如何銜接好行政程序與司法程序的雙向互動(dòng)，對(duì)于加強(qiáng)對(duì)逃稅行為公法控制，規(guī)范稅收管理秩序意義重大。

（一）行政處罰與刑事處罰證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的銜接問題

對(duì)逃稅行為的行政處罰和對(duì)逃稅罪行的刑事責(zé)任追究都離不開證據(jù)證明，而且舉證責(zé)任在于稅務(wù)機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。但由于行政處罰與刑事處罰對(duì)違法行為者的影響具有質(zhì)的差別，案件事實(shí)所要達(dá)到的證明程度，即證明標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)地有很大差別。[6]通說認(rèn)為，在刑事責(zé)任追究中證據(jù)必須達(dá)到“排除一切合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)；而行政處罰的證據(jù)則應(yīng)當(dāng)達(dá)到“實(shí)質(zhì)性的證據(jù)”或“清楚、令人明白、信服的標(biāo)準(zhǔn)”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)低于“排除一切合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)，但高于民事案件中的“占優(yōu)勢(shì)蓋然性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)。

（二）稅務(wù)機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)分工方式以及行政處罰與刑事處罰的重新確定

修正案的最大亮點(diǎn)在于增加了對(duì)逃稅罪不予追究刑事責(zé)任的特殊規(guī)定，根據(jù)第四款，納稅人是否補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金、接受稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰成為能否追究逃稅初犯刑事責(zé)任的先決條件，這個(gè)規(guī)定將不可避免的對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)在辦理逃稅案件上的分工合作方式帶來(lái)變化。因?yàn)楦鶕?jù)修正案以及其體現(xiàn)的刑事立法精神，對(duì)逃稅行為是否追究刑事責(zé)任將根據(jù)違法者是否積極與稅務(wù)機(jī)關(guān)配合，補(bǔ)繳稅款、繳納滯納金、接受稅務(wù)機(jī)關(guān)行政處罰為前提，因此，對(duì)于需要追究刑事責(zé)任的逃稅案件，公安機(jī)關(guān)等待稅務(wù)機(jī)關(guān)現(xiàn)行查處和移送就成為一個(gè)符合邏輯的必然選擇。

修正案的這一邏輯結(jié)果，對(duì)于“涉嫌犯罪的逃稅行為，稅務(wù)機(jī)關(guān)在移送司法機(jī)關(guān)之前能否先行給予稅務(wù)行政處罰，特別是能否罰款”的問題也有重大影響，此前，對(duì)于這個(gè)問題，存在爭(zhēng)論。否定觀點(diǎn)認(rèn)為：稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政處罰之前將案件移交給司法機(jī)關(guān)，否則將違背“重罰吸收輕罰，刑事處罰吸收行政處罰”和“一事不二罰”原則。[8]而肯定的觀點(diǎn)似乎更有說服力：構(gòu)成逃稅罪的行為同時(shí)也是稅收行政法意義上的逃稅行為，故對(duì)之處以行政處罰并追究刑事責(zé)任并不違反“吸收原則”。

（三）行政處罰追究時(shí)效與刑事處罰追訴時(shí)效差異情況下的銜接

征管法第86條規(guī)定稅收違法行為的行政處罰追究時(shí)效為5年，逃稅行為也包括在內(nèi)。而根據(jù)刑法第87條的規(guī)定，結(jié)合修正案逃稅罪最高法定刑的規(guī)定，逃稅罪的刑事責(zé)任追訴時(shí)效為10年。逃稅行為發(fā)生之日起（如連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起，下同）不滿5年的，按照上述先行政處罰，后刑事責(zé)任追究的次序辦理，當(dāng)無(wú)疑問；而在逃稅行為發(fā)生日起超過5年但不滿10年的情況下，對(duì)逃稅行為將不進(jìn)行行政處罰，但刑事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)追究，但如何銜接，特別是嫌疑人無(wú)法繳納罰款，從而不能滿足修正案規(guī)定的“接受行政處罰”從而不予追究刑事責(zé)任的條件。

這個(gè)問題如何妥善處理，目前沒有權(quán)威定論，顯然修正案的規(guī)定是針對(duì)在行政處罰追究期限內(nèi)的逃稅行為而言的，沒有超過這一期限如何追究的規(guī)定。修正案的立法精神在于給予初次逃稅行為者改過自新的機(jī)會(huì)，體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事立法精神。對(duì)超過行政處罰追究時(shí)效的違法行為者不進(jìn)行行政處罰的原因在于法律的規(guī)定，而并非違法者主觀拒絕接受處罰，因此，上述立法精神仍應(yīng)當(dāng)適用。因此，本文認(rèn)為，稅務(wù)機(jī)關(guān)仍可以下達(dá)補(bǔ)交稅款和滯納金的通知，違法行為者完全履行的，可不予刑事責(zé)任追究，如違法行為者履行瑕疵的，應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。

【注釋】

[1]黃太云：《偷稅罪重大修改的背景及解讀》，載《中國(guó)稅務(wù)》2009年第4期，第20-22頁(yè)。

[2]逃稅罪屬于我國(guó)刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下屬罪名之一。

[3]本文中，根據(jù)不同的法律依據(jù)，在行政處罰語(yǔ)境中“偷稅”行為，在刑事追究語(yǔ)境中為則稱為“逃稅”行為，而在兩者關(guān)聯(lián)的語(yǔ)境中則稱為“偷、逃稅”行為。

[4]馮江菊，上引文，第63-68頁(yè)。

[5]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第315頁(yè)。

[6]何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2004年版，340-342頁(yè)。盡管行政處罰并不必然導(dǎo)致行政訴訟，但也可以觸發(fā)行政訴訟，因此行政處罰的證據(jù)要求可等同于行政訴訟中行政機(jī)關(guān)負(fù)有的證據(jù)責(zé)任。

[7]徐繼敏：《行政證據(jù)通論》，法律出版社2004年版，

[8]柯慶、張榮洪：“涉稅犯罪案件不應(yīng)先作行政處罰再移送司法機(jī)關(guān)”，載《人民公安報(bào)》2005年3月18日第六版。

篇3

一、指導(dǎo)思想

以黨的十七大精神為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀和國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，按照“權(quán)力取得有據(jù)、配置科學(xué)、運(yùn)行公開、行使依法、監(jiān)督到位”的要求，規(guī)范行政處罰自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)、程序、完善配套制度，落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任，在合法行政的基礎(chǔ)上努力實(shí)現(xiàn)合理行政，著力從源頭上預(yù)防腐敗。

二、基本原則

（一）合法性原則。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，要堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，必須嚴(yán)格執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章，不得超越法定的自由裁量幅度。

（二）合理性原則。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，要準(zhǔn)確領(lǐng)會(huì)和把握法律的立法宗旨和目的，結(jié)合各類違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度和主觀過錯(cuò)等因素準(zhǔn)確把握細(xì)化裁量標(biāo)準(zhǔn)的“度”，避免畸輕畸重，并與省、市細(xì)化裁量標(biāo)準(zhǔn)相銜接。

（三）公開、公平、公正原則。對(duì)違法事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度等因素基本相同的同類違法行為，所適用的法律依據(jù)、處罰種類和幅度應(yīng)當(dāng)基本相同，做到公平、公正，一視同仁。行政處罰的法定依據(jù)、程序和行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化結(jié)果應(yīng)當(dāng)公開。

（四）處罰與教育并重原則。規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，要堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，在裁量中既要實(shí)現(xiàn)處罰的目的，又要實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理的效果，對(duì)情節(jié)輕微及社會(huì)危害較小的違法行為，以教育為主，處罰為輔，教育行政管理相對(duì)人自覺守法。

三、工作步驟

（一）健全機(jī)構(gòu)、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)

成立以局長(zhǎng)為組長(zhǎng)，分管副局長(zhǎng)為副組長(zhǎng)，各業(yè)務(wù)科室、計(jì)生服務(wù)站負(fù)責(zé)人及鄉(xiāng)鎮(zhèn)計(jì)生辦主任為成員的行政處罰自由裁量工作領(lǐng)導(dǎo)小組。形成主要領(lǐng)導(dǎo)親自抓、負(fù)總責(zé)，分管領(lǐng)導(dǎo)具體抓，各業(yè)務(wù)科室、服務(wù)站及計(jì)生辦全面落實(shí)的工作機(jī)制。

（二）組織實(shí)施

1、細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)市人口計(jì)生委下發(fā)的行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我局開展的人口和計(jì)劃生育工作實(shí)際，對(duì)行政處罰權(quán)進(jìn)行重新梳理并制作目錄，細(xì)化、量化處罰標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)局自由裁量領(lǐng)導(dǎo)小組集體研究確認(rèn)并簽署意見后，報(bào)市人口計(jì)生委審核，審核通過后，以正式文件報(bào)送縣規(guī)范行政權(quán)力運(yùn)行工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室。

2、完善行政處罰程序和制度

進(jìn)一步完善本局行政處罰權(quán)運(yùn)行流程圖，建立健全行政處罰自由裁量聽證制度、公開制度、執(zhí)法監(jiān)督檢查制度、評(píng)議考核制度、責(zé)任追究等相關(guān)制度，提高計(jì)生行政執(zhí)法水平。

3、公開行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)

通過本局政務(wù)公開欄、辦事指南、政府網(wǎng)站、局辦事窗口等各種渠道，將行政處罰事項(xiàng)、依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、程序、制度、過程、結(jié)果等向社會(huì)公開，方便群眾查閱，接受社會(huì)監(jiān)督。

4、自查評(píng)估，溝通反饋

局行政處罰自由裁量領(lǐng)導(dǎo)小組定期與不定期組織開展該項(xiàng)工作的自查評(píng)估，對(duì)存在問題及時(shí)向局領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室反饋并進(jìn)行積極整改，認(rèn)真總結(jié)成功經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)提高。

篇4

一、聽證制度缺乏統(tǒng)一的立法

（一）我國(guó)的聽證制度尚缺乏統(tǒng)一的立法

對(duì)于聽證制度，我國(guó)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《中華人民共和國(guó)立法法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》分別作出了一些規(guī)定。而且，針對(duì)不同的行政行為設(shè)置了不同的聽證法律條文。但是，從這一現(xiàn)狀中我們可以看出，我國(guó)聽證制度的立法模式屬于分散型的，沒有統(tǒng)一的立法。這種立法模式使聽證制度難以成為一個(gè)嚴(yán)格有序的程序制度，使聽證制度的法律精神難以得到統(tǒng)一。

（二）我國(guó)行政聽證制度缺乏具體實(shí)施細(xì)則

從我國(guó)各地舉行聽證會(huì)的實(shí)踐情況看，我國(guó)的聽證制度還沒有可供操作的具體細(xì)則，沒有規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的程序。這樣在一定程度上既影響了聽證會(huì)的效率，也影響了聽證的效果。

二、聽證制度的適用范圍過窄

在我國(guó)的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》和《中華人民共和國(guó)行政許可法》中，對(duì)行政聽證的范圍規(guī)定過窄許多應(yīng)該被規(guī)定在聽證范圍中的事項(xiàng)卻被排除在外。

第一，限制人身自由的行政處罰被排除在行政聽證范圍之外，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)限制人身自由的行政處罰有異議的，依照《治安管理處罰條例》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但我國(guó)《治安管理處罰條例》頒布非常早，沒有規(guī)定聽證程序，根據(jù)其規(guī)定，被裁決行政拘留的公民不服公安機(jī)關(guān)的裁決，只能向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴。由此可見，限制人身自由的行政處罰不適用聽證程序。但是，這一規(guī)定明顯與《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的立法目的相違背，從法理上說，處罰越重就越應(yīng)當(dāng)給予受處罰人有抗辯的權(quán)利和機(jī)會(huì)。將限制人身自由的行政處罰被排除在聽證范圍之外，不符合《中華人民共和國(guó)行政處罰法》“保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益”的宗旨的。

第二，未將抽象行政行為全面納入到行政聽證范圍內(nèi)。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)制訂具有普遍約束力的規(guī)定性文件的活動(dòng)，包括兩大類即行政立法行為和行政規(guī)定的制訂行為。當(dāng)前，《中華人民共和國(guó)立法法》規(guī)定了我國(guó)行政立法即行政法規(guī)、行政規(guī)章的制訂過程的聽證，而對(duì)于除行政立法以外的行政決定的制定的其他抽象性行政行為，則沒有現(xiàn)行法律、法規(guī)將其納入聽證范圍。這一規(guī)定使得抽象行政行為的聽證范圍不全面，聽證流于形式。

第三，對(duì)具體行政行為的聽證范圍僅限于行政處罰和行政許可領(lǐng)域，并且在行政處罰和行政許可范圍內(nèi)，聽證的范圍依然狹小。具體行政行為除了行政處罰和行政許可外，還包括行政強(qiáng)制措施、行政征收、行政裁決等，這些行政行為的實(shí)施都會(huì)影響到相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)，將這些行政行為排除在行政聽證的范圍之外，顯然不利于公平正義的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，在行政許可法這一相對(duì)先進(jìn)的法律中，對(duì)聽證適用范圍的規(guī)定僅限于：法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)以及直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的行政許可事項(xiàng)。由此規(guī)定可以得出，不涉及重大利益關(guān)系的事項(xiàng)，不允許進(jìn)行聽證。

三、聽證參與人范圍小，選擇范圍不明確

目前，我國(guó)的聽證參與人范圍較窄，僅指行政相對(duì)人，具體指被行政機(jī)關(guān)認(rèn)為與作出的具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，即在行政關(guān)系中的直接利害關(guān)系人。這一規(guī)定將第三人排除在外，使得第三人無(wú)法參與聽證中來(lái)。這樣既不利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益，也不利于案件的調(diào)查。

另外，在聽證程序中，聽證會(huì)的參加主體更是不科學(xué)，聽證會(huì)代表的產(chǎn)生目前是推薦與選拔相結(jié)合，對(duì)各地、各部門推薦的代表要由組織者審核后聘請(qǐng)。結(jié)果，很多的學(xué)者、教授、工程師等等一系列收入不菲的人出現(xiàn)在聽證會(huì)上，代表全體利益的身影很難尋覓，即使有，由于知識(shí)、見識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的差別，出現(xiàn)了也無(wú)濟(jì)于事，使得他們完全沒有聽證參與的積極性。

四、聽證主持人資格不明，相對(duì)獨(dú)立地位沒有確立

我國(guó)法律對(duì)行政聽證主持人制度做出了一些規(guī)定，但是過于原則，沒有落實(shí)到具體規(guī)定上，相比于國(guó)外的行政聽證主持人制度，我國(guó)的聽證主持人制度還存在著明顯的不足：1、沒有明確規(guī)定聽證主持人的性質(zhì)和法律地位；2、聽證主持人的權(quán)限不明；3、關(guān)于回避的規(guī)定過于原則；4、缺乏禁止單方面接觸的規(guī)定。

五、對(duì)聽證筆錄約束力的規(guī)定不明確

聽證筆錄一般是聽證主持人在聽證過程中對(duì)調(diào)查取證人員、案件當(dāng)事人陳述的意見和提供的證據(jù)所作的一種書面記載。它在聽證程序中有極其重要的意義。雖然目前我國(guó)的《中華人民共和國(guó)行政許可法》中明確了應(yīng)該把聽證筆錄作為行政機(jī)關(guān)作出行政許可決定的依據(jù)。但這是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，行政行為豈止行政許可這一種？對(duì)于其他進(jìn)行聽證的行政行為也都應(yīng)該在聽證上制作筆錄，并將聽證筆錄作為行政行為作出的重要依據(jù)。而且，我國(guó)目前的法律規(guī)定中，對(duì)于聽證筆錄的約束力規(guī)定不明確，這樣容易導(dǎo)致聽證會(huì)“聽了白聽”的結(jié)果。

六、行政聽證程序缺乏相應(yīng)的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制

篇5

一、指導(dǎo)思想

規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的指導(dǎo)思想是，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，堅(jiān)持以人為本，全面貫徹落實(shí)《行政處罰法》、國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，按照合法、合理、公平、公正和程序正當(dāng)、高效便民、誠(chéng)實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，通過科學(xué)規(guī)范煤炭行政處罰自由裁量權(quán)，從源頭上防止濫用行政處罰權(quán)，促進(jìn)煤炭行政執(zhí)法機(jī)關(guān)嚴(yán)格、公正、文明執(zhí)法，為我省煤炭科學(xué)發(fā)展?fàn)I造良好的法制環(huán)境。

二、工作原則

（一）合法性原則。規(guī)范煤炭行政處罰自由裁量權(quán)，要以煤炭法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，符合立法原意，不得違反法律、法規(guī)、規(guī)章另行設(shè)定行政處罰種類；行政處罰檔次的劃分，不得超出或降低法定幅度。

（二）合理性原則。建立健全煤炭行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)，行使煤炭行政處罰自由裁量權(quán)，要以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度相當(dāng)。

（三）公平公正原則。煤炭行政處罰行為要做到同等情況同等對(duì)待，防止和避免發(fā)生不同情況相同對(duì)待，或者相同情況不同對(duì)待等隨意處罰的現(xiàn)象。

（四）教育與處罰相結(jié)合原則。在煤炭行政處罰過程中，要堅(jiān)持處罰與教育相結(jié)合，不斷增強(qiáng)管理相對(duì)人法制觀念，引導(dǎo)煤炭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)自覺遵守法律，維護(hù)法律尊嚴(yán)，從而實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果有機(jī)統(tǒng)一。

三、主要工作任務(wù)

（一）分解工作任務(wù)。在2013年梳理全省煤炭行政處罰依據(jù)、編撰印發(fā)《省煤炭行政執(zhí)法工作手冊(cè)》的基礎(chǔ)上，按照工作類別，分解起草細(xì)化煤炭規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作任務(wù)。局機(jī)關(guān)具有執(zhí)法職能的4個(gè)執(zhí)法處室和法律法規(guī)授權(quán)委托的直屬單位（人事教育處、安全監(jiān)管處、規(guī)劃發(fā)展處、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行處和煤礦質(zhì)監(jiān)站）按照職責(zé)范圍（見附表）負(fù)責(zé)牽頭起草煤炭行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)草案。局政策法規(guī)處負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)匯總工作。

（二）細(xì)化行政處罰標(biāo)準(zhǔn)和應(yīng)當(dāng)遵循的具體原則。對(duì)行政處罰的種類、幅度按照下列要求，起草擬定科學(xué)、具體的行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，作為全省煤炭行業(yè)管理部門行使行政處罰自由裁量權(quán)的依據(jù)：

1.煤炭、安全法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰種類的，要明確適用不同種類行政處罰的具體條件。

2.煤炭、安全法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以選擇行政處罰幅度的，要根據(jù)違法事實(shí)、性質(zhì)、主觀動(dòng)機(jī)、社會(huì)危害程度及后果等因素、情節(jié)對(duì)涉及有處罰幅度選擇的行政處罰條款逐一進(jìn)行細(xì)化，制定具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)（一般不少于較輕、一般、較重三個(gè)等級(jí)）。

3.多部法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的相同的違法行為和多個(gè)處罰標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)分別細(xì)化制定具體的處罰標(biāo)準(zhǔn)；多部法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定的相同的違法行為和一個(gè)處罰標(biāo)準(zhǔn)的，可以合并使用一個(gè)處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)。

4.對(duì)煤炭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)等單位及其有關(guān)人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定不予行政處罰：（1）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰；（2）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不予行政處罰的。

5.對(duì)煤炭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)等單位及其有關(guān)人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：（1）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（2）受他人脅迫誘騙、教唆實(shí)施煤炭違法行為的；（3）配合煤炭管理部門及有關(guān)部門查處煤炭違法行為有立功表現(xiàn)的；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的。法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定從輕或者減輕處罰的，可以按最低限處罰。

6.對(duì)煤炭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)等單位及其有關(guān)人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，即可按較高的數(shù)額直至法定最高限處罰：（1）危及人身健康、生命安全、公共安全、社會(huì)穩(wěn)定及煤炭生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序造成危害后果的或造成較大社會(huì)影響的；（2）一年內(nèi)因同一違法行為受到兩次以上行政處罰的；（3）拒不整改或者整改不力，其違法行為呈持續(xù)狀態(tài)的；（4）妨礙煤炭執(zhí)法人員查處違法行為、暴力抗法等尚未構(gòu)成犯罪的；（5）違背客觀事實(shí)作虛假陳述的；（6）生產(chǎn)、銷售的違法產(chǎn)品數(shù)量或金額較大的；（7）偽造證據(jù)，轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀違法證據(jù)的；（8）實(shí)施違法行為主觀故意明顯的；（9）指使、脅迫他人實(shí)施違法行為的；（10）對(duì)舉報(bào)人、證人打擊報(bào)復(fù)，經(jīng)查證屬實(shí)的；（11）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)從重處罰的其他情形。

四、工作步驟

（一）部署工作任務(wù)。負(fù)責(zé)牽頭起草任務(wù)的5個(gè)執(zhí)法處室、單位要抽調(diào)業(yè)務(wù)精、工作責(zé)任心強(qiáng)、執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)豐富的有關(guān)人員組成起草工作組（指定一名同志為聯(lián)系人）,按時(shí)高質(zhì)量地完成全省煤炭行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)的起草工作。

（二）起草處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)草案和適用規(guī)則。承擔(dān)起草任務(wù)的有關(guān)處室、單位要按照任務(wù)范圍，結(jié)合違法行為的適用主體、違法情節(jié)、違法次數(shù)和數(shù)額、社會(huì)危害性等因素，在規(guī)定的處罰種類和幅度內(nèi)，按照統(tǒng)一格式要求和違法行為分類，制定細(xì)化處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)草案，草案初稿完成后，各牽頭處室、單位分別組織有關(guān)人員進(jìn)行審查修改，定稿后由局政策法規(guī)處進(jìn)行匯總?！妒∶禾啃姓幜P自由裁量權(quán)適用規(guī)則》由政策法規(guī)處負(fù)責(zé)擬訂。

（三）征求意見，審查論證。經(jīng)政策法規(guī)處匯總，形成《省煤炭行政處罰自由裁量實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》（征求意見稿），分送有關(guān)部門、單位征求意見。根據(jù)所征求的意見進(jìn)一步修改后，適時(shí)召開審查論證會(huì)，邀請(qǐng)省人大、省法制辦等有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和法制、煤炭專家對(duì)《省煤炭行政處罰自由裁量實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)行審查論證。在審查論證的基礎(chǔ)上，形成修改稿，提交局長(zhǎng)辦公會(huì)討論通過。

（四）審定公布。將局長(zhǎng)辦公會(huì)討論通過的《省煤炭行政處罰自由裁量實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)》和《省煤炭行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》，經(jīng)規(guī)范性文件“三統(tǒng)一”程序，通過省政府網(wǎng)、省煤炭網(wǎng)向社會(huì)公布，接受社會(huì)監(jiān)督，同時(shí)報(bào)送省政府備案。

五、工作要求

（一）提高認(rèn)識(shí)，明確責(zé)任。各處室、單位要充分認(rèn)識(shí)規(guī)范煤炭行政處罰自由裁量權(quán)工作的重要意義，切實(shí)把規(guī)范煤炭行政處罰自由裁量權(quán)作為一項(xiàng)重要工作任務(wù)來(lái)抓，將工作任務(wù)分解到人，責(zé)任到人。起草過程中要學(xué)習(xí)借鑒中央有關(guān)部委、其他省市及我省試點(diǎn)單位的好經(jīng)驗(yàn)，好做法，加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，明確工作要求，確保規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作順利進(jìn)行。

篇6

摘要：近些年來(lái)，我國(guó)的地方環(huán)境立法中出現(xiàn)了按日計(jì)罰這樣一項(xiàng)新型的法律責(zé)任。雖然，在港臺(tái)地區(qū)和國(guó)外的環(huán)境立法中早已有了相關(guān)實(shí)踐，但該種法律責(zé)任在我國(guó)的環(huán)境立法實(shí)踐中還處于嘗試階段。主要是對(duì)其法律性質(zhì)存在諸種學(xué)說，尚不能統(tǒng)一。在立法實(shí)踐中選擇執(zhí)行罰的法律性質(zhì)可以減少與“一事不再罰”原則間的沖突，它通過不斷累積的經(jīng)濟(jì)壓力促使違法者早日糾正違法行為，而這也符合環(huán)境立法中環(huán)境保護(hù)優(yōu)位的立法目的。根據(jù)按日計(jì)罰的執(zhí)行罰性質(zhì)，在立法上設(shè)置該法律責(zé)任，其適用范圍和條件也應(yīng)與現(xiàn)行法律規(guī)定相銜接。

關(guān)鍵詞：按日計(jì)罰；行政處罰；執(zhí)行罰

中圖分類號(hào)：D922.68 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004－0544(2012)04－0092－04

按日計(jì)罰是最近幾年出現(xiàn)在我國(guó)環(huán)境立法當(dāng)中的一種新型法律責(zé)任形式，有學(xué)者建議在準(zhǔn)備修訂的《環(huán)境保護(hù)法》中將該制度納入其中。目前，我國(guó)的重慶市和深圳市都在地方環(huán)境保護(hù)條例中，明確規(guī)定了按日計(jì)罰措施。具體而言，按日計(jì)罰就是針對(duì)違反環(huán)境法律規(guī)范，破壞或污染環(huán)境的企業(yè)或個(gè)人，責(zé)令其限期治理并予以行政處罰，若在規(guī)定期間之后，仍沒有達(dá)到要求的，則依據(jù)違法時(shí)間長(zhǎng)短，按日期數(shù)連續(xù)計(jì)罰。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)已經(jīng)在環(huán)境立法上全面實(shí)施了該項(xiàng)法律責(zé)任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環(huán)境影響評(píng)估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規(guī)定了按日連續(xù)處罰。并且，針對(duì)按日連續(xù)處罰還制定了詳細(xì)的執(zhí)行準(zhǔn)則。我國(guó)香港特別行政區(qū)的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計(jì)罰的規(guī)定。在國(guó)外的環(huán)境立法實(shí)踐中，美國(guó)、英國(guó)、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國(guó)的環(huán)境立法中也都規(guī)定了按日計(jì)罰。可見，按日計(jì)罰已經(jīng)是被普遍接受并實(shí)施的一項(xiàng)法律責(zé)任。但是，不同國(guó)家或地區(qū)在適用此處罰措施時(shí)，有著不同的態(tài)度、立場(chǎng)和學(xué)理解釋。特別是英美法國(guó)家同我國(guó)的法律體系上又多有不同。同樣的法律責(zé)任在不同的國(guó)家或許會(huì)得到不一樣的結(jié)果，這就讓我們?cè)谝脒@樣一項(xiàng)法律責(zé)任的同時(shí)，不得不從我國(guó)的態(tài)度、立場(chǎng)來(lái)解釋這個(gè)法律責(zé)任形式。

將按日計(jì)罰引入中國(guó)的環(huán)境立法無(wú)疑是環(huán)境立法發(fā)展過程中的一次創(chuàng)新和突破。早在《中華人民共和國(guó)水污染防治法》修改時(shí)，就有很多學(xué)者呼吁將此法律責(zé)任形式寫人法條。但是，按日計(jì)罰在法理上尚存在爭(zhēng)議，特別是其與我國(guó)的《行政處罰法》等行政法律法規(guī)之間的關(guān)系不甚明晰，這是阻礙其進(jìn)入到法律規(guī)定中的主要原因。按日計(jì)罰與《行政處罰法》上規(guī)定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時(shí)也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對(duì)按日計(jì)罰法理的分析，解釋在我國(guó)的環(huán)境立法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)采取按日計(jì)罰的何種法律性質(zhì)學(xué)說以及它的適用范圍和條件。

一、關(guān)于按日計(jì)罰法律性質(zhì)的學(xué)說

目前，在學(xué)者當(dāng)中，對(duì)于按日計(jì)罰法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)主要存在三種學(xué)說：行政處罰說、執(zhí)行罰說和混合性質(zhì)說。

(一)行政處罰說

行政處罰是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序而尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或其他組織所實(shí)施的一種懲戒行為。我國(guó)《行政處罰法》上對(duì)行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規(guī)規(guī)定的其他處罰類型。而我們?cè)诖擞懻摰陌慈沼?jì)罰非在以上分類之中明確予以規(guī)定。但是，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果從違法行為開始之日起，逐日計(jì)算違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并課以金錢上的義務(wù)，這就與罰款這類財(cái)產(chǎn)罰的性質(zhì)非常類似，即是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人在一定期限內(nèi)責(zé)令其承擔(dān)一定的金錢給付義務(wù)的處罰形式。而這種法律性質(zhì)中的按日計(jì)罰，也就是我國(guó)學(xué)者提到的英美法模式。這種性質(zhì)之下的按日計(jì)罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計(jì)算。這樣，違法時(shí)間越長(zhǎng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利后果越大，從而實(shí)現(xiàn)法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對(duì)的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。

(二)執(zhí)行罰

所謂的執(zhí)行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務(wù)人履行其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。它屬于間接強(qiáng)制執(zhí)行的方式之一。在我國(guó)《行政處罰法》第五十一條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；……”此規(guī)定中的滯納金就是一種執(zhí)行罰。一些臺(tái)灣的學(xué)者認(rèn)為，按日連續(xù)處罰(也即按日計(jì)罰)本質(zhì)上講是一種對(duì)不履行行政處罰所設(shè)定的義務(wù)的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執(zhí)行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學(xué)者所謂的大陸法模式。在我國(guó)目前環(huán)境立法上，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》中按日計(jì)罰的實(shí)踐，是采用了這一性質(zhì)的按日計(jì)罰，它通過不斷增加的經(jīng)濟(jì)壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對(duì)違法行為已經(jīng)有了行政處罰作為前提，則按日計(jì)罰的目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)處罰違法行為的行政目的，而不是對(duì)違法行為本身的制裁。

(三)混合性質(zhì)說

持混合學(xué)說態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，按日計(jì)罰既具有行政處罰的性質(zhì)，也有執(zhí)行罰的性質(zhì)。這種學(xué)說與執(zhí)行罰說的區(qū)別在于，對(duì)按日計(jì)罰的起算日的認(rèn)識(shí)差異之上，而在這一點(diǎn)上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認(rèn)為按日計(jì)罰是從行為被認(rèn)定違法之日起開始計(jì)算。那么針對(duì)第一次所認(rèn)定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無(wú)疑。而當(dāng)違法行為人在合理限期內(nèi)未能糾正違法行為，繼續(xù)違法對(duì)環(huán)境造成污染或破壞，則接下來(lái)的由第一次認(rèn)定違法之日起計(jì)算處罰就含有行政處罰和執(zhí)行罰的雙重性質(zhì)。一方面有對(duì)第一次認(rèn)定違法行為之后，行為人繼續(xù)進(jìn)行活動(dòng)的違法性質(zhì)的認(rèn)定并進(jìn)行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來(lái)促使行為人早日停止違法行為的目的。故認(rèn)為，按日計(jì)罰具有行政處罰和執(zhí)行罰的混合性質(zhì)。

以上各種法律性質(zhì)學(xué)說，在學(xué)術(shù)見解中或立法實(shí)踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學(xué)說孰對(duì)孰錯(cuò)。只是，接下來(lái)筆者意欲通過按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則的關(guān)系以及按日計(jì)罰設(shè)置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國(guó)環(huán)境立法上，應(yīng)當(dāng)采取何種按日計(jì)罰的法律性質(zhì)學(xué)說最為合適。

二、按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則之間的關(guān)系

(一)“一事不再罰”原則的內(nèi)涵和意義

《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第24條規(guī)定。“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰?！贝艘?guī)定的出臺(tái)，雖然存在不同意見。但也還是標(biāo)志著在我國(guó)的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則?！耙皇虏辉倭P”原則，在德國(guó)法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于 禁止國(guó)家對(duì)于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰?！耙皇虏辉倭P”原則對(duì)于維護(hù)法律公平與尊嚴(yán)、維護(hù)行政管理秩序、保障行政權(quán)有效行使、保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益都起著積極重要的作用。

法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護(hù)人性尊嚴(yán)。只有當(dāng)人民不受到國(guó)家新的追訴威脅，以及可能伴隨產(chǎn)生的處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，人性尊嚴(yán)才能得以維護(hù)；(2)保障人民的自由權(quán)。當(dāng)一個(gè)人就其已受國(guó)家處罰的行為，若仍可能隨時(shí)顧慮到會(huì)有再次的處罰風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其自由權(quán)就無(wú)法得到充分的行使。故而基于對(duì)人民自由權(quán)的保障之故，也應(yīng)當(dāng)確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經(jīng)受過處罰的行為再一次成為被處罰的標(biāo)的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應(yīng)當(dāng)符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護(hù)原則。人民就其行為受到國(guó)家的制裁之后，因?yàn)橄嘈艊?guó)家不會(huì)再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對(duì)于此種投諸國(guó)家的信賴應(yīng)予保護(hù)。

對(duì)于“一事不再罰”原則當(dāng)中“一事”，即“同一違法行為”的認(rèn)定，可以參照刑法上的連續(xù)犯或繼續(xù)犯的概念來(lái)，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個(gè)獨(dú)立的違法行為。此處的獨(dú)立意指違法行為從開始到終止的一個(gè)完整過程；其次，當(dāng)幾個(gè)性質(zhì)完全相同的違法行為處于連續(xù)狀態(tài)時(shí)，基于一個(gè)違法事實(shí)，該行為也被認(rèn)為是同一違法行為。

(二)按日計(jì)罰中“一事”的認(rèn)定

按日計(jì)罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產(chǎn)生沖突的地方就是，對(duì)過往已經(jīng)發(fā)生了的違法行為如何做“一事”的認(rèn)定：如果是“一事”就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當(dāng)如何看待?以下將就這兩種不同法律性質(zhì)的按日處罰中對(duì)“一事”的認(rèn)定分別辨析：

1、作為行政處罰性質(zhì)的按日計(jì)罰會(huì)面臨到如何計(jì)算每一次違法行為起始點(diǎn)和終止點(diǎn)的難題。依據(jù)上述對(duì)“一事”的理解，不論一個(gè)違法排污的企業(yè)是連續(xù)排污，還是中間有間隔的排污，都應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作一個(gè)“違法行為”來(lái)認(rèn)定。所以。作為行政處罰性質(zhì)的按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則最易產(chǎn)生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質(zhì)說的按日計(jì)罰，過往所發(fā)生的違法行為應(yīng)被按每一天一個(gè)單獨(dú)的違法行為來(lái)認(rèn)定，那么每日的排污行為就被當(dāng)做“一事”來(lái)對(duì)待。例如，加拿大《水法》中規(guī)定的按日計(jì)罰將這種性質(zhì)下的按日計(jì)罰中每一日的違法行為認(rèn)為是一個(gè)單獨(dú)的違法行為予以追究行政責(zé)任，以期通過這種解釋調(diào)和二者之間沖突。但是，這就會(huì)產(chǎn)生另外一個(gè)難題，如何去認(rèn)定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個(gè)單獨(dú)的違法行為來(lái)計(jì)算的話，甲企業(yè)在連續(xù)一個(gè)月內(nèi)有時(shí)一天開工排污十個(gè)小時(shí)，有時(shí)一天開工排污五個(gè)小時(shí)，還有時(shí)法定節(jié)假日不開工就不排污。一個(gè)月后該企業(yè)被環(huán)保機(jī)關(guān)查處。倘若按照每日一個(gè)違法行為計(jì)罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當(dāng)”的原則，但這也對(duì)執(zhí)法部門提出了較高的要求。因?yàn)?，在行政處罰性質(zhì)說之中，按日計(jì)罰的性質(zhì)是行政處罰，那么就要求它根據(jù)違法的具體事實(shí)來(lái)判定每一次違法行為所應(yīng)當(dāng)承受的法律責(zé)任。這無(wú)疑對(duì)環(huán)保執(zhí)法機(jī)關(guān)增加了難題。一方面對(duì)違法事實(shí)難以取證，另一方面對(duì)執(zhí)法過程提出了更高的要求?！耙皇虏辉倭P”原則是根據(jù)“過罰相當(dāng)”原則這個(gè)上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來(lái)做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。

2、作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰。而按照?qǐng)?zhí)行罰性質(zhì)說，則依據(jù)前述的“一事”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過往的持續(xù)違法行為被當(dāng)做“一事”來(lái)對(duì)待，只認(rèn)定其為一個(gè)違法行為，給予一次行政處罰，而按日計(jì)罰作為執(zhí)行罰，則與“一事不再罰”原則無(wú)涉。環(huán)保機(jī)關(guān)概括性地將已經(jīng)發(fā)生的違法行為認(rèn)定為“同一違法行為”，根據(jù)已經(jīng)獲得的證據(jù)確定違法行為的嚴(yán)重程度，以給予不同的處罰。在我國(guó)的立法實(shí)踐上，對(duì)處罰都給予了行政自由裁量權(quán)，以使行政機(jī)關(guān)能夠根據(jù)事實(shí)作出適當(dāng)?shù)奶幜P。只有當(dāng)違法者在行政處罰作出后，經(jīng)行政機(jī)關(guān)通知后仍不糾正違法行為的，按日計(jì)罰才生效。作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰可能被詬病的兩個(gè)問題是：其一，當(dāng)法律上規(guī)定的處罰力度不夠大，不能與違法者實(shí)際違法所造成的損害相匹配時(shí)，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當(dāng)”原則的法律精神；其二，對(duì)于經(jīng)行政機(jī)關(guān)作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時(shí)期的違法行為如何認(rèn)定?因?yàn)?，出于該行為的連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經(jīng)作出，對(duì)于新增加的這部分違法事實(shí)則無(wú)法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。

在我國(guó)，環(huán)境立法中選擇按日計(jì)罰作為一種法律責(zé)任形式，就勢(shì)必要考慮其是否會(huì)與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計(jì)罰作為一種執(zhí)行罰性質(zhì)的法律責(zé)任來(lái)處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責(zé)任形式；另一方面，也避免為了去適應(yīng)“一事不再罰”原則的要求。額外地對(duì)持續(xù)性違法行為進(jìn)行擴(kuò)大的“一日一行為”的解釋。

三、按日計(jì)罰的法律目的與法律性質(zhì)

除了以上厘清按日計(jì)罰與“一事不再罰”原則之間關(guān)系之外，為了弄清按日計(jì)罰在我國(guó)環(huán)境立法中應(yīng)當(dāng)采用何種的法律性質(zhì)學(xué)說，我們首先有必要檢視在環(huán)境立法上設(shè)置按日計(jì)罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點(diǎn)。

其一。認(rèn)為一些企業(yè)在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)連續(xù)排放或偷排污染物質(zhì)，給生態(tài)環(huán)境造成巨大的損失，而依現(xiàn)行立法只能在發(fā)現(xiàn)其違法行為后，認(rèn)定其一個(gè)“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴(yán)重性質(zhì)不相符合。因此，應(yīng)該針對(duì)這些企業(yè)的違法行為按違法期間逐日計(jì)罰，方能實(shí)現(xiàn)“過罰相當(dāng)”的法律原則。

其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責(zé)任的義務(wù)人產(chǎn)生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責(zé)任。具體到環(huán)境法中，環(huán)境法律責(zé)任設(shè)置的主要目的之一，是要促使企業(yè)停止污染環(huán)境的行為，畢竟，在許多情況下，環(huán)境一旦受到污染所發(fā)生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環(huán)境保護(hù)。那么，數(shù)額不斷增加的處罰，勢(shì)必能讓企業(yè)感受到巨大的經(jīng)濟(jì)壓力，從而給他們產(chǎn)生停止違法行為的誘因。

根據(jù)目前國(guó)內(nèi)已有的立法實(shí)踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，設(shè)置按日計(jì)罰的主要目的還是在于促進(jìn)違法者盡快停止違法行為。因?yàn)?，在行政機(jī)關(guān)對(duì)違法者采取按日計(jì)罰之前，必然要有個(gè)通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計(jì)罰也必須要以這個(gè)通知程序?yàn)橛?jì)算的起始日。在按日計(jì)罰之前，對(duì)違法者已經(jīng)進(jìn)行了行政處罰。因此。我國(guó)立法實(shí)踐的目的已經(jīng)非常明顯。在實(shí)際操作中，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)環(huán)境保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定中具體指出了按日計(jì) 罰的期限計(jì)算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規(guī)定，具體界定還顯得比較模糊。

根據(jù)以上的分析，我們認(rèn)為，在環(huán)境保護(hù)立法中，環(huán)境保護(hù)應(yīng)當(dāng)處于優(yōu)位的考量立場(chǎng)。出于對(duì)環(huán)境的保護(hù)，促成違法者盡早停止違法行為的按日計(jì)罰最能符合環(huán)境保護(hù)立法的法律目的。雖然，對(duì)違法污染環(huán)境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個(gè)違法行為來(lái)處罰，能夠使得違法者承擔(dān)更多的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經(jīng)濟(jì)誘因。但環(huán)境立法的最終目的，并不是要讓企業(yè)承擔(dān)巨額的污染成本，導(dǎo)致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對(duì)于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環(huán)境立法應(yīng)當(dāng)追求的目的。

況且，從執(zhí)法的立場(chǎng)來(lái)看，要認(rèn)定一個(gè)企業(yè)違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認(rèn)定整個(gè)過程中是如何持續(xù)違法排污的，這對(duì)行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)說，無(wú)疑增加了行政成本的負(fù)擔(dān)。但是，一旦查處之后，當(dāng)違法者不停止違法行為，再經(jīng)通知后的按日計(jì)罰則容易計(jì)算得多，并且，作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數(shù)額或比例的處罰都不會(huì)與行政法上的法律原則相沖突。

四、按日計(jì)罰的適用范圍和條件

作為執(zhí)行罰的按日計(jì)罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因?yàn)?，我?guó)的《水污染防治法》第七十四條已經(jīng)規(guī)定了對(duì)超標(biāo)排污的企業(yè)給予處罰后，通知其限期治理，限期內(nèi)未能完成治理任務(wù)的可以申請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令其關(guān)閉。而該法第七十六條又規(guī)定了在限期內(nèi)未能采取治理措施，改善環(huán)境的，則可以實(shí)施代治理制度。那么，在已經(jīng)規(guī)定的情況下，按日計(jì)罰當(dāng)如何與之銜接，就必然成為一個(gè)重要的問題。筆者認(rèn)為，在此最主要的是要限定按日計(jì)罰的適用范圍和條件。

第一類，超標(biāo)排放污染物質(zhì)的違法行為。根據(jù)《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機(jī)關(guān)可以除對(duì)其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內(nèi)進(jìn)行整治，以達(dá)到國(guó)家或地方規(guī)定的污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，如果在期間結(jié)束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國(guó)家或地方排放標(biāo)準(zhǔn)要求的話，那么所面臨的就可能是被責(zé)令關(guān)閉這樣非常嚴(yán)重的后果。這樣的后果雖足以對(duì)其進(jìn)行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區(qū)別地一律以責(zé)令關(guān)閉進(jìn)行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應(yīng)該根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，由行政機(jī)關(guān)來(lái)選擇實(shí)施按日計(jì)罰或責(zé)令關(guān)閉。正如現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》第三十九條所規(guī)定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》上的規(guī)定，是在罰款和責(zé)令關(guān)閉之間選擇，此處的罰款性質(zhì)不甚明確。根據(jù)不違背“一事不二罰”原則來(lái)解釋的話，此處是執(zhí)行罰。因?yàn)?，我?guó)的《行政處罰法》規(guī)定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質(zhì)的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當(dāng)做執(zhí)行罰來(lái)解釋；而責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。

第二類，排放禁止排放的污染物質(zhì)的違法行為。根據(jù)我國(guó)《水污染防治法》的規(guī)定，環(huán)保行政主管機(jī)關(guān)除給予罰款的行政處罰外，還可以命令其在規(guī)定期限內(nèi)停止違法行為，進(jìn)行治理，消除違法行為帶來(lái)的危害環(huán)境的不良后果。若規(guī)定期限內(nèi)未能完成的，則請(qǐng)有能力的企業(yè)來(lái)代為治理。但代治理制度能夠取得多少成效，對(duì)此許多學(xué)者持保留態(tài)度。代治理制度涉及到三方主體，在目前的立法上，三方主體的權(quán)利和義務(wù)都未能明確指出。在實(shí)施過程中，必然導(dǎo)致代治理企業(yè)與行政主管機(jī)關(guān)之間的糾紛。其實(shí)，在規(guī)定期限結(jié)束后，若違法者仍舊沒有能夠消除危害但又達(dá)不到刑事制裁標(biāo)準(zhǔn)的，則對(duì)其進(jìn)行按日計(jì)罰，以強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)誘因來(lái)促使其盡早完成環(huán)境治理的任務(wù)，也不失為一種方法。

篇7

論文關(guān)鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得

在防雷行政執(zhí)法中，《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)部門按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的；（二）在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權(quán)給縣級(jí)以上氣象主管機(jī)構(gòu)，改變了氣象主管機(jī)構(gòu)行政處罰權(quán)只有“警告”、“罰款”兩個(gè)種類的現(xiàn)狀，氣象主管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法手段得到了進(jìn)一步的擴(kuò)展和完善。但是，“違法所得”對(duì)于氣象行政執(zhí)法人員來(lái)說是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內(nèi)涵和外延，如何操作“沒收違法所得”，有必要予以厘清。

一、違法所得概念

由于《行政處罰法》沒有對(duì)違法所得的內(nèi)涵與外延作出直接界定，而目前我國(guó)其它法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)法解釋等也沒有解釋，當(dāng)前把它作為先見概念；雖然有的對(duì)這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標(biāo)準(zhǔn)還不統(tǒng)一；有的雖予界定，但由于該法律規(guī)范本身的層級(jí)較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：

一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構(gòu)成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應(yīng)當(dāng)包括成本和投入。

二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，體現(xiàn)公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。

三是從統(tǒng)一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關(guān)于違法所得一般稱“違法所得數(shù)額”，也就是獲利數(shù)額?；诜傻慕y(tǒng)一性，行政法應(yīng)與民法、刑法等領(lǐng)域的違法所得概念的內(nèi)涵和外延保持一致。

基于上述特性，認(rèn)為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的單位和個(gè)人，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的單位和個(gè)人）通過非法手段（無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數(shù)額，以及其他應(yīng)以違法所得論處的財(cái)物，是一種比罰款相對(duì)程度重的行政處罰，在數(shù)額上應(yīng)當(dāng)高于應(yīng)處罰款。

二、沒收違法所得認(rèn)定存在的問題及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

沒收違法所得認(rèn)定是各級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)對(duì)防雷違法行為進(jìn)行行政處罰的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，關(guān)系到法律能否實(shí)現(xiàn)懲處違法行為，關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行并有效保護(hù)合法的作用。而現(xiàn)行行政處罰立法中，沒有對(duì)違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執(zhí)法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：

（一）界定不夠準(zhǔn)確

最高人民檢察院在《關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中將“違法所得數(shù)額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)中》解釋為“獲利的數(shù)額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時(shí)違法的動(dòng)機(jī)也不盡相同，相關(guān)法律法規(guī)對(duì)違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準(zhǔn)確。

（二）界定標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一

由于對(duì)違法所得的內(nèi)涵與外延認(rèn)識(shí)模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的行為人開展違法行為的非法經(jīng)收入為違法所得界定標(biāo)準(zhǔn)；有些理解：在防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假后的獲利數(shù)額為違法所得界定標(biāo)準(zhǔn)，因讀者的不同而對(duì)違法所得界定的標(biāo)準(zhǔn)存在多種可能性。

（三）處置程序不夠規(guī)范

由于對(duì)防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，導(dǎo)致在防雷行政執(zhí)法實(shí)踐中依據(jù)同樣的法律對(duì)同樣的違法行為，出現(xiàn)不同的結(jié)果，容易產(chǎn)生執(zhí)法困惑并導(dǎo)致執(zhí)法不公，影響了防雷行政執(zhí)法成效。

根據(jù)防雷行政處罰認(rèn)定防雷違法所得實(shí)踐，筆者認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持以違法行為人違法開展防雷工程設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)或者提供服務(wù)所獲得的全部經(jīng)營(yíng)收入扣除行為人直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執(zhí)法過程中認(rèn)定違法所得應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了認(rèn)定：如果是超越資質(zhì)許可范圍提供防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)服務(wù)的，違法所得應(yīng)按提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)收入扣除該項(xiàng)服務(wù)所使用材料的進(jìn)價(jià)進(jìn)行核算；如果是無(wú)資質(zhì)提供防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)服務(wù)，違法所得應(yīng)按提供服務(wù)的全部經(jīng)營(yíng)收入進(jìn)行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)資質(zhì)的，違法所得應(yīng)按違法行為所產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)收入進(jìn)行核算；對(duì)于違法行為發(fā)生后，已上交的該項(xiàng)服務(wù)相關(guān)稅費(fèi)應(yīng)予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應(yīng)沒收相當(dāng)于其轉(zhuǎn)讓該物品價(jià)值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價(jià)值減損，則除應(yīng)沒收該物品外還應(yīng)追加沒收該物品減損之差額。

三、完善沒收違法所得法律制度建議

由于當(dāng)前行政法規(guī)對(duì)各級(jí)氣象主管機(jī)構(gòu)查處防雷違法行為時(shí)如何認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得作出的規(guī)定具有原則性和模糊性，導(dǎo)致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時(shí)自由裁量權(quán)較大，侵犯單位和公民的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況時(shí)有發(fā)生，違法所得的處理對(duì)于保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)和公正執(zhí)法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實(shí)沒收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應(yīng)有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度，具體建議如下：

（一）明確界定沒收違法所得行政處罰的違法行為

《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定：無(wú)資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)的，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計(jì)、施工、檢測(cè)中弄虛作假的，可以處以沒收違法所得的行政處罰。對(duì)于第一類違法行為認(rèn)定比較容易，第二類關(guān)于“弄虛作假”比較難以界定，因此應(yīng)對(duì)“弄虛作假”的行政處罰裁量權(quán)予以細(xì)化，明確界定沒收違法所得行政處罰違法行為。

（二）規(guī)范沒收違法所得的行政處罰程序

沒收違法所得的調(diào)查取證程序、認(rèn)定程序、執(zhí)行程序要清楚、明了、規(guī)范，要對(duì)沒收違法所得的錢財(cái)、物品如何執(zhí)行以及執(zhí)行到位后如何上繳、處理、結(jié)案等予以明確，規(guī)范沒收違法所得行政處罰程序，對(duì)于涉及三萬(wàn)元以上較大數(shù)額的沒收違法所得等關(guān)系到相對(duì)人重大經(jīng)濟(jì)利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，必要時(shí)對(duì)該沒收違法所得處罰進(jìn)行聽證。

篇8

一、關(guān)于告知機(jī)構(gòu)和告知環(huán)節(jié)問題

根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，稅務(wù)行政處罰案件分為簡(jiǎn)易程序案件、一般程序案件和聽證程序案件。對(duì)于簡(jiǎn)易程序案件稅務(wù)機(jī)關(guān)一般當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，其告知環(huán)節(jié)是很容易確定的，就是稅務(wù)人員在作出當(dāng)場(chǎng)處罰決定前當(dāng)場(chǎng)告知。而對(duì)于一般程序案件和聽證程序案件其告知程序應(yīng)在哪一個(gè)環(huán)節(jié)作出呢？國(guó)家稅務(wù)總局《稅務(wù)案件調(diào)查取證與處罰決定分開制度實(shí)施辦法（試行）》第四條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)的調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)稅務(wù)案件進(jìn)行調(diào)查后，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)及時(shí)提出處罰建議，制作《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書》并送達(dá)當(dāng)事人，告知當(dāng)事人作出處罰建議的事實(shí)、理由和依據(jù)，以及當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯或要求聽證的權(quán)利。顯然，根據(jù)上述辦法，告知應(yīng)在調(diào)查機(jī)構(gòu)取證后完成，即稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)稅務(wù)案件調(diào)查取證結(jié)束后，先行告知。換言之，告知機(jī)構(gòu)為調(diào)查部門。但在稅務(wù)實(shí)踐中存在以下問題值得思考：

其一，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)案件已調(diào)查終結(jié)，其作出的定性和提出的處罰建議經(jīng)審理機(jī)構(gòu)審理并完全采納的，則根據(jù)《行政處罰法》第三十一條規(guī)定，由調(diào)查機(jī)構(gòu)履行告知程序是完全合法合理的，此種情況即：告知在先，審理在后。

其二，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)案件已調(diào)查終結(jié)，其作出的定性和提出的處罰建議經(jīng)審理機(jī)構(gòu)審理未完全采納的，即審理機(jī)構(gòu)改變了調(diào)查機(jī)構(gòu)已告知當(dāng)事人的處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，或雖未改變調(diào)查機(jī)構(gòu)已告知當(dāng)事人的處罰決定的事實(shí)、理由和依據(jù)，但加重了處罰的，則應(yīng)由審理機(jī)構(gòu)再次履行一次告知程序，此種情況即：審理在先，告知在后。這種再由審理機(jī)構(gòu)履行一次告知程序的觀點(diǎn)，筆者稱之為行政處罰決定變更“二次告知論”。之所以要由審理機(jī)構(gòu)履行第二次告知義務(wù)，理由是：第一，審理機(jī)構(gòu)是在改變了調(diào)查機(jī)構(gòu)的告知事項(xiàng)后作出《審理報(bào)告》的，該報(bào)告在提交稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽批后，才作出《稅務(wù)行政處罰決定》，這符合《行政處罰法》第三十一條有關(guān)行政機(jī)關(guān)在作出處罰決定前履行告知程序的規(guī)定;第二，告知程序的精神是保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，給當(dāng)事人針對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題以陳述申辯的機(jī)會(huì)，而當(dāng)事人的陳述申辯的功效完全取決于行政機(jī)關(guān)告知當(dāng)事人的違法事實(shí)、處罰理由和依據(jù)，如果行政機(jī)關(guān)基于一個(gè)未告知當(dāng)事人的違法事實(shí)、處罰理由和依據(jù)而作出一項(xiàng)處罰決定，等于變相剝奪了當(dāng)事人享有的陳述申辯權(quán)，使其形同虛設(shè)。例如，調(diào)查機(jī)構(gòu)在調(diào)查納稅人未按規(guī)定期限辦理稅務(wù)登記違法行為后，告知了納稅人違法事實(shí)、理由及擬作出處罰決定后，審理機(jī)構(gòu)在審理過程中發(fā)現(xiàn)納稅人還有未按規(guī)定期限辦理納稅申報(bào)的情形，因此決定除對(duì)未按規(guī)定辦理稅務(wù)登記進(jìn)行罰款外，還準(zhǔn)備同時(shí)對(duì)納稅人未按規(guī)定期限辦理納稅申報(bào)行為進(jìn)行罰款，如果這時(shí)未告知納稅人未按規(guī)定期限辦理納稅申報(bào)的違法事實(shí)、處罰理由及依據(jù)，那么，根據(jù)《行政處罰法》規(guī)定，該行政處罰決定將不能成立;第三，加重行政處罰實(shí)際上是增加了當(dāng)事人的不利負(fù)擔(dān)，雖然審理機(jī)構(gòu)加重處罰可能是基于調(diào)查機(jī)構(gòu)行政處罰裁量不當(dāng)造成的，但如果此時(shí)未履行告知程序，會(huì)使當(dāng)事人覺得由于先前向調(diào)查機(jī)構(gòu)陳述申辯意見后，稅務(wù)機(jī)關(guān)在實(shí)施“報(bào)復(fù)”而加重了對(duì)自己的處罰，所以，從維護(hù)相對(duì)人的權(quán)益和樹立文明執(zhí)法形象角度出發(fā)，應(yīng)由審理機(jī)構(gòu)再次履行告知程序，給當(dāng)事人以申辯機(jī)會(huì)。

其三，如果調(diào)查機(jī)構(gòu)對(duì)案件已調(diào)查終結(jié)，其作出的定性經(jīng)審理機(jī)構(gòu)審理完全采納，但其提出的處罰建議審理機(jī)構(gòu)未予采納，審理機(jī)構(gòu)減輕了處罰的，或?qū)徖頇C(jī)構(gòu)已履行了二次告知義務(wù)，經(jīng)陳述申辯后，審理機(jī)構(gòu)擬減輕處罰的，是否應(yīng)履行告知程序？筆者認(rèn)為，若正式處罰決定在處罰事實(shí)、理由及法律依據(jù)上沒有變化，而對(duì)違法行為作出從輕或者減輕處罰，由于有利于當(dāng)事人利益，則無(wú)需再次履行告知義務(wù)。

二、簡(jiǎn)易程序是否履行告知程序及其實(shí)現(xiàn)路徑問題

《行政處罰法》第三十三條規(guī)定簡(jiǎn)易程序的適用范圍是違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以50元以下，對(duì)法人或其他組織處以1000元以下罰款或者警告的行政處罰。實(shí)踐中，有人認(rèn)為，由于適用簡(jiǎn)易程序案件違法事實(shí)確鑿，故簡(jiǎn)易程序不需要履行告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的，理由是：第一，從立法技術(shù)上分析，《行政處罰法》第五章“處罰行政決定”下共分三節(jié)，分別對(duì)應(yīng)簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序，但在這三節(jié)前，還單獨(dú)設(shè)置了三個(gè)條文（第三十條至三十二條），這三條是立法上從條文簡(jiǎn)練角度出發(fā)，是對(duì)簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序公用條文的提煉，也就是說，這三條的規(guī)定相對(duì)于具體的簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽證程序而言是原則性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以適用，除非在簡(jiǎn)易程序等具體程序規(guī)定中作出特殊規(guī)定排除其適用。綜觀簡(jiǎn)易程序的有關(guān)規(guī)定，并未有任何特殊規(guī)定。因此，第三十一條規(guī)定的告知程序理所當(dāng)然適用于簡(jiǎn)易程序;第二，從設(shè)立告知程序的目的看，就是要做到處罰公開和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。簡(jiǎn)易程序雖然是針對(duì)事實(shí)清楚，違法行為尚不嚴(yán)重的情形，但執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)作出的處罰決定仍然屬于行政處罰，對(duì)違法行為較輕的當(dāng)事人不適用告知程序，不符合立法目的。綜上，簡(jiǎn)易程序同樣應(yīng)適用告知程序。

接下來(lái)的問題是，簡(jiǎn)易程序案件應(yīng)以書面還是口頭方式進(jìn)行告知？對(duì)此，《行政處罰法》并沒有具體明確。有人認(rèn)為，由于是簡(jiǎn)易程序，其告知方式以口頭告知即可。在稅務(wù)實(shí)踐中，很多稅務(wù)人員在按簡(jiǎn)易程序罰款時(shí)，也多是口頭履行告知程序的。筆者認(rèn)為，法律上雖然并未將簡(jiǎn)易程序告知方式作為要式行政行為，但是如果簡(jiǎn)易程序告知方式不以一定的書面方式體現(xiàn)出來(lái)，就會(huì)導(dǎo)致執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。例如，如果稅務(wù)人員口頭告知納稅人有關(guān)事項(xiàng)后未作任何書面告知筆錄，納稅人隨后以稅務(wù)機(jī)關(guān)未履行告知程序?yàn)橛?，提起行政?fù)議或行政訴訟，作出處罰決定的稅務(wù)機(jī)關(guān)往往會(huì)因?yàn)橐崖男械母嬷绦驘o(wú)相應(yīng)證據(jù)而顯得被動(dòng)，完全可能會(huì)因未履行告知程序被上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)撤銷稅務(wù)行政處罰決定或者在行政訴訟中敗訴。所以，筆者認(rèn)為，在中國(guó)稅收征管信息系統(tǒng)（CTAIS2.0）操作中，即使將系統(tǒng)參數(shù)42200“簡(jiǎn)易處罰是否先告知后處罰”的值設(shè)為“N”（此時(shí)，系統(tǒng)將省略《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書》的制作），也應(yīng)在制作《陳述申辯筆錄》中加入告知內(nèi)容，例如，可以這樣記錄，“已履行告知程序，陳述申辯意見是：……”或者“已履行告知程序，無(wú)陳述申辯意見”，并由納稅人簽字或者蓋章?？赡苡腥苏J(rèn)為，上述告知程序的實(shí)現(xiàn)路徑顯得復(fù)雜，不便于基層執(zhí)法人員操作，筆者認(rèn)為，目前CTAIS2.0對(duì)簡(jiǎn)易程序處罰操作規(guī)定過于繁瑣，需要制作《責(zé)令限期改正通知書》、《陳述申辯筆錄》、《稅務(wù)行政處罰決定書（簡(jiǎn)易）》文書，如果將系統(tǒng)參數(shù)42200“簡(jiǎn)易處罰是否先告知后處罰”的值設(shè)為“Y”，系統(tǒng)還將帶出《稅務(wù)行政處罰事項(xiàng)告知書》的制作。雖然上述執(zhí)法文書可以保證簡(jiǎn)易程序合法，但卻不符合簡(jiǎn)易程序的“簡(jiǎn)易”和“當(dāng)場(chǎng)”特征。那么，除上述在《陳述申辯筆錄》中反映告知事項(xiàng)外，在保證合法行政的前提下，是否還有更好的告知實(shí)現(xiàn)路徑呢？筆者認(rèn)為，在稅務(wù)行政處罰簡(jiǎn)易程序中，完全可以將有關(guān)程序性規(guī)定如責(zé)令限期改正、陳述申辯、告知事項(xiàng)等一并整合在《稅務(wù)行政處罰決定書（簡(jiǎn)易）》有關(guān)欄目中，并提醒納稅人在簽收該決定書時(shí)確認(rèn)稅務(wù)執(zhí)法人員已履行簡(jiǎn)易程序的告知、責(zé)令限改等程序，這樣既能保證執(zhí)法上的合法性，又能提升稅務(wù)行政效率。

篇9

    行政處罰需要明確的證據(jù)規(guī)則

    《行政處罰法》規(guī)定行政處罰要查明案件事實(shí)。查明案件事實(shí),行政機(jī)關(guān)只能依靠收集到的證據(jù),這些證據(jù)中還包括當(dāng)事人的反證。對(duì)于一個(gè)待證事實(shí),經(jīng)常出現(xiàn)的情況是既有支持待證事實(shí)成立的證據(jù),也有否認(rèn)待證事實(shí)成立的證據(jù)。這時(shí),行政機(jī)關(guān)需要排除關(guān)于待證事實(shí)不成立的可能性。但在絕大多數(shù)情況下,并不能排除關(guān)于待證事實(shí)不成立的所有的可能性,行政機(jī)關(guān)畢竟不是偵查機(jī)關(guān),行政行為對(duì)效率的要求又比較高,處罰作為維護(hù)秩序的手段,其時(shí)效性要求較強(qiáng),在現(xiàn)有條件下,要求排除一切可能性是做不到的,如果只要有一種可能性未被排除就不能認(rèn)定事實(shí)的話,恐怕沒有幾個(gè)處罰決定可以做成,行政處罰制度也就失去維持秩序的作用了。所以這里面存在行政機(jī)關(guān)如何進(jìn)行證據(jù)判斷的問題,也就是說 行政處罰的事實(shí)認(rèn)定需要有明確的、可操作性的證據(jù)規(guī)則。

    二、行政處罰的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)與民事案件、刑事案件有所區(qū)別

    在訴訟法的立法、理論和實(shí)務(wù)上,證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)一般都是二元的,刑事程序和民事程序的證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)各有不同。為什么同樣是對(duì)事實(shí)的認(rèn)定,卻會(huì)采用不同的標(biāo)準(zhǔn)?原因在于刑事訴訟與民事訴訟的性質(zhì)不同。民事訴訟誰(shuí)主張誰(shuí)舉證,對(duì)于一個(gè)待證事實(shí),一方證據(jù)占有證明待證事實(shí)蓋然性上的優(yōu)勢(shì),法官就據(jù)此認(rèn)定待證事實(shí)。刑事訴訟要解決國(guó)家是否對(duì)被告人進(jìn)行刑罰制裁的問題,出于對(duì)個(gè)人自由和權(quán)利的保護(hù)和防止濫施刑罰的目的,故而采用較高要求的標(biāo)準(zhǔn)(如不輕信口供原則等)。

    行政處罰是法律對(duì)違反行政秩序的人給予的行政制裁,雖然與民事訴訟、刑事訴訟同屬法律適用的方式,但其與民事訴訟、刑事訴訟的性質(zhì)是不同的,它有著自身的固有特點(diǎn)和獨(dú)特的功能。行政處罰是在近代以后才產(chǎn)生的,近代以前,刑罰是制裁的主要方式。隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步,社會(huì)事務(wù)日益復(fù)雜,秩序的專業(yè)化色彩越來(lái)越強(qiáng),司法由于其非專業(yè)性和程序的復(fù)雜性不能完全適應(yīng)這種變化。這種變化在客觀上需要有一種適應(yīng)新形勢(shì)的制裁方式,它必須具有專業(yè)化和效率性的特點(diǎn)。從20世紀(jì)中葉開始,許多違法行為由受刑罰制裁轉(zhuǎn)入行政處罰的范圍,行政部門漸漸成為法律適用的“大戶”。

    既然行政處罰是與民事、刑事不同的制裁方式,那么行政處罰案件的證據(jù)規(guī)則就應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立的,為行政處罰確定證據(jù)規(guī)則就必須考慮到行政處罰自身的功能和特點(diǎn),尤其是專業(yè)性和效率性的特點(diǎn)。如果不考慮專業(yè)性和效率性,直接援引民事、刑事方面特別是刑事方面的證據(jù)規(guī)則,那么證據(jù)規(guī)則就會(huì)成為行政處罰不應(yīng)有的負(fù)擔(dān),行政處罰也就失去了其獨(dú)特的社會(huì)調(diào)整功能,從而使整個(gè)社會(huì)秩序的穩(wěn)定遭到破壞。所以行政處罰的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)與民事案件、刑事案件有所區(qū)別。(美國(guó)行政裁決證據(jù)規(guī)則:一般準(zhǔn)用民事案件“證據(jù)優(yōu)勢(shì)”標(biāo)準(zhǔn),基于基本政策方面的考慮還規(guī)定了不同的證據(jù)規(guī)則,有的要求達(dá)到比證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)低一些的標(biāo)準(zhǔn)即可,有的則要求超過證據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn),但不必達(dá)到刑事案件那么高的要求。)

    行政處罰應(yīng)當(dāng)參照行政訴訟中審查具體行政行為時(shí)法院采用的證據(jù)規(guī)則

    由于法律規(guī)定不夠明確,法院在行政訴訟中對(duì)行政處罰的事實(shí)認(rèn)定部分進(jìn)行審查時(shí),法官與行政機(jī)關(guān)在理解上容易產(chǎn)生分歧。如果行政訴訟中采用的證據(jù)規(guī)則與行政處罰的證據(jù)規(guī)則不同,那么行政處罰的證據(jù)規(guī)則對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說是沒有什么意義的,因?yàn)榉ㄔ簩?duì)行政處罰合法性的判斷具有最終性。對(duì)行政機(jī)關(guān)來(lái)說,行政處罰必須要能夠經(jīng)受起法院的審查,才是行政機(jī)關(guān)所追求的有意義的“合法性”。所以行政處罰的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)與行政訴訟中審查具體行政行為時(shí)法院采用的證據(jù)規(guī)則相同。

    我國(guó)行政程序立法嚴(yán)重滯后,對(duì)證據(jù)規(guī)則規(guī)定不明確,《行政訴訟法》中卻作了一定的明確。《行政訴訟法》第54條第項(xiàng)規(guī)定:主要證據(jù)不足的,人民法院可以判決撤銷或部分撤銷具體行政行為。根據(jù)該規(guī)定,法院如認(rèn)為被訴行政處罰的事實(shí)認(rèn)定屬于主要證據(jù)不足,就會(huì)否定行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定,撤銷處罰決定?；蛘哒f,如果行政處罰不屬于主要證據(jù)不足,就不會(huì)被法院撤銷。法律從否定的角度明確了一個(gè)原則:如果主要證據(jù)不足,案件事實(shí)就不能進(jìn)行認(rèn)定。這其實(shí)就是法律對(duì)行政處罰證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。它告訴行政機(jī)關(guān),當(dāng)收集的證據(jù)達(dá)到一個(gè)最低的程度,即“不屬于主要證據(jù)不足”時(shí),待證事實(shí)就被法律視為真實(shí),行政機(jī)關(guān)就可以認(rèn)定事實(shí)了。

    行政處罰的舉證責(zé)任和證據(jù)種類

    根據(jù)行政法律的有關(guān)規(guī)定,在案件調(diào)查及查處階段,行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任,這明確要求辦案人員必須依據(jù)法律、法規(guī)、行政規(guī)章規(guī)定收集證據(jù),以證明案件的真實(shí)情況。行政訴訟法規(guī)定行政案件進(jìn)入訴訟階段后,由被告人負(fù)舉證責(zé)任;同時(shí)規(guī)定,在訴訟過程中被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。我們的執(zhí)法人員很容易在這個(gè)問題上產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。比如執(zhí)法人員查到一膠合板廠無(wú)生產(chǎn)許可證且甲醛含量超過室內(nèi)排放標(biāo)準(zhǔn),相對(duì)人辯解說,該產(chǎn)品是建筑模板,僅在室外使用。執(zhí)法人員要求相對(duì)人提供證據(jù),否則就要給予處罰。這就顛倒了舉證責(zé)任。

    證據(jù)在理論上有幾種分類:根據(jù)證據(jù)的來(lái)源,可將證據(jù)分為原始證據(jù)和派生證據(jù);以證據(jù)與待證事實(shí)、證據(jù)與證明對(duì)象之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),證據(jù)可分為直接證據(jù)和間接證據(jù);根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式,證據(jù)還可分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。不同種類的證據(jù)其證明效力以及證明效力大小各不相同,如何核實(shí)、認(rèn)定是認(rèn)定事實(shí)的關(guān)鍵。

    五、行政處罰應(yīng)當(dāng)注意的具體證據(jù)規(guī)則

    (一)提供證據(jù)的要求(最高法院規(guī)定)

    當(dāng)事人向人民法院提供書證原件的復(fù)制件、影印件或者抄錄件的,應(yīng)當(dāng)注明出處,經(jīng)該部門核對(duì)無(wú)異后加蓋其印章;被告提供的被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問、陳述、談話類筆錄,應(yīng)當(dāng)有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章(證據(jù)形式很重要)。被告提供的現(xiàn)場(chǎng)筆錄,應(yīng)當(dāng)載明時(shí)間、地點(diǎn)和事件等內(nèi)容,并由執(zhí)法人員和當(dāng)事人簽名;當(dāng)事人拒絕簽名或者不能簽名的,應(yīng)當(dāng)注明原因;有其他人在現(xiàn)場(chǎng)的,可由其他人簽名(不是必須有當(dāng)事人簽名,也不是必須有其他人簽名,但法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)現(xiàn)場(chǎng)筆錄的制作形式另有規(guī)定的,從其規(guī)定)。

    (二)證據(jù)的核實(shí)、認(rèn)定

    行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性,針對(duì)證據(jù)有無(wú)證明效力以及證明效力大小,進(jìn)行核實(shí)、認(rèn)定。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)與案件事實(shí)存在著內(nèi)在的必然的聯(lián)系(如檢驗(yàn)報(bào)告的標(biāo)準(zhǔn)必須是企業(yè)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的);證據(jù)的合法性即證據(jù)的收集必須是合法的,必須是依照法定程序收集,并且符合法定形式要求的事實(shí)(如抽樣必須遵循規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn));案例:如一食品企業(yè)有企業(yè)標(biāo)準(zhǔn),其蛋白質(zhì)含量標(biāo)準(zhǔn)為10%,而監(jiān)督抽查用推薦性國(guó)標(biāo)(屬抽查細(xì)則確定的標(biāo)準(zhǔn)),其蛋白質(zhì)含量標(biāo)準(zhǔn)為20%,實(shí)測(cè)報(bào)告產(chǎn)品蛋白質(zhì)含量為11%,結(jié)論為不合格,那么就能以報(bào)告結(jié)論處罰該企業(yè)。證據(jù)的真實(shí)性是指作為證明案件事實(shí)的材料,必須是記載客觀真實(shí)情況或反映客觀真實(shí)情況的材料(如虛假陳述就不具有真實(shí)性,不能定案)。我們應(yīng)特別注意最高法院的以下規(guī)定

    1、 下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù):嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料,以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料(不是合法權(quán)益的除外),以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料,當(dāng)事人無(wú)正當(dāng)事由超出舉證期限提供的證據(jù)材料(被告應(yīng)在接到訴狀之日起10日內(nèi)提供),被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù),原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供,在訴訟程序中提供的證據(jù),人民法院一般不予采納(如相對(duì)人在行政程序中拒不提供帳目、生產(chǎn)記錄、銷售記錄等,則即使在訴訟程序中提供,人民法院也不予采納,所以在行政程序中應(yīng)問明有無(wú)帳目、生產(chǎn)記錄、銷售記錄等,記錄其不提供的事實(shí))。

    2、下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù):被告及其訴訟人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)(必須處罰前取證,不能靠事后補(bǔ)證),被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)(必須保證陳述、申辯、聽證權(quán)利),原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)(行政程序中未采信的訴訟時(shí)無(wú)效)。

    3、證明同一事實(shí)的數(shù)個(gè)證據(jù),其證明效力一般可以按照下列情形分別認(rèn)定:國(guó)家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的鑒定結(jié)論、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過公證或者登記的書證優(yōu)于其他書證(應(yīng)注意采集鑒定結(jié)論、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄等);視聽資料和證人證言,原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品(應(yīng)優(yōu)先獲取證據(jù)原件);法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論(其他鑒定部門的鑒定結(jié)論效力不如法定鑒定部門的鑒定結(jié)論,應(yīng)盡量送法定鑒定部門鑒定,但鑒定結(jié)論不是唯一、必須的證據(jù));原始證據(jù)優(yōu)于傳來(lái)證據(jù);其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言,出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言(不是沒有證明效力);數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)(承認(rèn)孤證)。

    4、以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料。其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人確認(rèn)(若得不到對(duì)方確認(rèn)則不能與原件具有同等的證明效力,如傳真,但合同法有不同規(guī)定),或者以公證等其他有效方式予以證明的,與原件具有同等的證明效力。

篇10

關(guān)鍵詞：聽證范圍；聽證主持人；通知內(nèi)容；聽證筆錄

聽證制度在我國(guó)發(fā)展非常晚，1996年《行政處罰法》率先確立了行政處罰的聽證制度，這是我國(guó)行政程序立法的重大進(jìn)步，但是由于起步較晚，加上我國(guó)行政法領(lǐng)域的不成熟，我國(guó)的行政聽證制度相當(dāng)簡(jiǎn)陋，本文就從分析行政處罰的聽證程序的角度，比較研究我國(guó)聽證制度的不足及可借鑒之處。

一、對(duì)我國(guó)行政處罰聽證程序的比較考察

我國(guó)《行政處罰法》規(guī)定的聽證程序撇開執(zhí)行該程序過程中所遇到的其他阻力，單就該程序本身而言也是存在許多可能導(dǎo)致該程序被虛置的漏洞的。

1、適用范圍過于狹窄。比較大陸法系和英美法系國(guó)家關(guān)于適用聽證范圍的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：

（1）大陸法系規(guī)定負(fù)擔(dān)處分可以適用聽證。

（2）英美法系國(guó)家主要是通過確定受自然公正原則或正當(dāng)法律程序保護(hù)的權(quán)利的范圍來(lái)確定聽證的范圍。在英國(guó)，加拿大等國(guó)家，雖然成文法沒有規(guī)定行政機(jī)關(guān)要聽取當(dāng)事人意見，但根據(jù)自然公正原則的要求，行政機(jī)關(guān)作出對(duì)公民權(quán)利有不利影響的決定時(shí)，公民享有公平受審權(quán)。根據(jù)美國(guó)憲法修正案的規(guī)定，聽證是公民基于憲法所享有的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)在作出不利于當(dāng)事人的決定時(shí)，必須聽取當(dāng)事人的意見。

（3）大陸法系和英美法系國(guó)家都只規(guī)定不適用聽證的事項(xiàng)，其他的行政處罰行為都一般的可以申請(qǐng)聽證。

以上比較可知，我國(guó)適用聽證程序的行政處罰的范圍過窄的根本原因在于我國(guó)立法時(shí)采用的是列舉式的立法，這使得聽證程序只能歸于特殊適用之中。而不同于我國(guó)的，美國(guó)和德日，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法采用的都是概括式立法，只是對(duì)禁止聽證的情況作出例外規(guī)定，這樣一來(lái)，基本上所有對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的行政處罰都可以由行政聽證調(diào)控行為過程，由行政聽證確定義務(wù)設(shè)定和權(quán)力行使。

2、聽證主持人的法律地位不夠獨(dú)立。由于行政聽證制度具有準(zhǔn)司法的屬性，那么聽證主持人具不具備獨(dú)立的地位，是決定著聽證能否有效發(fā)揮作用、保障行政處罰公正性的關(guān)鍵因素之一。而我國(guó)行政處罰法中對(duì)聽證主持人的規(guī)定十分簡(jiǎn)單模糊，只有原則性的規(guī)定。

而考察美國(guó)關(guān)于行政主持人的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，美國(guó)從有專門名稱的“審查官”到1946年《聯(lián)邦行政程序法》確定的“聽證審查官”到1972年文官事務(wù)委員會(huì)改稱、1978年國(guó)會(huì)予以承認(rèn)的“行政法官”，聽證主持人名稱的演變反映了其地位日漸獨(dú)立、日漸脫離行政機(jī)關(guān)控制的過程。主持人地位的獨(dú)立贏得了公眾對(duì)聽證程序公正性的信心。1同時(shí)，美國(guó)對(duì)于聽證主持人的權(quán)力也規(guī)定的十分明確細(xì)致。《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，行政法官在主持聽證過程中，具有多方面的權(quán)力。如：主持宣誓；依據(jù)法律的授權(quán)簽發(fā)傳票；就證明的提供作出裁決，接受有關(guān)證據(jù)；為司法的目的，接受證據(jù)或主持證人作證；掌握聽證的進(jìn)程；經(jīng)當(dāng)事人同意，主持召開解決或簡(jiǎn)化爭(zhēng)端的會(huì)議；處理程序上的請(qǐng)求或類似問題；依法作出裁決或提出建議性的裁決以及采取符合本法要求的機(jī)關(guān)規(guī)章授權(quán)的其他行動(dòng)。如此一來(lái)，行政法官的獨(dú)立地位和明確的權(quán)力就為其作出公正的裁決提供了制度條件。 比較聽證主持人制度可知，我國(guó)并沒有將聽證提高到準(zhǔn)司法的高度，可以說聽證主持人的不獨(dú)立性、不權(quán)威性是我國(guó)公民對(duì)聽證制度失去信任的重要原因之一，也是大部分聽證淪為“聽證秀”的主要原因。 --!>

3、對(duì)當(dāng)事人受通知的權(quán)利規(guī)定的過于簡(jiǎn)單。我國(guó)行政處罰法雖然有通知的規(guī)定，可是聽證的主要問題、主要證據(jù)是什么，都沒有規(guī)定要通知利害關(guān)系人，于是只有到聽證的時(shí)候，當(dāng)事人才知道行政機(jī)關(guān)的主要證據(jù)、爭(zhēng)議的主要事實(shí)和法律問題，自然也就很難拿出確鑿、充分的證據(jù)和理由來(lái)反駁行政機(jī)關(guān)，行政程序也就只能流于形式。

4、聽證記錄的法律意義被弱化。從聽證的目的來(lái)看，聽證是為了獲得行政決定的證據(jù)，因此，應(yīng)堅(jiān)持“案卷排他性原則”。案卷排他性原則是指行政機(jī)關(guān)經(jīng)正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據(jù)，不能在案卷以外以當(dāng)事人所未知悉和未論證的事實(shí)作為根據(jù)，比如就聽證中的事實(shí)詢問聽證以外的其他證人獲得的證詞，行政機(jī)關(guān)利用其工作人員的秘密調(diào)查報(bào)告等。案卷排他性原則的形式是行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)案卷記錄作出行政裁決，其實(shí)質(zhì)則是保障當(dāng)事人陳述意見和反駁不利于己的證據(jù)的權(quán)利的一種手段，是防止和減少行政機(jī)關(guān)，實(shí)現(xiàn)聽證程序公正的一種手段。聯(lián)邦最高法院首席法官范德比爾在馬扎訴坎維奇亞一案中對(duì)這一原則作了精辟的闡述：“在依法舉行的聽證中，行政法庭作裁決時(shí)，不得考慮聽證記錄以外的任何材料。… …若不遵守這一原則，要求聽證的權(quán)利就毫無(wú)價(jià)值了。如果作裁決的人在裁決時(shí)可以隨意拋開記錄不顧，如果聽從了他人對(duì)事實(shí)和法律的裁決結(jié)論和建議，… …那在聽證中提交的證據(jù)，論證其意義的權(quán)利又有什么實(shí)際價(jià)值呢？”2

案卷排他性原則是美國(guó)正式聽證程序中指導(dǎo)約束行政機(jī)關(guān)作出裁決的一項(xiàng)重要原則。在世界上具有廣泛的影響，已廣為其他國(guó)家采用，然而我國(guó)的聽證程序中，卻沒有吸納這一核心原則。我國(guó)只規(guī)定在聽證程序結(jié)束后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政處罰法》第38條之規(guī)定作出決定，而對(duì)于聽證筆錄與行政處罰決定有何關(guān)系，并未明確。這就留下了一個(gè)極大的隱患：由于這一核心原則的缺位，本來(lái)就面臨著“異體排斥”的重重阻力的聽證制度最終可能淪為某種意義上的裝飾品，重演法律移植史上多次出現(xiàn)的淮橘成枳的悲劇。3

二、對(duì)我國(guó)行政處罰聽證程序漏洞的反思

我國(guó)行政處罰聽證程序之所以存在以上及本文尚未列明的諸多漏洞，究其本質(zhì)原因還在于我國(guó)對(duì)聽證程序的定位存在問題。行政聽證程序是行政程序范疇的問題，這是沒有爭(zhēng)議的。不論大陸法系，還是英美法系似乎都是這樣看待行政聽證的。但是，行政聽證的程序定位在不同的國(guó)家和地區(qū)則有所不同。所謂行政聽證的程序定位是指行政聽證在行政程序中處于什么樣的地位，從各國(guó)對(duì)其定位的進(jìn)路看，大體有下列諸種：

（1）將行政聽證行為作為行政程序中的一項(xiàng)基本制度。

（2）將行政聽證作為行政程序的一個(gè)分支，其與其他程序相對(duì)應(yīng)，而不是一個(gè)制度范疇的東西。

（3）將行政聽證作為行政程序中的一個(gè)行為規(guī)則，其最多只是行政程序中的一個(gè)構(gòu)成元素。我國(guó)的行政聽證程序到目前為止還只是一些行為規(guī)則。所謂行為規(guī)則是指其是某一行政行為作出時(shí)遵行的規(guī)范，而不是對(duì)某一行為進(jìn)行約束的法律制度。目前我國(guó)兩部重要的行政行為法典中規(guī)定的行政聽證條款其條文總數(shù)不超過5條，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》關(guān)于行政聽證的規(guī)定有兩個(gè)條文，而《中華人民共和國(guó)行政許可法》亦只有三個(gè)條文規(guī)定了行政聽證程序，這樣單薄的條文內(nèi)容很難使聽證成為一個(gè)程序制度.而且上列兩個(gè)法律都沒有行政聽證的原則、法律效力等制度化色彩濃烈的條款。

正因?yàn)槲覈?guó)行政聽證程序的定位尚處于行為規(guī)則的范疇，未形成一項(xiàng)基本制度，其存在以上漏洞便是在所難免。所以在完善我國(guó)聽證制度的過程中應(yīng)重視將聽證程序制度化。（作者單位：江西省財(cái)經(jīng)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)

［1］ 張樹義：《行政程序法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版。

［2］ 羅豪才，應(yīng)松年：《行行政程序法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992年版。

［3］ 楊凱杰：《行政聽證的理論意義與現(xiàn)實(shí)境遇分析》，華東師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年。

注解

① 張樹義：《行政程序法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第101頁(yè)。