導(dǎo)語：如何才能寫好一篇電子合同的構(gòu)成，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

近幾年，MCu廠商提供更多、更豐富的工具和軟件開發(fā)環(huán)境。來易于使用、節(jié)約時間。未來，系統(tǒng)設(shè)計者將有更多的應(yīng)用選擇：功能、價格、低功耗和更多的開發(fā)工具。

盡管MCu集成了更豐富的，制程技術(shù)在不斷演進(jìn)。但相比之下，硬件的成本不太容易上升。NXP副總裁兼全球微控制器產(chǎn)品線總經(jīng)理Geoff Lees稱，該公司不打算在硬件方面再過多地產(chǎn)生成本，其開發(fā)重心將更多地轉(zhuǎn)到軟件方面。

飛思卡爾(Freescale)工業(yè)和多元市場微控制器部亞太區(qū)市場經(jīng)理曾勁濤也認(rèn)為軟件在整個開發(fā)成本中正在占據(jù)更大的比例。曾勁濤以該公司戰(zhàn)略為例，稱飛思卡爾是最早為客戶提供一套完整的軟件支持工具的先行者。其軟件產(chǎn)品包括免費的8位的Codewarrieri具和為32位MCU服務(wù)的實時操作系統(tǒng)MQX，同時還提供了許多其他軟件，使客戶能夠輕松地使用飛思卡爾MCU開始進(jìn)行設(shè)計。

ADI DSP亞洲區(qū)業(yè)務(wù)經(jīng)理陸磊稱，該公司的軟件戰(zhàn)略是為客戶提供免費的經(jīng)過優(yōu)化測試的高性能軟件庫，可以簡化客戶的開發(fā)和縮短客戶產(chǎn)品開發(fā)時間。同時，ADI公司為客戶提供開源的Linux系統(tǒng)和驅(qū)動。

Silicon Labs公司MCU市場總監(jiān)Mike Salas分析了為何軟件成為MCU廠商關(guān)注的方向。他指出，隨著微控制器(MCU)在其數(shù)字內(nèi)核基礎(chǔ)上的不斷發(fā)展，通過集成更多復(fù)雜的設(shè)備(例如加密／解密模塊、音頻／視頻編碼和解碼器，以及需要完整協(xié)議棧的無線通訊接口)MCU功能正在逐漸擴(kuò)展。所有這些片上系統(tǒng)功能的交互平衡也需要同樣復(fù)雜的固件。開發(fā)和測試固件的時間和成本正在成為影響新產(chǎn)品上市的限制因素。為了幫助縮短上市時間，Silicon Labs為其混合信號MCU提供了多種固件。這包括從簡單外設(shè)(例如ADc)到完整應(yīng)用級參考設(shè)計(例如Wireless M-Bus套件)所需要的一切。因為Silicon Labs MCU產(chǎn)品的許多目標(biāo)應(yīng)用需要與計算機(jī)或應(yīng)用處理器進(jìn)行通信，因此該公司根據(jù)需要提供了通信函數(shù)庫和驅(qū)動程序。所有這些代碼使得嵌入式設(shè)計人員能夠?qū)Ｗ⒂诋a(chǎn)品開發(fā)，而不是復(fù)雜的MCu或軟件協(xié)議。

為了加大軟件實力，MCU設(shè)計團(tuán)隊中需要一批應(yīng)用軟件人才。上海普芯達(dá)電子有限公司總經(jīng)理趙依軍稱，普芯達(dá)不僅有一支長期致力于應(yīng)用開發(fā)的工程師隊伍，還擁有經(jīng)驗豐富的芯片設(shè)計團(tuán)隊，這樣的組合使普芯達(dá)能在芯片設(shè)計的一開始就充分考慮應(yīng)用軟件設(shè)計的需求，能在芯片設(shè)計的整個過程中將硬件功能、性能與軟件設(shè)計需求緊密地結(jié)合。在應(yīng)用開發(fā)過程中，工程師們也能和設(shè)計團(tuán)隊密切配合。保證軟件有效可靠。

系統(tǒng)架構(gòu)師如何定位精準(zhǔn)

為了做好應(yīng)用，有些芯片廠商的總設(shè)計師甚至不是芯片設(shè)計出身，而是系統(tǒng)應(yīng)用出身。TI多核DsP業(yè)務(wù)部全球業(yè)務(wù)經(jīng)理Ramesh Kumar在介紹該公司的新一代高性能DSP――TMS320C66x時，透露了該公司如何做到對產(chǎn)品進(jìn)行高精度定位的方法。例如高精度的關(guān)鍵任務(wù)應(yīng)用――無線基站、醫(yī)療等。在TI DSP的研發(fā)過程中，在軟件上投入一定比重。這種考量來自于：由于你要構(gòu)建一個非常好的多核系統(tǒng)或片上系統(tǒng)(soC)，因此你需要非常好的系統(tǒng)級考慮。在TI的DSP團(tuán)隊里，有相當(dāng)多人都來自于系統(tǒng)廠商，比如愛立信、諾西，甚至聘請曾在摩托羅拉等通信廠商工作過的資深人才來做TI的CTO(首席技術(shù)官)或首席架構(gòu)師。不是因為他們的芯片設(shè)計能力有多強(qiáng)，而是對整個系統(tǒng)架構(gòu)所需要的關(guān)鍵元素做得非常非常精準(zhǔn)。這樣TI就可以把網(wǎng)絡(luò)處理器和傳輸?shù)膮f(xié)處理器固定在里面。這都?xì)w功于從通信系統(tǒng)企業(yè)過來的系統(tǒng)專家，把他們的挑戰(zhàn)和需要的關(guān)鍵元素，以及以往沒有提供過的功能在TI的組織架構(gòu)里提供出來。盡管這些通信系統(tǒng)人才可能并不會開發(fā)出整套軟件，但能使TI能更多地開發(fā)相應(yīng)的核心軟件，把多核系統(tǒng)、多核DSP系統(tǒng)的架構(gòu)搭起來，做成一個具有強(qiáng)大競爭力的系統(tǒng)產(chǎn)品。

在WiMAX應(yīng)用方面，TI甚至在北美把某家系統(tǒng)廠商整個wiMAX研發(fā)團(tuán)隊連鍋端，不在于TI要自己開發(fā)什么WiMAX產(chǎn)品，關(guān)鍵是要對系統(tǒng)的理解和見解。把傳統(tǒng)理解和新需求全都融入到我們多核DsP的開發(fā)里。

篇2

關(guān)鍵詞:電子營業(yè)執(zhí)照;誠信監(jiān)管;電子商務(wù)

中圖法分類號:TP31文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A 文章編號:1009-3044(2009)33-9166-02

Research of Electronic Business Platform Based on Electronic Trade License

LIU Jun-wei

(Wuxi Professional College of Science and Technology, Wuxi 214028, China)

Abstract: For B2B electronic business, how to supervisor is a key for development of the electronic business. This paper researches on an electronic business credit platform based on the electronic trade license, focuses on the essence of the electronic trade license and the form of the credit platform. Furthermore, this paper also analyzes and outlooks the applications of the credit platform.

Key words: electronic trade license; credit supervisor; electronic business

隨著電子商務(wù)的發(fā)展,誠信問題越來越重要。網(wǎng)絡(luò)欺詐、商品質(zhì)量瑕疵、售后服務(wù)質(zhì)量低下、顧客個人信息泄露等問題正在阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分, 社會誠信的發(fā)展和規(guī)范程度決定了電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度、質(zhì)量和效益, 關(guān)系到電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)的前途和未來。因此, 解決社會誠信缺失問題應(yīng)當(dāng)是我國發(fā)展電子商務(wù)的首要任務(wù)。

B2C平臺因交易的金額普遍較少,普遍采用信用評價、第三方支付等方法解決誠信交易的問題。而對于B2B電子商務(wù),交易金額普遍較大,如何鑒別對方的身份、如何保證商品質(zhì)量等問題一直困擾著商家。很多商家不得不借助與傳統(tǒng)的貿(mào)易模式,進(jìn)行面對面的紙質(zhì)合同的簽訂,浪費了大量的人力、物力,與電子商的方式,便捷、無紙化的特征相違背。

對電子商務(wù)的誠信問題,第三方監(jiān)管的呼聲越來越高,其中以電子營業(yè)執(zhí)照為載體的監(jiān)管模式處于試驗、推廣階段。本文研究一種基于電子營業(yè)執(zhí)照的電子商務(wù)誠信平臺,著重討論電子營業(yè)執(zhí)照的本質(zhì)、誠信平臺的構(gòu)成,并對誠信平臺的應(yīng)用做了展望。

1 電子營業(yè)執(zhí)照

電子執(zhí)照是指各類經(jīng)濟(jì)組織的營業(yè)執(zhí)照副本(網(wǎng)絡(luò)版),是根據(jù)《中華人民共和國公司法》等有關(guān)登記注冊法律、法規(guī),以PKI技術(shù)為基礎(chǔ),由工商行政管理部門制作、核發(fā)、載有企業(yè)注冊登記信息的電子信息證書。

電子執(zhí)照作為企業(yè)在工商信息系統(tǒng)中的唯一身份標(biāo)識,它是由數(shù)字證書,企業(yè)基本信息,企業(yè)公章及擴(kuò)展信息等組成。對于企業(yè)用戶其物理載體為Ekey。另外,在工商局信息中心,關(guān)于企業(yè)電子執(zhí)照的信息都有備案。

企業(yè)電子執(zhí)照一旦生成,就具有一定的法律效力,只有擁有電子執(zhí)照的單位才能夠在工商信息系統(tǒng)中辦理業(yè)務(wù)。對于電子執(zhí)照的基本信息,只有通過變更業(yè)務(wù),才能進(jìn)行修改。

電子執(zhí)照作為企業(yè)在可信安全平臺中的唯一電子憑證,起著至關(guān)重要的重用,在可信平臺中,系統(tǒng)依靠電子執(zhí)照來識別企業(yè)的身份及基本信息。

電子執(zhí)照的主要作用有:

1) 電子身份認(rèn)證:電子執(zhí)照是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上合法有效的身份表示,利用PKI數(shù)字證書技術(shù)的身份認(rèn)證系統(tǒng)是電子執(zhí)照安全、權(quán)威、合法的保障。

2) 網(wǎng)絡(luò)企業(yè)認(rèn)證:通過電子執(zhí)照的應(yīng)用,企業(yè)可在網(wǎng)上“亮照經(jīng)營”,表示企業(yè)的合法經(jīng)身份,并實現(xiàn)網(wǎng)上企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的目的,保障企業(yè)與消費者的合法權(quán)益。

3) 電子商務(wù)交易認(rèn)證:電子執(zhí)照是電子商務(wù)支撐體系建設(shè)的基本信息來源,電子執(zhí)照可用作識別和確認(rèn)參與電子商務(wù)的各方主體的合法和有效的身份。

2 電子商務(wù)誠信平臺的構(gòu)成

電子商務(wù)誠信平臺主要由電子執(zhí)照發(fā)放系統(tǒng)、應(yīng)用系統(tǒng)運(yùn)行維護(hù)系統(tǒng)組成,其業(yè)務(wù)功能包括基于數(shù)字證書的電子執(zhí)照受理系統(tǒng)、數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)、制證系統(tǒng)以及企業(yè)年檢、企業(yè)變更、電子執(zhí)照變更、電子執(zhí)照延期、電子執(zhí)照注銷、企業(yè)信用監(jiān)管、電子合同監(jiān)管、電子簽章等管理模式。電子商務(wù)誠信平臺整體模塊構(gòu)架如圖2所示。

在電子執(zhí)照管理系統(tǒng)中,數(shù)字證書和數(shù)字簽名技術(shù)與水印技術(shù)結(jié)合在一起,得到了很好的應(yīng)用。在實際應(yīng)用中,為了驗證信息的數(shù)字簽名,用戶首先必須獲取信息發(fā)送者的公鑰證書,以及一些額外需要的證書(如CA證書等,用于驗證發(fā)送者證書的有效性)。

在系統(tǒng)中,證書的持有者可以是個人用戶、企事業(yè)單位、商家、銀行等。無論是哪一方,在使用證書驗證數(shù)據(jù)時,都遵循同樣的驗證流程。一個完整的驗證過程有以下幾步:

1) 將客戶端發(fā)來的數(shù)據(jù)解密(如解開數(shù)字信封)。

2) 將解密后的數(shù)據(jù)分解成原始數(shù)據(jù),簽名數(shù)據(jù)和客戶證書三部分。

3) 用CA根證書驗證客戶證書的簽名完整性。

4) 檢查客戶證書是否有效(當(dāng)前時間在證書結(jié)構(gòu)中的所定義的有效期內(nèi))。

5) 檢查客戶證書是否作廢(OCSP方式或CRL方式)。

6) 驗證客戶證書結(jié)構(gòu)中的證書用途。

7) 客戶證書驗證原始數(shù)據(jù)的簽名完整性。

如果以上各項均驗證通過,則接受該數(shù)據(jù)。

3 誠信平臺的應(yīng)用舉例

1) 企業(yè)信用監(jiān)管:企業(yè)信用監(jiān)管是指工商部門以電子化和計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為技術(shù)支撐,以企業(yè)登記注冊的信息和電子執(zhí)照為基礎(chǔ),改善行政監(jiān)管效能,提高企業(yè)信用水平的監(jiān)管工作系統(tǒng)。主要包括企業(yè)注冊登記企業(yè)年檢企業(yè)信息變更登記。

2) 電子合同監(jiān)管:合同監(jiān)管是工商部門對企業(yè)信用監(jiān)管的重要手段。工商部門根據(jù)《合同法》對企業(yè)訂立的合同進(jìn)行審查,監(jiān)督企業(yè)履行合同。主要包括合同交易雙方身份認(rèn)證、電子合同網(wǎng)上備案、電子合同簽約流程加密和電子合同簽約條款監(jiān)管。

3) 電子工作證:電子工作證是企業(yè)員工的電子身份證。電子工作證具有身份識別、數(shù)據(jù)加密、電子簽章三項基本功能,可用于構(gòu)建內(nèi)部的信息安全管理基礎(chǔ)平臺,也可與傳統(tǒng)的工作證結(jié)合,嵌入考勤、飯卡等功能,實現(xiàn)真正的電子化人事管理。

4 結(jié)論

該文基于電子營業(yè)執(zhí)照,給出了電子商務(wù)誠信平臺的體系架構(gòu),尤其關(guān)注平臺的安全性,并對誠信平臺的應(yīng)用做了分析和展望。

參考文獻(xiàn):

[1] 國家發(fā)展改革委.電子商務(wù)發(fā)展“十一五”規(guī)劃[EB/OL].2007. /zcfb/zcfbtz/2007tongzhi/W020070620595393012331.pdf.

篇3

    [關(guān)鍵詞] 常設(shè)機(jī)構(gòu) 服務(wù)器 網(wǎng)址 獨立地位人

    常設(shè)機(jī)構(gòu)原則是國際稅收中一個非常重要的原則,目前,世界各國在避免國際雙重征稅協(xié)定中普遍采用該原則來協(xié)調(diào)締約國雙方在跨國營業(yè)所得上的征稅權(quán)權(quán)限,經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織《關(guān)于對所得和財產(chǎn)的重復(fù)征稅協(xié)定范本》(以下簡稱OECD范本)和聯(lián)合國《關(guān)于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家間雙重征稅的協(xié)定范本》(以下簡稱聯(lián)合國范本)都規(guī)定以該原則來劃分經(jīng)營所得來源國與居民國對經(jīng)營所得的征稅權(quán)限。但跨國電子商務(wù)的發(fā)展,不僅對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域產(chǎn)生了沖擊,也對常設(shè)機(jī)構(gòu)原則帶來了巨大的沖擊,在國際社會沒有確立新的征稅權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)之前,如何認(rèn)定電子商務(wù)活動中常設(shè)機(jī)構(gòu)的存在問題就變得非常重要,因此,討論該問題具有重要的現(xiàn)實意義。

    一、傳統(tǒng)商務(wù)中常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定

    按照OECD范本和聯(lián)合國范本第五條第1款的定義,常設(shè)機(jī)構(gòu)是指一個企業(yè)進(jìn)行其全部或部分營業(yè)的固定場所。 一般來說,構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)必須符合以下三個條件:首先,有一個受有關(guān)企業(yè)支配的營業(yè)場所。這種營業(yè)場所可以包括任何有形體的設(shè)施或場所,如房屋、設(shè)施等,但必須用于企業(yè)活動目的,并處在企業(yè)支配下。該營業(yè)場所并不一定是企業(yè)所有,租用獲得的,甚至其他方式獲得的都可以。其次,能夠構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所必須是固定的,并具有一定程度的永久性。固定性是指構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所或設(shè)施應(yīng)具有地域上的確定性,也就是必須與確定的地理位置相聯(lián)系。所謂永久性,是指構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所或設(shè)施不是因臨時經(jīng)營活動的需要而設(shè)置的,而是具有一定的長期營業(yè)的目的,包括為長期目的而設(shè)立的但因特殊原因提前清理歇業(yè),或為短期目的而設(shè)立的但實際經(jīng)營已超過臨時期限的機(jī)構(gòu)。再次,能夠構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所必須是企業(yè)用于進(jìn)行全部或部分營業(yè)活動的場所。如果企業(yè)通過該場所所進(jìn)行的活動,僅限于某種準(zhǔn)備性或輔的非營業(yè)活動,則不能構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。

    按照上述含義,兩個國際稅收協(xié)定范本列舉了六種可視為常設(shè)機(jī)構(gòu)的營業(yè)場所和設(shè)施情況:(1)管理場所;(2)分支機(jī)構(gòu);(3)辦事處;(4)工廠;(5)車間;(6)礦場、油田、氣井、采石場或任何其他開采自然資源的場所。該列舉并非窮盡了所有可能構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的情形,只要存在符合常設(shè)機(jī)構(gòu)三條件要求的營業(yè)場所或設(shè)施,都構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。另外,下列幾種情形,不得視為構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu):(1)專門為儲存、陳列或交付本企業(yè)貨物或商品而使用的設(shè)施,以及專門用于為儲存、陳列的目的而保有的本企業(yè)貨物或商品庫存;(2)專門為委托另一企業(yè)加工的目的而保有的本企業(yè)貨物或商品庫存;(3)專門為本企業(yè)采購貨物或商品或者搜集情報而設(shè)立的固定營業(yè)場所;(4)專門為本企業(yè)進(jìn)行其他準(zhǔn)備性或輔活動而設(shè)立的固定營業(yè)場所。

    二、跨國電子商務(wù)活動所帶來的常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定問題

    在電子商務(wù)活動中,網(wǎng)絡(luò)提供商就其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)向外國用戶收取一定的費用而產(chǎn)生了境外所得,銷售商通過網(wǎng)絡(luò)向境外的用戶銷售產(chǎn)品也產(chǎn)生了境外所得。對于跨國經(jīng)營所得,來源國和居住國都有權(quán)征稅。如果來源國和居住國之間的稅收條約中規(guī)定以常設(shè)機(jī)構(gòu)原則來解決兩國間經(jīng)營所得征稅問題,則適用于傳統(tǒng)商務(wù)活動中的常設(shè)機(jī)構(gòu)原則是否也適合電子商務(wù)環(huán)境下的常設(shè)機(jī)構(gòu)呢?然而,由于電子商務(wù)所具有的獨特的特點,使得傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)概念在電子商務(wù)環(huán)境下產(chǎn)生了很多困難和挑戰(zhàn)。

    首先,在傳統(tǒng)商務(wù)活動中,企業(yè)開展經(jīng)營活動的營業(yè)場所都有雇員存在,雇員以自己的行動為企業(yè)處理各種經(jīng)營活動。而電子商務(wù)活動中,交易的進(jìn)行是通過服務(wù)器或網(wǎng)址自動實現(xiàn)的,企業(yè)不必在來源國設(shè)有雇員,那么,企業(yè)沒有在收入來源國設(shè)有雇員而只設(shè)立服務(wù)器或擁有網(wǎng)址時,該服務(wù)器或網(wǎng)址是否構(gòu)成一個營業(yè)場所?

    其次,在傳統(tǒng)商務(wù)中,營業(yè)場所應(yīng)具有地域上的確定性,也就是必須與確定的地理位置相聯(lián)系。而在電子商務(wù)中,當(dāng)企業(yè)在他國設(shè)立一個服務(wù)器時,該服務(wù)器既可以是設(shè)立在一個建筑物中的固定機(jī)器,也可以是隨時能夠移動的電腦;既可能有相對的固定性,也可能每隔一段時間就在一國各城市間移動。在這種情況下,很難認(rèn)定服務(wù)器或網(wǎng)址具有時間和空間上的相對固定性。

    再次,在電子商務(wù)中,服務(wù)器和網(wǎng)址開展的活動是廣泛的,在不需要任何雇員的情況下,既可以自動收集信息,也可以自動信息,還可以自動完成交易。當(dāng)服務(wù)器和網(wǎng)址在收集信息后把該信息自動儲存起來時,這是否構(gòu)成OECD范本和聯(lián)合國范本第五條第4款所指的貨物的庫存,如果屬于貨物的庫存,在該數(shù)據(jù)提供研究和查閱便利的情況下,能否認(rèn)為該數(shù)據(jù)庫的設(shè)立屬于兩個范本第五條第4款所指的專為儲存、陳列或交付的目的。 在服務(wù)器和網(wǎng)址自動信息時,還要考慮該服務(wù)器和網(wǎng)址是否同時對信息進(jìn)行了加工,如果沒有任何加工,按照兩個范本的規(guī)定,不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu);如果進(jìn)行了加工,則構(gòu)成了常設(shè)機(jī)構(gòu)。另外,在服務(wù)器和網(wǎng)址完成的這么多活動里,哪些是營業(yè)活動,哪些是輔活動是很難區(qū)分的,而不區(qū)分這些活動的性質(zhì)就無法界定服務(wù)器和網(wǎng)址是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。

    不正確解決電子商務(wù)環(huán)境下常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定,就無法解決跨國電子商務(wù)營業(yè)所得的國際稅收權(quán)益分配問題,從而不利于電子商務(wù)的發(fā)展。

    三、電子商務(wù)環(huán)境下常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定

    經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(以下簡稱經(jīng)合組織)成立了涉及電子商務(wù)的營業(yè)利潤技術(shù)顧問小組(the Business Profits Technical Advisory Group),專門研究如何將協(xié)定中有關(guān)營業(yè)利潤的規(guī)則應(yīng)用于電子商務(wù),其中一項內(nèi)容就是考慮如何改變傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)定義及其確定規(guī)則,以便適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展。 在仍然認(rèn)可常設(shè)機(jī)構(gòu)原則可以適用于電子商務(wù)的前提下,經(jīng)合組織于2000年12月22日了該問題的最終報告,并通過在OECD范本第五條注釋中增加關(guān)于電子商務(wù)條件下常設(shè)機(jī)構(gòu)確定原則的注釋,來解決電子商務(wù)環(huán)境中常設(shè)機(jī)構(gòu)確認(rèn)定問題。

    在電子商務(wù)環(huán)境下,無論是網(wǎng)絡(luò)提供商還是商品銷售商,都是通過服務(wù)器和網(wǎng)址進(jìn)行商務(wù)活動的,因此,在電子商務(wù)環(huán)境下的常設(shè)機(jī)構(gòu)原則主要涉及服務(wù)器和網(wǎng)址是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)及向非居民提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商是否構(gòu)成非居民的人問題。

    1.企業(yè)在另一國擁有服務(wù)器是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)

    一個企業(yè)是否在另一國設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu),必須具備三個條件,OECD稅收協(xié)定范本注釋在對第五條第1款解釋時也規(guī)定了這三個條件:首先,營業(yè)場所不僅包括商業(yè)用房,在某些情況下還包括機(jī)器或設(shè)備,只要它們用于企業(yè)活動目的,并處在企業(yè)支配下。雖然企業(yè)的營業(yè)活動主要是與企業(yè)有報酬性雇傭關(guān)系的經(jīng)營人或雇員來組織實施的,但如果企業(yè)的經(jīng)營活動主要通過自動化設(shè)備進(jìn)行,而人員的活動僅僅是裝配、操作、控制及維修這些設(shè)備,也可構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。因此,無論服務(wù)器是否有人看管,只要其處于企業(yè)支配下,企業(yè)對其進(jìn)行了經(jīng)營操作和設(shè)備維護(hù),都可以認(rèn)作為企業(yè)在收入來源國有經(jīng)營場所?？梢?是否有人的因素參與到經(jīng)營中并不是構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的必要條件。其次,營業(yè)場所的“固定性”并不意味著構(gòu)成營業(yè)場所的設(shè)備必須固定在所屬于的土地上,只要將設(shè)備保存在某個確定的場所就行了。從電子商務(wù)的經(jīng)營情況來看,服務(wù)器其實是符合“固定性”這個要求的,如果出現(xiàn)人為故意到處移動以不滿足這個條件,那也只是例外,只要不是以暫時使用為目的,服務(wù)器符合固定性要求。再次,營業(yè)場所必須是企業(yè)用于進(jìn)行全部或部分營業(yè)活動的場所,也就是通過該營業(yè)場所所進(jìn)行的活動不需要具有生產(chǎn)特性,而是對企業(yè)來說是“重要或主要”的活動。在企業(yè)對消費者的電子商務(wù)模式中,根據(jù)電子商務(wù)對電子信息技術(shù)利用的情況,可以把電子商務(wù)分為完全電子商務(wù)和非完全電子商務(wù)。非完全電子商務(wù)是指與傳統(tǒng)的商業(yè)形式結(jié)合來完成商業(yè)循環(huán)的電子商務(wù)模式,如通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的有形商品交易,消費者通過網(wǎng)絡(luò)向網(wǎng)上商店訂購商品,交易確認(rèn)后,貨物由配送系統(tǒng)通過傳統(tǒng)的配送方式(如郵寄、送貨上門等)送達(dá)顧客手中。完全電子商務(wù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)完成全部商業(yè)循環(huán)的電子商務(wù)模式,產(chǎn)品的交付、貨款的支付都通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。這種模式下所交易的產(chǎn)品是無形產(chǎn)品,如軟件、電影、音樂、電子讀物、信息服務(wù)等可以數(shù)字化的商品。在完全電子商務(wù)模式下,企業(yè)所有的經(jīng)營活動都是通過服務(wù)器完成的,因此服務(wù)器完成的活動毫無疑問是企業(yè)主要的經(jīng)營活動。在非完全電子商務(wù)模式下,企業(yè)的部分活動是通過服務(wù)器完成,如果除了商品的配送以外,其他活動都通過服務(wù)器完成,那么服務(wù)器完成的活動應(yīng)該是企業(yè)主要或重要的活動,而不能看作是輔或準(zhǔn)備性的活動。相反,如果服務(wù)器只是起著通訊工具的作用,則不能認(rèn)為服務(wù)器所進(jìn)行的活動是主要或重要的活動,而只能是輔或準(zhǔn)備性活動,相應(yīng)地,這種情況下的服務(wù)器不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。

    2.企業(yè)在另一國擁有網(wǎng)址能否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)

    網(wǎng)址是由計算機(jī)軟件和電子數(shù)據(jù)構(gòu)成的一個組合,它是否能構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)對電子商務(wù)居民國和來源國分配稅收權(quán)益具有重要意義。很多情況下,企業(yè)不必設(shè)立或租用一個專供自己使用的服務(wù)器,通過租用網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商提供的網(wǎng)址同樣可以在另一國進(jìn)行經(jīng)營。如果企業(yè)這樣進(jìn)行經(jīng)營,那么該網(wǎng)址是否構(gòu)成企業(yè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)?經(jīng)合組織認(rèn)為,在租用網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商服務(wù)器的一部分開展經(jīng)營的情況下,企業(yè)是按照建立在該服務(wù)器上的網(wǎng)址儲存軟件及數(shù)據(jù)所需要的磁盤空間向網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商支付費用,同時網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商也會將服務(wù)器剩余的磁盤空間提供給其他企業(yè)建立網(wǎng)址,這樣,即使企業(yè)能夠決定其網(wǎng)址置于特定處所的特定服務(wù)器上,該服務(wù)器也不處于該企業(yè)的支配下。由于網(wǎng)址是無形的,因此企業(yè)在那個處所就不具備有形存在。這樣,只租用服務(wù)器部分空間建立網(wǎng)址的企業(yè)就沒有營業(yè)場所。因此,企業(yè)在另一國擁有網(wǎng)址不能視作在另一國設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)。換言之,網(wǎng)址本身不能構(gòu)成一個營業(yè)場所,因此更談不上網(wǎng)址本身可以構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。經(jīng)合組織之所以認(rèn)為網(wǎng)址本身不能構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu),是從常設(shè)機(jī)構(gòu)實體性、有形性原則出發(fā)來考慮的,避免使從事電子商務(wù)的納稅人處于這樣的境地,即被認(rèn)定在某個國家存在常設(shè)機(jī)構(gòu)但自己還不知道在該國具備營業(yè)場所。但將網(wǎng)址排除在常設(shè)機(jī)構(gòu)之外,會使企業(yè)通過對服務(wù)器和網(wǎng)址的選擇,來逃避來源國的稅收,從而損害來源國的稅收利益。雖然大多數(shù)經(jīng)合組織成員國支持該觀點,但也有一些國家持反對態(tài)度,如西班牙和葡萄牙就認(rèn)為在電子商務(wù)活動中,有形存在并非是認(rèn)定常設(shè)機(jī)構(gòu)存在的必備條件,因此,某些情況下某個企業(yè)通過網(wǎng)址在他國從事營業(yè)可以認(rèn)為在該國設(shè)有常設(shè)機(jī)構(gòu)。

    經(jīng)合組織成員國都是發(fā)達(dá)國家,在跨國電子商務(wù)活動中基本都處于居民國的地位,規(guī)定網(wǎng)址不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)有利于保護(hù)它們在跨國電子商務(wù)營業(yè)所得方面的國際稅收權(quán)益,但這樣規(guī)定卻使跨國電子商務(wù)營業(yè)所得的國際稅收權(quán)益分配嚴(yán)重失衡,損害了發(fā)展中國家的國際稅收權(quán)益。為促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展,保障來源國和居民國合理分配跨國電子商務(wù)營業(yè)所得的稅收權(quán)益,在繼續(xù)保留常設(shè)機(jī)構(gòu)概念的情況下,必須修訂適用于電子商務(wù)環(huán)境下的常設(shè)機(jī)構(gòu)概念的內(nèi)涵,從網(wǎng)址活動的時間延續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)、網(wǎng)址活動的營業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)及網(wǎng)址功能的系統(tǒng)性標(biāo)準(zhǔn)來決定企業(yè)在另一國擁有的網(wǎng)址是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。網(wǎng)址活動的時間延續(xù)性標(biāo)準(zhǔn)是指非居民的網(wǎng)址在互聯(lián)網(wǎng)上活動存續(xù)的時間期限,達(dá)到一定期限即可構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。網(wǎng)址活動的營業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)是指非居民是否通過該網(wǎng)址實施了其全部或部分的營業(yè)活動。如果企業(yè)通過該網(wǎng)址實施的活動不是輔活動,就可認(rèn)為構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。網(wǎng)址功能的系統(tǒng)性標(biāo)準(zhǔn)是指非居民控制的網(wǎng)址是否具有完成全部交易或主要的交易環(huán)節(jié)的功能,并且對來源地國境內(nèi)的客戶實際發(fā)揮了這樣的功能作用。是則構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu),否則就不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。

    3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)供應(yīng)商能否成為非居民人性質(zhì)的常設(shè)機(jī)構(gòu)

    在傳統(tǒng)商務(wù)條件下,如果企業(yè)通過人在另一國開展?fàn)I業(yè)活動,該人是否構(gòu)成企業(yè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)要根據(jù)具體情況來分析。根據(jù)人在法律上、經(jīng)濟(jì)上是否獨立于企業(yè),人可以分為獨立地位人和非獨立地位人。在人是獨立地位人情況下,如果該人按照其營業(yè)常規(guī)進(jìn)行活動,則不構(gòu)成被企業(yè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。如果獨立地位人不按照其營業(yè)常規(guī)進(jìn)行活動,那么該人就有可能構(gòu)成被企業(yè)設(shè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。在人是非獨立地位人的情況下,如果該人有權(quán)以企業(yè)的名義簽訂合同并經(jīng)常行使這種權(quán)力,那么該人構(gòu)成企業(yè)設(shè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。按照OECD的注釋,“以企業(yè)名義簽訂合同”不僅適用于人以企業(yè)名義簽訂合同的情況,也適用于并非以企業(yè)名義簽訂,但人所簽訂的合同對被企業(yè)具有約束力的情況。

    在電子商務(wù)環(huán)境下,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商是否能構(gòu)成一個在其服務(wù)器上設(shè)置網(wǎng)址的企業(yè)的人對來源國的稅收管轄權(quán)具有重要意義。一般情況下,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商只為外國企業(yè)的經(jīng)營提供一個技術(shù)平臺,并不涉及交易的處理過程。相對銷售商而言,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商是按照自己的經(jīng)營常規(guī)來進(jìn)行經(jīng)營的,如果提供服務(wù)器也構(gòu)成,那么也只能是獨立地位人,在這種情況下,網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商不構(gòu)成企業(yè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。如果網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商向銷售商提供的服務(wù)是超出經(jīng)營常規(guī)的,不僅僅租賃服務(wù)器,也提供超出服務(wù)器租賃的活動,如經(jīng)常代表銷售商簽訂合同,代銷售商保存庫存并交付商品,則這種情況下的網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商構(gòu)成企業(yè)設(shè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。即使出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商只為一個企業(yè)提供服務(wù)的情況,該網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商是否構(gòu)成企業(yè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu),也要看其是否經(jīng)常有權(quán)以企業(yè)的名義簽訂合同,如果有權(quán)經(jīng)常以企業(yè)的名義簽訂合同,則該網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商可以被看作是企業(yè)的非獨立地位人,從而構(gòu)成企業(yè)設(shè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu);如果網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商無權(quán)以企業(yè)的名義簽訂合同,則不能看作是企業(yè)的非獨立地位人,當(dāng)然也就不構(gòu)成企業(yè)設(shè)在另一國的常設(shè)機(jī)構(gòu)。

    四、結(jié)論

    國際稅法中的常設(shè)機(jī)構(gòu)原則受到了來自電子商務(wù)的挑戰(zhàn)。在沒有確立新的稅收管轄權(quán)劃分原則之前,繼續(xù)保留常設(shè)機(jī)構(gòu)原則并對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷氖乔袑嵖尚械姆椒?主張縮小常設(shè)機(jī)構(gòu)概念的適用范圍,并對其作嚴(yán)格的解釋,實際是限制了電子商務(wù)收入來源國的稅收管轄權(quán)。針對電子商務(wù)的特殊情況,對常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定問題作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化的解釋,是符合國際社會電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)狀的,也有利于平衡居民國與來源國關(guān)于電子商務(wù)經(jīng)營所得的國際稅收權(quán)益分配。

    參考文獻(xiàn):

    [1]廖益新:論適用于電子商務(wù)環(huán)境的常設(shè)機(jī)構(gòu)概念[J].廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版).2003年第4期

    [2]楊斌:OECD關(guān)于電子商務(wù)常設(shè)機(jī)構(gòu)確定規(guī)則研究的最新進(jìn)展[J].稅收研究.2002年第4期(總第203期)

    [3]朱炎生:跨國電子商務(wù)活動中常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定經(jīng)合組織觀點述評[J].涉外稅務(wù).2001年第5期

    [4]那力:網(wǎng)上經(jīng)濟(jì)與稅收法制[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報.2000年3月第2期

篇4

[關(guān)鍵詞]電子商務(wù)合同；法律效力；問題

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）33-0126-01

1.前言

電子商務(wù)合同，作為合同的一種新形式，是電子商務(wù)活動各方當(dāng)事人以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為載體，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)性目的，通過電子數(shù)據(jù)交換而明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。由于電子商務(wù)合同在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)，其整個交易過程都需要一系列的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范和約束，從而確保其真實有效性。

2.電子商務(wù)合同的涵義

根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》，結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，一般認(rèn)為，電子商務(wù)合同是平等民事主體之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)，主要以電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換等形式設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?？梢钥闯?，電子商務(wù)合同是以電子方式所訂立的合同，主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

3.電子商務(wù)格式合同的表現(xiàn)形式

3.1 點擊合同

“點擊合同”是現(xiàn)在最普遍存在的一種網(wǎng)絡(luò)協(xié)議，表現(xiàn)為在網(wǎng)絡(luò)上的商家或者軟件運(yùn)營商經(jīng)常預(yù)先擬定好一定格式的協(xié)議，當(dāng)客戶需要登陸網(wǎng)站或使用軟件時，其預(yù)先設(shè)定好的格式協(xié)議呈現(xiàn)在網(wǎng)頁上，客戶只要點擊“確認(rèn)”、“我同意”或相類似按鈕就直接確定合同的成立，或者引導(dǎo)進(jìn)入合同簽訂的下一步。點擊合同的內(nèi)容往往是由商家聘請專業(yè)的法律人員進(jìn)行合同的起草工作，其目的在于重點保護(hù)商家或者網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的利益，規(guī)避其認(rèn)為不必要的法律風(fēng)險和責(zé)任。從一般意義上講，合同由誰主導(dǎo)合同條款就更有利于誰的利益。點擊合同也是如此。并且，專業(yè)律師起草的合同往往都是專業(yè)詞匯堆積，有的晦澀難懂，拖沓冗贅，一般消費者很難完全理解，或者根本沒有足夠的耐心去閱讀完整個合同的所有條款。大多數(shù)消費者都會跳過這些條款直接點擊“我同意”按鈕，這就使得一些不利于消費者的條款能安然無恙地長期存在于合同之中。

3.2 軟件拆封授權(quán)合同

軟件拆封授權(quán)合同是市場授權(quán)合同的一種。拆封合同的形式演化為合同條款被嵌入到于軟件中。用戶只能在軟件程序下載的過程中或者下載完成后才能了解合同的全部條款。一般在拆封合同條款的開頭或結(jié)尾顯示有如“若使用我公司的產(chǎn)品或服務(wù)，則視為接受所示全部條款”的聲明。意味著用戶購買后下載并使用該軟件，即構(gòu)成對授權(quán)許可條件的接受的聲明，同意接受合同條款的約束。

4.電子商務(wù)合同法律效力的認(rèn)定

4.1 電子合同具有書面形式合同的法律效力

電子商務(wù)合同以其顯著的優(yōu)勢越來越受到世人的青睞，為世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展做出了巨大的貢獻(xiàn)。因此，電子商務(wù)合同的法律效力得到了各國的廣泛認(rèn)可。 電子商務(wù)合同的法律效力問題，實際上是電子數(shù)據(jù)信息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法意義上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子商務(wù)合同的形式要件問題。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商務(wù)示范法》第五條規(guī)定：因為數(shù)碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔(dān)當(dāng)書面文件的任務(wù)，不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可強(qiáng)制性。

我國的現(xiàn)行法律雖然沒有明確規(guī)定電子商務(wù)合同屬于哪一種類型，但根據(jù)我國《合同法》第十一條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，這實際上已將傳統(tǒng)的書面合同形式擴(kuò)大到數(shù)據(jù)電文形式，賦予了電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。我國通過的《電子簽名法》，規(guī)定電子簽名具有與于寫簽字或者蓋章同等的法律效力，同時承認(rèn)電子文件與書面文書具有同等效力，從而使現(xiàn)行的民商事法律同樣適用于電子文件。

4.2 電子簽名的效力

參照傳統(tǒng)簽名在紙張環(huán)境中所具有的功能，電子簽名需實現(xiàn)兩個基本功能：一是確認(rèn)文件作者的身份；二是證實該作者同意文件之內(nèi)容。對此，《合同法》立法之時已注意到這一客觀現(xiàn)實，采取了較為靈活的態(tài)度?！逗贤ā返诙l規(guī)定：自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。第三十三條規(guī)定：當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。按照上述兩個條款理解：即電子商務(wù)合同當(dāng)事人雙方既可以直接使用電子簽名，也可以根據(jù)實際情況，首先簽訂使用這種方法的確認(rèn)書，使合同成立生效，間接地承認(rèn)了電子簽名的合法性和有效性。《電子簽名法》第二條規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。由此可見，我國的《合同法》、《電子簽名法》賦予了電子簽名的合法性。

5.完善我國電子商務(wù)合同有關(guān)立法的具體建議

事實上，電子商務(wù)合同之所以能引起如此普遍地運(yùn)用與經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域，不僅在于其速度快，便于獲得，還在于其交易主體的虛擬性與廣泛性。合同要產(chǎn)生法律效力，獲得法律保護(hù)，還需確定其是否符合法律的生效要件。根據(jù)我國《合同法》和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，合同生效的應(yīng)具備如下幾個法定要件：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”；“當(dāng)事人訂立、履行合同應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”；合同當(dāng)事人的意思表示必須真實完整，且達(dá)成合意。筆者對此作出分析認(rèn)為；一、對于電子商務(wù)合同主體能力的認(rèn)定需要進(jìn)一步完善法律認(rèn)定手段；二、電子商務(wù)合同的購買標(biāo)的合法化的判定需要加強(qiáng)技術(shù)手段與監(jiān)督機(jī)制；三、對于電子商務(wù)合同雙方是否達(dá)成合意需要完善相關(guān)規(guī)定。

5.1 電子商務(wù)合同主體方面的完善

合同法第二條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。關(guān)于網(wǎng)上民事主體的行為能力問題，有以下兩點建議：第一，對于有限制性條件的交易品或貴重物品的網(wǎng)上交易，需進(jìn)行交易主體資格認(rèn)證；第二，建立一個電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，當(dāng)企業(yè)或個人進(jìn)入網(wǎng)上交易市場時，由電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實該用戶的真實身份，并簽發(fā)一份“鑒定協(xié)議”，其中包括身份真實證明、支付能力證明等，證明其作為網(wǎng)上交易主體的合法性。

5.2 電子商務(wù)合同的購買標(biāo)的合法化的判定需要加強(qiáng)技術(shù)手段和監(jiān)督機(jī)制

民事法律行為不得違反法律或社會公共利益。但網(wǎng)絡(luò)交易對判定交易內(nèi)容的判斷缺乏具體的判斷依據(jù)。我們只要有過網(wǎng)上購物經(jīng)歷的人，都知道網(wǎng)上購物相當(dāng)便利，但是，東西一多，就泛濫。據(jù)調(diào)查，網(wǎng)上購買這種限制性或禁止性藥品并不困難，甚至縱容了境外犯罪團(tuán)伙在中國網(wǎng)站購買后進(jìn)行出口。我們說網(wǎng)上購物是一種典型的合同行為，那么這種明顯違法，并損害公共利益的合同是否能得到查處并宣告無效呢？更或者，是否有嚴(yán)格的電子信息技術(shù)能網(wǎng)上購物合法化，是一個很值得研究的課題。

5.3 電子商務(wù)合同意思表示方面的完善

表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思一致。當(dāng)二者不一致時就會影響合同的效力，數(shù)據(jù)電文的意思表達(dá)不真實分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達(dá)。對于重大過失的錯誤舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在接收方，證明發(fā)送者存在過錯。上述情形均因發(fā)送者活動范疇內(nèi)的因素而產(chǎn)生，對方當(dāng)事人若由此信賴所接收的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，而且該信賴具有認(rèn)為妥當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)依照外觀注意保護(hù)對方當(dāng)事人。

對于雙方是否達(dá)成合意，也是需要考慮的問題。前文說到大多數(shù)消費者對于點擊合同，基本沒有認(rèn)真閱讀過里面的條款，這樣是否能代表合意呢？如果發(fā)生糾紛，當(dāng)如何判定？電子化的速度使得承諾到達(dá)的時間大大縮短，有時誤操作也會導(dǎo)致將錯誤的或未完成的報價點擊發(fā)送出去。如果按照到達(dá)即生效的理論，是否存在可商討的余地。

篇5

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系?？梢?，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標(biāo)準(zhǔn)。

但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過時責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。

關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網(wǎng)上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同依法成立的要件之一是合同當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾兩個階段，并達(dá)成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現(xiàn)為意思表示交互進(jìn)行的要約與承諾過程。

要約又稱發(fā)盤、發(fā)價或報價等。我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。三、要約的內(nèi)容必須具體確定。四、要約必須送達(dá)受要約人。只有具備上述四個要件，才能構(gòu)成一個有效的要約，并使其發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！痹诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行的要約邀請，大都采用網(wǎng)絡(luò)廣告的方式來進(jìn)行。要約邀請既可以向特定的人發(fā)出，也可以向不特定的人發(fā)出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發(fā)出要約，因此內(nèi)容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請，但如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質(zhì)性的區(qū)分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經(jīng)發(fā)出的意思表示。

在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展速度驚人。這些網(wǎng)絡(luò)廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應(yīng)將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的。也有人主張應(yīng)視為要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內(nèi)容。此外，還有人傾向于根據(jù)不同的情況分別予以解決，他們根據(jù)交易的性質(zhì)將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點主張在第一種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約邀請，而在后兩種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約。

筆者認(rèn)為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務(wù)是一種新型的交易模式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的，從交易對象的種類出發(fā)，而不是以當(dāng)事人的意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。所以，對于要約和要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)根據(jù)前引《合同法》第14條的規(guī)定予以解決。具體來說，如果在網(wǎng)頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應(yīng)認(rèn)定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產(chǎn)品的信息等，則屬于要約邀請。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！币s經(jīng)受要約人承諾，表明當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。通過網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

網(wǎng)上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)才能作出承諾。意思表示是否構(gòu)成承諾應(yīng)具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。四、承諾須在承諾期限內(nèi)作出。筆者認(rèn)為，對于電子合同的承諾也應(yīng)符合上述要件。

承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達(dá)要約人時生效。我國《合同法》第16條還規(guī)定：

“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！笨梢?，我國《合同法》對數(shù)據(jù)電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達(dá)主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認(rèn)為，對于電子商務(wù)來說，采取“到達(dá)主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。

四、意思表示的撤回與撤銷問題

1.意思表示的撤回問題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對方之前與之到達(dá)對方的同時，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認(rèn)可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，在要約到達(dá)受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。”所以，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔(dān)任何責(zé)任。同時，我國《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人?！彼?，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔(dān)任何責(zé)任。

但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發(fā)出要約后或者承諾人在發(fā)出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網(wǎng)絡(luò)文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發(fā)出，就可以立即進(jìn)入收件人的計算機(jī)系統(tǒng)，發(fā)出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務(wù)活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問題

意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對方之后，對方作出答復(fù)之前，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復(fù)的問題。

所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數(shù)國家原則上是允許的，但同時也規(guī)定有些要約是不可撤銷的。美國法認(rèn)為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經(jīng)受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內(nèi)不可撤銷。德國法認(rèn)為，要約在要約的有效期或合理期限內(nèi)不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規(guī)定。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！蓖瑫r，我國《合同法》第19條又規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來確定。在EDI交易過程中，發(fā)出一項要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因為EDI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認(rèn)在電子網(wǎng)絡(luò)的某些環(huán)境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發(fā)出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復(fù)之前到達(dá)對方?？傊?，應(yīng)該根據(jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙德銘：“合同成立與合同效力辨”，《法律科學(xué)》1994年第3期。

[2]王利明、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第31頁。

[3]蘇惠祥主編：《中國當(dāng)代合同法論》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第67頁。

[4]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130-135頁。

[5]張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

篇6

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系?？梢?，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標(biāo)準(zhǔn)。

但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過時責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。

關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網(wǎng)上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同依法成立的要件之一是合同當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾兩個階段，并達(dá)成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現(xiàn)為意思表示交互進(jìn)行的要約與承諾過程。

要約又稱發(fā)盤、發(fā)價或報價等。我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。三、要約的內(nèi)容必須具體確定。四、要約必須送達(dá)受要約人。只有具備上述四個要件，才能構(gòu)成一個有效的要約，并使其發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！痹诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行的要約邀請，大都采用網(wǎng)絡(luò)廣告的方式來進(jìn)行。要約邀請既可以向特定的人發(fā)出，也可以向不特定的人發(fā)出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發(fā)出要約，因此內(nèi)容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請，但如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質(zhì)性的區(qū)分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經(jīng)發(fā)出的意思表示。

在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務(wù)活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請？這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展速度驚人。這些網(wǎng)絡(luò)廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應(yīng)將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的。也有人主張應(yīng)視為要約，因為這些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內(nèi)容。此外，還有人傾向于根據(jù)不同的情況分別予以解決，他們根據(jù)交易的性質(zhì)將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點主張在第一種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約邀請，而在后兩種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約。

筆者認(rèn)為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務(wù)是一種新型的交易模式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的，從交易對象的種類出發(fā)，而不是以當(dāng)事人的意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。所以，對于要約和要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)根據(jù)前引《合同法》第14條的規(guī)定予以解決。具體來說，如果在網(wǎng)頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應(yīng)認(rèn)定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產(chǎn)品的信息等，則屬于要約邀請。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！币s經(jīng)受要約人承諾，表明當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。通過網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

網(wǎng)上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)才能作出承諾。意思表示是否構(gòu)成承諾應(yīng)具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。四、承諾須在承諾期限內(nèi)作出。筆者認(rèn)為，對于電子合同的承諾也應(yīng)符合上述要件。

承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達(dá)要約人時生效。我國《合同法》第16條還規(guī)定：

“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達(dá)時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間?！笨梢?，我國《合同法》對數(shù)據(jù)電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達(dá)主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認(rèn)為，對于電子商務(wù)來說，采取“到達(dá)主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。

四、意思表示的撤回與撤銷問題

1.意思表示的撤回問題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對方之前與之到達(dá)對方的同時，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認(rèn)可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，在要約到達(dá)受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人?！彼裕谝话阋s中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔(dān)任何責(zé)任。同時，我國《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人?！彼裕兄Z人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔(dān)任何責(zé)任。

但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發(fā)出要約后或者承諾人在發(fā)出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網(wǎng)絡(luò)文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發(fā)出，就可以立即進(jìn)入收件人的計算機(jī)系統(tǒng)，發(fā)出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務(wù)活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問題

意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對方之后，對方作出答復(fù)之前，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復(fù)的問題。

篇7

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；活動中；法律問題

一、綜述

伴隨著中國國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，居民消費水平不斷提高，消費結(jié)構(gòu)日趨優(yōu)化，消費方式更加靈活多樣，電子商務(wù)越來越滲透到居民的日常生活中。與此同時，在知識經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)普及的雙重因素推動下，電子商務(wù)廣泛的影響著企業(yè)生產(chǎn)、營銷、售后服務(wù)等諸多方面。由此可見，電子商務(wù)已經(jīng)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中扮演著十分重要的角色。在電子商務(wù)獲得長足發(fā)展的同時，我們必須清醒的認(rèn)識到，由于國情所致，電子商務(wù)在我國的發(fā)展歷史十分短暫，在有限時間內(nèi)的極度膨脹勢必會產(chǎn)生一系列的消極問題，傳統(tǒng)商務(wù)糾紛不僅在電子商務(wù)中重現(xiàn)，而且由于電子商務(wù)自身特性還產(chǎn)生了許多人們未曾遇到過的新情況。在規(guī)范電子商務(wù)行為，協(xié)調(diào)買賣雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面，法律必將發(fā)揮決定性作用。但是由于電子商務(wù)活動迥異于傳統(tǒng)商業(yè)活動的經(jīng)營模式，傳統(tǒng)意義上的民商法已經(jīng)難以有效的全面規(guī)范并制約電子商務(wù)活動，對當(dāng)事人之間不恰當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)分配不能做出及時有效的調(diào)整。電子商務(wù)法就是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生的，它專門針對電子商務(wù)活動的新特點，在傳統(tǒng)民商法基礎(chǔ)上形成了對權(quán)益沖突的部分有效調(diào)整。

二、電子商務(wù)法簡述

電子商務(wù)法是調(diào)整平等民事主體在電子商務(wù)活動中形成的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，達(dá)到投資運(yùn)作，企業(yè)經(jīng)營，小到居民日常儲蓄和個人郵寄，以數(shù)據(jù)電文作為信息傳輸形式的情況無處不在，在互聯(lián)網(wǎng)上通過這些數(shù)據(jù)電文產(chǎn)生了大量實體交易法律關(guān)系，電子商務(wù)法對其有重要的規(guī)制作用，而其本身也在處理紛繁復(fù)雜的權(quán)益沖突中獲得不斷的完善和發(fā)展。事實上，電子商務(wù)法是從屬于整個法律體系的部門法，它并不涉及所有商事領(lǐng)域，重新建立一套商業(yè)運(yùn)行規(guī)則，而是把重點定位于因交易方式和交易手段的改變而產(chǎn)生的特殊商事法律問題。電子商務(wù)法的調(diào)整內(nèi)容主要包括以下幾個方面：1，電子商務(wù)網(wǎng)站建設(shè)及其相關(guān)法律問題；2，在線交易主體的市場準(zhǔn)入問題；3，數(shù)據(jù)電文引起的法律問題；4，網(wǎng)上電子支付問題；5，電子商務(wù)市場規(guī)制問題；6，網(wǎng)上個人隱私保護(hù)問題；7，在線交易法律適用及管轄沖突問題。綜上可見，電子商務(wù)法調(diào)整的內(nèi)容是十分廣泛的。

三、電子簽名法

首先我們應(yīng)該對電子簽名做一個簡要了解。電子簽名的本質(zhì)是由富豪和代碼組成的電子密碼，其目的是要確認(rèn)簽名人的身份，并對相關(guān)數(shù)據(jù)電文的具體內(nèi)容信息進(jìn)行認(rèn)可。狹義的電子簽名指的是數(shù)字簽名，它是保障交易安全的一種有效方法。它的作用體現(xiàn)在以下幾個方面：1.本人簽名不能被否認(rèn)，可以確定文件已經(jīng)簽署；2.簽名不易被仿冒；3.對簽名發(fā)送者的信息予以確認(rèn)，防止私自篡改，保證文件內(nèi)容的真實性與完整性。

有關(guān)電子簽名的立法在我國是非常晚的，但卻十分重要。電子簽名立法的意義在于：確認(rèn)相關(guān)電文的法律地位和法律效力，特別的，認(rèn)可其與手寫簽名具有同等法律效力，這樣就為電子商務(wù)活動中權(quán)利義務(wù)的分配提供了法律基礎(chǔ)，同時也使電子商務(wù)的發(fā)展更具現(xiàn)實性。

四、電子合同法

網(wǎng)上商品與服務(wù)交易使得電子合同越發(fā)重要，但是傳統(tǒng)民商法注重調(diào)節(jié)的是書面合同，電子合同便成為發(fā)了調(diào)節(jié)的一片空白。電子合同法專門針對電子合同的簽訂、履行、違約等事項對有關(guān)內(nèi)容做了全面的規(guī)范，其承認(rèn)電子合同與書面合同的法律效力相一致，其履行方式主要有以下幾種：1.在線付款在線交貨；2.在線付款離線交貨；3.離線付款離線交貨，通常選擇第一種旅行方式比較好，因為其履行環(huán)節(jié)簡單，風(fēng)險小，不易產(chǎn)生爭議。

法理中講“有權(quán)利就有救濟(jì)”，一旦電子商務(wù)合同違約如何對其進(jìn)行救濟(jì)呢？通常說來可以參考民商法原理進(jìn)行。（1）實際履行。即由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同規(guī)定條款。一般而言，信息產(chǎn)品銷售、許可和服務(wù)是渾然一體的，這就使得信息產(chǎn)品合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)比其他合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)更為復(fù)雜，實際履行有利于減少合同當(dāng)事人尤其是被許可方的經(jīng)濟(jì)損失。（2）繼續(xù)使用，許可方如果違反合同，未撤銷合同的被許可方可以繼續(xù)使用合同項下的信息和信息權(quán)。如果被許可方選擇這樣做則應(yīng)該繼續(xù)受合同條款的約束。（3）停止使用。被許可方如果違約，許可方可以在撤銷許可或解除合同時要求對方停止使用并交回有關(guān)信息。（4）中止訪問。信息許可訪問合同中，當(dāng)被許可方有嚴(yán)重違約行為時，許可方可以中止其獲取信息。中止訪問不是違約責(zé)任的一種形式，而是許可方對被許可方的一種抗辯，是履行中的抗辯。

五、域名保護(hù)

IP地址是數(shù)字型域名標(biāo)識，用以表示網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識和主機(jī)標(biāo)識。但是其記憶十分繁瑣。域名則是字符型標(biāo)識，用人性化的名字表示主機(jī)地址，域名自身所持有的標(biāo)識性、唯一性和排他性特征使得域名的價值問題變得十分重要，這在事實上就涉及到了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。下面結(jié)合一個具體案例對該問題略作分析。

我國的域名注冊采取注冊在先原則，就是說誰先注冊則域名的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)就歸誰所有。從某種程度上講，這位各種搶注行為打開了方便之門。域名搶注是一種典型的免費搭車行為，利用被搶注域名的巨大商譽(yù)為自身賺取超額利潤，這是嚴(yán)重違反公平競爭這一基本市場經(jīng)濟(jì)原則的。由此可見，我國的相關(guān)法律約束機(jī)制還很不完善，調(diào)節(jié)手段不甚合理，在公平、誠信、無欺條件下的電子商務(wù)活動仍需要立法的進(jìn)一步支持。

這里簡要闡述一下美國的域名爭議處理。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)和域名最早均誕生于美國，所以域名糾紛最早也發(fā)生在美國?？傮w來說，美國法院處理基于商標(biāo)權(quán)的域名爭議時，采用“商標(biāo)淡化”處理理論，也就是說只要域名對既有馳名商標(biāo)造成淡化，那么域名持有者的域名權(quán)就要被轉(zhuǎn)讓給馳名商標(biāo)所有人。美國采取這種處理方法的一個重要原因是：網(wǎng)域霸占行為大量出現(xiàn)，但是在現(xiàn)實中又沒有專門針對這種現(xiàn)象的調(diào)節(jié)性法律規(guī)范。美國的這種法務(wù)實踐處理方法值得我國借鑒研究。

六、結(jié)語

電子商務(wù)的發(fā)展在中國大地上方興未艾，它有著不可估量的發(fā)展前景。電子商務(wù)的良性發(fā)展有賴于法律的規(guī)范與維護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 宋文官，《電子商務(wù)概論》，第二版，北京：清華大學(xué)出版社，2008

篇8

隨著《中華人民共和國電子簽名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的電子數(shù)據(jù)的法律效力問題也得到了一個根本而明確答復(fù)，這將對電子商務(wù)的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它解決了電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。但是他只是從立法的角度解決了諸如：數(shù)字簽名問題、電子合同的有效性問題。而其他相關(guān)問題仍需要現(xiàn)有的法律或其司法解釋來解決，即現(xiàn)行法律體系一般情況下都適用網(wǎng)絡(luò)世界、并不會因其虛擬化而有所不同。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，并結(jié)合《中華人民共和國電子簽名法》，從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同電子數(shù)據(jù)法律效力

一、導(dǎo)言

電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計算機(jī)應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢（成本低、易于參與、對需求反映迅速等），已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2002年電子商務(wù)和發(fā)展報告》顯示，2002年世界電子商務(wù)交易額達(dá)到6153億美元，比2001年增長73．1％；瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示，2003年全球通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的貿(mào)易總額預(yù)計達(dá)到1．24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計，中國目前有4000多個電子商務(wù)網(wǎng)站和70多家認(rèn)證機(jī)構(gòu)，中國互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心估計，2003年中國電子商務(wù)交易額約為600億美元。但是這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律（無論是英美法系，還是大陸法系）關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求，提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求，阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此，有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則，為電子商務(wù)的動作提供法律依據(jù)，以促進(jìn)國際貿(mào)易更好的發(fā)展，而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。

在電子商務(wù)的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定目的，通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。所謂電子郵件（Email），是以網(wǎng)絡(luò)協(xié)議為基礎(chǔ)，從終端機(jī)輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務(wù)器傳送到另一端終端機(jī)上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換（EDI）則是通過計算機(jī)聯(lián)網(wǎng),按照商定的標(biāo)準(zhǔn)采用電子手段傳送和處理具有一定結(jié)構(gòu)的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對合同當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同，故具有以下特點：

1、訂立合同的雙方或多方在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)作，可以互不見面。合同內(nèi)容等信息記錄在計算機(jī)或磁盤等中介載體中，其修改、流轉(zhuǎn)、儲存等過程均在計算機(jī)內(nèi)進(jìn)行。

2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。

3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質(zhì)保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡。

電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)的采用。因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子商務(wù)的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用，各種電子商務(wù)活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，可以說是電子商務(wù)相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)的法律概念

電子數(shù)據(jù)原本是一個計算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了DataMassege，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。

香港《電子商務(wù)條例》使用了ElectronicRecord（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自DataMassege，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。

我國《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。

《電子商務(wù)法初論》：DataMassege，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的，它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知，而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴(yán)格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)是不同的。

因為我們說，電子商務(wù)的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子商務(wù)而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子商務(wù)中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征

電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子商務(wù)中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)具有如下特征：

1、它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子商務(wù)環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)在電子商務(wù)中，作為交易各方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"也有些人認(rèn)為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認(rèn)為這只是在當(dāng)時特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個規(guī)定實際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進(jìn)行了肯定。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等，但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計了一種稱為"電子簽名（ElectronicSignature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子商務(wù)中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定：本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。

本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關(guān)系，而不再是“功能等同”，這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》“明確指出”，均對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認(rèn)。

3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個綜合的、明確的確認(rèn)。

（1）電子數(shù)據(jù)作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

（2）經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

（3）在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

（4）以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

隨著電子商務(wù)進(jìn)一步發(fā)展，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務(wù)中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子商務(wù)，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會結(jié)束，在當(dāng)今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，或許出現(xiàn)現(xiàn)有法律所不能覆蓋的問題

，但在一般情況下只能、也必須采用本文的方法對電子商務(wù)中的電子數(shù)據(jù)的法律效力作出確定，因只有這樣才能保證現(xiàn)有法律體系的完整性和穩(wěn)定性，又能使得法律隨著科技的進(jìn)步而前進(jìn)?？傊獜脑蟹审w系和新增專業(yè)法律兩方面保證電子數(shù)據(jù)的法律效力。

參考資料

1、沈木珠《正確認(rèn)識電子合同的效力》載《法學(xué)雜志》2000年第1期

2、（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴倫斯《電子商務(wù)辭典》新華出版社2000年第1版

3、姚立新《電子商務(wù)透視》經(jīng)濟(jì)管理出版社1999年6月第1版

4、楊堅爭楊晨光等《電子商務(wù)基礎(chǔ)與應(yīng)用》西安電子科技大學(xué)出版社1998年12月第1版

5、張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版

6、梅紹祖范小華黎希寧《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版

7、朱遂斌等《電子商務(wù)合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

8、張世君《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)：經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的新領(lǐng)域》載《法學(xué)雜志》2001年第1期

篇9

網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題對電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因為它是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書面文件同等法律效力的問題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決，從而最終對電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力

一、導(dǎo)言

今天，我們所身處的這個時代，是一個"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會的日常生活中，覆蓋了整個世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過程中紙介質(zhì)信息載體的存儲、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動提高效率、減少開支和增加利潤的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長點，為各國所重視，成為各國鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競爭力的戰(zhàn)略發(fā)展重點。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過當(dāng)面簽訂或交換書面文件的方式來達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書面文件，實現(xiàn)了無紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲在計算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過一方計算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過通訊網(wǎng)絡(luò)或計算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對方計算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，也就無法確定電子合同的法律效力，這勢必對電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動才能廣泛展開。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，可以說是電子交易相關(guān)法律問題中起碼的、最基本性的問題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個計算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語，簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念，不同的組織、不同的國家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng)；并且（b）能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲存的信息。[6]

我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務(wù)法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對于我國《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報文書的痕跡，沒有完全擺脫書面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動態(tài)性與多樣化的特點[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個層次問題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴(yán)格意義上來講，電報、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因為我們說，電子交易的最大特點，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通?？偸钱a(chǎn)生一份書面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計成紙張的書面材料。從某種意義上來說，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此，對本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問題，主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書面形式，能否取得與書面文件同等效力的問題，也即是電子合同的形式要件問題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書面形式的有無，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點，而且，如果加上手書簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。

而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?，其載體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過調(diào)取儲存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國立法者提供一套國際公認(rèn)的規(guī)則，以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用，以確定如何通過電子商業(yè)技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書面形式，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項要求。"該條對電子交易環(huán)境中"書面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對電子數(shù)據(jù)訊息的書面效力的要求，是一種等價功能上的要求。

2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書面形式問題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為兩者具有不同的性質(zhì)，這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長時間內(nèi)可以保持不變；可通過簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對于《合同法》的這一規(guī)定，我國有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法，把本屬無形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對于書面文件的要求是有多種層次的，"書面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書面形式，并不能起到證明法律事實的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對文件內(nèi)容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對合同載體的書面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們設(shè)計了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術(shù)以實現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書面"、"簽名"的問題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來，才能為人們所感知，但此時人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個綜合的、明確的確認(rèn)。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實意思表示，具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因為其是電子數(shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語

隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會結(jié)束，在當(dāng)今時代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵和促進(jìn)的作用。轉(zhuǎn)貼于

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說法，是因為關(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒有一個統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版第22頁

[3]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁

[9]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[10]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁

[11]　鄭成思 主編《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁

[12]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)2

[13]　梅紹祖 等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問題初探》載《人民法院報》2000年3月25日

[15]　聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)3

參考資料

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法》

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《電子商業(yè)示范法頒布指南》

韓國《電子商業(yè)基本法》

香港《電子交易條例》

（美）彼得·G·W·基恩　 克雷格·巴倫斯《電子商務(wù)辭典》新華出版社2000年第1版

楊堅爭 楊晨光 等《電子商務(wù)基礎(chǔ)與應(yīng)用》西安電子科技大學(xué)出版社1998年12月第1版

姚立新《電子商務(wù)透視》經(jīng)濟(jì)管理出版社1999年6月第1版

張楚《電子商務(wù)法初論》中國政法大學(xué)出版社2000年4月第1版

梅紹祖 范小華 黎希寧《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版

周儀 等《電子商務(wù)法律及案例》中國國際廣播出版社2001年1月第1版

陳小君 主編《合同法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1999年5月第1版

江平 主編《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學(xué)出版社1999年3月第1版

王利明　崔建遠(yuǎn)《合同法新論·總則》中國政法大學(xué)出版社2000年3月修訂版

孫鐵成《計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)法律問題》載《法學(xué)前沿》1999年第3輯

朱遂斌 等《電子商務(wù)合同成立的法律問題》載《政法論壇》1999年第4期

沈木珠《正確認(rèn)識電子合同的效力》載《法學(xué)雜志》2000年第1期

張世君《網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)：經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的新領(lǐng)域》載《法學(xué)雜志》2001年第1期

篇10

[關(guān)鍵詞]電子合同；數(shù)據(jù)電文；要約；承諾

[中圖分類號]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0075 ― 02

引言

我國早在2005年就頒布了《電子簽名法》，但當(dāng)時電子合同在國內(nèi)并沒有引起太廣泛的關(guān)注。隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的興起，在線投資、交易量呈現(xiàn)垂直上升趨勢，各行各業(yè)開始積極行動，關(guān)注網(wǎng)絡(luò)平臺的合同保障問題。電子合同與傳統(tǒng)合同相比，雖然它們都有相同的合同要素，但是在具體的合同成立生效等問題上又存在一定的差異。所以在此探討訂立電子合同過程中涉及的相關(guān)法律問題，對于保障電子合同當(dāng)事人的合法權(quán)益尤為必要。

一、電子合同的成立與生效問題

（一）電子合同的成立

電子合同的締結(jié)是以數(shù)據(jù)電文的發(fā)送與接收來完成的。而確定數(shù)據(jù)電文是由正確的發(fā)送人發(fā)送、正確的接收人接收，關(guān)系到合同是否是在正確的雙方當(dāng)事人之間訂立；而數(shù)據(jù)電文發(fā)出和接收的時間和地點，則會影響到合同成立的時間和地點，這對于日后發(fā)生爭議時的司法管轄權(quán)的確定有重要的意義。電子合同本質(zhì)上是自動化的無紙合同，以數(shù)據(jù)電文為媒介，締約方運(yùn)用計算機(jī)進(jìn)入因特網(wǎng)或是特定的網(wǎng)絡(luò)發(fā)出要約和承諾。在訂立電子合同的過程中，因為是在網(wǎng)絡(luò)空間而不是通過面議達(dá)成的協(xié)議，合同的要約和承諾可能會被黑客等改動，因而不能反映合同當(dāng)事人的真實意思表示，致使合同錯誤地被履行；因為數(shù)據(jù)電文可以毫無陳跡地被篡改，故很難證明具體是誰作了改動；由于交易采用當(dāng)事人意思自治自主電子接洽的形式，極大縮短了要約和承諾的有效期，致使電子合同在要約的撤回、撤銷和承諾的撤回問題上十分特別。

（二）關(guān)于電子合同當(dāng)事人行為能力的問題

合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)是十八周歲以上的成年公民，或是已滿 十六周歲不滿十八 周歲的但能以自己的勞動收入作為主要生活來源的公民；法定人可以代表作為無民事行為能力人的十周歲以下兒童進(jìn)行民事活動。十 周歲以上十八周歲（或 十六周歲）以下的未成年人屬于限制民事行為能力人，可參加與其年齡、智力相適應(yīng)的活動，除此以外的民事活動由他的法定人，或征得他的法定人的同意。據(jù)我國《合同法》第四十七條的規(guī)定可知，在我國，不滿十 周歲的無民事行為能力人締結(jié)的合同屬于無效合同（此種情況下排除純獲利益的合同和處分零花錢的合同）；前文所述的限制行為能力人是可以獨立締結(jié)純獲益合同以及適應(yīng)其自身智力年齡、精神健康狀況的合同，除此以外其簽訂的合同屬于效力待定的合同，若這類合同得不到人的追認(rèn)，就會被認(rèn)為是無效合同。在網(wǎng)絡(luò)上締結(jié)的電子合同，亦可適用上述理論。

（三）電子合同中當(dāng)事人的意思表示

傳統(tǒng)合同， 在訂立地過程中，合同一旦發(fā)生錯誤，一方當(dāng)事人在收到對方當(dāng)事人的電文或信件、電傳時，就可以立即發(fā)現(xiàn)?？墒桥c傳統(tǒng)合同不同，對于電子合同來說只有在合同執(zhí)行后當(dāng)事人才會發(fā)現(xiàn)。所以，發(fā)錯一個信息的后果，往往要比傳統(tǒng)商務(wù)相同情況造成的后果更為嚴(yán)重。由此，就產(chǎn)生了如何解決意思表示不真實的情況、怎樣承擔(dān)產(chǎn)生的損失這一難題。為了解決此問題，還有另外一種思路，即“為了公平合理地分配風(fēng)險和交易負(fù)擔(dān)，這個時候就應(yīng)要求接受方及時地告知發(fā)送方，否則接受方就應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任”?！?〕但應(yīng)注意兩點：第一，由于瑕疵而被撤銷的合同的范圍需要適當(dāng)限制。也就是說當(dāng)意思表示的內(nèi)容出現(xiàn)重大錯誤的時候，發(fā)送方才能撤銷。第二，若發(fā)送方對意思表示內(nèi)容出現(xiàn)的重大錯誤存在重大過失，就不能據(jù)此主張撤銷合同。此時，接受方必須負(fù)擔(dān)重大過失的舉證責(zé)任。

二、要約、承諾的撤回與撤銷

（一）關(guān)于要約能撤回或撤銷問題

要約撤回，指的是在要約人發(fā)出要約之后，受要約人接收之前，要約人宣布取消要約。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定可知，可以撤回要約。但是存在一定的限制條件。就是指要求撤回要約的通知，必須要趕在要約到達(dá)之前到達(dá)受要約人，或者至遲與要約同時到達(dá)受要約人。在訂立傳統(tǒng)合同的過程中，因涉及到各種現(xiàn)實情況或因素，送達(dá)要約就會存在一定時間段。也正是因為存在這一送達(dá)時間段所以更容易在此期間內(nèi)確定是否可以撤回要約。但對于電子合同來說，現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)文本傳輸?shù)乃俣葮O其迅速，這就使得要約一經(jīng)要約人發(fā)出指令，該要約幾秒鐘內(nèi)即可傳遞至接收地點。在此種情況下要約就撤不回。針對這一問題，就需要分情況來討論。首先，在以發(fā)件人主張收到簽收回執(zhí)時該數(shù)據(jù)信息才生效的前提下，發(fā)件人未收到該簽收回執(zhí)期間，就視為未發(fā)出這一數(shù)據(jù)信息。其次，若發(fā)件人沒有主張收到簽收回執(zhí)時該數(shù)據(jù)信息才生效這一條件并且在雙方當(dāng)事人指定或約定的期限內(nèi)發(fā)件人沒有收到該回執(zhí)，或者，雖然雙方當(dāng)事人沒有明確指定或約定期限，但是在一定的合理期限內(nèi)依然沒有到達(dá)發(fā)件人的。此時，發(fā)件人需告知收件人，發(fā)件人履行告知義務(wù)后即可視為未將該數(shù)據(jù)信息發(fā)出，同時也可主張他擁有的其它權(quán)利。〔2〕 要約撤銷是非常重要的一項單方的法律行為，其主要目的是使已經(jīng)發(fā)生效力的要約的效力消滅歸零。這就意味著要約一旦被撤銷，已經(jīng)生效的要約將歸于無效，要約人將不再受要約內(nèi)容的限制和約束。不同于要約撤回的是，只有在要約生效之后才可能發(fā)生要約的撤銷，并且要撤銷要約的通知必須要趕在受要約人發(fā)出承諾通知以前到達(dá)受要約人，也就是說要約撤銷的通知到達(dá)受要約人的期間應(yīng)當(dāng)是在要約到達(dá)受要約人之后，受要約人發(fā)出承諾之前。但在電子合同的訂立過程中，要約指令進(jìn)入其它用戶的計算機(jī)系統(tǒng)后，受要約人若同意或接受電子合同條件就會立即做出承諾，在這種情況下也就不存在要約撤銷。

（二）關(guān)于承諾的撤回問題

我國合同法明確指出承諾可以撤回。但是需要注意的是，受要約人發(fā)出承諾通知后可以將其撤回，只要撤回的通知早于或者同時與承諾通知到達(dá)要約人。對于電子合同來說，承諾的撤回與要約的撤回、撤銷同樣困難。鑒于此，電子合同，其中尤其是針對消費者的部分合同，作為合同當(dāng)事人的商家，需設(shè)計出一些確認(rèn)程序，目的是保證消費者通過點擊作出承諾時必須經(jīng)過這些確認(rèn)程序來避免消費者因疏忽大意而蒙受損失。 但在某些特定狀況下，跟要約撤回的境況相同，也會存在承諾撤回的相關(guān)問題。

三、電子合同的簽章問題

（一）電子簽章的概念

參考借鑒《電子簽名法》，筆者認(rèn)為可將電子簽章概括為一種數(shù)據(jù)電文，而這種電文數(shù)據(jù)是通過電子形式來辨別簽署人身份，同時用以證明簽署人同意或認(rèn)可其中內(nèi)容。通俗地講，電子簽章就是與傳統(tǒng)書面簽字不同的一種運(yùn)用電子數(shù)碼技術(shù)針對電子文檔進(jìn)行的電子數(shù)據(jù)簽名。

（二）電子簽章的含義和意義

傳統(tǒng)簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：第一是證據(jù)功能。當(dāng)簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據(jù)，以明確責(zé)任歸屬。第二是同意的功能。在現(xiàn)有法律及習(xí)慣下，簽章者對某文件簽章，表示其同意文件的內(nèi)容。第三是形式的功能。通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔(dān)的法律責(zé)任。傳統(tǒng)簽章的功能都可利用現(xiàn)代科技以電子簽章的方式制作、表現(xiàn)、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業(yè)的應(yīng)用，許多國家都在法律上規(guī)定了電子簽章，目的是減少電子文件使用過程中的不便?！?〕建立安全及可信賴的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，確保資訊在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中不易遭到偽造、篡改或竊取，且能鑒別交易雙方的身份，防止當(dāng)事人事后否認(rèn)有進(jìn)行交易的事實，就成為了能否全面推廣運(yùn)用電子的重點和難點問題。雖然以現(xiàn)代密碼學(xué)為基礎(chǔ)的電子簽章技術(shù)可以做到像現(xiàn)在簽名或蓋章一樣的功能，但是傳統(tǒng)的通信及交易行為是以書面文件（如契約書）及簽名、蓋章來確定相關(guān)的法律責(zé)任，這樣，以電子簽章技術(shù)制作的電子文件及電子簽章的法律地位必須明確化，否則將阻礙電子之發(fā)展。

（三）電子簽章的認(rèn)證

傳統(tǒng)簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：1.證據(jù)功能。當(dāng)簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據(jù)，以明確責(zé)任歸屬。2.同意的功能。在現(xiàn)有法律及習(xí)慣下，簽署者對某文件或文檔進(jìn)行簽章，就可用以證明簽署人同意或認(rèn)可其中內(nèi)容。3.形式的功能?！?〕通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔(dān)的法律責(zé)任。傳統(tǒng)簽章的功能都可利用現(xiàn)代科技以電子簽章的方式制作、表現(xiàn)、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業(yè)的應(yīng)用，減少電子文件使用的不便，許多國家都在法律上規(guī)定了電子簽章的法律地位。雖然簽章接收方可以通過對比公鑰和私鑰來確認(rèn)對方的身份，但這種對比結(jié)果的公信力不高，有時還會出現(xiàn)當(dāng)事人否認(rèn)公鑰與私鑰一致性的情況。而認(rèn)證機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生正好彌補(bǔ)了電子簽章的這一不足。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）作為一個第三方服務(wù)機(jī)構(gòu)，其主要功能包括為參與電子交易的各方提供網(wǎng)絡(luò)身份認(rèn)證，簽署印發(fā)數(shù)字證書以及其他業(yè)務(wù)。由中立而具有專業(yè)技術(shù)的第三者來進(jìn)行認(rèn)證工作，可在簽章方、接收方或第三人有異議時，查看（CA） 內(nèi)的信息，以增強(qiáng)電子簽章 的公信力和可信度。從法律角度來看，簽章者必須謹(jǐn)慎保管其私鑰，否則對任何未經(jīng)授權(quán)的盜用自負(fù)責(zé)任，接收者則應(yīng)妥善對比簽章，而（CA）認(rèn)證中心則應(yīng)確認(rèn)簽章同一性，這三者構(gòu)成整個電子簽章的三大支柱。〔5〕認(rèn)證及認(rèn)證機(jī)構(gòu)對于電子的重要性，使各個行業(yè)、各個部門，甚至電子網(wǎng)站都意欲并嘗試建立自己的認(rèn)證中心。將現(xiàn)存的各行業(yè)自己公認(rèn)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)與政府部門的網(wǎng)絡(luò)安全認(rèn)證中心進(jìn)行整合，逐步建成統(tǒng)一的全面完善的國家級的電子認(rèn)證體系，為廣大電子貿(mào)易的參與者提供受到專業(yè)法律保障的且具有權(quán)威性的商務(wù)認(rèn)證，為今后我國網(wǎng)絡(luò)平臺電子交易又好又快的發(fā)展奠定基礎(chǔ)，鋪平道路。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕蔣志培.網(wǎng)路與電子法〔M〕.北京：北京法律出版社，2010.

〔2〕王利民，崔建遠(yuǎn).合同法新論.總則〔M〕.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.

〔3〕謝勇.論電子商務(wù)立法的理念、框架和重點內(nèi)容〔J〕.法律適用，2015，（06）：93-97.