導語：如何才能寫好一篇公司清算，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

內(nèi)容提要：公司作為現(xiàn)代社會經(jīng)濟生活中最主要、最活躍的民事主體，其如同自然人生命體一樣，有其產(chǎn)生、成長、衰老、直至終止的自然過程，從這個意義上講可以將公司稱之為公司生命體。與自然人不同的是，公司生命體的生存的強弱之分有著十分巨大的差距。有的公司已存續(xù)百年仍能生機勃勃而不見頹勢，而有的公司成立不過數(shù)日，或幾年就不得不終止。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活過程中，公司的終止是一個普遍的現(xiàn)象，雖然公司終止的原因很多，但是所有的公司終止之前都必須經(jīng)過清算這一程序。公司的終止如同自然人的死亡一樣，是公司生命體的“死亡”。公司生命體的死亡會對公司股東，公司的債權人、債務人以及公司的職員的各種利益產(chǎn)生重大影響，因此，公司在終止之前要對各種相關利益進行清算，將公司與相關主體之間的權利義務歸于消滅，以維護社會生活的平穩(wěn)秩序。目前，由于公司法制的不健全，中國的公司制度的各個關鍵環(huán)節(jié)都存在缺陷和不完善的地方。而最令現(xiàn)實生活所不能容忍的事，中國的公司法制關于公司清算的相關規(guī)定幾乎處于零起點處。中國公司法關于清算制度的寥寥數(shù)語，那種不負責任的高度概括性，使得現(xiàn)實生活中公司的清算處于無據(jù)可依的狀態(tài)?，F(xiàn)實生活中，公司瀕臨死亡狀態(tài)而不能有效清算，或者雖經(jīng)清算但由于立法制度規(guī)制而出現(xiàn)的“清而不清、越算越糊涂”的尷尬局面，嚴重的影響了公司法人制度的積極意義，損害了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。因此，全面建立公司的清算法律制度，迫在眉睫。筆者就此問題，略抒己見并求教同仁。

一、 公司清算的內(nèi)涵界定和理解。

公司的清算是指在公司面臨終止的情況下，負有公司清算義務的主體按照法律規(guī)定的方式、程序對公司的資產(chǎn)、負債、股東權益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其它社會主體之間產(chǎn)生的權利和義務歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。從上述界定上要注意以下幾個要點：

首先、公司的清算是基于公司面臨終止的情況。公司的終止原因有三種，一種是公司的解散。公司的解散有強制解散和自愿解散兩種情形。公司的強制解散是指由于公司違反法律等強制性規(guī)范或者由于公司處于嚴重的經(jīng)營困難狀態(tài)或者基于主管機關的意志或者基于股東的申請解散之訴而被相關國家機關和上級部門強力解散的情形。具體而言，包括因違反法律而被上級主管機關責令關閉或者撤銷、由于公司處于嚴重經(jīng)營困難而被主管機關撤銷的，由于主管機關的意志而被撤銷的。這幾種種情況多發(fā)生于國有獨資公司中；還包括公司因違法而被工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照的；前幾種情況目前我國法律和法規(guī)具有相關規(guī)定。還有一種情況能導致公司的解散，那就是基于有限責任公司股東的請求解散之訴訟。關于有限責任公司能否提起請求解散公司之訴訟，目前有很多爭論，筆者對其持肯定態(tài)度。簡而言之，公司法賦予股東在法定條件下可以解散公司，但是公司處于該種狀態(tài)時卻不一定產(chǎn)生自然解散的后果，公司有可能繼續(xù)經(jīng)營，而有些股東認為在此條件下應當解散公司，而遭到其他股東的反對不能成立這樣就使公司法規(guī)定的相關公司可以解散的情形根本無法實施，并且使得公司股東之間的矛盾無法解決?；诖它c考慮，筆者肯定此種訴訟的存在。但是，確立此種訴訟需要設計一套嚴密的程序制度，當然這不再本文的探討之內(nèi)，筆者只是認為股東提訟可以導致公司解散。按照公司法的規(guī)定，公司因合并和分立需要解散的情形也屬于公司強制解散的情況。公司的自愿解散是指公司股東的意志合議而達成的情況，股東合議解散基于公司章程、合同的規(guī)定或者基于股東會的決議。就前一種情況而言，如公司章程規(guī)定了公司營業(yè)期限，規(guī)定了公司的在一定情況解散的事由而解散，但是，此種情況的出現(xiàn)不能立即導致公司解散，一般仍需股東合議確定，如達不成合議，股東有權提訟，此種情款即將自愿解散轉變?yōu)楣镜膹娭平馍?。有一種情況仍需探討，即公司由于主管機關核定的營業(yè)期限屆滿，應否解散的問題。目前國家的相關法律的規(guī)定比較模糊，筆者認為除非國家法律和行政法規(guī)明確規(guī)定了該類企業(yè)的營業(yè)期限，否則，不能基于登記部門核準的期限而認定公司應當解散。對此情況，應但基于公司申請而予以延長。此外，筆者認為登記機關核定企業(yè)營業(yè)期限意義不大，應當像放開企業(yè)的經(jīng)營范圍一樣取消該種制度。導致公司終止的第二種情況是公司的破產(chǎn)，公司基于宣告破產(chǎn)而終止在我國有公司法、破產(chǎn)法、相關司法解釋予以規(guī)制，相對來說，現(xiàn)實操作具有一定依據(jù)性，故，本文不對此作重點論述。導致公司應當終止的第三種情形為公司處于僵死狀態(tài)，如公司的歇業(yè)。此種狀態(tài)下，公司的經(jīng)營活動已經(jīng)停止，公司制度管理混亂，大多數(shù)情況下，公司是人去樓空，只剩下一個空殼，更有甚者，公司不知所蹤或公司已無經(jīng)營場所。這種情況下，股東之間權益，公司對外負債、公司的職員權益均處于極大的不安狀態(tài)，法律上公司雖然沒有注銷，但是，公司必將終止已為客觀事實。但是，我們必須認識到一點，造成這種情況的，往往是惡意股東故意造成，金蟬脫殼，逃避債務。因此，法律應當在此種情況下，賦予相關股東和債權人有提起公司解散和對公司進行清算的權利，必要時借助公司人格否認制度，揭開公司的法人面紗，直接要求相關股東承擔責任。上述闡明了公司終止的原因和情形，以此來理解公司清算的含義的大前提。

其次，公司的清算為負有公司清算義務的主體按照法律規(guī)定的方式、程序而為的行為。在公司的清算中明確公司清算的義務主體尤為重要。確定公司清算義務主體，明確義務使得該義務主體明曉義務，進而能夠積極主動履行義務。相反，如該主體殆于履行義務或者故意不履行、甚至實施惡意的加害履行行為，將由其承擔相關的責任。目前的現(xiàn)實生活中，存在比較典型的情況就是公司清算主體不明確，責任也不明確。我國公司法有關于清算組的概念，但是沒有明確的清算主體的概念。甚至有些人將清算組視為清算主體。這是不正確的認識。公司的清算主體應為基于自己對公司的資產(chǎn)享 有權益或者基于對公司的重大管理權限而為法律確定為公司在清算時組織公司清算的義務主體。這就不同于清算組的界定，清算組應為清算主體任命或者選定具體操作公司清算事宜的臨時性組織。二者具體區(qū)別如下：清算主體一般與公司存在資產(chǎn)投資或者對公司擁有重大管理權權限，而清算組則不限于此，其可以是清算主體選定或者任命的任何人士，比如會計師、律師等與公司沒有任何實質性權益的人員來擔任。公司的清算主體對相關債權人負責，其不僅承擔清算責任，而且還有可能承擔清算不利產(chǎn)生的賠償責任。公司的清算組則對清算主體負責，并在一定程度上代表公司。其不直接對債權人負責（破產(chǎn)清算除外）。此外，清算主體不因公司清算完畢而當然消滅，但是，清算組一般會基于公司的清算完畢、法人人格的終止而消滅。區(qū)分開二者的區(qū)別后，我們更加會認識到清算主體確定的重要性。關于不同情款下公司清算主體的確定，我們將在后邊詳細論述。公司的清算是清算主體的義務行為，同時法律必須規(guī)定清算時程序和方法。公司的清算涉及股東、債權人、債務人、擔保人、公司職員的利益，并與一些社會公共利益相聯(lián)系。因此，公司清算必須公正、客觀地反映公司實際情款、公正處理相關的利益糾紛。而要想結果公正，從自然法的角度上講，就離不開相關程序正義的保障。因此，公司的清算必須是以科學的程序和方法予以規(guī)制的行為。目前，我國關于公司清算的具體程序的規(guī)定過于簡陋，缺乏操作性，嚴重影響了公司清算的公正性。因此，完善公司清算的程序為設計公司清算制度的重要內(nèi)容。

再次，公司清算的范圍為公司的出資、資產(chǎn)、債權、債務的審查。

公司的出資不僅涉及公司存續(xù)時公司股東的權益分配，而且在公司終止時，其將直接影響公司股東對剩余財產(chǎn)的分配，更重要的是公司債務的根本保證。法律規(guī)定，公司股東對其出資必須堅持資本真實、資本充實、資本維持原則。但是，現(xiàn)實中，股東虛假出資、出資不到位、出資后抽逃資金的行為比比皆是，這些行為的出現(xiàn)極大危害了債權人利益和公司及股東的利益。因此，在公司清算的時候一定要核驗股東出資的真實性，要核驗公司資本的真實性。如存在股東或者公司資本整體不實情況的，應當要求該股東予以補齊或者否認公司人格。核驗完公司的出資后，重點應當清查公司資產(chǎn)包括債權、債務、并分析債權債務的性質、清償和收回的合理性依據(jù)。對這些事項的清算，一是要清償公司的債權、二是要完全回收公司的債務，而且要安置公司的職工，并為公司股東分配剩余財產(chǎn)提供合理的依據(jù)。

最后，公司清算的目的在于使得公司與其它社會主體之間產(chǎn)生的權利和義務歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為。公司要終止，亦即公司生命體的死亡，如同自然人一樣，在其死亡之前，要對相關權利義務予以處置和解決。因此，對公司進行清算自然為必要程序。通過對公司清算后，使得相關權利義務的得以消滅和轉移，公司才能“壽終正寢”。

二、 公司清算的意義——是公司法人制度完善的必然要求。

公司法人治理結構的建立可人類社會自步入商品經(jīng)濟以來最偉大的創(chuàng)舉，是促進社會經(jīng)濟發(fā)展的最有力的火車頭?，F(xiàn)代公司無論怎么改變更新，但是保持巨大吸引力和旺盛生命力的精髓沒有改變。那就是公司法人治理的精髓—公司股東以其出資為限承擔責任，公司以其資產(chǎn)為限對外承擔責任。盡管公司歷史發(fā)展中有無限兩合公司的出現(xiàn)，但是筆者認為，真正代表公司發(fā)展方向并促進其發(fā)展的仍是公司股東責任和公司責任的有限性。這種責任體制的設立是其成長的原動力，事實也證明，現(xiàn)代公司無論如何完善治理結構，都將圍繞這個大前提來進行。成千上萬的投資者之所以出資設立公司或者參股投資，都看到公司法人制度這一巨大的優(yōu)越性。就投資本身來說，風險性與之生而俱來，有時因為投資產(chǎn)生的風險要大過投資的本身。因此，如何降低投資風險便是投資者在投資時必須加以認真考慮的問題，其要努力的減少承擔責任的方式。同時交易相對人也存在風險，而其要想降低風險機會，有時就必須借助于投資者的責任的擴大來實現(xiàn)。因此，公司制度的設立便是雙方博弈的結果，是一種交易雙方投資風險折衷的產(chǎn)物。這種制度的設立較為公平的分擔了交易主體的風險負擔。但是，辯證看待一個事物是一個必須考慮到的真理，當我們熱情謳歌公司法人制度的巨大優(yōu)越性時。我們也必須認識到這種制度同樣是一把鋒利的雙刃劍，其在促進社會經(jīng)濟進步，創(chuàng)造財富的同時，也在鋒利割殺著商業(yè)社會中善良的交易對方。事實也恰恰如此，公司法人制度本身存在著弊端。這種弊端在于惡意投資者濫用公司法人制度，損害交易相對人，進而獲取不法利益的行為。在現(xiàn)實生活中，公司股東虛假出資，大玩“空手套白狼的把戲”，利用公司人格能撈一把則好，如撈不成，也可借助公司法人人格做擋箭牌，自己則安然無恙。還有股東大玩“金蟬脫殼的把戲”，出資之后，抽逃資金，轉移公司財產(chǎn)，然后將一個沒有財產(chǎn)作為支撐的空殼公司拋擲一處，笑看公司債權人對該空殼公司窮追猛打。可以說，凡此種種不善行為，均是利用了公司人格制度的精髓。針對公司法人制度的弊端，人們也是拿出種種措施予以應對。如公司法人人格否認制度的提倡，公司侵權理論的建立。這些措施都有著很大的優(yōu)越性。但是，筆者認為，凡是股東借助公司法人制度騙取社會善意的情況下，其所利用的公司都不會長久存在，公司終止自然為經(jīng)常現(xiàn)象，因此，設計好公司清算這一重要的環(huán)節(jié)為解決上述公司種種弊端的最后防線，并且不失為一劑對癥良藥。公司清算是一個系統(tǒng)工作，在公司的清算過程中，可以將公司人格否認制度、債權侵權行為理論吸納進來。

現(xiàn)代公司制度在突飛猛進的發(fā)展，而我們的目標在于發(fā)揮公司法人制度的長處，磨去公司反面作用的鋒利。圍繞這個命題被現(xiàn)代人所關注的公司法人治理結構理論自然顯露出蓬勃的生命力?？梢哉f，完善公司設立制度是為了規(guī)范公司的設立的高效與目的的正當性，完善股東權的保護、公司的管理是為了最大限度的保護投資者的利益和激發(fā)投資者的投資信心，而當公司走向消亡的這一刻，我們就必須深刻的來認識公司清算制度的意義，因為，公司清算制度是公司治理結構中最后而且十分重要的一環(huán)。這一環(huán)的重要性在于不僅保護了股東的權益、而且保護廣大債權人的權益，是清除公司法人制度弊端的最鋒利的武器、最有效的良藥，是促使公司法人制度存在的基石。在我們對公司清算的含義以及公司清算的巨大作用做出闡述之后。我們必須從目前的立法狀況的現(xiàn)實出發(fā)，探討公司清算制度的設立問題。

三、 中國公司清算制度的建立

（一）、關于中國目前有關公司清算立法的綜述及評價

目前中國公司法律制定是以公司法為基本法，以證券法等為特別法并輔以相關行政法規(guī)、部位規(guī)章為一體化的法律體系。公司法是規(guī)定公司法律制度的根本性法律規(guī)范的總和，因此，關于公司清算制度的總括性規(guī)定也是有公司法規(guī)定的。公司法第八章關于公司破產(chǎn)、解散和清算中對公司的清算作了一定的闡述。首先，公司發(fā)規(guī)定了公司應當進行清算的情形，如第189條破產(chǎn)清算、191條、192條公司解散清算的情形；規(guī)定了公司清算組的組成和清算組的職權（191條、192條）；公司清算的程序（194條——197條）。《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第33條明確規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，登記主管機關應當收繳其公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行，其債權債務由主管部門或者清算組織負責清理?！吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第十四章規(guī)定了合營企業(yè)解散和清算的相關規(guī)定?！锻馍掏顿Y企業(yè)清算辦法》規(guī)定了外商投資企業(yè)清算的具體清算方式和相關操作規(guī)程。。該文件規(guī)定企業(yè)在公司能組成清算組的情況下應當按照普通清算程序進行清算。企業(yè)在不 能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規(guī)定進行清算出現(xiàn)嚴重障礙的，企業(yè)董事會或者聯(lián)合管理委員會等權力機構、投資者或者債權人可以向企業(yè)審批機關申請進行特別清算。經(jīng)企業(yè)審批機關批準按照特別清算程序進行清算。在普通清算程序中，規(guī)定了清算的期限、清算委員會的組成和相關權利和義務；規(guī)定了清算法人的通知和公告程序；規(guī)定了公司債權的確認，公司財產(chǎn)的分配順序，清算費用的承擔；規(guī)定了清算終結前危害公司債權人利益的行為無效；規(guī)定了公司清算終結的具體程序。該規(guī)范的可貴之處在于在普通清算之外規(guī)定了特別清算程序，解決了公司處于僵死狀態(tài)下的清算問題，較好的維護了公司債權人的合法權益，距有一定的開創(chuàng)性。該規(guī)范性文件的性質雖然為部委規(guī)章，但是在我國立法對公司清算規(guī)定極為簡陋的情況下，該規(guī)范性文件具有重大意義，其相關規(guī)定應當為公司法的清算制度的建立所吸收。

上述介紹了我國公司立法中關于清算制度的相關規(guī)定，坦誠地說，這些規(guī)定存在很多不完善的地方，面對公司清算制度這一較大的系統(tǒng)體系，公司法的相關規(guī)定顯得過于簡陋，無法應對現(xiàn)實生活中日益復雜的公司終止清算這一客觀現(xiàn)實問題。上述立法的缺陷主要存在以下幾點。（1）、無論是公司法還是相關配套規(guī)定，均沒有規(guī)定清算主體，在相關文件中，有關于清算組的成立和職權的規(guī)定，但是普遍缺乏清算主體的規(guī)定，這樣反映出立法者對公司清算整體認識的模糊與不足。如前所述，清算主體和清算組是兩個完全不同的民事主體，就清算而言，清算主體的確定是比清算組要重要至極的事情，對公司債權人和公司的社會責任而言，清算主體的確定具有極其重要的社會意義。（2）、缺乏清算主體責任的規(guī)定，現(xiàn)實生活中，公司在即將終止之前，形成的逃避清算，甚至不經(jīng)清算就注銷登記的情形，以及“清而不清、越算越糊涂”的情況嚴重危害了公司債權人、善意股東的權益，危害了公司法人制度的生存，危害了社會經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)建立。查根尋源，公司立法中缺乏對清算主體責任的確立是這種惡性狀況存在的根本原因。事實上，正是法律缺乏對清算主體義務的規(guī)制，才導致清算主體有恃無恐，任意損害相關權益人的合法權益，行不義之舉，賺不義之財。（3）、缺乏公司清算中關于通知、公告程序的嚴密設計。在公司清算中，通知和公告程序的規(guī)范設計具有重要的意義。因為，公司經(jīng)過清算后，即將終止，自然要對公司權利義務作一全面清理。因此，對確定債權人的通知義務和潛在債權人的公告義務就顯得尤為重要，該義務的履行可以使公司債權人積極申報債權，避免因為對公司即將終止的情形不知而喪失清償利益。我國公司法和《外商投資企業(yè)清算辦法》對通知和公告雖有規(guī)定，但不完善。比如，逾期除權制度的設立。（4）缺乏公司清算的方式的劃分。在現(xiàn)實生活中，由于各個利益主體的利益沖突的原因，公司的清算方式也不盡一致。有些公司能夠自己組織清算，有些公司故意不清算或者自己無法清算。因此，必須設計任意清算和法定清算、普通清算和特別清算、強制清算和自愿清算的劃分。只有根據(jù)不同情況適用不同的公司清算方式，才能既提高清算效率，體現(xiàn)公司法人制度的高效性，又能保護公司相關權益人的合法權益，體現(xiàn)清算的公正性。（5）、對公司債權、債務、清算費用、財產(chǎn)分配、人員安置等具體問題缺乏相關制度設計。就公司清算而言，上述這些問題是公司清算過程中具體操作的實務，十分復雜和瑣碎，最容易產(chǎn)生糾紛，因此，必須加以細致的設計或者提供指導。比如公司的債務不僅涉及申報，而且涉及確認，這需要確定債權人會議是否成立以及如何成立的問題，公司債權是否可以由法律規(guī)定強制轉讓與債權人，公司的清算費用由誰承擔，公司財產(chǎn)的分配順序，公司員工如何安置，我國立法對這些問題缺乏規(guī)定，或者即使有所設計也缺乏法律的層次效力。（6）、在公司清算過程中，對一些特殊情況缺乏應對性措施。如公司股東虛假出資，或者抽逃資金，清算中如何處理。還有如公司未經(jīng)清算及被注銷，相關權利義務由誰承擔。

這些客觀情況的存在，使得現(xiàn)實過程中如何處理這些問題，可以說是費盡腦筋，不知如何應付。因此，這要求未來立法既要解決這些已發(fā)問題，又要具有一定的預見性和前瞻性，盡可能設計出一些超前的問題預設制度。

（二）、公司清算制度的相關設計。

公司的清算是一件系統(tǒng)工程，應盡力完美。但坦誠而言，公司清算涉及眾多權益、而有些公司或因公司本身規(guī)模較大，或因公司管理混亂、或因人為因素印象，而使得公司清算是一項十分艱巨的工作，無論如何設計都必將存在許多缺陷。但是現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，面對公司清算的無據(jù)可依的混亂狀況，迫使的我們必須放棄這些顧慮。如何設計公司的清算制度呢？筆者認為必循遵循“公正、高效、低成本’的原則。公司的清算涉及股東、債權人、債務人、公司職工、國家等眾多社會主體的利益，因此，為了維護社會的穩(wěn)定，平衡各方利益、發(fā)揮公司法人制度的長處，就必須保證清算的公正性，清算公正為清算時應當遵守的第一原則，因此，清算制度的設計要圍繞好各個利益主體的救濟為要務，尤其是要保護好弱勢主體的利益。公司清算有時又非常復雜，可能需要很多人力、物力等要素，清算費用很高，時間也拖得很久。而公司清算成本過高和時間的過久都不利于利益主體利益的實現(xiàn)，都將妨害相關主體的清算積極性，不利于清算程序的開展。

由于本文在伊始便表明鑒于破產(chǎn)清算的特殊性和我國對于破產(chǎn)清算的立法初步成型，本文不對此展開探討。下面筆者就破產(chǎn)清算以外的情況下公司清算類型展開探討。

1、關于清算類型的建立?，F(xiàn)實生活中，公司類型不同，大小有異、導致公司應當終止的類型亦不相同，因此，必須具體問題具體分析，根據(jù)不同的情況設計不同的清算類型，不同的清算類型設計不同的程序，切莫一個模子煉鋼，以免出現(xiàn)了問題沒有對策。借鑒國外的立法經(jīng)驗，清算根據(jù)不同的標準可劃分不同的種類，首先，根據(jù)清算的程序和方法是否由法律規(guī)定的不同，可將清算分為法定清算和任意清算。法定清算是指清算對象的清算的主體、程序、方式均由法律事先設計完整，清算對象必須按照該規(guī)定進行清算的行為，該種清算方式一般在公司法人制度中應用。任意清算是指法律將清算對象的具體清算程序授權于企業(yè)章程和相關投資主體的主觀意志決定，只要相關意志不違反法律即可。該種清算方式一般可適用于不具有法人資格的經(jīng)濟主體，如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)中。本文認為，就公司清算而言，只能采取法定清算方式，而不能采用任意清算方式，這是由法人制度本身的責任承擔方式來決定的，就公司而言，公司股東以出資額為限承當責任，公司以其資產(chǎn)為限對外承擔責任，在現(xiàn)實生活中，公司股東濫用公司法人人格制度，大玩“金蟬脫殼”’空手套白狼“的把戲，損害善意債權人的合法權益。這些不當行為嚴重損害了公司法人制度的積極意義。因此，對于公司而言，一定要預先用法律手段設計嚴密的清算制度，減少相關清算主體的意志空間。相對于公司而言，不具有法人主體資格的企業(yè)主體，由于其對外承擔責任的方式為無限責任，故在此情況下，法律可將公司清算的問題問題下放到企業(yè)治理文件中去。但筆者認為，即使如此，法律也不能撒手不管，任意為之。因為，在企業(yè)債權人之外，投資者的利益同樣應受到相關調整，在投資者發(fā)生沖突，無法達成清算的情況下，或者企業(yè)文件中的清算程序嚴重侵害相關利益時，法律在此情況下，應當作出適當?shù)木葷?。討論的結果時，就公司清算制度而言，應當采取法定清算制度。其次、關于普通清算與特別清算的問題。就這兩種不同清算制度的設置，目前中國的公司法沒有規(guī)定，《外商投資企業(yè)清算辦法》中對此有所規(guī)定，這具有積極的意義，可為公司法立法所借鑒。普通清算是指公司能夠組成清算組自行清算的清算情形。特別清算是指公司在清算時無法組成清算組的情況下，由相關主體組成清算組，對公司進行清算。這種劃分是一種實事求是的做法，因為在現(xiàn)實生活中，有些公司清算主體明確，公司的清算主體之間能夠對清算組的成立和相關程序達成合議，顧可由公司自己負責清算程序的進行。相 反，公司治理極為混亂，公司股東根本不能成立清算組，在這種情況下，相關部門應當按照法律的規(guī)定組成清算組啟動清算程序。再次，關于自愿清算和強制清算的設置問題。公司股東自愿表示愿意進行清算，自然為自愿清算之行為，自愿清算包括普通清算和特別清算，在特別清算中，應界定為公司股東有清算之意，但無清算之力。強制清算應為公司股東惡意逃避清算責任，針對法律設置的限時清算制度視而不見，逃避公司債務的行為。強制清算應為股東或者債權人提起的強制清算之訴所引起，由法院判令公司相關清算主體在規(guī)定期限內(nèi)完成對公司的清算，如不能或者拒不完成，法院可聘請相關機構和人員組成清算委員會，對公司進行清算，清算費用由公司承擔，如公司不能承擔，則可判令清算主體承擔的一種清算制度。強制清算為自愿清算必要補充，具有十分重要的現(xiàn)實意義。目前我國公司法無相關規(guī)定，因此建立強制清算制度十分必要。

2、關于清算主體和責任的設置。參考各國關于清算責任人的規(guī)定，大體有以下四種：公司股東或董事、公司章程確定的清算人、股東會決議任命的清算人、法院選任的清算人。借鑒北京市高級人民法院的規(guī)發(fā)行文件的規(guī)定，筆者認為公司清算主體可作如下設置。（1）、國有獨資有限公司清算時，國家授權投資的主體應當為清算主體。如果國有獨資公司被撤銷的，清算主體可為授權投資主體或者為做作撤銷決定的主體。（2）、其他有限責任公司的清算主體為公司股東名冊上登記的全體股東，公司如無股東名冊可參考公司章程和公司登記文件確定公司的股東資格，然后認定其為清算主體。（3）、有限責任公司分公司的清算主體為母公司，子公司的清算主體應當為各個投資股東。（4）、股份有限公司以公司章程規(guī)定負有清算責任的股東或者股東大會選定的股東為清算主體。公司章程能無規(guī)定，或者股東大會不成選定的，可認定派員擔任董事會成員的股東為清算主體。上述是清算主體的設置問題，在清算主體設置的考慮后，明確不及時清算的法律后果，以加強對責任人的制約，便涉及如何設計清算責任的建立問題。筆者認為，為強化清算主體的清算意識，要設計清算民事、行政、刑事（清算欺詐罪）三種不同的清算責任。民事上要設計清算主體的清算義務，即法律要求清算主體在公司面臨法定清算的情形下，必須主動清算公司，清理股東、公司債權人、公司債務人、公司股東的相關權益。如清算主體不及時清算，法院可依據(jù)次義務設定要求清算主體履行義務。在清算主體違抗法院的強制決定和惡意清算時可判令清算主體承擔賠償責任。在行政責任設置上，如清算主體不積極清算，可由公司登記部門直接對其實施行政處罰。至于公司惡意清算、轉移公司財產(chǎn)的，給相關社會主體造成極大的損失的?？稍O定清算欺詐刑事處罰責任，追究相關清算主體的刑事責任。筆者之所以全方位設置清算責任，是基于目前公司清算之害成風嚴重損害社會公正的深切感觸而提出的，正可謂，“亂世需用重典“。

3、限時清算制度的構造。現(xiàn)實生活中，公司清算主體拖延清算的情況比比皆是，這種久拖不清的情況嚴重妨礙了公司相關權益人的合法權益，因此，法律必須對公司清算主體在清算時間上予以規(guī)定。由于導致公司清算的情況不盡相同，因此，法律在規(guī)定清算的限時也應有所不同。如公司系自由解散而導致清算，則公司應當在公司決議解散的法律文件生效之日起的一定時間內(nèi)組織清算。如，公司系由被吊銷營業(yè)執(zhí)照而被清算，則應該在處罰決定書下達之日起一定時間內(nèi)組織清算。并可根據(jù)公司的國模性質設定公司應當在多長時間內(nèi)完成清算。

4、對清算具體程序的考慮

公司清算的具體程序主要涉及通知和公告程序，債權人會議的組成和表決機制，公司清算委員會的具體設定，公司清算費用的承擔問題。公司財產(chǎn)的分配問題。公司在清算時，對能通知到的債權人應當予以通知其在發(fā)法定期限內(nèi)申報公司債權，對無法通知到的債權人應當在法定載體上予以公告，要求其申報債權，并決定超其申報債權的認定機制。為了遏制公司惡意對能通知到的債權不通知而公告意圖逃避債務的行為，可設定相應的責任承擔機制。關于債權人會議的組成和表決機制可借鑒破產(chǎn)清算中的做法。對公司清算費用的承擔，一般應設定為噢國內(nèi)公司義務，并在財產(chǎn)中優(yōu)先支配，但是在法院強制清算的情況下，可責令由公司清算主體承擔公司的清算費用。關于公司財產(chǎn)的分配問題，可借鑒（外商投資企業(yè)清算辦法〉的規(guī)定，即應先支付清算費用，然后按職工工資、福利，國家稅收、公司普通債權，如有擔保債權，則擔保債權在普通債權前受償。

5、法人人格否認和侵犯債權理論制度在公司清算中的運用。

針對公司在清算過程發(fā)現(xiàn)的公司股東虛假出資、抽逃資金的情況，導致公司缺乏法人人格成立條件，危害債權人的利益的情況，可直接否認公司人格，判令股東承擔責任，甚至在極為惡劣的情況下，可中止公司清算，先判令股東直接償還債務，然后恢復程序解決股東直接的清算利益。

篇2

    一、清算公司財產(chǎn)、制訂清算方案

    1、調查和清理公司財產(chǎn)。清算組在催告?zhèn)鶛嗳松陥髠鶛嗟耐瑫r,應當調查和清理公司的財產(chǎn)。根據(jù)債權人的申請和調查清理的情況編制公司資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清單和債權、債務目錄。應當指出的是,清算組在編制資產(chǎn)負債表時,不得將公司財產(chǎn)價值低估。

    2、制訂清算方案。編制公司財務會計報告之后,清算組應當制訂清算方案,提出收取債權和清償債務的具體安排。

    3、提交股東會通過或者報主管機關確認。清算方案是公司清算的總方案。因此,股份有限公司的清算組應將清算方案提交股東大會通過。但是,有限責任公司的清算組成員是由股東組成的,所以,無須提交股東會另行通過。將清算方案提交有關主管機關確認的規(guī)定,適用于因違法而解散的清算公司。

    4、另外,如果公司清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單時,發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務的,清算組有責任立即向有管轄權的人民法院申請宣告破產(chǎn)。經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后,清算組應當將清算事務移交人民法院。

    二、了結公司債權、債務

    1、處理公司未了結的業(yè)務。清算期間,公司不得開展新的經(jīng)營活動。但是,公司清算組為了清算的目的,有權處理公司尚未了結的業(yè)務。

    2、收取公司債權。清算組應當及時向公司債務人要求清償已經(jīng)到期的公司債權。對于未到期的公司債權,應當盡可能要求債務人提前清償,如果債務人不同意提前清償?shù)?清算組可以通過轉讓債權等方法變相清償。

    3、清償公司債務。公司清算組通過清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單之后,確認公司現(xiàn)有的財產(chǎn)和債權大于所欠債務,并且足以償還公司全部債務時,應當按照法定的順序向債權人清償債務。首先,應當支付公司清算費用,包括公司財產(chǎn)的評估、保管、變賣和分配等所需的費用,公告費用,清算組成員的報酬,委托注冊會計師、律師的費用,以及訴訟費用等;其次,支付職工工資和勞動保險費用;再次,繳納所欠稅款;最后是償還其他公司債務。

    在清償公司債務時,應注意以下幾點:第一,償還公司債務,一向沒有嚴格先后、順序之分,但是,公司財產(chǎn)必須能夠清償公司債務;第二,在催告?zhèn)g人申報的期限屆滿前,公司一般不得先行清償債務;第三,在公司清償全部公司債務前,不得向公司股東分配公司財產(chǎn)。

篇3

清算責任

所謂的清算責任指清算義務人在公司解散后，未依照法定程序和法定期限實施清算而應承擔的強制履行清算義務的民事責任。因為清算責任強調有限責任公司股東應當組織成立清算組進行清算，所以，有的學者直接稱之為“清算的組織責任”。有限責任公司解散后股東有依法組織成立清算組進行清算的義務，清算義務是一種法定義務。如果公司股東在公司解散后未履行該法定義務，沒有組織撤離清算組進行清算，公司股東所承擔的清算義務此時就轉化為清算責任，即在這種情況下，債權人如果向法院提出要求判令有限責任公司股東承擔清算責任的話，人民法院應當支持債權人的訴請，判令有限責任公司股東依照法律規(guī)定的期限和程序組織成立清算組對公司進行清算。目前我國公司法對清算責任有具體的規(guī)定，欠缺直接規(guī)定有限責任公司股東就是清算義務人，應當增加這方面的規(guī)定。

清算賠償責任

所謂的清算賠償責任是指清算義務人（本文指的是有限責任公司的股東）在公司解散后，因未盡清算義務給公司股東或者債權人造成經(jīng)濟損失而應當予以賠償?shù)呢熑沃贫?。有限責任公司解散后，有限責任公司的股東未在法定期限內(nèi)履行清算義務，造成有限責任公司財產(chǎn)毀損、滅失、貶值等，致使有限責任公司的償債能力下降并進而損害到債權人的債權，有限責任公司股東應當對債權人的損失承擔損害賠償責任。此種清算賠償責任實際上就是一種侵權責任，所侵犯債權的侵權責任。我國法律目前沒有就侵害債權的侵權責任作出明確的規(guī)定，筆者認為是可以直接追究股東的債權侵權責任的。理由如下：（1）有限責任公司解散后，公司股東應當依法進行清算。如果公司股東不履行其應當履行的法定的清算義務，該消極的不作為的行為會對公司的財產(chǎn)造成侵害，并進而會侵害到債權人的利益。所以，消極的不作為侵權在邏輯上是能夠成立的。（2）有限責任公司股東不履行清算義務的行為符合《民法通則》第 106條規(guī)定的侵權行為的構成要件。首先，從主觀上講，有限責任公司股東不履行法律規(guī)定的清算義務，不管是故意的還是過失的，其主觀上都是具有過錯的；其次，從客觀行為和結果看，有限責任公司股東的消極的不作為的行為，肯定會造成解散的有限責任公司股東責任財產(chǎn)的損失，導致債權人的債權得不到充分的實現(xiàn)，對債權人的債權是一種侵害；再次，有限責任公司股東的這種消極的不作為的行為與公司、債權人利益受損之間存在因果關系。

在存在債權侵權的情況下，有限責任公司股東承擔賠償責任的范圍，理論界主要有二種觀點：第一種觀點認為，主張清算義務人（有限責任公司的股東）承擔賠償責任的范圍為公司全部債務，筆者認為此觀點與股東有限責任和侵權責任的構成存在沖突，不可取。第二種觀點認為，對積極損害債權人權益的行為和消極行為（不作為）損害債權人利益的行為所造成的實際損失承擔賠償責任。筆者認為此種觀點與股東的有限責任不沖突，完全符合侵權責任的范圍。缺點是責任范圍的確定很復雜，需要證據(jù)證實侵權責任的范圍。實踐中債權人往往是因為無法完成舉證責任，導致利益受損的債權人很難維權，此種制度有一定的缺陷。筆者認為此制度的構建應當將舉證責任以法律明確規(guī)定的形式分配給違反法定清算義務的有限責任公司的股東。

清償責任

所謂的清償責任是指是指清算義務人在公司解散后，因怠于履行清算義務導致公司無法清算的情況下，應當責令有限責任公司的股東對公司債務承擔連帶清償責任的制度。有限責任制度作為現(xiàn)代公司制度的基石，其適用不是絕對和無條件的。如果有限責任公司的股東的行為超出了合理的界限，就要受到法律的限制適用。因為任何一項制度都是若干價值權衡和取舍的結果。在這種情況下，所適用的實際上就是公司的人格否認制度。

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關鍵詞:非破產(chǎn)清算程序;相關問題;完善設想

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2010)10-0085-02

收稿日期:2010-02-04

作者簡介:劉曉光(1979-),女,上海人,碩士(MBA)研究生,從事金融管理研究。

公司清算旨在通過對公司債權債務的清理,達到維護公司債權人、股東等各利害關系人的利益平衡,保證社會秩序穩(wěn)定的目的。中國破產(chǎn)清算制度相對規(guī)范些,有《破產(chǎn)法》的專門規(guī)定,而非破產(chǎn)清算僅有《公司法》中原則性的規(guī)定。實踐中,非破產(chǎn)清算過程中操作的任意性和侵害債權人利益的現(xiàn)象非常普遍。 本文僅就中國公司非破產(chǎn)清算程序中的相關問題進行分析。

一、非破產(chǎn)清算的基本問題

1.非破產(chǎn)清算的概念。非破產(chǎn)清算是指非因破產(chǎn)原因而對公司資產(chǎn)和債權債務進行清理,并向股東分配剩余財產(chǎn),最終消滅公司法律人格的程序?！肮痉瞧飘a(chǎn)清算”包含有以下幾個要素:發(fā)生在公司解散之后;內(nèi)容是清理公司財產(chǎn),了結公司的法律關系;后果是最終消滅公司的法律人格。

2.啟動非破產(chǎn)清算程序的原因。中國《公司法》第184條規(guī)定,啟動非破產(chǎn)清算程序原因具體有: 公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn); 股東會或者股東大會決議解散; 依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷; 人民法院依照本法第183條的規(guī)定予以解散。因此,公司非破產(chǎn)清算起點就是公司的解散,可以是自愿解散,也可以是強制解散;可以在訴訟之外解散,也可以是通過訴訟解散。

二、清算主體及其權利義務

1.清算主體。非破產(chǎn)清算主體即組織、實施非破產(chǎn)清算的清算人。對于非破產(chǎn)清算人的資格,中國立法上沒有明確的規(guī)定,根據(jù)中國《公司法》第184條規(guī)定,有限責任公司的清算組由股東組成;股份有限公司的清算組由董事會或股東大會確定的人員組成;逾期不成立清算組的,債權人可以申請法院指定非破產(chǎn)清算人。因此,就非破產(chǎn)清算人的積極資格而言,可以認為,在有限責任公司自愿解散的情況下,非破產(chǎn)清算人由股東擔任,而股東并不限于自然人,可以是法人,也可以是非法人組織,因此,非破產(chǎn)清算人不限于自然人。

2.清算人的法律地位及權利義務。對于非破產(chǎn)清算中清算組的法律地位,實踐中存在兩種觀點。一種觀點認為,它在清算目的范圍內(nèi),與解散前公司的機關具有同等法律地位。另一種觀點認為,它是獨立于原公司的。筆者贊同第一種觀點。

依據(jù)《公司法》的相關規(guī)定,清算人在執(zhí)行清算過程中,其職權主要包括:清理公司資產(chǎn),編制財產(chǎn)清單和資產(chǎn)負債表;按照法定時間通知和公告?zhèn)鶛嗳?清理公司人員的法定保險費用,妥善安置公司職員;接管并清理公司債權、債務等。其義務主要包括:忠于職守,依法履行清算義務;不得侵占公司財產(chǎn);因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的,應當承擔賠償責任等。

三、公司非破產(chǎn)清算程序的執(zhí)行

公司非破產(chǎn)清算程序主要按如下步驟執(zhí)行:(1)成立清算組;(2)接管公司資料、財產(chǎn)及公司債權債務等;(3)通知或公告?zhèn)鶛嗳松陥髠鶛?進行債權登記;(4)處理與清算有關的公司未了結的業(yè)務,收取公司債權;(5)清理公司的財產(chǎn),編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單(會計師事務所、資產(chǎn)評估事務所介入);(6)制定清算方案;(7)確認并實施清算方案;(8)處理公司財產(chǎn);(9)清償債務;(10)提交清算報告;(11)辦理注銷登記。具體流程可用下圖表示(見下頁):

四、中國非破產(chǎn)清算制度中存在的主要問題

1.公司解散的起始程序及效力不明確?！豆痉ā返?84條規(guī)定,“公司因本法第181條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的,應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組,開始清算”,從《公司法》第181條的規(guī)定來看,公司的解散原因可分為:自愿解散、行政解散和司法解散。不同的解散原因其起始程序是不一樣的。自愿解散的情況下,由公司的股東啟動清算程序自然無可非議,但是在行政解散和司法解散的情況下,將清算程序的啟動完全交給公司股東顯然是不安全的。行政機關和法院在解散公司后,若對清算置之不管,那么就無法保證清算工作的正常開展。

2.對通知債權人的通知方式和債權申報期限是否具有除權效力沒有明確。新修訂的《公司法》第186條規(guī)定,“清算組應當自成立之日起十日內(nèi)通知債權人,并于六十日內(nèi)在報紙上公告。債權人應當自接到通知書之日起三十日內(nèi),未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi),向清算組申報債權。”

未明確應以何種方式通知已知和未知的債權人,也沒說明公告應在什么樣的報紙上進行,造成一些公司可能對已知債權人用公告的方式進行通知,甚至用流傳不廣的報紙來公告通知,使債權人的合法權益無法得到保證。另外,如果債權人超過債權申報期限申報債權,是否應該對其清償也未規(guī)定。這就涉及到清算組通知的債權申報期限的法律效力是否是除斥期間,極易導致公司利用申報債權的時間漏洞隨意損害債權人的利益。

3.債權申報異議該如何處理沒有明確。債權人向清算組申報債權時,往往會出現(xiàn)債權人申報債權與公司賬目不符的情形,清算組審核債權該以何為標準法律沒有明確的規(guī)定。是否應嚴格的依據(jù)申報人出示的證據(jù)來認定?超過訴訟時效的債權是否應予以清償?實踐中,難免存在因法律無專門規(guī)定而采取對股東有利的認定標準,從而損害了債權人的利益。

五、完善中國公司非破產(chǎn)清算制度的幾點設想

1.建立并落實公司解散登記制度?！豆镜怯浌芾項l例》第42條規(guī)定,公司解散,依法應當清算的,清算組應當自成立之日起10日內(nèi)將清算組成員、清算組負責人名單向公司登記機關備案。該規(guī)定的立法目的是在一定程度上起到披露公司信息的作用,便于公司登記機關的監(jiān)管和公司債權人獲悉公司的運營狀況,但實際操作中,很多工商管理部門對此不予專門受理備案,而是要求辦理注銷登記的時候一起做。這就導致債權人和公司登記機關對公司的解散仍難以獲悉。因此,中國應該建立解散的登記備案制度,并由工商管理部門切實落實,以彌補債權人獲取公司解散信息渠道缺失方面的不足。

2.明確通知債權人的通知方式和債權申報期限的效力。公司在清算時,對能通知到的債權人應當以書面通知其在法定期限內(nèi)申報債權,對無法通知到的債權人應當在法定載體上予以公告,要求其申報債權。公告的報紙應當為全國性報紙,或至少為當?shù)厥?、市級報紙。為了遏制公司惡意對能通知到的債權不通知而公告意圖逃避債務的行為,可設定相應的責任承擔機制。

中國關于破產(chǎn)程序的法律規(guī)定中,申報債權的期限具有除權效力。那么在公司非破產(chǎn)清算中是否可以類推適用該規(guī)定呢?筆者認為這種做法不妥。在此可以借鑒其他國家的做法:

如果債權人超過債權申報期限,在財產(chǎn)分配前申報債權的,應將其列入清償范圍;債權人超過債權申報期限,但在財產(chǎn)分配結束前申報債權的,應在未分配財產(chǎn)的范圍內(nèi),在其他已申報債權人之后受償;如果債權人逾期申報債權時公司財產(chǎn)已經(jīng)分配完畢,則公司可以不再清償。

3.建立債權異議處理機制。在債權人向清算組申報債權過程中,因為會出現(xiàn)雙方就債權是否存在、數(shù)額多少以及是否過了訴訟時效問題產(chǎn)生異議的情況。對此,可以做出規(guī)定,當雙方對債權人申報的債權存在異議時,應向法院,由法院來對債權是否成立及債權數(shù)額進行確認。清算組應根據(jù)法院的裁決對債權人予以清償。從而實現(xiàn)債權人與公司股東利益的平衡。

參考文獻:

[1]蘇小勇.公司清算法律實務[M].北京:法律出版社,2007.

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1 文獻綜述

姜麗秋在現(xiàn)代商業(yè)周刊中曾發(fā)表過破產(chǎn)清算的會計處理及其對會計的影響的文章，指出破產(chǎn)清算企業(yè)資金運動的特點不同于持續(xù)經(jīng)營企業(yè)，破產(chǎn)清算會計要素與持續(xù)經(jīng)營會計要素相比，存在實質上的差異，在企業(yè)破產(chǎn)清算條件下，需要重構其會計要素，對完善我國企業(yè)會計制度，指導企業(yè)破產(chǎn)清算工作有重要意義。辛云峰曾在文章中提及解散清算會計與破產(chǎn)清算會計的比較，從兩者的相同之處談到兩者的差異，較為系統(tǒng)的概括了兩者之間產(chǎn)生不同的原因。

2 公司解散清算的會計處理

2.1 資產(chǎn)的變現(xiàn)處理，設置科目“清算損益”用來核算清算損益的情況，在該科目下面設置“處理資產(chǎn)損益”“清算前損益調整”“處理負債損益”、“清算稅費”“清算費用”這五個子目，根據(jù)具體情況在子目下設明細科目。

2.2 會計分錄的編制原則和方法。當同時存在價值變化和數(shù)量變化時，并不一定要單獨反映并做會計處理，可以集中綜合體現(xiàn)，將清算損益綜合起來計算。借記“清算損益”，貸記相關科目。處理待攤費用，應將其列入清算損益，借“清算損益―處理資產(chǎn)損益”，貸“待攤費用”或“長期待攤費用”科目。處理無形資產(chǎn)時，按賬面價值全額轉銷，將其列入清算損益，借“清算損益―處理資產(chǎn)損益”科目，貸“無形資產(chǎn)”科目。已經(jīng)計提減值準備的，應當沖減已經(jīng)計提的減值準備。固定資產(chǎn)處理時，當數(shù)量上升時，借“固定資產(chǎn)”科目，貸“清算損益―處理資產(chǎn)損益”；當數(shù)量短缺時，按賬面價值入賬，借記“累計折舊”“清算損益-處理資產(chǎn)損益”科目，貸記“固定資產(chǎn)”科目，已經(jīng)計提過減值準備的，應當先沖減已經(jīng)計提的減值準備；當固定資產(chǎn)清算的價格高于或者低于賬面價值時，按照高于或者低于賬面價值的那一部分，借記“累計折舊”，貸記“清算損益―處理資產(chǎn)損益”科目。

3 公司破產(chǎn)清算會計的處理

3.1 會計賬戶和科目設置。資產(chǎn)類賬戶應當設置“現(xiàn)金”、“銀行存款”、“應收票據(jù)”、“應收賬款”、“庫存商品”、“材料”、“固定資產(chǎn)”、“無形資產(chǎn)”等。設置時有些賬戶是根據(jù)原來企業(yè)的某些賬戶和相近賬戶合并以后設置，但是設置和核算的內(nèi)容存在差異。負債類賬戶設置有“借款”、“應付票據(jù)”、“其他應付款”等?！敖杩睢?、“其他應付款”的設置和核算內(nèi)容有較大差別。清算損益類賬戶應當設置“清算費用”、“清算損益”、“土地轉讓收益”等。清算完成后，清算損益余額有可能在貸方，也有可能在借方，主要核算公司在破產(chǎn)清算期間，處置資產(chǎn)、確認負債等產(chǎn)生損益和所有者權益。

3.2 期初相關賬戶結轉。清算組是根據(jù)企業(yè)所提供的相關“科目余額表” 來重新編制新的科目余額表，并結轉相關賬戶的余額，調整存在的差異。

3.3 在清算中具體事項的賬務處理。對企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)我們通?？捎门馁u、招標和協(xié)議這三種方式來處置變現(xiàn)，隨時做賬務處理即可，主要包括收回賬款等債權，賣產(chǎn)成品、材料等存貨，處置相關固定資產(chǎn)、在建工程，轉讓無形資產(chǎn)、對外投資，并結轉清算損益等。破產(chǎn)財產(chǎn)處理完以后需要支付的破產(chǎn)費用，應當按實際發(fā)生的金額，借記 “清算費用”，貸記有關賬戶；當清算最終完成時轉入清算損益，借方“清算損益”，貸方“清算費用”。

4 公司解散清算與破產(chǎn)清算的會計差異及對會計的影響

4.1 解散清算會計與破產(chǎn)清算會計的差異。法律依據(jù)不同。前者主要以《公司法》為依據(jù)，后者主要以《破產(chǎn)法》為依據(jù)。產(chǎn)生原因不同。前者是公司章程規(guī)定的營業(yè)期屆滿或者其他解散事由出現(xiàn)；后者是企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡ＹY產(chǎn)所屬不同。無論何種原因解散其全部資產(chǎn)歸出資人所有；公司被宣告破產(chǎn)，作為破產(chǎn)財產(chǎn)由清算組占有和管理。會計目的不同。前者清理終止營業(yè)時的資產(chǎn)，進行變賣償還債務后，將剩余財產(chǎn)分配給出資人。后者將破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)后用于清償債務。另外會計組織也不同。

4.2 公司解散清算和破產(chǎn)清算差異對會計的影響。①公司的清算，在解散清算條件下，清算的工作是由清算組負責并進行的。但是在破產(chǎn)條件下，公司面臨資不抵債，總會有一些債權人債權得不到清償，為充分保障企業(yè)相關債權清償?shù)暮侠硇?，需要由法院來出面解決。②在解散清算的條件下，債權最終能得到償付，債權清償?shù)捻樞虿恍枰獓栏褡袷?。但是在破產(chǎn)清算條件下，要求必須嚴格遵守債權清償?shù)南群箜樞?。③在公司解散清算時，一般我們不編制財產(chǎn)狀況估算表，而是用職業(yè)判斷，憑借職業(yè)經(jīng)驗就能夠判斷出該公司的償債能力。但是在破產(chǎn)條件下，公司資不抵債，要求以現(xiàn)行的公允價值來編制財務狀況估算表，詳細反映企業(yè)各項債務的擔保情況以及償債能力等。④在解散清算的條件下，公司各項清理費用支付和資產(chǎn)清理中產(chǎn)生的利得或損失，都計入“清算損益”賬戶，這個賬戶在本質上屬收益類賬戶或者所有者權益類賬戶；但是在破產(chǎn)清算的條件下，公司各項清理費用支付和資產(chǎn)清理過程中產(chǎn)生的利得或者損失，都記入新設置的“財產(chǎn)虧損”賬戶，這個賬戶本質上屬資產(chǎn)性質的賬戶。

篇6

（一）公司強制清算法律制度的內(nèi)涵

公司強制清算是指由法律主體法院實施的，對未宣布破產(chǎn)的公司進行的清算，公司強制清算并不是公司主動提出的法律清算。公司強制清算通常是由債權人或者公司股東提出，并由法院進行審核和具體實施。法院在強制清算中的主要作用是指定清算組開展清算，對清算工作進行指導和監(jiān)督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對公司財產(chǎn)進行轉移，從而最大程度的保證債權人的經(jīng)濟利益，維護良好的市場經(jīng)濟秩序。公司強制清算有兩層含義：一是法院有權對公司的財產(chǎn)進行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結。公司強制清算根據(jù)資產(chǎn)的多少，分為強制破產(chǎn)清算和強制非破產(chǎn)清算，簡單而言強制破產(chǎn)清算是資不抵債，非破產(chǎn)清算是指資產(chǎn)有剩余。在強制非破產(chǎn)清算中，公司必須先發(fā)出解散事由，才進入強制清算步驟。無論何種強制清算必須依法按程序進行。二者適用的法律不同。強制破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，強制非破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國公司法》及相關司法解釋。本文主要探討的是強制非破產(chǎn)清算。與公司強制清算對立的是公司自行清算，因此公司強制清算的特征明顯。一是公司強制清算的主體是法院，必須由法院依據(jù)相關法律依程序對公司的債務進行凍結，法院在啟動強制清算的過程中，有權對公司的財產(chǎn)進行調查，公司相關財務人員必須無條件配合。二是公司強制清算具有時間限制，任何法律程序都是有一定的時間規(guī)定，法院對公司的財產(chǎn)進行清算一般要求6個月，但是遇到特殊情況，必須向相關部門申請。三是公司強制清算的法律程序復雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產(chǎn)，在還清債務后宣布破產(chǎn)，但是強制清算法律程序屬于公司自行核算的后置程序，在公司不能自行清算或者清算遭遇障礙的情況下，才可以進行強制清算。

（二）我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度的基本情況

我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度主要是通過《中華人民共和國公司法》、《關于審理公司強制清算案件工作座談紀要》和《公司法司法解釋》來執(zhí)行?！豆痉ā纷鳛楣緩娭魄逅愕闹饕梢罁?jù)，其中關于公司強制清算的規(guī)定并不完善。規(guī)定了法院作為公司強制清算的法定執(zhí)行主體，但是法院的具體職責、法院的相關啟動的具體程序、法院對債權人的保護制度并不詳細。規(guī)定了公司強制清算的啟動事由，主要是公司存在過錯，公司在成立清算組后經(jīng)債權人舉報存在違法行為，公司在解散后在規(guī)定的時間范圍中并沒有對公司資產(chǎn)進行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權人的合法權益，都是公司強制清算的法定事由?！都o要》對公司強制清算的規(guī)定十分詳細。進一步規(guī)定法院成立公司強制清算小組的具體工作，對公司強制清算小組的成員進行擴大和具體的安排，明確成員小組的職責。法院對公司債務的凍結不僅僅通過銀行這一種，為了保證債權人的合法權益，避免公司股東對公司債務進行轉移，需要對公司資產(chǎn)進行保全設置。進一步規(guī)定了公司強制清算的特殊情況的應對，并通過法律程序加以強制。此外《紀要》還更加完善了公司強制清算的終結制度，對公司強制清算的非正常終結作了補充規(guī)定。但《紀要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國的公司強制清算的法律制度還有待完善，需要通過程序法和實體法加以強制規(guī)定。

二、我國公司強制清算法律制度存在的問題

（一）強制清算啟動事由和審查程序問題

按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，一是我國公司強制清算啟動事由只有三種，基本可以概括為公司企業(yè)法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權人可向人民法院提出申請，這就可能損害公司債權人的合法權益，因為法院同意申請的前提是債權人有足夠的證據(jù)證明公司債務人不作為。如果公司債務人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據(jù)證明，這是法律的一大缺陷。二是我國的公司強制清算法律審查程序中舉行聽證會并不是必經(jīng)程序，這就造成了聽證會制度成為了擺設，而公司強制清算一般涉及的主體眾多，債權人的數(shù)量龐大，如果不通過聽證會制度讓債權人了解案情的進展，就很難做到最大限度的聽取債權人的權利訴求，也難以最大程度的維護債權人的合法權益。

（二）申請主體和人民法院職權的問題

一是我國的公司強制清算申請主體的范圍很小，根據(jù)目前我國的現(xiàn)行法律，《中華人民共和國公司法》中規(guī)定，申請公司強制清算的主體是公司的債權人，隨后在《紀要》中增加了公司的股東也可以依法對公司強制清算提出申請，這就極大的限制了公司強制清算的執(zhí)行，二是法院作為公司強制清算的執(zhí)行主體，不管公司發(fā)生任何形式的清算問題，也不能主動對公司進行強制清算，只能嚴格依當事人申請按照法律程序進行，嚴重限制了人民法院的職權行使。

（三）清算組的相關問題

一是清算組成員的構成十分隨意，依據(jù)法律規(guī)定公司強制清算組成員構成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強制清算組成員也可以從社會中介機構中選擇，或者公司強制清算組有二者共同構成，這就造成人員構成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責并沒有明確的法律規(guī)定，公司強制清算組成員在公司強制清算中對公司的債務和資產(chǎn)的清點起著最直接的作用，因此法律必須嚴格規(guī)范清算組的職責和任期的限制，但是我國的相關法律并沒有具體規(guī)定和相關的法律解釋。

（四）強制清算法律程序性問題

公司強制清算法律中規(guī)定強制清算的參與人員限制過多，我國的現(xiàn)行法律規(guī)定公司在進入強制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執(zhí)法人員，這一規(guī)定極大的限制了公司債權人的權益，公司債權人作為公司強制清算法律所需要保護的主要對象，卻只能得到公司強制清算的結果，這是中國現(xiàn)行公司法的缺陷。

三、完善我國公司強制清算法律制度

（一）增加公司強制清算的啟動事由

鑒于我國現(xiàn)行法律中只有三種公司強制清算的啟動事由，我國的相關公司強制清算法律要根據(jù)法律實踐的需要，豐富公司強制清算的啟動事由。一是學習臺灣公司法中公司自行清算發(fā)生障礙，債權人有權以此為啟動事由，向法院提起申請公司強制清算的申請，凡是公司自行清算出現(xiàn)問題，無論是公司清算組不作為還是公司自行清算發(fā)生客觀障礙，都可以作為啟動事由。二是增加公司可能存在破產(chǎn)風險的情況作為啟動事由，現(xiàn)行法律規(guī)定自行清算作為公司強制清算的前置行為，一旦公司出現(xiàn)資不抵債的情況，可以申請強制清算，但是這種情況下的強制清算一般會損害公司債權人的合法權益，造成資產(chǎn)的惡意轉移，因此可能存在風險就申請強制清算十分必要。

（二）增加強制清算申請的主體

一是對于公司的資產(chǎn)并不是只有股東和債權人才有權知曉，相關的國家資產(chǎn)監(jiān)管機關和清算部門也理應成為強制清算的主體，增加公司強制清算的主體，對于減少公司資產(chǎn)風險意義重大。首先我國的稅務部門作為最了解公司資產(chǎn)和運行情況的公司監(jiān)管部門，在掌握公司基本情況的前提下，實時的對公司進行強制清算申請，能夠最大程度的保障公司債權人的合法權益。二是完善人民法院對公司強制清算的審理制度，針對我國人民法院強制清算中法律地位和職權有限的問題，要加大人民法院對公司強制清中資產(chǎn)凍結的權限，不僅通過銀行這一種手段，也要適時的對公司的法人進行管理。增加法院隨時有權要求清算組成員報告工作的權利，法院作為強制清算的主體監(jiān)督清算組的工作。

（三）完善公司強制清算中清算組管理和程序管理

篇7

1、成立清算組。人民法院應當在宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，接管破產(chǎn)企業(yè)，清算組應當由股東、有關機關及專業(yè)人士組成；

2、清算組接管破產(chǎn)公司；

3、分配破產(chǎn)財產(chǎn)，由清算組提出分配方案，在債權人會上討論通過；

4、破產(chǎn)財產(chǎn)清算分配完畢，申請人民法院裁定破產(chǎn)終結，未得到清償?shù)膫鶛?，不再進行清償；

5、企業(yè)法人依法終止其民事行為能力，清算組向破產(chǎn)公司的原登記機關申請注銷原公司登記。

【法律依據(jù)】

篇8

[關鍵詞] 證券公司；破產(chǎn)；清算程序

[中圖分類號] F830.91

[文獻標識碼] A

[文章編號] 1006-5024(2007)08-0184-03

[作者簡介] 楊宏芹，上海對外貿(mào)易學院法學院法學博士，研究方向為經(jīng)濟法。(上海 200336)

破產(chǎn)是證券公司退出市場的最后通道。凡是經(jīng)過各種挽救手段都不能恢復正常經(jīng)營，又不能并購重組的證券公司，最后都要走向破產(chǎn)。新《公司法》和現(xiàn)行《破產(chǎn)法》都有相關的破產(chǎn)條款。上海社科院法學研究所所長顧肖榮認為，鑒于金融機構破產(chǎn)的特殊性，制定專門的法規(guī)會更好。人行副行長吳曉靈指出，“金融機構的生生死死、新陳代謝是一個必然規(guī)律，如果沒有一個健全穩(wěn)定的金融破產(chǎn)法，就無法按照市場的原則讓效益低下的金融機構穩(wěn)定退出?！?007年6月1日施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱新《破產(chǎn)法》)對證券公司等金融機構的破產(chǎn)作出明確規(guī)定，并授權國務院制定實施辦法，表明我國在資本市場、金融市場更為開放的態(tài)度。

僅僅從公司經(jīng)營狀況的角度，證券公司的破產(chǎn)與其他公司并無實質性區(qū)別，在財產(chǎn)破產(chǎn)的分配上根據(jù)相關的破產(chǎn)法律進行即可。但是，從證券公司的投資者的角度來看，證券公司破產(chǎn)對其個人投資者造成的損害可能是毀滅性的，如果處置不當，有可能造成投資者普遍喪失信心，誘發(fā)系統(tǒng)性風險。

一、建立證券公司破產(chǎn)法律制度的必要性

(一)有利于完善證券公司市場退出機制

完整的證券公司退出機制包括多種退出方式，而破產(chǎn)退出方式是證券公司市場退出機制的重要組成部分。在我國，由于傳統(tǒng)觀念的影響，認為破產(chǎn)就是徹底退出市場，對于極為敏感的金融業(yè)是一種極端的做法。這就導致在實際操作中，破產(chǎn)總是作為一種迫不得已的手段才實施。我國證券公司退出市場的方式近些年主要是行政性關閉等行政手段，而不是市場化的破產(chǎn)方式。當然也有一些案例是在行政性關閉后走向破產(chǎn)的，但總的來說是行政主導型的模式。行政性關閉后，出了問題，人們往往還會去找政府，希望政府施以援手。政府若不解決，部分債權人可能會靜坐、游行，現(xiàn)在還能看到這種現(xiàn)象存在。特別是一些未經(jīng)許可的非法基金、非法證券公司、非法證券營業(yè)部被行政性關閉后，客戶損失了錢就找政府，使政府因此應接不暇。另一方面，行政性關閉隨意性很強，法律法規(guī)又跟不上，行政手段與司法發(fā)生爭議時是否有效也很難說。這些矛盾告訴我們，必須盡快發(fā)揮證券公司破產(chǎn)在證券公司退出機制中的應有功能，改變以行政性關閉為主的處理方式，轉向以市場化的破產(chǎn)方式為主的模式，其前提條件則是建立健全我國證券公司破產(chǎn)法律制度。

(二)有利于債權人保護之強化

市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，債權本身就表明了一種信用，不履行債務就是不講信用。當前，我國經(jīng)濟生活中不講信用而逃廢債務的行為比較普遍，這對于我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展極為不利。因此，必須通過建立健全破產(chǎn)責任制度、對欺詐破產(chǎn)和虛假破產(chǎn)的懲戒機制等，以強化對債權人的保護，遏制各種逃廢債的行為的發(fā)生，建立和維護良好的社會信用。

(三)有利于金融資產(chǎn)優(yōu)化配置

證券公司作為企業(yè)，在市場經(jīng)濟條件下參與競爭，遵循優(yōu)勝劣汰的競爭規(guī)則，經(jīng)營失敗時通過破產(chǎn)機制退出市場，這是符合市場規(guī)律的。證券公司的破產(chǎn)法律規(guī)制明確了證券公司的市場退出機制，改變了證券公司經(jīng)營虧損由國家買單的做法。一方面，對那些已經(jīng)符合破產(chǎn)條件的證券公司來說，不對其進行破產(chǎn)宣告，允許其繼續(xù)借銀行的錢或把投資者的錢用于各項支出，實際上就是容忍其繼續(xù)浪費社會資源。另一方面，破產(chǎn)法律制度的內(nèi)容并不限于證券公司破產(chǎn)清算，相反，還有重整、和解等程序，通過這些程序可以使陷于經(jīng)營困境的證券公司暫時免受債權人的追討，獲得復蘇的機會，從而最終避免社會資源的浪費。所以，建立證券公司破產(chǎn)法律制度對于整合社會資源，提高資產(chǎn)的利用效率具有重要意義。破產(chǎn)法的貫徹執(zhí)行將使證券公司存在較大的競爭壓力，迫使他們不斷提升自己的競爭力，更有效地配置社會資源。

證券破產(chǎn)法律制度的建立能給證券市場一個正確的信號，一個穩(wěn)定的預期，有助于畸形心態(tài)的矯正。如果所有的利益主體沒有明確的預期，他們會企圖在混亂的市場中通過錯誤的手段攫取利潤，讓社會承擔高昂的轉軌成本。

二、證券公司的破產(chǎn)原因

新《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定，“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。”

對于人民法院受理證券公司破產(chǎn)案件的條件，法律并無明確規(guī)定，最高法院對此確定了一個基本政策，基本上是“兩個同意”和“五個完”?！皟蓚€同意”即破產(chǎn)申請經(jīng)證監(jiān)會同意、破產(chǎn)受理經(jīng)最高法院同意?！拔鍌€完”即個人債權債務清償完、資產(chǎn)和賬冊清理移交完、證券類業(yè)務處置完、保證金缺口補完、員工安置完。此外還有一些其他的條件，包括必須有突發(fā)事件的處理方案，贓款贓物的處置方案要妥當?shù)取?/p>

最高人民法院堅持受理的高門檻標準，不利于證券公司走市場化的破產(chǎn)程序。筆者認為，只要符合《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定的破產(chǎn)原因，符合條件的申請人申請證券公司破產(chǎn)，人民法院就應受理。

三、證券公司破產(chǎn)的申請人分析

(一)證券監(jiān)督管理部門

根據(jù)新《破產(chǎn)法》第7條規(guī)定，債務人、債權人或依法負有清算責任的人可以向人民法院提起破產(chǎn)清算的申請。新《破產(chǎn)法》第134條賦予證監(jiān)會破產(chǎn)申請權。我國證券公司大多數(shù)是非上市公司，信息披露方面做的不好，因此當證券公司面臨破產(chǎn)危機時，債權人未必知情，如果此時證券公司作為債務人不申請破產(chǎn)，就有可能使客戶和債權人遭受重大的損失。為避免風險進一步擴大，由證監(jiān)會提出破產(chǎn)申請是必要的。

(二)債權人

對于金融機構債權人破產(chǎn)申請人資格的問題，有關國家的立法例設有最低債權額的限制。債權人所享有的無擔保債權額必須達到法定最低限額，否則不能提出破產(chǎn)申請。在英國，此項標準為750英鎊。以英國法為藍本，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度等國的立法，也實行了最低債權額標準，其中：美國為5000美元；德國則直接剝奪了債權人和債務人的破產(chǎn)申請權，商業(yè)銀行的破產(chǎn)申請必須由聯(lián)邦金融監(jiān)管局提出；而日本、英國等國的監(jiān)管當局被賦予破產(chǎn)申請人資格。

筆者認為，根據(jù)新《破產(chǎn)法》，證券公司的債權人應該享有破產(chǎn)申請權。《證券公司管理辦法》第19條的規(guī)定“證券公司債權人依法向法院申請證券公司破產(chǎn)的，證券公司必須在得知該事實之日起一個工作日內(nèi)報告中國證監(jiān)會?！边@也說明證券公司的債權人申請破產(chǎn)無需取得證監(jiān)會的同意。事實上，根據(jù)新《破產(chǎn)法》，證監(jiān)會可以在債權人申請破產(chǎn)清算后申請破產(chǎn)重整，以實現(xiàn)對證券公司破產(chǎn)的監(jiān)督管理。但由于證券公司對應眾多的自然人債權人，如債權人均可提出破產(chǎn)申請會不利于證券市場的穩(wěn)定，在國務院制定《金融機構破產(chǎn)管理辦法》時，應根據(jù)證券業(yè)的特殊性，參照國外立法，對普通債權人提出破產(chǎn)申請從債權數(shù)額大小上給予必要的限制。

(三)證券公司

由于證券公司屬于進入機構，其自身的性質決定了證券公司的設立、變更、退出都必須經(jīng)過主管部門批準。因此，證券公司在出現(xiàn)破產(chǎn)原因時，可以提出申請，但必須取得其主管部門證監(jiān)會的批準。

四、證券公司破產(chǎn)清算程序的法律適用

破產(chǎn)清算程序是把債務人的財產(chǎn)進行收集、整理和變賣，然后把所有財產(chǎn)或財產(chǎn)變現(xiàn)后的收益全部分配給債權人的程序。從此，除去不受執(zhí)行的財產(chǎn)以外，債務人將不再擁有任何財產(chǎn)。簡言之，債務人將一切從頭開始。為了順利實現(xiàn)行政處置與司法破產(chǎn)之間的對接，有效保護廣大債權人尤其是中小投資者的利益，對證券公司的破產(chǎn)清算程序加以研究是非常重要的。清算程序的目的是為債務人身陷債務絕境時提供一種解決辦法，使證券公司順利地退出市場。

由于我國專門的金融機構破產(chǎn)管理辦法尚未制定，目前證券公司破產(chǎn)主要按照新《破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》及相關司法解釋進行，實踐操作過程中司法機關和監(jiān)管部門有一些政策要求。國務院制定的《金融機構撤銷條例》為證券公司破產(chǎn)清算機制的建立提供了藍本。該條例在現(xiàn)有破產(chǎn)程序之外確立了一套針對銀行和非銀行金融機構的行政清算程序。所謂撤銷是指人民銀行對經(jīng)其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經(jīng)營活動，并予以解散。在金融機構有違法違規(guī)經(jīng)營、經(jīng)營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益時，應予撤銷。金融機構被撤銷時，由人民銀行、財政、審計等有關部門、地方人民政府的代表和被撤銷的金融機構股東的代表及有關專業(yè)人員組成清算組，清算組向人民銀行負責并報告工作。在清算期間，清算組可以將清算事務委托給人民銀行指定的金融機構(托管機構)辦理，托管費用列入被撤銷的金融機構清算費用。金融機構的清算財產(chǎn)首先用于支付個人儲蓄存款的本金和合法利息，剩余財產(chǎn)用于清償法人和其他組織的債務。

這里存在兩個問題：第一，《金融機構撤銷條例》明確規(guī)定只適用于人民銀行(現(xiàn)在是銀監(jiān)會)批準設立的金融機構，證券公司被排除在外，證監(jiān)會對證券公司的關閉(撤銷)程序雖然可以比照或者類推，但畢竟缺乏依據(jù)。第二，既然是“撤銷”，那么只能由監(jiān)管部門啟動相關程序，證券公司、客戶或其他債權人均無權啟動，因此，需要更廣泛意義上的破產(chǎn)清算程序。新《破產(chǎn)法》在第十章共有18條專門規(guī)定了“破產(chǎn)清算”。

五、證券公司破產(chǎn)清算程序的保護措施

近幾年，對進入風險處置的證券公司，我國司法機關在破產(chǎn)受理前采取了“三中止”的司法政策。“三中止”政策是指由最高人民法院通知，在一定期限內(nèi)，對以風險處置階段證券公司為被告的民事案件，尚未受理的暫緩受理，已經(jīng)受理的中止審理，對其作為被執(zhí)行人的案件中止執(zhí)行。這一措施在金融風險處置工作中發(fā)揮了一定的積極作用，但對債權人的利益也造成一定的損害，在實踐中引起了不少爭議。新《破產(chǎn)法》在對金融機構破產(chǎn)法律制度予以確立的同時，將“三中止”的司法政策以法律的形式規(guī)定下來，第134條規(guī)定“國務院金融監(jiān)督管理機構依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序”。這一規(guī)定對證券公司的前期風險處置和與破產(chǎn)程序接軌至關重要。

六、破產(chǎn)清算與償付

國務院在規(guī)定證券公司破產(chǎn)清償順序時應確立劣后于一般債權的特別債權。如母公司對子公司資本投入不足，或母公司對子公司的控制行為中有欺詐等不當或違法行為時，當子公司破產(chǎn)時，母公司應該次于子公司其他債權人受償。同時，筆者認為，該原則的適用范圍可擴大至公司的關聯(lián)公司及特殊第三人，即對破產(chǎn)公司的控制股東、關聯(lián)企業(yè)以及特殊第三人這種具有特殊身份的債權人，雖然允許他們申報債權并參加財產(chǎn)分配，但法院要將其債權劣后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債權人清償，除非上述主體舉證證明了其債權是基于公平交易或其他合法、公平原因產(chǎn)生的。

2005年8月30日中國證券投資者保護基金有限責任公司登記成立，公司的職責包括在證券公司被撤銷、關閉和破產(chǎn)或被證監(jiān)會采取行政接管、托管經(jīng)營等強制性監(jiān)管措施時，按照國家有關政策對債權人予以償付；組織、參與被撤銷、關閉或破產(chǎn)證券公司的清算工作；發(fā)現(xiàn)證券公司經(jīng)營管理中出現(xiàn)可能危及投資者利益和證券市場安全的重大風險時，向證監(jiān)會提出監(jiān)管、處置建議，對證券公司運營中存在的風險隱患會同有關部門建立糾正機制。實踐中，證券投資者保護基金公司已參與到問題證券公司的退出中，一般在證券公司破產(chǎn)受理前基本完成個人債權和客戶交易結算資金收購工作，正常客戶經(jīng)紀業(yè)務轉至其他公司，客戶在破產(chǎn)前已得到保護。如2006年2月24日下午，證券投資者保護基金公司和證監(jiān)會的20多位托管人員組成的隊伍，對中國科技證券位于全國的23家營業(yè)部宣布了公司被托管的決定。

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我國《民法通則》當中有明確規(guī)定：“法人終止，應當依法進行清算，停止清算范圍之外的活動?！惫厩逅阌衅飘a(chǎn)清算及非破產(chǎn)清算兩種情況，其中破產(chǎn)清算是指公司在債務到期時不能及時進行清償而宣告破產(chǎn)，由法院組織清算組清理公司資產(chǎn)并將所清算資產(chǎn)公平分配給債權人使得公司法人資格最終被消除的過程；而非破產(chǎn)清算是指公司在解散之后為將公司法律關系進行解除而實施的清理公司財產(chǎn)最終將公司潛資格消除的行為。西方發(fā)達國家對于公司從設立到退出市場等過程都有著相對較為完善的法律制度，但我國市場經(jīng)濟的建立比較晚，法律對于企業(yè)入市有著嚴格的規(guī)定，但是對于企業(yè)退市的規(guī)定因各種原因而顯得過于簡單，對于債權人的利益保護也存在很多缺陷，因此必須完善我國公司清算制度。

一、有關公司非破產(chǎn)清算中對于債權人保護的規(guī)定

我國《公司法》中對于公司退市的程序有著明確的規(guī)定：首先公司無論是自愿或是被強制都要宣告解散；然后由股東或是投東大會組織清算組，若股東或是股東大會不積極進行清算的話，可由法律依照債權人的申請指定清算組的成員；清算組成立以后開始進行清算，若公司的財產(chǎn)不能清償其債務則向人民法院申請，宣告公司破產(chǎn)，否則則先清償債務再將剩余財產(chǎn)進行平均分配；最后編制清算報告，提出注銷公司的申請以終止公司法的人資格。

公司非破產(chǎn)清算的過程當中對于債權人保護的有關規(guī)定主要有：清算組的成立要在法定期限范圍內(nèi)；清算期間，公司經(jīng)營管理人員的職權將由清算組來行使；對于債權的申報要及時告知債權人；在公司債務未進行清償之前，公司財產(chǎn)不得分配給任何股東；公司財產(chǎn)不足以清償債務則申請宣告破產(chǎn)；清算組成員的違法行為需要進行賠償?shù)取?/p>

二、公司非破產(chǎn)清算中加強保護債權人利益的必要性

通常來說，投資者設立公司是為了追求更多的財富，但是具體的經(jīng)營公司的過各種當中存在著很多風險，因此并不是每個公司的發(fā)展都能達到投資者的理想，而這就會導致公司自愿或是被迫退出市場，在公司退出市場的過程當中，對于公司財產(chǎn)的清算是必然的過程，而進行非破產(chǎn)清算中最主要的利益主體便是股東及債權人，但是在公司財產(chǎn)未進行清算之前，公司財務可能處于比較混亂的狀態(tài)，甚至有些股東還會借這個機會逃廢債務或是侵占公司財產(chǎn)，這對于債權人來說嚴重損害了其利益，因此在公司財產(chǎn)清算的過程當中對于債權人利益的保護是非常重要的。另外，對于債權人來說，公司的財產(chǎn)是其唯一的擔保，在公司解之后，公司清算是債權人獲得救濟及保護的最主要途徑。通過對公司財產(chǎn)的清算，在公司清償其債務之后債權人的債權才能得以實現(xiàn)，所以在公司清算的過程當中債權人是最應當受到保護的群體。在此過程當中加強保護債權人利益的必要性主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，有限責任制度中存在的缺陷要求必然加強對債權人利益的保護。有限責任制度是以實現(xiàn)利益最大化為出發(fā)點而設計的。公司的股東會直接或間接參與經(jīng)營或管理公司，尤其是對于小公司來說，公司的股東是決定公司運營及發(fā)展策略的直接人。但是債權人卻不參與公司的經(jīng)營與管理，其對公司經(jīng)營狀況不是很了解使其自身風險加大。而在公司清算的過程當中，因清算組是由股東或股東大會成立，因此債權人也很難參與。股東對于公司債務的清償是根據(jù)其所占股份來計算的，而超出的部分都是由債權人來承擔，使得債權人成為公司債務清償中的最大受害人，因此必須加強對債權人利益的保護。

第二，一般來說，公司財產(chǎn)是債權人獲得救濟的唯一財產(chǎn)來源。公司擁有獨立財產(chǎn)才能實現(xiàn)公司的獨立責任，因此必須保證公司獨立財產(chǎn)的穩(wěn)定性。但是公司宣布解散之后，若沒有規(guī)范的清算制度，那么公司就可能會被人有意或無意地陷入混亂狀態(tài)，公司的財產(chǎn)的穩(wěn)定性自然也會遭到破壞，甚至有些股東還會借此機會惡意侵占公司財產(chǎn)，或使財產(chǎn)流失或因財產(chǎn)未及時得到處理而貶值，而公司財產(chǎn)是債權人獲得救濟的唯一財產(chǎn)來源，此必然會使債權人利益遭到損失。

第三，保護債權人利益是保護整個社會經(jīng)濟發(fā)展的體現(xiàn)。所有權價值不斷演化，現(xiàn)支配社會利益的最主要體現(xiàn)是現(xiàn)代債權。在市場經(jīng)濟當中，商事的主體是公司，而現(xiàn)代債權是公司債權的最主要部分，對于債權的保護是保護公司的具體體現(xiàn)，因此保護債權也可以說是保護公司。若公司的債權得不到保護，那么必然會對公司的交易產(chǎn)生影響，制約公司的發(fā)展，這就使得投資者的積極性降低，，從而對社會經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生影響。

第四，對于債權人利益的保護是公司清算過程當中進行公司補償?shù)男枰?。公司若要退出市場，其所牽涉到的不僅僅是股東及債權人，公司的財產(chǎn)也不止分配給股東及債權人，其還包括公司員工的工資以及所需要繳納的國家稅收等，因此對于公司財產(chǎn)的處理一定要有順序。此外，公司宣告解散之后所需要解決的問題也不只有對公司財產(chǎn)進行處理這一件事情。在實際的處理過程當中，公平是相對的，要保證結果的公司需要程序的公平來做支撐。對于清算程序的制定也要體現(xiàn)這點才能保證債權人的補償及對待具公平性。

三、對于公司非破產(chǎn)清算中債權人保護現(xiàn)狀

我國的公司清算制度在很在程度上都體現(xiàn)了對債權人利益的保護，但這只是立法者的理想狀態(tài)，我國制度的建立尚不完善，總體來說，我國公司清算制度總共有十多條，但是規(guī)定比較粗糙且操作性不強。在《公司法》當中，對于非破產(chǎn)清算中債權人利益的保護也未達到令人滿意的效果，其具體的缺陷主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，對于公司解散制度方面的規(guī)定，缺乏遏制惡意解散公司的相關制度。惡意解散公司是指股東想要利用解散來逃避債務而故意制造解散或是在解散前轉移、隱匿或是私分公司財產(chǎn)的行為。從某個角度來說，公司其實是股東為了實現(xiàn)其經(jīng)濟目的的工具，而股東想要在經(jīng)濟目的未達到或是公司準備解散之前獲得最大的利益，因此其利用一些手段掏空公司的財產(chǎn)之后再宣布公司解散，這對于不參與公司經(jīng)營管理的債權人來說是一筆巨大的經(jīng)濟損失。目前我國《公司法》還未對這種情況進行專門的規(guī)定以遏制公司在解散前對公司財產(chǎn)的非法處理行為，從而導致惡意解散公司的現(xiàn)象不斷發(fā)生，使債權人的利益遭到破壞。

第二，對于公司解散登記缺乏有關制度導致債權人不能及時了解公司解散的情況，也未使債權人的主張權利得到實現(xiàn)。解散登記是在公司解散事實發(fā)生之后進行的，對于公司解散的登記可讓有關登記機關監(jiān)督并督促公司進行清算，不但使得公司清算能夠順利進行，而且也能保護債權人的利益。

第三，清算人在清算過程中的責任不明確。我國《公司法》中對于清算人的義務有著明確的規(guī)定：清算組成員應忠于職守，依法履行清算義務。清算組成員不得利用職權便利接受賄賂或是其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。在清算的過程當中，若因清算組成員故意或是有重大過失而使債權人遭受巨大損失的應該進行賠償。但是對于清算組當中每個成員的具體責任及應履行的義務都未做明確的規(guī)定。

第四，對于清算組所能實施的監(jiān)督非常有限。在《公司法》中能對于清算組所能實施的監(jiān)督只有在對公司財產(chǎn)進行清理、對資產(chǎn)負債表及資產(chǎn)清單進行編制之后，其會將清算方案報告給股東或是人民法院進行再次確認。但是在整個過程當中，債權人幾乎都未參與。清算方案是決定債權人利益多少的最終決策書，而在《公司法》中對于是否要將清算方案告知債權人、是否需要債權人的確認，在債權人不接受清算方案時債權人是否有提出異議的權利等問題都未做出明確規(guī)定，這讓債權人如何實施其監(jiān)督職能？雖然在《公司法》中有規(guī)定：“清算組不依照本規(guī)定向公司登記機關報送清算報告或者報道清算報告隱瞞重要事實或者有重大遺漏的，由公司登記機關責令改正”。此條件當中雖然有規(guī)定登記機關可監(jiān)督清算過程，但登記機關并未參與公司的清算，其只是對清算報告進行審查，對于是有隱瞞事實不得而知。

四、有關完善公司非破產(chǎn)清算中對債權人保護的措施

針對于我國公司清算制度中所存在的缺陷，我們必須加大完善公司非破產(chǎn)清算中對于債權人保護的制度，具體我們可從以下方面著手：

第一，實施“深石原則”。為遏制惡意解散公司現(xiàn)象的發(fā)生，可將欺詐性優(yōu)惠行為確定為無效，將公司在解散前的法定時間范圍內(nèi)的隱匿、轉移或是私分公司財產(chǎn)的等欺詐性優(yōu)惠行為都視為無效。另外實施“深石原則”，對于了解欺詐交易情況的人士要負責公司債務的清償。

第二，對于公司解散登記制度要確立。公司在宣布解散之后，有關利害關系的主體如股東或是股東大會等要及時向登記機關申請公司解散登記，登記機關要將公司解散信息傳達給債權人以便債權人能夠以最快的速度將其債權進行登記，為公司清算中得到賠償?shù)於ǚ苫A。

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中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.07.046

一、清算義務人的內(nèi)涵

清算義務人為何呢？通說認為，其乃在公司滿足法定事由而需要解散之時，按照法律之確定的應當承擔啟動公司清算程序而對已解散之公司予以清算，且在因其怠于履行清算義務，致使公司未按時清算而給有關利害關系人招致?lián)p失時依法擔負相應責任的民事主體，也稱作清算主體。

二、我國現(xiàn)行立法及指導案例中對清算義務人的界定

（一）《公司法》中的規(guī)定

《公司法》第36條、第37條第（九）項僅規(guī)定，由全體股東構成的股東會享有對公司解散后的清算作出決議的權利，即決定公司解散后清算程序的啟動與否。但是卻未能確切的給出應具體由誰來擔負清算之職責。而是第183條進一步確定對于有限責任公司而言，其股東當為法定之清算人。

（二）司法解釋中的規(guī)定

依《公司法司法解釋二》第18條、第19條之規(guī)定，對有限責任公司來說，其股東應承擔于立法所給定之期間中組織清算組對解散后公司實施清算之義務，也可以說，該司法解釋確定股東應為有限責任公司之法定清算義務人，依法應當負擔清算之職責，否則將承擔相應法律之責。同時按照《公司法》第183條，股東組織清算組的最長限期為15條，該限期起算的時間點乃為公司產(chǎn)生解散緣由之日。

（三）指導性案例的傾向

在最高法院的指導案例，即最高人民法院審判委員會于2012年9月18日公布的9號指導案例①中亦同樣認定于有限責任于公司解散之后，全體股東都理當踐行對解散后公司所應擔負的清算義務，否則理當對于致使債權人的損失負責。

綜上，《公司法》并未明確指出法定的清算義務人，只是《公司法司法解釋二》和最高法院指導案例均認定有限責任公司的全體股東為清算義務人，其職責就是在法律規(guī)定的期間內(nèi)擔負組織啟動清算組以對公司財產(chǎn)進行清算，反之，對致使相關權利人的損失理當負責。

三、當前有限責任公司清算義務人制度存在的問題

雖然，目前我國相關司法解釋和最高法院指導案例對有限責任公司于解散后相應之清算制度給出可謂相對較完整之法則，但是，管見以為，該清算義務制度尚存在些許問題，主要表現(xiàn)在主體范圍、權利和義務內(nèi)容和不履行義務后的責任承擔上，下面依此作出分析。

（一）主體范圍

依照《公司法》規(guī)定，清算程序的啟動是由股東會決定，而股東會又是由全體股東組成，所以從表面上來看，似乎是全體股東承擔了啟動清算組織的義務。然而要知道，股東會決議之通過并不是采取一致決的方式，依現(xiàn)行立法及社會實踐可知，并不是哪一個股東都有能力啟動清算程序，相反，只有對公司享有實際控制權的主體，才有能力在公司解散后啟動公司的清算程序。

所以，管見以為，因有限責任公司的非控股股東對公司并不享有實際的控制權，事實上更沒有足夠實力對解散的公司開啟清算之程序，由是，其不應該被認定為法定之清算義務人，擔負對解散之公司的法定之清算職責。

（二） 權利和義務內(nèi)容

關于公司解散之后，作為法定清算義務人之主體所負擔之法定清算職責應當為何呢？中國現(xiàn)行之立法并未給出明確的法則，只是從當前有關立法之中可以解讀出清算義務人應當承擔之職責似乎只是在法律規(guī)定之限期中開啟清算程式。但是如何啟動清算程序和在公司解散后清算程序啟動前清算義務人應當承擔什么義務，現(xiàn)行立法可謂只字未提。

同時因只要求清算義務人于公司解散之后的法律規(guī)定的期間內(nèi)成立清算組，而沒有賦予清算義務人應當享有何種權利，比如選任、更換清算人之權利。為此作為法定清算義務人之義務的實施就缺少與之相對應的權利來予以保障。并且，清算人之選任作為整個清算開始之基礎乃十分重要之事件，而《公司法》對這一方面的界定是空白的，與此同時，賦予清算義務人該種職權，剛好可以保證其清算職責之實施。

（三） 不履行清算義務所應承擔的民事責任

對清算義務人未依法實施清算義務應擔負何種責任，只是由《公司法司法解釋二》和最高法院指導案例予以確立，并且也只是確定這一致使公司之債權人損害時所應當擔負之損害賠償之責和對公司負債之連帶清償之責，卻從未提及作為法定之清算義務人未遵照立法之規(guī)則組織清算所應當負擔之親自踐行清算職責的清算之責以及未踐行清算職責而致使非清算義務人之損失理當負擔的賠償之責。所以，在該民事責任承擔上，現(xiàn)行立法尚存有漏洞，需要予以完善。

四、我國有限責任公司清算義務人制度之重構

（一）主體范圍的合理化建構

清算義務人之主體范圍，乃謂于公司宣布解散之后，理應由何種主體依法律之確定開啟清算之程序。管見以為，該主體范圍之確定應當考慮哪個主體具充足的實力開啟清算之程序以及哪些主體理應對開啟解散后公司之清算程序擔有義務。對于誰具實力開啟清算之程序，此應當考慮誰就公司富有控制權，也即公司之內(nèi)的有關權益主體富有的就公司運作的決議權和操縱權。②于公司之運作中富有決議權與操縱權之主體，于公司解散之后具有實力開啟該解散的公司的清算之程序。而對于哪些主體就開啟解散后公司之清算程序擔有職責，依照信義義務理論，富有權利，才理應擔負義務，由是，就公司富有控制權之主體，當然應擔有與其權利相對應之義務。而且，就公司富有控制權之主體，也理應擔負其對公司所應擔負之信義義務。

具體到有限責任公司而言，誰享有公司控制權，誰就負有對公司的信義義務，誰就應當承擔依法啟動清算程序的清算義務。而依當前立法來看，控股股東和實際控制人掌有控制權。所以，管見以為，確定由有限責任公司之控股股東跟實際控制人作為其法定之清算義務人乃是正當之選擇。

（二）權利和義務內(nèi)容的完善

1.權利內(nèi)容的完善：

雖然清算義務人主要體現(xiàn)在其義務承擔上，但是，正所謂：不存有無權利之義務，亦不存有無義務之權利。任何主體在實施義務之同時，也應當被賦予一定的與其所擔負的義務相匹配權利。所以，清算義務人也不例外。但清算義務人應享有何種權利呢？管見以為，因清算義務人是為保證清算的進行的，所以，其享有的權利亦應當以保證清算的進行為要件，以使其能夠在法律確定的期間內(nèi)有效實施其開啟清算程序、成立清算組之義務。為此，管見以為，清算義務人理應被依法賦予的權利包括：遴選、監(jiān)察、罷免及更換公司清算人之職權。

2.義務內(nèi)容的完善：

上文已經(jīng)論述，就清算義務人所應擔負之義務，我國現(xiàn)行立法僅規(guī)定了其應在法定期間內(nèi)成立清算組，而沒有規(guī)定相應具體之義務以保障該義務之踐行，由此，管見以為，就如何開啟清算之程序，除依股東會決議開始解散清算外，還理應在該決議中就公司之解散登記事宜予以明確。這是源于公司之解散，乃作為民事主體的公司之主體資質滅失所必須要經(jīng)歷的道路，是一個公司要開始實施清算的出發(fā)點，同時亦是清算義務人要開始踐行其義務的始點。而且，此義務之履行對法定之清算義務人來說，實乃保證其身為法定清算義務人之資質，并由此宣告真正擔負身為法定之清算義務人所理應擔負之法定職責。

此外，于辦理了公司解散之登記后，行使選任清算人之權利以前，清算義務人應當擔負起對公司之財產(chǎn)、賬冊及重要文件的良善照管之職責，直到清算人被選定，公司之資產(chǎn)、賬簿和緊要資料交付給清算組掌管時終了。

（三）清算義務人民事責任的完善

在上文之論述中，筆者已表明自己之主張，即作為有限責任公司之法定清算義務人，其理當擔負之民事之責應當囊括清算之責、損害賠償之責和連帶清償之責。

1.清算責任：

清算責任，是指作為法定之清算義務人，于公司解散之后，若沒有依法律規(guī)定之程序和法律規(guī)定之期間開啟清算而應當擔負的強制施行清算義務之民事責任。其著重申述之問題乃作為法定之清算義務人理應遴選清算人就公司實施清算，假使其沒有依照法律之規(guī)定遴選清算人開啟清算，就會違背法律所規(guī)定之清算義務，此時應當承當清算責任，即人民法院可判決其于一定期間之內(nèi)繼續(xù)實施清算義務之民事責任。

就清算責任之性質而言，首先，清算責任乃由法律予以明確規(guī)定，屬法定責任。其次，清算責任是一種行為責任。為此，作為一種行為責任，清算之責之踐行就需仰賴于自然主體之實施，從而使其具備有人身之屬性，由此不能強迫其施行，由此當清算義務人拒不施行人民法院裁決所予以確定的清算責任時，作出裁決之人民法院可依法對其采用拘傳、罰款、拘留、借助傳媒不承當責任訊息等法律及司法解釋確定之各種司法強制手段。而對于指定清算制度之適用，管見以為，此乃對法定之清算義務人拒不承當清算責任之情況下的補救措施。

2.損害賠償責任：

損害賠償之責，是指有限責任公司之法定清算義務人沒有在法律所確定之限期中開啟清算進而致使公司之財產(chǎn)價值折損、損壞或者消滅，法定之清算義務人當于其所致侵害之界限內(nèi)承當之負擔。此種責任《公司法司法解釋二》中有所確定，但卻將其請求權之主體限制于對公司富有債權之人。但是，管見以為，該損害賠償責任的請求權主體不應當僅限于《公司法司法解釋》所規(guī)定的債權人，而應當擴展至非清算義務人股東。并且，管見以為，此種責任的不能打破公司作為獨立主體的資格，控股股東僅須在其出資之限額內(nèi)承當，實際控制人也僅須在其享有的控制權限下資金限額內(nèi)承擔。

3.連帶清償責任：

法定之清算義務人的連帶清償之責乃以公司法人人格否認制度作為理論依據(jù)，其意在表明若作為法定之清算義務人，沒有按時實施清算職責，而招致公司之主要資產(chǎn)、賬簿、緊要資料等消滅，最終沒有辦法開啟清算時，對公司之債務承當連帶清償責任。對于該理論基礎，我國《公司法》第20條給出了具體的界定。該種此種責任與上面所述之損害賠償責任的最大區(qū)別是前者是致使公司清算根本無法開啟，而后者只是致使公司財產(chǎn)在價值上的折損。管見以為，該種情況下，突破公司的獨立法律人格，而由控股股東及實際控制人對其行為所致后果承當連帶責任是合理。當然因無法清算而致使的非清算義務人之股東的損失，作為法定之清算義務人亦當擔負賠償之責。

注釋：