導(dǎo)語：如何才能寫好一篇電子合同有效性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

何謂電子商務(wù)安全？眾說紛紜，見仁見智。為實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)安全，許多計(jì)算機(jī)專家、密碼專家、  安全軟件生產(chǎn)商提出了各種解決方案和安全技術(shù)，如防火墻技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)、智能卡技術(shù)等。但本人以為從技術(shù)角度上實(shí)現(xiàn)安全誠然重要，但這種“安全”只是相對(duì)的。Citicorp計(jì)算機(jī)科學(xué)家Lenstra說：“一旦你能解密某種事物，那么在相對(duì)較短的時(shí)間內(nèi)，就會(huì)出現(xiàn)很多人可以將之破譯。我相信，破譯密碼遲早會(huì)變成一件很普通的事?！币虼?，完整意義上的安全應(yīng)從技術(shù)和法律兩方面考慮：一方面用先進(jìn)的安全技術(shù)保障交易安全；另一方面，運(yùn)用法律手段保障交易的合法性，保證電子證據(jù)的有效性。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，電子商務(wù)更需法律手段來約束。當(dāng)前，交易雙方發(fā)生的交易行為絕大多數(shù)是以合同形式發(fā)生的，我國新《合同法》更是明確規(guī)定電子合同的有效性，因此電子合同已成為保障電子商務(wù)運(yùn)行的重要手段。本文從技術(shù)和法律兩個(gè)層面上分析在現(xiàn)有法律環(huán)境下，如何實(shí)現(xiàn)電子合同的有效性，并通過法律手段保障電子商務(wù)交易主體的安全。

二、電子合同的有效性

何謂電子合同？根據(jù)聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第二條：“‘?dāng)?shù)據(jù)電文’系指經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真。”我國新《合同法》將“電子合同”歸入合同的“書面形式”：“合同書、信件、和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形表示所載內(nèi)容的形式”。所以我們可以這樣認(rèn)為，即“電子合同是指經(jīng)電子、光學(xué)、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞并能夠以有形的形式表現(xiàn)所載內(nèi)容的合同。”

在電子技術(shù)引進(jìn)之前，法律很少碰到文件在什么中介載體上呈現(xiàn)的問題。電報(bào)、電傳、傳真由于產(chǎn)生了書面的通訊紀(jì)錄，收方得到了反映通訊內(nèi)容的通訊記錄紙，則足以形成書面證據(jù)。電子商務(wù)利用的電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換與電報(bào)、傳真類似，都以一系列電子脈沖傳遞信息。但由于電子合同不以原始紙張作為記錄憑證，而將信息儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)中，或記錄于軟盤等介質(zhì)中。因此，電子合同具有自身的特點(diǎn)：如電子數(shù)據(jù)的易消失性；電子數(shù)據(jù)的易改動(dòng)性；電子合同的局限性，傳統(tǒng)的書面合同只是受到當(dāng)事人保護(hù)程度和自然侵蝕的限制，而電子合同不僅會(huì)受到物理災(zāi)難的威脅，還有可能受到計(jì)算機(jī)病毒等無形災(zāi)難的攻擊。

我國現(xiàn)行法律體系對(duì)于電子合同的有效性是予以肯定的?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”但實(shí)際應(yīng)用中，我們還應(yīng)注意分析電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別，以利于更好地開展電子商務(wù)。

無論是電子商務(wù)合同還是傳統(tǒng)合同，其作為合同的意義和作用都沒有改變，但其形式卻發(fā)生極大的變化。訂立合同雙方或多方大多是互不見面的，所有的買方和賣方都是在虛擬市場上運(yùn)作，其信用則依賴于密碼技術(shù)和認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。傳統(tǒng)合同的口頭形式常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)；而電子商務(wù)中關(guān)系簡單，金額較小的交易也沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行訂購、付款，如網(wǎng)上訂票、網(wǎng)上購買軟件等。目前還不存在電子發(fā)票，電子合同、電子票據(jù)的有效性通過電子簽字實(shí)現(xiàn)，傳統(tǒng)簽字蓋章方式為電子簽字所替代；關(guān)于合同生效地，傳統(tǒng)合同生效地點(diǎn)一般為合同成立地點(diǎn)，而采用電子合同的，收件人的主營業(yè)地一般為合同成立地點(diǎn)，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立地點(diǎn)。

三、通過CA認(rèn)證實(shí)現(xiàn)電子合同的有效性

盡管目前我國已通過法律確認(rèn)電子合同的有效性，但對(duì)于電子合同的簽字仍無具體規(guī)定，這是電子商務(wù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是本文研究的重點(diǎn)。

合同須當(dāng)事人簽章才有效，然而，在網(wǎng)絡(luò)上無法傳遞當(dāng)事人的親筆簽名，各國的立法者和電子專家們推出“電子簽名”這一概念。

“電子簽名”是法律上的重要的創(chuàng)新概念，將其作為種種電子認(rèn)證技術(shù)在法律上的總括，得到許多國家的采納。不僅如此，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標(biāo)題，并得到為數(shù)眾多國家的一致認(rèn)同，而歐盟相關(guān)指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名立法-美國猶它州《數(shù)字簽名法》頒布實(shí)施以來，迄今為止，國家級(jí)的電子商務(wù)立法有意大利的《數(shù)字簽名法》、德國《電子簽名法》和《電子簽名條例》、馬來西亞《數(shù)字簽名法》、新加坡《電子交易法》、韓國《電子商務(wù)基本法》、美國《電子簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》等。從內(nèi)容上判斷，這些法律以對(duì)電子簽名（數(shù)字簽名）與認(rèn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)規(guī)定為主，不僅多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標(biāo)題，就連某些旨在電子商務(wù)整體框架的法律也同樣如此。例如，新加坡《電子交易法》分為首部、電子記錄和電子簽名的一般規(guī)定、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供人的責(zé)任、電子合同、可靠電子記錄和電子簽名、數(shù)字簽名的效力、與數(shù)字簽名相關(guān)的一般義務(wù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的義務(wù)、用戶的義務(wù)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的規(guī)定、政府使用電子記錄與電子簽名、一般規(guī)定十二大部分。大部分內(nèi)容與電子簽名直接或間接相關(guān)。其他國家的法律基本大同小異。

所謂“電子簽名”，我們可以這樣認(rèn)為：“電子簽名是指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，和與數(shù)據(jù)電文有關(guān)系的任何方法，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字持有人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息。①”“電子簽名”具有以下特點(diǎn)：

（1） 在其使用范圍內(nèi)，對(duì)簽名持有人而言獨(dú)一無二；

（2） 由簽名持有人或以簽名持有人單獨(dú)掌握的方法所制造并附以數(shù)據(jù)電文中；

（3） 其制造及與有關(guān)數(shù)據(jù)電文的連接方式對(duì)電文的完整性提供可靠的保證。

參照傳統(tǒng)簽名在紙張環(huán)境中所具有的功能：確定一個(gè)人的身份；確認(rèn)該簽名系其本人所為；使該人承認(rèn)該簽名與文件內(nèi)容有聯(lián)系。因此電子簽名需滿足以下功能：“在電子環(huán)境下，只要使用一種方法來鑒別數(shù)據(jù)發(fā)端人，并證實(shí)該發(fā)端人認(rèn)可了該數(shù)據(jù)電文的內(nèi)容，即可達(dá)簽名的基本法律功能。②”同時(shí)，考慮到靈活性原則，“數(shù)據(jù)電文的發(fā)端人與收件人之間的任何協(xié)議只要可靠，就適宜于生成或傳遞高數(shù)據(jù)電文所要達(dá)到的目的。③”概括地說，電子簽名需實(shí)現(xiàn)兩個(gè)基本功能：一時(shí)確認(rèn)文件作者的身份；二是證實(shí)該作者同意文件之內(nèi)容。

作為電子商務(wù)法律的基礎(chǔ)設(shè)施之一，電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配等基本問題，而且能行之有效地維護(hù)電子商務(wù)領(lǐng)域中的國家經(jīng)濟(jì)利益，在電子商務(wù)整體法律中占有重要地位。

四、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的功能

認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供認(rèn)證服務(wù)的做法是為用戶頒發(fā)身份證書，用以標(biāo)識(shí)其在網(wǎng)上的身份，運(yùn)用證書實(shí)現(xiàn)簽名、加解密功能，使電子合同等數(shù)據(jù)電文符合訴訟對(duì)證據(jù)的要求，獲得法律的認(rèn)可。

目前世界通用的做法是由在法律上取得合法地位的認(rèn)證機(jī)構(gòu)（CA）提供這項(xiàng)服務(wù)。CA確保認(rèn)證書的可靠性并達(dá)到法律要求的安全性標(biāo)準(zhǔn)。這種技術(shù)采用公開密鑰加密體制，即利用一對(duì)互相匹配的密鑰進(jìn)行加密、解密。每個(gè)用戶自己設(shè)定一把特定的僅為本人所知的私有密鑰（私鑰），用它進(jìn)行解密或簽名；同時(shí)設(shè)定一把公共密鑰（公鑰）并由本人公開，為一組用戶所共享，用于加密或驗(yàn)證簽名。當(dāng)發(fā)送一份保密文件時(shí)，發(fā)送方使用接收方的公鑰對(duì)數(shù)據(jù)加密，而接收方則使用自己的私鑰解密，這樣信息就可以安全無誤地到達(dá)目的地了。用戶也可以采用自己的私鑰對(duì)信息加以處理，由于密鑰僅為本人所有，這樣就產(chǎn)生了別人無法生成的文件，也就形成了數(shù)字簽名。利用HASH算法，一份簽過名的文件如有改動(dòng)，就會(huì)導(dǎo)致數(shù)字簽名驗(yàn)證過程的失敗，這樣就保證了文件的有效性。以數(shù)字證書為核心的數(shù)字簽名、數(shù)字信封、安全傳輸?shù)燃用芗夹g(shù)，使得在Internet網(wǎng)上數(shù)據(jù)傳輸?shù)陌踩?、可靠性、保密性、真?shí)性以及交易的不可抵賴性可以實(shí)現(xiàn)。

CA運(yùn)行的好壞關(guān)系到電子商務(wù)發(fā)展的成敗，為保障電子商務(wù)的安全，結(jié)合國際上電子商務(wù)立法先例，認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般需承擔(dān)以下義務(wù)：

（一）信息披露與通知義務(wù)

信息披露制度的根本目的是維護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)信息弱勢(shì)群體。證書關(guān)系到社會(huì)公眾的重大利益，認(rèn)證機(jī)構(gòu)需承擔(dān)一定的信息披露與通知義務(wù)：

1、 包含由于私鑰相配的公鑰的證書（此私鑰系認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽署另一份證書之用），即認(rèn)證機(jī)構(gòu)的根證書；

2、 任何有關(guān)的認(rèn)證做法說明（CPS）；

3、 認(rèn)證機(jī)構(gòu)證書的作廢、中止和撤銷同志（CRL）；

4、 任何其他實(shí)質(zhì)上相反地影響證書可信度或機(jī)構(gòu)提供服務(wù)能力的事實(shí)。

（二）安全義務(wù)：

安全可信度是公眾對(duì)CA要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用能夠滿足下列目的的安全系統(tǒng)：

1、 確認(rèn)數(shù)據(jù)電文的歸屬；

2、 從某一特定時(shí)刻開始，保證數(shù)據(jù)電文在傳遞、接收和儲(chǔ)存中完整性不被篡改；

3、 合理的避免被侵入和人為破壞；

4、 既有合理的安全程序。

（三）保密義務(wù)：

除非應(yīng)法院或有關(guān)國家機(jī)關(guān)的要求，認(rèn)證機(jī)構(gòu)不得對(duì)外披露以下信息：

1、 證書用戶在申請(qǐng)數(shù)字證書時(shí)向認(rèn)證機(jī)構(gòu)披露的身份信息及有關(guān)信息；

2、 證書用戶的密鑰。

此外，CA還負(fù)有其他義務(wù)，如舉證義務(wù)：  網(wǎng)上作業(yè)主體在使用證書作業(yè)時(shí)發(fā)生糾紛，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)交易雙方或其中的一方的要求，為其提供舉證服務(wù)。提出舉證要求的請(qǐng)求方方必須為認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供必要的交易日志（該日志必須保留完整的簽名），由認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行驗(yàn)證并出據(jù)驗(yàn)證報(bào)告。

五、作為訴訟證據(jù)的電子合同

我國訴訟證據(jù)學(xué)對(duì)證據(jù)的要求體現(xiàn)為“三性說”：客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性。由于用戶私鑰匙唯一的，并且確認(rèn)只有其本人才能使用自己的私鑰，因而確定用戶使用私鑰產(chǎn)生的數(shù)字簽名是其本人意思的真實(shí)表示，符合證據(jù)學(xué)關(guān)于客觀性的要求。同時(shí)，由于摘要函數(shù)的不可逆性，任何對(duì)電子信息所做的微小改動(dòng)都將導(dǎo)致不同的電子簽名，從而確認(rèn)用戶所做的簽名與該文件內(nèi)容有客觀聯(lián)系，體現(xiàn)了關(guān)聯(lián)性。取得合法地位的認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供的電子簽名為法律所承認(rèn)，達(dá)到法律要求的標(biāo)準(zhǔn)，使用該技術(shù)形成的電子合同等電子證據(jù)則滿足訴訟法關(guān)于證據(jù)合法性的要求。

司法實(shí)踐中由于我國現(xiàn)階段執(zhí)法人員和專業(yè)技術(shù)人員的實(shí)際水平還很難做到電子證據(jù)遭破壞后還原，所以，在很多情況下，電子證據(jù)常常作為間接證據(jù)使用。間接證據(jù)雖不能單獨(dú)、直接地證明待證事實(shí)，但在電子商務(wù)爭端的仲裁或訴訟中卻具有很重要的意義，因?yàn)殡娮由虅?wù)中確定各方的權(quán)利和義務(wù)的各種合同和單證都是采用電子形式的。《民事訴訟法》規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：一、書證；二、物證；三、視聽資料；四、證人證言；五、當(dāng)事人的陳述；六、鑒定結(jié)論；七、勘驗(yàn)筆錄。”司法實(shí)踐中將電子證據(jù)歸入“視聽資料”中。我國《民事訴訟法》第69條規(guī)定“人民法院對(duì)視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)?！庇捎陔娮幼C據(jù)容易被偽造、篡改，再加上電子證據(jù)由于人為的原因或環(huán)境和技術(shù)條件的影響容易出錯(cuò)。因此，《合同法》第32條規(guī)定，合同自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，但對(duì)“簽字或蓋章”是否包括電子簽名未做明確規(guī)定；該條還規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書視為合同成立。

參考文獻(xiàn)：

① 聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》第2條。

篇2

關(guān)鍵詞:電子商務(wù)  電子合同  法律問題  法制化建設(shè)

電子商務(wù)發(fā)展給信息領(lǐng)域帶來新機(jī)遇,也對(duì)傳統(tǒng)法律關(guān)于合同簽定的實(shí)質(zhì)要件、合同有效性操作規(guī)范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規(guī)和要求提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。現(xiàn)行合同法律如不及時(shí)修訂已無法滿足電子合同發(fā)展要求,有必要為電子商務(wù)建立必要的電子合同法律法規(guī),為電子商務(wù)的健康運(yùn)作提供法律依據(jù)。

1.電子合同概述

電子合同是電子商務(wù)交易的核心內(nèi)容,電子商務(wù)中的合同采取了新形式,具有新含義和特點(diǎn)。(1)電子合同含義　電子合同是合同雙方當(dāng)事人以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為媒介、通過在網(wǎng)上發(fā)出要約和承諾,達(dá)成意思表示一致而訂立的合同,是在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為實(shí)現(xiàn)一定目的,明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,是電子商務(wù)安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2, 3]。

不同于傳統(tǒng)合同,電子合同在整個(gè)合同訂立過程中沒有紙張單據(jù)出現(xiàn),從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,很難用傳統(tǒng)的國際貿(mào)易法律來判定合同是否成立等問題。

(2)電子合同特征　電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界里,看得見卻摸不著是其本質(zhì)特點(diǎn)。再者電子合同還存在風(fēng)險(xiǎn)性。電子合同的電子數(shù)據(jù)在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達(dá)成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標(biāo)準(zhǔn)化,電子合同不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣條款齊備。

電子商務(wù)能否順利進(jìn)行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人利益和義務(wù)的保護(hù)及監(jiān)督已成突出的問題。電子合同具有法律認(rèn)定性。我國《合同法》第112條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合合同約定,給對(duì)方造成損失的,損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失[2, 3]。

2.電子合同基本法律問題

電子商務(wù)中訂立電子合同以及電子貿(mào)易中進(jìn)行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:

(1)電子合同簽定法律問題　電子合同的訂立過程:由貿(mào)易雙方的任意一方(要約人),根據(jù)雙方的貿(mào)易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網(wǎng)絡(luò)傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發(fā)出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達(dá)要約人的收件系統(tǒng)時(shí)合同生效。電子合同是數(shù)字化的,不同于傳統(tǒng)書面合同,使電子合同效力認(rèn)定及操作問題變得非常復(fù)雜,需相關(guān)法律法規(guī)來解決電子合同法律問題。

網(wǎng)上簽定的電子合同,電子票據(jù)成為合同、提單、保險(xiǎn)單等單據(jù)存在的唯一證據(jù)。由于電子數(shù)據(jù)有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點(diǎn),在保持電子數(shù)據(jù)原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數(shù)據(jù)以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結(jié)合的—種形式,提單信息被轉(zhuǎn)換為數(shù)字信息后,在網(wǎng)絡(luò)間高速傳遞,最后由接受方計(jì)算機(jī)處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉(zhuǎn)讓電子提單不僅成了技術(shù)問題,也帶來法律解釋上的問題。

(2)電子合同認(rèn)定法律問題　傳統(tǒng)書面合同訂立只要雙方當(dāng)事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因?yàn)殡p方當(dāng)事人的親筆簽字或印章具有獨(dú)特性,它既可成為認(rèn)證該合同的依據(jù),又能防止合同被他人偽造,表達(dá)了雙方自愿履行合同規(guī)定的有關(guān)條款的意愿。

電子簽名是和電子合同認(rèn)定相關(guān)的一個(gè)法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關(guān),表示簽名并同意電子文件內(nèi)容并可用以辨識(shí)電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的信息中以電子形式所含、所附用于識(shí)別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。電子簽名的關(guān)鍵問題是有效性,它必須具備獨(dú)特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區(qū)別,才具有法律上的有效性[1, 2]。

傳統(tǒng)合同中各國法律主要把簽字作為認(rèn)證手段,書面形式是簽字的物質(zhì)基礎(chǔ),簽字的實(shí)現(xiàn)以書面文件存在為前提。電子簽名由符號(hào)及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時(shí)改變,以保護(hù)其安全性,需從法律上予以認(rèn)可。如何對(duì)他方的電子簽名予以辨別和認(rèn)可,是實(shí)際操作中易出現(xiàn)的法律問題。

通過數(shù)字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真?zhèn)渭氨鎰e簽名者身份,可依靠認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)的認(rèn)證證書。電子簽名具有以下特征:

①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態(tài)下進(jìn)行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經(jīng)法律監(jiān)視、窺探及披露的權(quán)利。電子簽名具有可識(shí)別性,使用者以此表達(dá)身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規(guī)定的“書面形式”。

電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關(guān)系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認(rèn)可。

②電子簽名認(rèn)定性。電子簽名可通過認(rèn)證中心按照發(fā)公鑰與私鑰的方式解決身份確認(rèn)問題。電子簽名存在于數(shù)據(jù)電文中,簽名者事后不能否認(rèn)自己簽名的事實(shí),電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認(rèn)性,通過論證簽名來確認(rèn)其真?zhèn)魏头烧J(rèn)定問題。

電子簽名符合法律關(guān)于簽名的要求,法律通常規(guī)定只要采用了某種可靠的方法來證實(shí)當(dāng)事人的身份,證明當(dāng)事人同意信息和包含的內(nèi)容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關(guān)于簽名的要求,電子簽名也符合法律對(duì)簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據(jù)的法律效力[4, 5]。

(3)電子合同支付法律問題　電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環(huán)。電子貨幣通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實(shí)現(xiàn)流通和支付。電子貨幣以計(jì)算機(jī)為依托,可廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等領(lǐng)域,融儲(chǔ)蓄、信貸和非現(xiàn)金結(jié)算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點(diǎn)。

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關(guān)鍵詞：電子合同；成立要件；電子商務(wù)；電子意思表示

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）14-0119-03

由于電子商務(wù)與傳統(tǒng)的商務(wù)活動(dòng)相比具有交易網(wǎng)絡(luò)化、虛擬化、成本低、全球化、透明化等諸多優(yōu)點(diǎn)，其以信息流、物質(zhì)流、貨幣流為核心要件，涵蓋了諸如銷售、支付、運(yùn)輸物流、售后服務(wù)、轉(zhuǎn)介紹及再次銷售等活動(dòng)，其參與主體包括消費(fèi)者、銷售商、供貨商、金融機(jī)構(gòu)（銀行、擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司）、政府機(jī)構(gòu)、NGO，使得電子商務(wù)呈現(xiàn)出更具迷人的魅力，電子商務(wù)在人類的生產(chǎn)活動(dòng)中占據(jù)著越來越重要的作用。

電子合同是一種民事行為，是一種電子法律行為，其以意思表示為核心要素，因意思表示而發(fā)生實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。電子形式是實(shí)施電子合同的行為方式。電子合同往往涉及雙方或者多方當(dāng)事人，包括電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)。伴隨著我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，電子合同調(diào)整的財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系變得日益廣泛和繁雜，其調(diào)整的財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系在傳統(tǒng)的民法視野里被稱為“商業(yè)性”。1996年《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》對(duì)“商業(yè)”作出了擴(kuò)大化的解釋，認(rèn)為商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系包括但不僅限于以下關(guān)系：供應(yīng)或交換貨物和服務(wù)的任何貿(mào)易交易、分銷協(xié)議、商業(yè)代表或、客賬、租賃、工廠建造、咨詢、工程設(shè)計(jì)、許可貿(mào)易、投資、融資、銀行業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)、開發(fā)協(xié)議和特許、合營或其他形式的工業(yè)和商業(yè)合作，以及空中、海上、鐵路或公路的客貨運(yùn)輸。電子合同與傳統(tǒng)的合同的內(nèi)在精神是一直的，只是其外在的表現(xiàn)載體與簽約方式發(fā)生了深刻的變革。

一、電子合同成立與有效的要件

電子合同成立是指電子合同的當(dāng)事人之間意思表示一直通過電子行為達(dá)成了協(xié)議。電子合同有效指的是電子合同具備了有效要件依照其內(nèi)容產(chǎn)生了法律之約束力。在通常情況下，電子合同的成立時(shí)間點(diǎn)與生效時(shí)間點(diǎn)是一致的。我國《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。我國《合同法》第33條規(guī)定，“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式定立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立”。①

合同成立與否屬于事實(shí)判斷，是合同的客觀屬性。合同成立的要件為當(dāng)事人的意思表示一致，電子合同成立的要件亦為相關(guān)當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。

合同的生效與否屬于價(jià)值判斷，如果已經(jīng)生效的合同符合法律的規(guī)定，則其將獲得法律的認(rèn)可，從而發(fā)生效力。電子合同的生效要件與傳統(tǒng)合同的生效要件一致。具體包括：一是當(dāng)事人在定立電子合同時(shí)應(yīng)具備相應(yīng)的民事行為能力；二是當(dāng)事人的意思表示應(yīng)真實(shí)；三是電子合同不得違反法律禁止性規(guī)定或社會(huì)公共利益。合同的生效，從本質(zhì)上說，是對(duì)私人行為的法律評(píng)價(jià)。

二、關(guān)于電子合同中電子意思表示的辨析

意思表示（manifestation of intention）是法律行為的核心構(gòu)成要素，是法律行為的核心與基礎(chǔ)，它是人類意欲達(dá)成一定私法上效果的意思向外部世界彰顯和表明的行為。教授認(rèn)為“意思表示者，對(duì)于外界表彰法律行為上之意思之行為也。即以具有足以形成法律行為之內(nèi)容之意思，表示于外部之行為，為意思表示?！币馑急硎居蓛?nèi)心意思和表意行為構(gòu)成。

電子意思表示（electronic manifestation of intention）是指表意人通過電子行為的方式作出意思表示，它是意思表示的一種類型，其價(jià)值在于將表意人內(nèi)心世界的意思表達(dá)于外。聯(lián)合國貿(mào)法委于1996年頒布了《聯(lián)合國電子商務(wù)示范法》，這是一部廣泛影響世界各國電子商務(wù)立法的標(biāo)準(zhǔn)樣板法案。在該法案中使用了“數(shù)據(jù)電文（data message）”一詞來表達(dá)“電子意思表示”的含義。數(shù)據(jù)電文是指“以電子手段、光學(xué)手段，或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲(chǔ)存的信息，這些手段包括但不僅限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。①“數(shù)據(jù)電文”的概念并不僅限于通信，它還意在包括計(jì)算機(jī)生成的、準(zhǔn)備用于通訊的記錄，因此涵蓋了“記錄”這一概念。

電子意思表示與數(shù)據(jù)電文之間存在著內(nèi)容與形式的關(guān)系，電子意思表示是利用數(shù)據(jù)電文的形式而達(dá)成的。數(shù)據(jù)電文本身是電子意思表示的形式，同時(shí)也是對(duì)合同的履行行為所采納的一種形式。我國《合同法》第11條規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”該規(guī)定表明，數(shù)據(jù)電文是我國合同法認(rèn)可的書面形式。

電子意思表示是由如下四個(gè)要素構(gòu)成的：（1）目的意思，即表意人的內(nèi)心意思；（2）表意行為，即表意人以某種特定形式將自己的內(nèi)心意愿表達(dá)于外的行為，通過該表意行為相對(duì)人及外部世界方得以知曉表意人的意思；（3）效力意思，即表意人愿意接受法律的約束力，表意人欲圖使自己的表意行為發(fā)生法律約束力的意思；（4）電子意思表示必須通過數(shù)據(jù)電文的形式作出。這是電子意思表示與普通意思表示的區(qū)別，區(qū)別在于意思表示所采用的方式為數(shù)據(jù)電文。

電子意思表示按照人類參與程度的不同，即意思表示作出過程中自動(dòng)化程度的不同，可以把電子意思表示分為：（1）電腦傳遞的意思表示，這是自動(dòng)化程度很低的一種意思表示，是指表意人通過電子計(jì)算機(jī)等高科技終端作出意思表示，并經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)傳輸。（2）電腦生成的意思表示，這是借助電子計(jì)算機(jī)生成并傳輸?shù)囊馑急硎?，該種類型的意思表示的自動(dòng)化程度要高于電腦傳遞的意思表示。通常是表意人將收集到的數(shù)據(jù)輸入計(jì)算機(jī)，借助計(jì)算機(jī)程序和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)得到的意思表示。（3）自動(dòng)電文的意思表示，該種意思表示的生成與作出，完全依賴于自動(dòng)電文系統(tǒng)，②由該系統(tǒng)自動(dòng)作出并傳輸，該過程不需人工參與，不需人工加以操作或者審核，因此該意思表示的作出是在表意人不知情的情況下完成的。

三、電子合同中電子意思表示的效力問題

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關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 法律效力 主體資格 意思表示 形式要件

一、電子商務(wù)合同法律效力簡介

電子商務(wù)合同的法律效力是指電子商務(wù)合同對(duì)合同各方當(dāng)事人的法律約束力。合同生效應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)要件:

第一，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)必須具有相應(yīng)的行為能力，主體不合格不能發(fā)生法律效力；

第二，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)；

第三，不得違反法律或者社會(huì)公共利益，包括合同的目的和內(nèi)容都不得違反法律或社會(huì)公共利益。

因此影響電子商務(wù)法法律效力的因素主要包括：締約主體行為能力及電子人的效力問題；電子意思表示是否真實(shí)以及形式要件問題，主要包括書面形式要求、簽字要求、原件要求等。

二、對(duì)于我國現(xiàn)行立法的分析

（一）電子商務(wù)合同主體資格及行為能力認(rèn)定方面

電子商務(wù)合同本質(zhì)上與傳統(tǒng)商務(wù)合同相同，其主體首先應(yīng)當(dāng)滿足傳統(tǒng)合同法關(guān)于主體資格的規(guī)定。但由于電子商務(wù)合同訂立過程的虛擬性，只是通過網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)發(fā)出意思表示并直接訂立合同。雖然可以要求對(duì)方提供身份證號(hào)碼、銀行賬號(hào)等相關(guān)信息，目前我國關(guān)于這些信息的數(shù)據(jù)庫建立并不完善，不能提供方便快捷的檢索或查驗(yàn)，這就為不具有相應(yīng)行為能力的當(dāng)事人簽訂電子商務(wù)合同提供了可乘之機(jī)，同時(shí)這對(duì)無過錯(cuò)方當(dāng)事人有失公平，且不利于保護(hù)交易安全。

（二）電子商務(wù)合同意思表示方面

各國立法和實(shí)踐基本都將合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)作為合同有效要件之一。我國《電子簽名法》第3條第一款規(guī)定：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文?！贝艘?guī)定了意思自治原則。但是網(wǎng)絡(luò)交流雙方并不是面對(duì)面的接觸，彼此的認(rèn)知是很單純的、片面的，為網(wǎng)絡(luò)欺詐提供了很大的實(shí)施空間；與此同時(shí)，電腦故障、數(shù)據(jù)電文篡改的傳遞、通信失誤等問題都會(huì)造成電子意思表示不真實(shí)，對(duì)電子合同的效力造成影響。

（三）電子商務(wù)合同形式要件方面

電子數(shù)據(jù)只要是作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，就具有與書面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視，并且經(jīng)過電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求，起到與傳統(tǒng)書面合同等的法律效力。以電子數(shù)據(jù)為載體的電子商務(wù)合同，不應(yīng)因其采用該載體形式而影響其有效性和可執(zhí)行性。我國相關(guān)立法在當(dāng)時(shí)的立法環(huán)境和條件下，對(duì)解決數(shù)據(jù)電文符合法律規(guī)定的書面形式要求的問題起到了較好的作用。

三、完善我國有關(guān)立法的具體建議

（一）電子商務(wù)合同主體方面的完善

關(guān)于網(wǎng)上民事主體的行為能力問題，有以下兩點(diǎn)建議：第一，我國應(yīng)建立一個(gè)電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，當(dāng)企業(yè)或個(gè)人進(jìn)入網(wǎng)上交易市場時(shí)，由電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實(shí)該用戶的真實(shí)身份，并簽發(fā)一份“鑒定協(xié)議”，其中包括身份真實(shí)證明、支付能力證明等，證明其作為網(wǎng)上交易主體的合法性。第二，由于電子交易的參與者具備一定的計(jì)算機(jī)知識(shí)和操作能力，若參與者能夠正常的完成網(wǎng)頁全部操作，則可從其行為推定其具有了一定的意思表示能力，故沒有必要區(qū)別對(duì)待交易當(dāng)事人，建議在我國合同法中補(bǔ)充。

（二） 電子商務(wù)合同意思表示方面的完善

表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思一致。當(dāng)二者不一致時(shí)就會(huì)影響合同的效力，數(shù)據(jù)電文的意思表達(dá)不真實(shí)分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達(dá)。如果這一瑕疵屬于前者，只有在意思表示內(nèi)容中有關(guān)主要部分錯(cuò)誤時(shí)，才能由發(fā)送者撤銷。但如果發(fā)送者對(duì)此意思表示的不能到達(dá)有重大過失，則不能以計(jì)算機(jī)軟件錯(cuò)誤為由而予以撤銷。當(dāng)然對(duì)于重大過失的錯(cuò)誤舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在接收方，證明發(fā)送者存在過錯(cuò)。上述情形均因發(fā)送者活動(dòng)范疇內(nèi)的因素而產(chǎn)生，對(duì)方當(dāng)事人若由此信賴所接收的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，而且該信賴具有認(rèn)為妥當(dāng)?shù)睦碛桑瑧?yīng)依照外觀注意保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人。

（三） 電子商務(wù)合同形式要件方面的完善

1.書面形式要求缺陷方面的建議

根據(jù)上述對(duì)數(shù)據(jù)電文書面形式要求的標(biāo)準(zhǔn)之一：隨時(shí)調(diào)取查用。筆者認(rèn)為其過于苛刻，我國今后立法可采納《電子商務(wù)示范法》中的“可以調(diào)取以備日后查用”的規(guī)定，這樣可以減少因客觀情況導(dǎo)致交易不能進(jìn)行而造成的損失，同時(shí)合同當(dāng)事人也能據(jù)此而解決糾紛。

2.簽字要求缺陷方面的建議

根據(jù)2006年7月我國政府簽署的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》，簡稱UECIC，其中第9條第3款第（一）項(xiàng)規(guī)定，將電子簽名必須“能夠鑒別簽字人的身份并表明該簽字人對(duì)電子交易所含的意圖”作為賦予電子簽名法律效力的條件。建議我國將來根據(jù)UECIC對(duì)我國《電子簽名法》進(jìn)行立法修訂。

結(jié)語

我國的電子商務(wù)立法還處在發(fā)展起步的初級(jí)階段，雖然取得了一定的進(jìn)步和成績，初步建立了電子商務(wù)合同法律效力制度，但是仍然不合理和不完善。這一方面，國外較為成熟的電子商務(wù)合同法律效力制度值得我們借鑒。然而，我們更應(yīng)該清楚地看到，法律制度的建構(gòu)可以借鑒，但是必須建立在符合我國發(fā)展的現(xiàn)有國情基礎(chǔ)之上，通過對(duì)國外成熟的制度建構(gòu)的考察，選擇適合我國現(xiàn)狀的制度建構(gòu)。

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[關(guān)鍵詞] EDI電子數(shù)據(jù)交換電子商務(wù)

一、EDI的概念及發(fā)展歷程

EDI是英文Electronic Data Interchange（電子數(shù)據(jù)交換）的縮寫。聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)貿(mào)易程序簡化工作組(UN/ECE/WP.4)于1994年9月23日在日內(nèi)瓦舉行的第40屆會(huì)議上通過了EDI的技術(shù)定義，同年聯(lián)合國標(biāo)準(zhǔn)化組織接受了這一定義，即“將商業(yè)或行政事務(wù)處理按照一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或報(bào)文數(shù)據(jù)格式，從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸方法”。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)EDI工作組(UNCITRAL/WG.4)于1994年10月14日在維也納舉行的第28屆會(huì)議上通過了其法律定義:EDI是用戶的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之間的對(duì)結(jié)構(gòu)化的、標(biāo)準(zhǔn)化的信息進(jìn)行的電子傳輸。

EDI最初的構(gòu)想來自美國運(yùn)輸業(yè)，美國運(yùn)輸業(yè)1968年成立了運(yùn)輸數(shù)據(jù)協(xié)調(diào)委員會(huì)(Transportation Data Coordinating Committee，TDCC)研究開發(fā)電子通訊標(biāo)準(zhǔn)的可行性，1975年TDCC了第一個(gè)EDI標(biāo)準(zhǔn)。1978年，美國成立了全國性EDI委員會(huì)――X12委員會(huì)，該委員會(huì)于1985年制訂了ANSI X.12標(biāo)準(zhǔn)。歐洲緊隨其后，于1986年推出了《用于行政管理、商業(yè)和運(yùn)輸?shù)碾娮訑?shù)據(jù)互換》標(biāo)準(zhǔn)─EDIFACT。后來在聯(lián)合國的協(xié)調(diào)和主持下制訂了聯(lián)合國EDI標(biāo)準(zhǔn)，即UN/EDIFACT，作為國際通用標(biāo)準(zhǔn)，1990年3月正式推出的UN/EDIFACT標(biāo)準(zhǔn)被國際標(biāo)準(zhǔn)化組織正式接受為國際標(biāo)準(zhǔn)ISO9735。自此，EDI終于在標(biāo)準(zhǔn)上實(shí)現(xiàn)了全球化的統(tǒng)一。此后EDI在國際貿(mào)易、海關(guān)等相關(guān)領(lǐng)域迅速普及和推廣，使無紙化貿(mào)易最早的模式。

二、EDI在我國貿(mào)易領(lǐng)域應(yīng)用的現(xiàn)狀

我國自1990年引入EDI技術(shù)以來，EDI的應(yīng)用與推廣得到中國政府的高度重視。經(jīng)貿(mào)部先后召開了中文EDI標(biāo)準(zhǔn)研討會(huì)和國際無紙貿(mào)易戰(zhàn)略與技術(shù)研討會(huì)，并把EDI列入“八五”重點(diǎn)應(yīng)用項(xiàng)目。1991年，國家科委、外經(jīng)貿(mào)部、海關(guān)總署等部門共同組織成立了“中國促進(jìn)EDI應(yīng)用協(xié)調(diào)小組”，并“中國EDI理事會(huì)（CEC）”的名義參加了亞洲EDIFACT理事會(huì)（ASEB），成為該組織的正式會(huì)員，有力地促進(jìn)了EDI技術(shù)在我國的推廣應(yīng)用。

1992年5月我國召開了“中國EDI發(fā)展戰(zhàn)略與標(biāo)準(zhǔn)化”研討會(huì)，決定建立國家EDI試驗(yàn)系統(tǒng)(海關(guān)總署、中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸集團(tuán)公司的外運(yùn)海運(yùn)空運(yùn)管理EDI系統(tǒng))，地區(qū)EDI試驗(yàn)系統(tǒng)(廣東、山東、江蘇、上海、福建)和行業(yè)EDI試驗(yàn)系統(tǒng)(山東抽紗企業(yè)集團(tuán)公司的輕紡出口業(yè)務(wù)EDI系統(tǒng)、中國電子工業(yè)總公司EDI應(yīng)用系統(tǒng))。1995年1月，中國海關(guān)完成了EDI海關(guān)系統(tǒng)的全部開發(fā)工作，制定了EDI海關(guān)系統(tǒng)所需的15個(gè)EDIFACT標(biāo)準(zhǔn)報(bào)文子集，開通了北京、天津、上海、廣州等EDI海關(guān)系統(tǒng)。1996年2月我國外經(jīng)貿(mào)部成立了國際貿(mào)易EDI服務(wù)中心。同年12月18日，聯(lián)合國貿(mào)易網(wǎng)絡(luò)組織中國發(fā)展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海關(guān)與中國銀行北京分行在我國首次開通EDI通關(guān)電子劃款業(yè)務(wù)。

與此同時(shí)，各省、市、自治區(qū)及中央部委也幾乎都設(shè)立了專門職能部門來負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)EDI的應(yīng)用推廣工作。經(jīng)過各級(jí)政府部門的努力推廣，EDI從應(yīng)用最多進(jìn)出口貿(mào)易行業(yè)逐漸擴(kuò)展到了商檢、稅務(wù)、郵電、鐵路、銀行等領(lǐng)域，開始在我國逐步得到推廣。

三、EDI在應(yīng)用中遇到的問題

隨著EDI在我國的逐漸普及和推廣，一系列問題隨之而來，主要問題存在于法律層面和技術(shù)層面。

1.法律層面的問題

(1)計(jì)算機(jī)自動(dòng)發(fā)出的要約和承諾的效力問題

以EDI方式進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)中，計(jì)算機(jī)可以根據(jù)交易雙方按預(yù)先編制的程序自動(dòng)發(fā)出要約和承諾，從而使合同成立，而毋需當(dāng)事人參與。對(duì)于此類要約、承諾是否有效，理論界存在兩種觀點(diǎn)。否定說主要從主體不合格這一方面考慮；肯定說則更多得考慮到當(dāng)事人的內(nèi)心意思和網(wǎng)上交易的安全性、可靠性。筆者認(rèn)為計(jì)算機(jī)的自動(dòng)回復(fù)程序是由合同當(dāng)事人預(yù)先設(shè)置的，計(jì)算機(jī)的“行為”實(shí)際上是當(dāng)事人意志的體現(xiàn)與執(zhí)行，因此應(yīng)該承認(rèn)其有效性，并由當(dāng)事人對(duì)其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)做出的決定承擔(dān)責(zé)任。歐共體委員會(huì)在《關(guān)于EDI訂立的合同的研究報(bào)告》中亦做出類似規(guī)定。

(2)要約撤回、撤銷以及承諾的撤回的問題

合同法對(duì)要約撤回、撤銷以及承諾的撤回是這樣規(guī)定：要約（承諾）的撤回，撤回要約（承諾）的意思表示應(yīng)在要約（承諾）到達(dá)對(duì)方之前或同時(shí)到達(dá)對(duì)方；撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。但是，EDI的首要特征是電子傳輸，雙方通過計(jì)算機(jī)快速地處理和收發(fā)信息，尤其是EDI系統(tǒng)的全自動(dòng)處理功能，能夠在收到要約后的幾秒鐘內(nèi)就發(fā)出承諾電文，此時(shí)要約很難有撤銷的機(jī)會(huì)。對(duì)于要約或承諾的撤回，時(shí)間上的要求是“送達(dá)之前”或“同時(shí)送達(dá)”，這在電子商務(wù)中幾乎是不可能的。我國合同法對(duì)此未作規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為可以規(guī)定:①被要約方應(yīng)給予要約方充分反悔的時(shí)間(由法律具體規(guī)定)，以使其能夠撤銷要約;②在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，只要該行為不會(huì)造成對(duì)方的任何損失或不便，并得到對(duì)方的許可，要約或承諾就可以撤回。

(3)合同的書面形式問題

大部分國家都要求某些交易必須采用書面形式，以書面作為合同的有效要件和證據(jù)，而這恰恰與EDI所倡導(dǎo)的“無紙貿(mào)易”相悖，成為EDI發(fā)展的一個(gè)法律障礙。EDI應(yīng)用所面臨的書面形式障礙問題，20世紀(jì)80年代就引起了聯(lián)合國貿(mào)法會(huì)的高度重視，該會(huì)成立了國際支付工作組（現(xiàn)名為EDI工作組）對(duì)書面問題進(jìn)行了深入研究。在此基礎(chǔ)上，于1992年提交的研究報(bào)告總結(jié)道：許多國家的法律都要求，某些交易必須以書面形式訂立合同，有的是作為合同有效性的文件，有的是作為證據(jù)。對(duì)于書面形式的法律要求，可能出于不同的需要:①使合同的存在及其內(nèi)容有切實(shí)的證據(jù)，以減少爭端;②使當(dāng)事人理解訂立合同的法律后果，以及雙方的權(quán)利義務(wù);③使當(dāng)事人對(duì)書面合同或單證產(chǎn)生信賴;④基于行政管理，如稅收、會(huì)計(jì)、審計(jì)等的需要。據(jù)此，報(bào)告指出，要在法律上完全取消書面形式要求是不大可能的，比較可行的解決方案應(yīng)是設(shè)法使EDI電子被視同書面形式。我國新合同法第11條已經(jīng)將電子數(shù)據(jù)交換規(guī)定為合同的書面形式之一。

(4)爭議的管轄權(quán)問題

在EDI交易中，爭議的管轄權(quán)是一個(gè)很值得關(guān)注的問題，因?yàn)樵贓DI交易中，傳統(tǒng)沖突法的一部分連接點(diǎn)是不適用的，如合同的訂立地，因?yàn)橥ㄟ^EDI進(jìn)行交易時(shí)，合同雙方當(dāng)事人可以在不見面的前提下，在任何可以接入EDI網(wǎng)絡(luò)的地方與對(duì)方訂立合同，因此合同的訂立地根本無法確定。對(duì)此比較有效的解決方法是在合同中約定合同適用的法律及發(fā)生爭議時(shí)使用的準(zhǔn)據(jù)法。

(5)電子文件的證據(jù)力問題

證據(jù)效力是傳統(tǒng)的書面合同具有的一項(xiàng)重要的法律功能，在合同發(fā)生爭議時(shí)書面合同就是確認(rèn)合同的成立和內(nèi)容的最有力的一項(xiàng)證據(jù)。EDI合同的存在形式非常特殊――由一系列電子數(shù)據(jù)構(gòu)成，且合同的內(nèi)容易于修改并不留任何痕跡，這些不同于傳統(tǒng)書面合同的特點(diǎn)使其在作為訴訟證據(jù)時(shí)的可采納性和證據(jù)力打上了大大的問號(hào)。對(duì)此有學(xué)者提出由中立的第三方如EDI服務(wù)中心對(duì)電子合同進(jìn)行備份，發(fā)生糾紛時(shí)作為訴訟仲裁證據(jù)之用。《廣東對(duì)外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換暫行規(guī)定》就做了類似的規(guī)定，這不失為一個(gè)好的解決方法，但是對(duì)此第三方的法律地位、責(zé)任承擔(dān)問題，以及該由誰對(duì)其規(guī)范、約束等問題都有待于厘清。

2.技術(shù)層面的問題

(1)基于互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)的興起對(duì)EDI造成沖擊

隨著互聯(lián)網(wǎng)迅速普及，其便捷、廉價(jià)和龐大的用戶群使得以互聯(lián)網(wǎng)為平臺(tái)的電子商務(wù)模式迅速普及和發(fā)展，基于互聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)逐漸被大多數(shù)企業(yè)尤其是中小企業(yè)所接受，而且如EDI一樣的便捷，這對(duì)EDI造成了很大的沖擊。最顯著的例子是2003年沃爾瑪宣布與IBM合作，建立全球采購和物流控制的互聯(lián)網(wǎng)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)平臺(tái)，這意味著它從傳統(tǒng)的EDI改用更便宜的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)。

(2)EDI服務(wù)中心重復(fù)建設(shè)

目前,我國EDI服務(wù)中心存在重復(fù)建設(shè)的現(xiàn)象，如山東省有EDI中心5家～6家，僅設(shè)在青島市就有4家，分散了EDI業(yè)務(wù)，造成許多EDI中心擁有的用戶都很少，不能達(dá)到規(guī)模效益。

(3)普及范圍不廣

目前，EDI主要在沿海及內(nèi)陸發(fā)達(dá)地區(qū)的部分行業(yè)中應(yīng)用，其他地區(qū)及中小企業(yè)用戶由于計(jì)算機(jī)硬件設(shè)施落后，技術(shù)人員缺乏，EDI技術(shù)的普及和推廣受到限制。

四、EDI的前景展望

篇6

（一）商業(yè)中信息被泄露和非法篡改

在電子商務(wù)中從事的商業(yè)活動(dòng)由于是在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行故而存在一定風(fēng)險(xiǎn)性，信息被竊聽盜取或被惡意篡改，而達(dá)到這種目的的途徑大致分為兩種。一即在信息通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)傳送的時(shí)候數(shù)據(jù)可被非法截獲。二即攻擊者將直接對(duì)數(shù)據(jù)庫進(jìn)行攻擊，運(yùn)用非法技術(shù)手段在不被安全監(jiān)控發(fā)現(xiàn)的情況下直接獲取關(guān)鍵重要的商業(yè)信息。攻擊者成功獲取信息后，將對(duì)信息進(jìn)行解讀從而肆意篡改，使原有的商業(yè)信息被覆蓋而造成巨大損失。

（二）對(duì)我國人民造成的危害

攻擊者可通過一定技術(shù)從網(wǎng)絡(luò)上獲取所需要的用戶的信息，從而對(duì)其非法占用以此達(dá)到獲許利益的目的?？梢杂纱丝闯龌ヂ?lián)網(wǎng)的安全性影響著我國人們的基本安全和利益。另外，在互聯(lián)網(wǎng)中還存在多種病毒，這些病毒被編制到計(jì)算機(jī)中進(jìn)行數(shù)據(jù)破壞，影響計(jì)算機(jī)的正常運(yùn)作，由于具有較強(qiáng)的隱蔽性而不易被發(fā)現(xiàn)并且制止故而對(duì)獲許電子商務(wù)信息是一大威脅性的存在。

二、維護(hù)電子商務(wù)所需的安全要點(diǎn)

（一）電子商務(wù)的高效性和保密性

電子商務(wù)作為當(dāng)今貿(mào)易往來的新型形式，實(shí)現(xiàn)了數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化，因代替了傳統(tǒng)的紙張形式，不僅環(huán)保還可長時(shí)期得到完善保存，利于提高商務(wù)往來的效率?？梢哉f電子商務(wù)是實(shí)現(xiàn)商業(yè)電子信息化的一大突破，但因其包含了眾多商業(yè)機(jī)密信息，相對(duì)地對(duì)電子貿(mào)易的安全有效性有較高要求。

（二）電子商務(wù)的完整性和直接性

電子商務(wù)具有方便、快捷的優(yōu)點(diǎn)，但在信息傳送時(shí)容易造成信息的缺失、程序混亂，又或由于交易時(shí)出現(xiàn)的操作不當(dāng)和惡意欺瞞而導(dǎo)致信息出現(xiàn)偏差，不利于交易的順利進(jìn)行。因此，電子商務(wù)對(duì)信息的完整性和安全性要求很高，在信息交換傳輸中要防止流失和重復(fù)，同時(shí)確保信息的次序統(tǒng)一。

直接性??調(diào)了電子商務(wù)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的紙質(zhì)交易方式已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了無紙化的簽約和交易形式。無紙化的出現(xiàn)使電子商務(wù)原先所謂的以簽字或蓋章的方式來確認(rèn)合同有效的形式缺失，但為了維護(hù)貿(mào)易雙方的共同利益在電子商務(wù)中需要彼此出示可靠的標(biāo)識(shí)來作為達(dá)成共識(shí)的可靠憑證，確保貿(mào)易的可靠性。

三、保障電子商務(wù)的安全性

（一）對(duì)數(shù)據(jù)采取加密

數(shù)據(jù)加密通過按照密碼算法將容易被盜取的數(shù)據(jù)變成難以被翻譯的密文數(shù)據(jù)形式，也可設(shè)置密鑰在需要原本文件的時(shí)候還原，稱其為解密。數(shù)據(jù)加密實(shí)現(xiàn)了信息及數(shù)據(jù)的安全保密、不易被篡改和竊聽的特性。它還具有數(shù)字運(yùn)算量小的特點(diǎn)，在需要加密或解密時(shí)很快實(shí)現(xiàn)，但其對(duì)算法的復(fù)雜性要求較高。解密越困難保密性越高，信息被截獲的風(fēng)險(xiǎn)就越低。

（二）防火墻的應(yīng)用

防火墻是一種程序軟件，指在網(wǎng)絡(luò)用戶受到訪問時(shí)對(duì)其檢測入侵者是否安全，然后決定是否允許訪問，否則將禁止入侵或?qū)ζ溥M(jìn)行監(jiān)視。它能夠?qū)?nèi)部數(shù)據(jù)與外部數(shù)據(jù)隔離開來，保護(hù)內(nèi)部重要關(guān)鍵信息不被竊取和對(duì)不良信息選擇過濾，以此來保護(hù)用戶合法權(quán)益和身心健康。

一般的防火墻只需在路由器上就可以實(shí)現(xiàn)其功能，但若是關(guān)系到商業(yè)機(jī)密等信息則需要依靠專業(yè)的防火墻對(duì)其進(jìn)行安全保護(hù)，一種被稱為虛擬專用網(wǎng)的互聯(lián)網(wǎng)滿足了這種需求。它是在一種混亂的公用網(wǎng)絡(luò)的環(huán)境下建立的一個(gè)安全的網(wǎng)絡(luò)體制，通過身份驗(yàn)證、密鑰等多種防護(hù)措施保障信息安全傳輸。即便是在信息被竊取的條件下也可對(duì)信息進(jìn)行攔截，使攻擊者無法成功得到關(guān)鍵有用的數(shù)據(jù)。

（三）反病毒的應(yīng)用

篇7

格式合同的弊端在于，提供商品或服務(wù)的一方在擬定格式條款時(shí)，經(jīng)常利用其優(yōu)越的交易地位，制定不合理的有利于該方的條款，如免責(zé)條款、單方任意解除合同之條款、限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)手段和爭議解決方式之條款等。為了對(duì)不公平的格式合同進(jìn)行法律調(diào)整，各國合同法制定一系列制度，例如美國《合同法》的顯失公平制度、以色列的《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、德國的《一般合同條款法》等。我國《合同法》第39、40、41條也體現(xiàn)了對(duì)格式條款的規(guī)制。上海市人大常委會(huì)更是在國內(nèi)率先制定了《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》。

隨著計(jì)算機(jī)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，各個(gè)部門法都在經(jīng)歷前所未有的變革。在合同法領(lǐng)域里，格式合同制度的變化最為明顯。面對(duì)數(shù)以千計(jì)的軟件和網(wǎng)絡(luò)用戶，軟件公司和網(wǎng)絡(luò)公司不可能效仿傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的談判模式，與每個(gè)消費(fèi)者個(gè)別談判訂立合同，格式合同條款是他們的必然選擇。為了最大限度保護(hù)自己的權(quán)益和提高效益，軟件公司和網(wǎng)絡(luò)公司紛紛使用格式合同一拆封合同與點(diǎn)擊合同應(yīng)運(yùn)而生。

一、“計(jì)算機(jī)軟件交易中的格式合同”一拆封合同

拆封合同（shrink-wrap contract）是指計(jì)算機(jī)軟件銷售商在出售其軟件產(chǎn)品時(shí)，經(jīng)常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內(nèi)的格式合同條款；如果用戶購買后拆開封條、打開包裝并使用該軟件，就意味著用戶已同意接受該合同的條款，并受該條款約束。拆封合同的出現(xiàn)與計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀密切相關(guān)。在享受巨大市場需求帶來的高額利潤的同時(shí)，一旦軟件轉(zhuǎn)移到用戶手中，軟件公司也要面臨對(duì)軟件的控制能力急劇下降的不利局面。軟件盜版和未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制，給他們帶來巨大損失。為了維護(hù)自身的利益，軟件公司與用戶訂立的格式合同是一種有效的保護(hù)方式?，F(xiàn)在，消費(fèi)者在購買軟件時(shí)，通?？稍谲浖咎峁┑暮贤瑮l款中發(fā)現(xiàn)以下內(nèi)容：要求用戶在一定數(shù)量的電腦上安裝軟件；排除生產(chǎn)者的品質(zhì)擔(dān)保、對(duì)間接損失的擔(dān)保；規(guī)定爭議解決方式和適用的法律；限制用戶可能要求的救濟(jì)種類等。

拆封合同的出現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)在于，人們正在面對(duì)一種全新的交易模式：在購買軟件、支付價(jià)款乃至在安裝軟件時(shí)，用戶往往沒有機(jī)會(huì)閱讀，或者即使有機(jī)會(huì)也不愿閱讀一份繁瑣冗長、充滿法律術(shù)語的合同；他們經(jīng)常是在發(fā)生爭議時(shí)才發(fā)現(xiàn)在伴隨軟件的文件中還有一些限制其權(quán)利的“異常條款”（surprising terms）。這種局面是傳統(tǒng)合同法難以應(yīng)付的。

美國學(xué)者勞艾德。里奇指出，法院在分析拆封合同的效力時(shí)通?？紤]以下幾個(gè)因素：（1）交易的性質(zhì)：計(jì)算機(jī)軟件交易行為是一種符合《統(tǒng)一商法典》第二編定義的“貨物買賣行為”還是軟件的“許可使用”？  （2）拆封合同中的內(nèi)容能否構(gòu)成當(dāng)事人之間的合同條款？  （3）拆封合同是否屬于依合同法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的格式合同？　（4）與聯(lián)邦法優(yōu)先原則有關(guān)的問題，即拆封合同與美國《聯(lián)邦版權(quán)法》的關(guān)系問題。

1.計(jì)算機(jī)軟件交易的性質(zhì)

界定軟件交易行為是軟件銷售還是使用許可對(duì)各方當(dāng)事人都有重要意義。如果法院認(rèn)定交易性質(zhì)是前者，類似于一般的貨物買賣。則意味著軟件的所有權(quán)由用戶獲得，用戶對(duì)軟件享有任意處置的權(quán)利。他可以將軟件安裝在無數(shù)臺(tái)計(jì)算機(jī)上，從而剝奪了軟件公司的銷售機(jī)會(huì)。軟件公司從最大限度地保護(hù)其利益的角度出發(fā)，希望僅將軟件的使用權(quán)交給用戶。用戶獲得的是合理使用和許可合同規(guī)定的其他權(quán)利，而不能像軟件的所有人一樣任意處置軟件。判例表明美國法院的態(tài)度是將軟件交易作為許可處理。美國統(tǒng)一州法全國委員會(huì)制定的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》?。║niform Computer Information Transaction Act，UCITA）更是在其立法說明中指出，該法案的主旨之一是“計(jì)算機(jī)信息交易的性質(zhì)是計(jì)算機(jī)信息許可，而不是貨物買賣”。與此類似，日本法律也將軟件交易定性為“許可使用”。我國在制定《合同法》時(shí)對(duì)這個(gè)問題也有考慮。 《合同法》第137條規(guī)定：“出賣具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不屬于買受人?！边@表明我國也將計(jì)算機(jī)軟件的買賣作為使用許可對(duì)待。

2. 拆封合同的法律效力

在拆封合同的發(fā)展過程中具有里程碑意義的案例是ProCD，Inc.v.  Matthew  Zeidenberg and Silken Mountain Web Services，Inc. （86 F. 3d 1447，7th Cir  1996）案。ProCD案是美國法院第一次明確確認(rèn)拆封合同的效力的判決。ProCD公司是一種名為“Select―Phone”的光盤產(chǎn)品的軟件生產(chǎn)商。Select-Phone是一種電話名錄的數(shù)據(jù)庫。本案被告之一Mathew Zeidenberg從ProCD公司購買一套Select-Phone軟件并將其數(shù)據(jù)傳到互聯(lián)網(wǎng)上，并向使用其網(wǎng)站的用戶收取費(fèi)用。原告ProCD公司發(fā)現(xiàn)Matthew  Zeidneberg的行為后，向聯(lián)邦地方法院提起訴訟。原告的訴訟理由是被告的行為侵犯其軟件版權(quán)、違反伴隨軟件的拆封許可合同條款。面對(duì)原告的主張，被告針鋒相對(duì)地提出：原告的軟件不受版權(quán)法的保護(hù)、拆封許可臺(tái)詞是無效的兩項(xiàng)反駁理由。

在訴訟中，ProCD公司面對(duì)的難題是，其有關(guān)侵犯版權(quán)的主張是難以成立的。早在1991年美國聯(lián)邦最高法院就在Feist Publications，Inc. v.  Rural Telephone Service  Co.（499 U.S.340，1991）案中規(guī)定以字母順序編排的電話薄不具有版權(quán)保護(hù)所必需的獨(dú)創(chuàng)性。因此，原告必須促使法院在拆封合同的效力問題上有所突破，承認(rèn)拆封合同的有效性，才有可能勝訴。

從合同法角度分析的拆封許可合同，我們可以遵循三種不同的思路。 （1）拆封許可構(gòu)成《統(tǒng)一商法典》第2-206條規(guī)定的要約，只要受要約人在有機(jī)會(huì)閱讀拆封許可內(nèi)容后繼續(xù)使用軟件，就以其行為構(gòu)成對(duì)要約的承諾。（2）拆封許可條款是符合《統(tǒng)―商法典》第2-207條規(guī)定的書面確認(rèn)書。這一思路顯然與Step-Saver一案的規(guī)則相同，會(huì)導(dǎo)致拆封臺(tái)同無效的結(jié)論。（3）拆封許可構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人之間合同的修改建議，適用《統(tǒng)一商法典》第2-209條。

ProCD案的初審法院采納的是第二、三種思路，判決拆封許可合同無效，被告勝訴。原告對(duì)此判決不服，又向美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院提出上訴。上訴法院推翻初審判決，法官在判詞中首先強(qiáng)凋任何人不可能“對(duì)他不知道的合同條款表示同意”。本案中拆封許可條款包含在軟件的包裝內(nèi)，并且用戶第一次使用軟件時(shí)計(jì)算機(jī)屏幕上會(huì)顯現(xiàn)許可條款的內(nèi)容，因此被告有理由知道拆封許可的存在并了解其內(nèi)容。法官進(jìn)一步運(yùn)用“法的經(jīng)濟(jì)分析理論”指出，面對(duì)眾多用戶軟件公司采用大規(guī)模銷售許可的形式規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，而不是單獨(dú)與每個(gè)用戶談判的做法是合理的。有利于減少交易成本。如果禁止利用拆封合同的形式限制其責(zé)任，軟件公司就會(huì)面對(duì)“充滿變數(shù)的默示擔(dān)保和間接損失賠償責(zé)任。其必然結(jié)果是軟件公司不得不提高軟件價(jià)格，而這反過來又會(huì)損害消費(fèi)者的利益”。盡管個(gè)別軟件用戶缺少同大公司談判討價(jià)還價(jià)的能力，防止軟件公司使用不合理的許可條款的適當(dāng)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是充滿競爭的軟件市場而不是法律救濟(jì)。因此，上訴法院推翻初審法院的判決，認(rèn)定拆封合同有效。被告的行為違反了他與原告之間達(dá)成的許可協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。ProCD案的判決，對(duì)于實(shí)行判例法的美國來講，其意義在于法院首次承認(rèn)拆封合同條款的效力。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，與美國聯(lián)邦最高法院做出的判決不問，ProCD案僅僅在美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院的轄區(qū)內(nèi)具有先例拘束力，在其他州僅有參照和借鑒的意義。直至今日，美國聯(lián)邦第三逃回上訴法院所在州仍然遵循Step-Saver案的判例規(guī)則。當(dāng)然，在ProCD案后美國法院在有關(guān)拆封合同的一系列案件中都仿效第七巡回上訴法院的做法。這說明承認(rèn)拆封合同的效力是大勢(shì)所趨。

3. “拆封合同的兩分法”  在ProCD案以后的案例中，有一個(gè)案例特別值得我們關(guān)注。這就是Tony Brower v. Gateway 2000，Inc.（1st Dept.N.Y. August 13，1998）案。該案的案情與ProCD案十分類似，軟件公司Gateway 2000在其銷售的軟件中加入一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)條款協(xié)議，要求用戶做出選擇：在30天內(nèi)，用戶可以無理由退貨；用戶保留軟件超過30天就意味著接受標(biāo)準(zhǔn)條款的內(nèi)容。該合同利中引起爭議的原因是其爭議解決條款規(guī)定“就本項(xiàng)軟件交易所產(chǎn)生的任何爭議應(yīng)提交國際商會(huì)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”。而國際商會(huì)的仲裁規(guī)則規(guī)定爭議金額小于5萬美元的案件，原告應(yīng)預(yù)先繳納4000美元的仲裁費(fèi)，其中2000美元即使最后的裁決對(duì)消費(fèi)者有利也是不可返還的。法院認(rèn)定這一條款是顯失公平的，依據(jù)《統(tǒng)一商法典》第2－302條是無效的，因?yàn)?，“將上述仲裁?guī)則適用于爭議數(shù)額不大的軟件交易實(shí)際上剝奪了消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)的可能性。因此，即使拆封合同依據(jù)ProCD案規(guī)則應(yīng)當(dāng)是有效的，本案中的爭議解決條款也因顯失公平而無效”。

Tony Brower案的出現(xiàn)與ProCD案結(jié)合在一起反映出目前美國法院對(duì)待拆封合同的基本態(tài)度。即應(yīng)當(dāng)分兩步走：首先，如果用戶在有合理機(jī)會(huì)了解其內(nèi)容后繼續(xù)履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到調(diào)整格式合同的傳統(tǒng)合同法（主要是顯失公平制度）的制約。換句話說，拆封合同本身并不違法，只有那些顯失公平的拆封合同條款才是無效的。這一做法被學(xué)者稱為“拆封合同的兩分法”dichotomy Of shrink-wrap contract）。

二、 “網(wǎng)絡(luò)上的格式合同”――點(diǎn)擊合同

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）在向廣大網(wǎng)民提供服務(wù)的同時(shí)也會(huì)面對(duì)隨之而來的法律糾紛。為了明確網(wǎng)站與用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)展出“網(wǎng)絡(luò)上的格式合同”一點(diǎn)擊合同（click―wrap contract）。每一個(gè)使用過免費(fèi)電子郵箱的網(wǎng)民都會(huì)有這樣的經(jīng)歷。在注冊(cè)申請(qǐng)電子郵箱時(shí)，除了填寫個(gè)人資料外，我們還會(huì)看到一份長達(dá)數(shù)頁、載有密密麻麻服務(wù)條款的文件，在這份文件之下會(huì)有“我同意”和“我拒絕”兩個(gè)按鈕，要求用戶做出選擇。對(duì)于眾多興沖沖到網(wǎng)上來希望擁有自己的E-mail的人來說，閱讀那些冗長、枯燥的法律用語實(shí)在是大煞風(fēng)景。多數(shù)用戶的選擇是跳過這些條款直接點(diǎn)擊“我同意”按鈕。殊不知，這樣可能會(huì)使一些不利于消費(fèi)者的條款加入用戶與網(wǎng)絡(luò)公司的眼務(wù)合同之中。

美國法院已在幾個(gè)案例中探討點(diǎn)擊合同的效力問題，形成一些值得我們借鑒的判例規(guī)則。在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中，被告Van Money Pie公司利用原告Hotmail公司提供的電子郵箱向公眾發(fā)放未經(jīng)要求的商業(yè)郵件，即所謂的“垃圾郵件” （Spam）。原告指控： （1）被告違反了雙方之間通過點(diǎn)擊合同形式達(dá)成的服務(wù)協(xié)議，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任；（2）被告的行為構(gòu)成對(duì)原告的服務(wù)商標(biāo)的侵犯和淡化（infringe and dilute）。法院在本案中做出了有利于Hotmail公司的判決，認(rèn)定點(diǎn)擊合同有效。

篇8

本報(bào)訊 2013年12月26日，“中國系統(tǒng)集成產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟”成立大會(huì)在北京舉行。“中國系統(tǒng)集成產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟”由工業(yè)和信息化部電子科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所、中國電信集成公司、同方股份、華勝天成、大唐軟件、東華軟件、紫光軟件等二十余家系統(tǒng)集成行業(yè)骨干企事業(yè)單位共同發(fā)起成立。

聯(lián)盟秉承“以行業(yè)應(yīng)用為導(dǎo)向、以模式創(chuàng)新為動(dòng)力、以合作共贏為紐帶”的宗旨，結(jié)合中國系統(tǒng)集成產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，采取“產(chǎn)、金、學(xué)、研、用”聯(lián)合推動(dòng)的模式，搭建起集成企業(yè)之間交流、互動(dòng)以及集成企業(yè)與行業(yè)用戶、金融資本的資源對(duì)接平臺(tái)，通過對(duì)產(chǎn)業(yè)資源的有效整合，構(gòu)建健康產(chǎn)業(yè)生態(tài)，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)和諧、共贏發(fā)展。

大會(huì)審議并通過了聯(lián)盟章程和初期理事會(huì)組成，并對(duì)聯(lián)盟后續(xù)重點(diǎn)工作進(jìn)行了討論。會(huì)上，聯(lián)盟理事長單位代表、工信部電子科學(xué)技術(shù)情報(bào)研究所所長洪京一表示：目前，國內(nèi)具有資質(zhì)的系統(tǒng)集成企業(yè)超過4800家，從事軟件開發(fā)和系統(tǒng)集成業(yè)務(wù)的從業(yè)人員已超50萬，系統(tǒng)集成產(chǎn)業(yè)已成為軟件產(chǎn)業(yè)和信息化建設(shè)的核心力量，國家正在大力推進(jìn)“兩化”深度融合和信息消費(fèi)，云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、智慧城市等新技術(shù)新模式迅速興起，中國系統(tǒng)集成聯(lián)盟成立恰逢其時(shí)。

P2C投資平臺(tái)愛投資首獲CFCA認(rèn)證

本報(bào)訊 2013年12月26日，愛投資網(wǎng)攜手中國金融認(rèn)證中心（簡稱CFCA）在北京舉辦“協(xié)同·共創(chuàng) 互聯(lián)網(wǎng)金融安全之典范”戰(zhàn)略合作新聞會(huì)，愛投資宣布將為該平臺(tái)的所有用戶提供目前國內(nèi)最高級(jí)別“國家級(jí)安全鎖”。至此，作為互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)，愛投資網(wǎng)順利成為首個(gè)中國金融認(rèn)證中心安全認(rèn)證的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺(tái)。

據(jù)悉，此番上線的CFCA電子印章服務(wù)是對(duì)之前印章服務(wù)的安全性升級(jí)，投資人除了獲得愛投資對(duì)合作擔(dān)保公司的印章真實(shí)性做背書之外，CFCA亦會(huì)對(duì)擔(dān)保公司及愛投資的印章進(jìn)行核實(shí)、認(rèn)證。這意味著，每一份投資人與愛投資網(wǎng)、擔(dān)保公司以及貸款方簽署的四方合同，都將得到CFCA的全面認(rèn)證，其認(rèn)證后的電子印章，無法被篡改、偽造，投資人可消除因合同有效性而帶來的資金安全問題。

紫光推出全球首臺(tái)“云計(jì)算機(jī)”

本報(bào)訊 “紫光股份云服務(wù)戰(zhàn)略暨紫光云計(jì)算機(jī)”會(huì)近日在京召開。會(huì)上，紫光股份了公司的“云服務(wù)”戰(zhàn)略，并推出了擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的全球首臺(tái)“紫光云計(jì)算機(jī)——紫云1000”。

紫光股份總裁齊聯(lián)介紹，紫光股份將“云計(jì)算機(jī)”定義為：采用與個(gè)人計(jì)算機(jī)和超級(jí)計(jì)算機(jī)完全不同的分布式體系架構(gòu)，借助于云計(jì)算的虛擬化技術(shù)，由多個(gè)成本相對(duì)較低的計(jì)算資源融合而成的一臺(tái)具有強(qiáng)大計(jì)算能力的計(jì)算機(jī)。它可高效支持大數(shù)據(jù)處理、高吞吐率和高安全信息服務(wù)等多類應(yīng)用需求，其計(jì)算能力和存儲(chǔ)能力可動(dòng)態(tài)伸縮并無限擴(kuò)展。

據(jù)悉，單臺(tái)“紫云1000”云計(jì)算機(jī)的CPU處理器數(shù)量可擴(kuò)充至65535個(gè)，存儲(chǔ)空間可擴(kuò)充至85PB，吞吐量可達(dá)到1.2GB/秒，運(yùn)行的系統(tǒng)軟件包括自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的虛擬化模塊、大數(shù)據(jù)模塊和自動(dòng)部署模塊等。

2013移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)國際研討會(huì)召開

本報(bào)訊 由工業(yè)和信息化部電信研究院和中國移動(dòng)通信聯(lián)合會(huì)聯(lián)合主辦的“2013移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)國際研討會(huì)（IMIC）”近日在北京開幕。本次會(huì)議以“4G時(shí)代的產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新、融合與共贏”為主題，圍繞LTE產(chǎn)業(yè)發(fā)展、TD-LTE網(wǎng)絡(luò)部署、移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)及技術(shù)演進(jìn)和業(yè)務(wù)應(yīng)用等內(nèi)容，以發(fā)展、融合、商用的角度展開探討。

生物特征識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)化確定工作方向

本報(bào)訊 全國信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會(huì)生物特征識(shí)別分技術(shù)委員會(huì)（以下簡稱“生物特征識(shí)別分委會(huì)”）全體會(huì)議日前在北京召開。會(huì)議全面總結(jié)了生物特征識(shí)別分委會(huì)2013年標(biāo)準(zhǔn)化工作情況，分析展望了生物特征識(shí)別領(lǐng)域國際標(biāo)準(zhǔn)化形勢(shì)，并討論研究了分委會(huì)2014年標(biāo)準(zhǔn)化工作內(nèi)容和重點(diǎn)。

博通大中國區(qū)總裁見面會(huì)在京舉行

本報(bào)訊 近日，博通公司在京舉行大中國區(qū)總裁李廷偉博士首次媒體見面會(huì)。這是就任5個(gè)月后，李廷偉首次與媒體面對(duì)面交流，他分享了博通在中國市場的戰(zhàn)略部署，并對(duì)2014年博通在中國的發(fā)展做出展望及規(guī)劃。李廷偉表示，博通希望在中國成為第一名的半導(dǎo)體解決方案廠商，希望中國能夠成為美國之外其最大的市場。

篇9

一　引言

二戰(zhàn)以來，現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)突飛猛進(jìn)，尤其是計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)的不斷開發(fā)和應(yīng)用，使人的通訊聯(lián)絡(luò)比以往任何時(shí)代都更為便捷迅速。作為國際信息社會(huì)的象征，互聯(lián)網(wǎng)是計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代化通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是一個(gè)建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)上的成千上萬個(gè)相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，在功能上，它集電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、購物中心、新聞媒體、信息集散地等系統(tǒng)功能為一體，成為名副其實(shí)的國際傳播媒體。

與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)和其他通訊技術(shù)的發(fā)展，使跨國貿(mào)易的成本大大降低，為眾多的用戶提供了廣闊的商業(yè)前景，人們可以通過電子郵件或訪問網(wǎng)址去獲取國外的商業(yè)信息，網(wǎng)上銷售將成為與傳統(tǒng)銷售渠道并存的另一渠道，我們將進(jìn)入一個(gè)以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的電子商務(wù)時(shí)代。根據(jù)最新估算，到2000年互聯(lián)網(wǎng)將有6，000萬私人用戶，最遲到2007年，所有購貨合同的7.5%都將通過互聯(lián)網(wǎng)來完成，交易額可達(dá)6，000億美元。

現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)引入國際合同領(lǐng)域，給傳統(tǒng)國際合同法提出了新的挑戰(zhàn)，人們是否可以用傳統(tǒng)的國際合同法規(guī)則來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間？本文試從互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力、法律選擇、爭議的解決方式等方面闡述互聯(lián)網(wǎng)對(duì)傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的挑戰(zhàn)與沖擊。

二　互聯(lián)網(wǎng)合同的成立與效力

合同是當(dāng)事人設(shè)立、變更和消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在民法上，合同是產(chǎn)生債的主要原因，是民事流轉(zhuǎn)最普遍的手段。國際合同則是國際私法上債的重要依據(jù)，在國際民事流轉(zhuǎn)中占有重要地位。

合同是雙方當(dāng)事人的合意，無論在大陸法或英美法國家，合同僅在雙方當(dāng)事人訂立合同的意思表示達(dá)到一致時(shí)方能成立。在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，當(dāng)事人一般是面對(duì)面地提出要約和作出承諾，或者通過電話、電報(bào)、電傳以及信件方式進(jìn)行?；ヂ?lián)網(wǎng)合同則不然，它是通過傳遞電子數(shù)據(jù)的方式來完成要約和承諾的，即合同的要約和承諾通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行。合同的簽訂過程幾乎在計(jì)算機(jī)的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通過電子數(shù)據(jù)交換將訂約的意思表示傳遞給對(duì)方，而EDI具有自動(dòng)審單功能，EDI交易的全過程甚至不需要人工的介入，計(jì)算機(jī)自動(dòng)讀取數(shù)據(jù)內(nèi)容并自動(dòng)對(duì)電子數(shù)據(jù)文件進(jìn)行回覆。那么，計(jì)算機(jī)自動(dòng)處理數(shù)據(jù)文件是否可以視為當(dāng)事人訂立合同的意思表示？回答是肯定的。因?yàn)橛?jì)算機(jī)程序是由人編制的，當(dāng)事人通過互聯(lián)網(wǎng)訂立合同時(shí)，都預(yù)先設(shè)置好計(jì)算機(jī)自動(dòng)回應(yīng)程序。計(jì)算機(jī)的信息自動(dòng)交流和處理都是遵從當(dāng)事人預(yù)先設(shè)置好的程序而作出的反應(yīng)。當(dāng)事人的意思表示正是通過其編制或認(rèn)可的程序而得到反映。所以，通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的合同和人與人之間直接信息交流訂立的合同一樣是合同當(dāng)事人的合意。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)1996年制訂的《電子商務(wù)示范法》第11條第1款規(guī)定：

就合同訂立而言，除非當(dāng)事人各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約及對(duì)要約的承諾均可以采用數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文而否認(rèn)該合同的有效性或可執(zhí)行性。

《新加坡電子貿(mào)易法》第6條規(guī)定：“不得僅僅因?yàn)橐粋€(gè)信息采用了電子記錄的形式就否認(rèn)其效力、有效性、強(qiáng)制性?！笨梢?，互聯(lián)網(wǎng)合同是成立的。

在傳統(tǒng)的國內(nèi)和國際貿(mào)易中，合同一般采用書面形式簽訂，互聯(lián)網(wǎng)合同則不然，它采用電子數(shù)據(jù)交換方法簽訂，也完全可以儲(chǔ)存在磁盤或其他接收者選擇的非紙質(zhì)媒介上，是一種“無紙合同”（paperless contract）。這種“無紙合同”是否符合目前國內(nèi)、國際貿(mào)易中簽訂合同的書面要求呢？

此外，無論是國內(nèi)貿(mào)易還是國際貿(mào)易，傳統(tǒng)的合同成立都要求當(dāng)事人簽字或蓋章，防止合同內(nèi)容被纂改和偽造，以保證合同內(nèi)容和對(duì)方當(dāng)事人身份的真實(shí)性。在互聯(lián)網(wǎng)合同中，人們不可能通過電子方式親筆簽名或蓋章，它只需要每一方當(dāng)事人采用電子密碼簽名即可，即當(dāng)事人用符號(hào)及代碼組成電子密碼進(jìn)行簽名，是一種經(jīng)過加密的信息來確認(rèn)交易對(duì)象的方法。隨著電子商務(wù)的日益發(fā)展，這種簽名方式在國際商務(wù)實(shí)踐中將越來越廣泛地得到采用，法律對(duì)電子密碼簽名的認(rèn)可和規(guī)范便成為一個(gè)迫切需要解決的問題。

三　互聯(lián)網(wǎng)合同中的法律選擇

自從十六世紀(jì)杜摩蘭（Dumoulin，1500-66）提出“當(dāng)事人意思自治”主張后，意思自治原則目前已成為合同法律適用的首要原則。根據(jù)該原則，合同當(dāng)事人有權(quán)在訂立合同時(shí)通過協(xié)商一致的意思表示選擇支配合同的法律，而且合同條款也是由當(dāng)事人協(xié)商約定的。法律選擇必須是明示的，即通過在合同中載明支配合同的準(zhǔn)據(jù)法，或必須從合同條款和案件事實(shí)中明顯看出這種選擇，如《國際貨物銷售合同適用法律公約》第7條規(guī)定：

銷售合同受當(dāng)事人選擇的法律支配。當(dāng)事人的選擇協(xié)議必須是明示的，或者從合同的規(guī)定和當(dāng)事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來。

一般說來，選擇的法律將適用於合同，但是當(dāng)事人選擇的法律也有被強(qiáng)行法或“直接適用的法”排除適用的可能。在合同中既無明示選擇條款又不能推定所選擇的法律時(shí)，通常的做法便是以與合同有最密切聯(lián)系國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法，并用特征性履行的方法來確定最密切聯(lián)系地。

在國際互聯(lián)網(wǎng)上，特別是在網(wǎng)上消費(fèi)交易中，要求當(dāng)事人在每筆交易中都就合同條款達(dá)成協(xié)議是不現(xiàn)實(shí)的，供貨商通常都預(yù)先在網(wǎng)上制訂好格式合同，利用其較為有利的經(jīng)濟(jì)地位制訂有利於己而不利於對(duì)方的條款，如免責(zé)條款、法律選擇條款、法院管轄地條款、仲裁條款，對(duì)合同上的風(fēng)險(xiǎn)及負(fù)擔(dān)作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消費(fèi)者只要點(diǎn)擊（click）“接受”或“拒絕”鍵，就決定了該合同是否成立，而消費(fèi)者只能表示全部同意或不同意。各國為了保護(hù)消費(fèi)者的利益，對(duì)經(jīng)營者通過網(wǎng)上格式合同免除或限制自己責(zé)任采取規(guī)范限制的態(tài)度，如德國1976年頒布的《一般合同條款法》和英國1977年的《不公平合同條款法》等。但對(duì)於國際供貨合同，有些強(qiáng)行法并不一定適用。一項(xiàng)國際供貨合同具有三個(gè)特征：一、它是一種貨物買賣合同，轉(zhuǎn)移對(duì)貨物的占有關(guān)系或?qū)ω浳锏乃袡?quán)；二、締約雙方的營業(yè)地或住所地位於不同主權(quán)國家；三、合同具有跨國因素。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立的供貨合同很容易滿足這些條件而成為國際供貨合同，使有些強(qiáng)行法如《不公平合同條款法》對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定得不到適用，因而即使假設(shè)英國法院判定《不公平合同條款法》適用於某一涉外合同，但采用互聯(lián)網(wǎng)訂立供貨合同的外國銷售商并不受其約束。例如，一位美國葡萄酒銷售商建立一網(wǎng)址，并用標(biāo)準(zhǔn)格式合同載明無管轄權(quán)條款，但聲明發(fā)生的所有爭議適用紐約州法。一位英國消費(fèi)者因飲用該葡萄酒得病，他認(rèn)為根據(jù)英國1977年《不公平合同條款法》，供貨商并不能免除其責(zé)任。這是一項(xiàng)強(qiáng)行法，但它并不適用於阻止銷售商主張免除責(zé)任，因該合同是國際供貨合同。這樣便會(huì)導(dǎo)致供貨商利用其格式合同中的法律選擇條款選擇於己有利的法律而規(guī)避法律，這是一個(gè)有待各國共同解決的問題。

此外，如果當(dāng)事人采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂仲裁協(xié)議是否符合《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）第2條第2款的“書面協(xié)議”要求？而且《紐約公約》要求仲裁協(xié)議需要雙方當(dāng)事人的簽字，網(wǎng)上仲裁協(xié)議中雙方當(dāng)事人的電子簽名效力如何認(rèn)定？

四　互聯(lián)網(wǎng)合同爭議的解決

甲　法院管轄

在國際私法中，各國對(duì)合同爭議的管轄依據(jù)的規(guī)定不盡相同，概括起來，主要有以下幾類：

1、以地域?yàn)橐罁?jù)：合同訴訟所涉及的法律關(guān)系，無論是主體、客體還是法律事實(shí)，總是與某國的管轄權(quán)具有空間上的關(guān)聯(lián)，這種空間關(guān)聯(lián)就成為該國行使管轄權(quán)的依據(jù)，如當(dāng)事人住所、合同簽訂地和履行地、合同標(biāo)的所在地等。

2、以當(dāng)事人的國籍為基礎(chǔ)：它是屬人管轄原則在國際民事案件管轄權(quán)問題上的體現(xiàn)，側(cè)重於訴訟當(dāng)事人的國籍。由於國籍具有相對(duì)穩(wěn)定的特點(diǎn)，所以各國都不愿放棄屬人管轄原則。法國和其他仿效法國法的國家主要以屬人管轄原則作為確定國際民商事案件管轄權(quán)的依據(jù)。

3、當(dāng)事人意思自治：根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同爭議管轄權(quán)主要有兩種情形：一是雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，把他們之間的爭議提交某國法院審理，該國法院便可行使管轄權(quán)。我國《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄?！倍潜桓娼邮芄茌?。一國法院對(duì)接受管轄的被告享有管轄權(quán)，已成為國際上普遍承認(rèn)的原則。

從上可見，當(dāng)事人的住所、合同簽訂地與履行地、國籍、意思均可成為某國法院對(duì)涉外案件的管轄依據(jù)。而且，特定法院的管轄區(qū)域是確定的，有明確的物理空間?；ヂ?lián)網(wǎng)使網(wǎng)絡(luò)空間（cyberspace）成為客觀存在，而網(wǎng)絡(luò)空間本身無任何邊界，是一個(gè)全球性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，無法分割成諸多領(lǐng)域。要在一種性質(zhì)不同的空間中劃定界限，這是傳統(tǒng)司法管轄權(quán)規(guī)則面臨的困境。

互聯(lián)網(wǎng)合同糾紛是在網(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)者之間產(chǎn)生的，如果當(dāng)事人否定法院的管轄權(quán)，法院的管轄權(quán)就有被架空的可能。當(dāng)多數(shù)網(wǎng)絡(luò)空間的參與者都不將爭議訴諸法院，法院的管轄權(quán)便不存在。因而，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入國際合同領(lǐng)域，使傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生動(dòng)搖。

乙　網(wǎng)上仲裁與仲裁地的確定

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，不僅使人們可用它簽訂仲裁協(xié)議，也可用於仲裁程序。當(dāng)前，網(wǎng)上交易正呈現(xiàn)不斷增加的趨勢(shì)。作為網(wǎng)上交易產(chǎn)物的網(wǎng)上仲裁因其速度快、效益高、費(fèi)用低的特點(diǎn)將越來越受到關(guān)注?！熬W(wǎng)上仲裁”是指通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)絡(luò)進(jìn)行仲裁審理的程序，不需要仲裁員親自到某個(gè)地點(diǎn)會(huì)合，也不需爭議各方到某個(gè)地點(diǎn)進(jìn)行協(xié)商。但要確定仲裁地是個(gè)問題。假設(shè)人們指定由三名分別位於巴黎、倫敦、柏林的仲裁員組成仲裁庭，這時(shí)以首席仲裁員的從業(yè)地來確定仲裁地只能作為一種輔的方法，且該方法賦予首席仲裁員太重要的地位。相反，或許更為現(xiàn)實(shí)的是對(duì)於獨(dú)任仲裁員審理的案件，以其從業(yè)地為準(zhǔn)來確定仲裁地。但該仲裁員可能是位環(huán)球職業(yè)仲裁者，在不同地方從業(yè)，因此這也不是令人信服的確定仲裁地的方法。這樣便會(huì)導(dǎo)致仲裁地空缺的問題。在此情況下，如果仲裁庭和當(dāng)事人自由選擇的準(zhǔn)據(jù)法不能包含實(shí)際仲裁所需的全部規(guī)則，根據(jù)國際私法的理論，仲裁地法將作為第二位的準(zhǔn)據(jù)法，決定仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭組成和仲裁程序。而且要確定甚么法院有權(quán)干預(yù)仲裁、有權(quán)執(zhí)行或拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，就必須確定仲裁地。如果雙方當(dāng)事人未選定仲裁地或仲裁地不能確定，將無法確認(rèn)何國法院對(duì)案件行使管轄權(quán)，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系乃至爭議就得不到解決。

五　從法理學(xué)角度認(rèn)識(shí)互聯(lián)網(wǎng)對(duì)傳統(tǒng)國際合同法規(guī)則的沖擊

電子商務(wù)的發(fā)展無論在時(shí)間上還是在空間上都突破了傳統(tǒng)交易模式的限制，因而也就在很大程度上沖擊著傳統(tǒng)的交易規(guī)則。但交易模式的變革推動(dòng)交易規(guī)則的演進(jìn)，這幾乎是法律發(fā)展史上的永恒規(guī)律。

從法律上講，電子商務(wù)中通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行有關(guān)交易信息的溝通本身就是一份合同的締結(jié)過程，信息本身就構(gòu)成了合同的內(nèi)容。信息傳遞是否準(zhǔn)確，直接影響到合同的成立與執(zhí)行。因此，保證交易主體之間通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行信息交流與通過傳真、郵件等紙質(zhì)媒介一樣可靠，是保證電子商務(wù)成功的關(guān)鍵。

由於互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的電子商務(wù)是一個(gè)沒有時(shí)空、地域限制的大市場，防止公民逃避本國司法控制的法律機(jī)制將在互聯(lián)網(wǎng)上大打折扣。有鑒於此，許多國際組織都在不遺余力地推動(dòng)各國對(duì)國內(nèi)法改革，以使電子形式的合同成為法定的合同形式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)於1996年12月制訂了統(tǒng)一通用的規(guī)則，即《電子商務(wù)示范法》。該法雖然沒有法律效力，但為各國電子商務(wù)立法提供了一個(gè)范本。從目前情況來看，一些主要的發(fā)達(dá)國家如美國、日本、德國以及新興工業(yè)國家（如新加坡）都頒布了有關(guān)電子商務(wù)的法律。

六　結(jié)論：我國應(yīng)采取的對(duì)策及措施

新媒介的出現(xiàn)是技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，同時(shí)也對(duì)法律的發(fā)展提出了挑戰(zhàn)。隨著科技發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，采用互聯(lián)網(wǎng)簽訂合同進(jìn)行國際商業(yè)交往必將成為國際潮流。我國加入世界貿(mào)易組織后，國際經(jīng)濟(jì)交往將更加頻繁，我國的企業(yè)要進(jìn)入國際市場并占有一席之地，就必須充分運(yùn)用和發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的全球信息網(wǎng)絡(luò)作用。

對(duì)於日益發(fā)展的國際電子商務(wù)，我國應(yīng)采取怎樣的對(duì)策和措施？

首先，我們要更新觀念，改變傳統(tǒng)紙質(zhì)書面合同形式的概念。組織和加強(qiáng)對(duì)外貿(mào)商務(wù)人員的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)培訓(xùn)，使他們學(xué)會(huì)在網(wǎng)上交易中游泳，采用互聯(lián)網(wǎng)與外商簽訂合同。美國經(jīng)濟(jì)研究中心創(chuàng)始人、現(xiàn)任總裁普雷斯托維茨（Clyde V. Prestowitz）告誡生產(chǎn)商和貿(mào)易商：“不學(xué)會(huì)在網(wǎng)上游泳，你將會(huì)被競爭大潮所淹沒?！逼浯?，對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行修改或制訂新的調(diào)控電子商務(wù)的法律，完善我國的有關(guān)立法，培養(yǎng)一種健全的法制環(huán)境。我們應(yīng)該根據(jù)電子商務(wù)本身的特點(diǎn)對(duì)原有的法律體系不斷地加以完善改進(jìn)。這主要包括：一是對(duì)現(xiàn)有的法律進(jìn)行擴(kuò)大或限制性解釋以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要；二是增添新的法律規(guī)定；三是取消或廢止已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的舊法律規(guī)定。我國不妨借鑒聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)制訂的《電子商務(wù)示范法》，制訂一部吸收世界先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)又符合中國國情的電子貿(mào)易法?？上驳氖?，1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》在這方面已有所涉及，該法第11條規(guī)定書面形式包括數(shù)據(jù)電文，承認(rèn)電子合同的形式和效力，但對(duì)電子簽名未作規(guī)定。在以后修訂合同法時(shí)，應(yīng)肯定電子簽名同書面簽名具有同等的效力和執(zhí)行力。

篇10

關(guān)鍵詞：電子合同；電子簽名；交易原理；電子認(rèn)證；電子合同監(jiān)管

Content abstract: Electronic commerce will be a future commerce development inevitable trend， the electronic contract its unique works out the way to propose aspect and so on law， technology and supervision to the existing paper surface transaction challenges. The electronic contract was the electronic commerce foundation and the core， in the electronic contract legal matter has restricted the electronic transaction development， has hindered transaction advance. Our country should speed up the electronic commerce legislation work， establishes the electronic contract supervision system， perfect electronic contract transaction legal regime. Author's has carried on the discussion and the elaboration on electronic contract in law and the technical question， and proposes the related countermeasure and the suggestion to the electronic contract legislation and the electronic contract supervision.

key word: Electronic contract; Electronic signature; Transaction principle; Electronic authentication; Electronic contract supervision

一、電子合同

隨著電子技術(shù)的發(fā)展，電子合同得以出現(xiàn)，其雖然也通過電子脈沖來傳遞信息，但是卻不在以一張紙為原始的憑據(jù)，而只是一組電子信息。電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》以及世界各國頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。通過上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議[1].電子合同的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、電子合同是一種民事法律行為。電子合同這種民事法律行為是雙方或者是多方民事主體的法律行為，當(dāng)事人之間以電子的方式設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)為目的，當(dāng)事人之間簽訂的這種合同是合同的電子化，是合同的新形式。根據(jù)《電子商務(wù)示范法》中有關(guān)規(guī)定，電子合同是以財(cái)產(chǎn)性為目的協(xié)議，該示范法列舉了大量商業(yè)性質(zhì)的關(guān)系。[2]

2、電子合同交易主體的虛擬化和廣泛化。電子合同訂立的整個(gè)過程所采用的是電子形式，通過電子郵件、EDI等方式進(jìn)行電子合同的談判、簽訂及履行等。這種合同方式大大的節(jié)約了交易成本，提高了經(jīng)濟(jì)效益。電子合同的交易主體可以是地球村的任何自然人和法人及其相關(guān)組織，這種交易方式當(dāng)然需要提供一系列的配套措施，如建立信用制度，讓交易的相對(duì)人在交易前知道對(duì)方的資信狀況[3]，在世界經(jīng)濟(jì)全球化的今天，信用權(quán)益必將成為一種無形的財(cái)產(chǎn)。

3、電子合同訂立的電子化。我國《合同法》規(guī)定合同的訂立需要有要約和承諾這兩個(gè)過程，電子合同同樣也需要具備這些要件。傳統(tǒng)的合同的要約和承諾采用的方式不同于電子合同，電子合同中的要約和承諾均可以用電子的形式完成，它主要輸入相關(guān)的信息符合預(yù)先設(shè)定的程序，計(jì)算機(jī)就可以自動(dòng)做出相應(yīng)的意思表示。

4、電子合同具有技術(shù)化、標(biāo)準(zhǔn)化的特點(diǎn)。電子合同是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的，他有別與傳統(tǒng)的合同訂立方式，電子合同的整個(gè)交易過程都需要一系列的國際國內(nèi)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)范，如：電子簽名、電子認(rèn)證等。這些具體的標(biāo)準(zhǔn)是電子合同存在的基礎(chǔ)，如果沒有相關(guān)的技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)電子合同是無法實(shí)現(xiàn)和存在的。

5、電子合同中的意思表示電子化。意思表示的電子化，是指在合同訂立的過程中通過相關(guān)的電子方式表達(dá)自己的意愿的一種行為，這種行為的表現(xiàn)方式是通過電子化形式實(shí)現(xiàn)的?！峨娮由虅?wù)示范法》中將電子化的意思表示稱之為“數(shù)據(jù)電文”。

二、電子合同成立時(shí)間與地點(diǎn)

電子合同成立時(shí)間，是指電子合同開始對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時(shí)間。在一般情況下電子合同的成立時(shí)間就是電子合同的生效時(shí)間，合同成立的時(shí)間是對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力的時(shí)間。一般認(rèn)為收件人收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間即為到達(dá)生效的時(shí)間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條和我國的《合同法》第16條的規(guī)定基本相同。[8]如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，該數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為收到時(shí)間。如收件人沒有指定某一特定信息系統(tǒng)的，則數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間。對(duì)于什么是“進(jìn)入”，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文進(jìn)入某一信息系統(tǒng)，其時(shí)間應(yīng)是在該信息系統(tǒng)內(nèi)可投入處理的時(shí)間，而不管收件人是否檢查或者是否閱讀傳送的信息內(nèi)容。

認(rèn)定發(fā)送和接收電子合同的時(shí)間對(duì)于判斷交易成立和生效具有重要的意義。我國的《合同法》對(duì)此只是做了原則性的規(guī)定。根據(jù)《合同法》和民事法律關(guān)系基本原理和電子合同的實(shí)際情況，認(rèn)定發(fā)送和接收電子通訊時(shí)間的默認(rèn)規(guī)則為，在雙方?jīng)]有相反約定的情況下，某個(gè)電子信息進(jìn)入某個(gè)輸送人無法控制的信息系統(tǒng)就視為該信息已經(jīng)被發(fā)送，如果信息先后進(jìn)入了多個(gè)信息系統(tǒng)，則信息發(fā)送的時(shí)間以最先進(jìn)入其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，在發(fā)送到接收人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，那么該信息被發(fā)送的時(shí)間就是先進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器的時(shí)間。[9]在判斷信息接收時(shí)間方面，如果電子信息的接收人指定了一個(gè)信息接收系統(tǒng)，則電子信息進(jìn)入該系統(tǒng)的時(shí)間即為信息接收的時(shí)間。

電子合同的成立地點(diǎn)，是指電子合同成立的地方。確定電子合同成立的地點(diǎn)涉及到發(fā)生合同糾紛后由那地、那級(jí)法院管轄及其適用法律問題。我國《合同法》第34條規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，采用電子意思表示形式訂立合同的收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)，沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)，當(dāng)事人另有約定的從其約定。我國立法對(duì)電子意思表示采取的是“到達(dá)主義”，所以規(guī)定以收到地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，其原因是考慮到當(dāng)事人意思自治原則和特殊性問題。我國《合同法》第34條之所以這樣規(guī)定，主要是因?yàn)殡娮咏灰字惺占私邮栈蛘邫z索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視為收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，可以說我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮了電子商務(wù)不同于普遍交易的特殊性。

三、電子合同訂立與成立

電子合同的訂立，是指締約人做出意思表示并達(dá)成合意的行為和過程。任何一個(gè)合同的簽訂都需要當(dāng)事人雙方進(jìn)行一次或者是多次的協(xié)商、談判，并最終達(dá)成一致意見，合同即可成立。電子合同的成立是指當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見。電子合同作為合同中的一種特殊形式，其成立與傳統(tǒng)的合同一樣，同樣需要具備相關(guān)的要素和條件。世界各國的合同法對(duì)合同的成立大都減少不必要的限制，這種做法是適應(yīng)和鼓勵(lì)交易行為，增進(jìn)社會(huì)財(cái)富的需要，所以說在電子合同的成立上，只要當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成一致的意見即可成立。關(guān)于合同中的主要條款，現(xiàn)行的立法是很寬泛的，我國的《合同法》第12條做了列舉性的規(guī)定，但是該列舉性規(guī)定是指一般條款。筆者認(rèn)為，就合同的主要本質(zhì)而言，在合同主要條款方面如果當(dāng)事人有約定，要以雙方約定為主要條款，如果沒有約定的可以根據(jù)合同的性質(zhì)的予以確定合同主要條款。

合同的成立與合同的訂立是兩個(gè)不同的概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。電子合同的成立需要具備相應(yīng)的要件。首先，訂約人的主體是雙方或者是多方當(dāng)事人，合同的主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。[4]其次，訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意，合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。最后，合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個(gè)階段，《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?/p>

（一）要約和要約邀請(qǐng)

要約是指締約一方以締結(jié)合同為目的而向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的意思表示。關(guān)于要約的形式，聯(lián)合國的《電子商務(wù)示范法》第11條規(guī)定：除非當(dāng)事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可以通過電子意思表示的手段來表示，并不得僅僅以使用電子意思表示為理由否認(rèn)該合同的有效性或者是可執(zhí)行性。要約的形式，即可以是明示的，也可以是默示的。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：1、要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。3、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。4、要約的內(nèi)容必須明確具體和完整。5、要約必須送達(dá)受要約人。[5]

要約邀請(qǐng)是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在電子商務(wù)活動(dòng)中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？[6]在該問題上學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約邀請(qǐng)，他們認(rèn)為這些廣告是針對(duì)不特定的多數(shù)人發(fā)出的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，其包括了價(jià)格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。筆者認(rèn)為，雖然電子商務(wù)是新型的商業(yè)活動(dòng)形式，但是其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的。因此，就該問體的區(qū)分仞然要回到《合同法》中去解決。根據(jù)法律的規(guī)定，判斷網(wǎng)絡(luò)廣告是否屬于要約邀請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)是：1、意思表示的內(nèi)容是否具體確定，2、其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。

要約一旦做出就不能隨意撤銷或者是撤回，否則要約人必須承擔(dān)違約責(zé)任。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”。由于電子交易均采取電子方式進(jìn)行，要約的內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播，往往要約在自己的計(jì)算機(jī)上按下確認(rèn)鍵的同時(shí)對(duì)方計(jì)算機(jī)幾乎同步收到要約的內(nèi)容，這種技術(shù)改變了傳統(tǒng)交易中的時(shí)間和地點(diǎn)觀念，為了明確電子交易中何謂要約的到達(dá)標(biāo)準(zhǔn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間，未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！盵7]

（二）承諾

承諾，又稱之為接盤或接受，是指受要約人做出的，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意并愿意與要約人締結(jié)合同的意思表示。我國的《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示”。意思表示是否構(gòu)成承諾需具備以下幾個(gè)要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出。2、承諾必須是對(duì)要約明確表示同意的意思表示。3、承諾的內(nèi)容不能對(duì)要約的內(nèi)容做出實(shí)質(zhì)性的變更。4、承諾應(yīng)在要約有效期間內(nèi)做出。要約沒有規(guī)定承諾期限的，若要約以對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)即時(shí)做出，要約以非對(duì)話方式做出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)承諾，雙方當(dāng)事人另有約定的從其約定。

承諾的撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回承諾。根據(jù)《合同法》第27條的規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知達(dá)到要約人之前或者是承諾通知同時(shí)達(dá)到要約人。”因此，承諾的撤回通知必須在承諾生效之前達(dá)到要約人，或者是與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人，撤回才能生效。如果承諾通知已經(jīng)生效，合同已經(jīng)成立，受要約人當(dāng)然不能在撤回承諾。對(duì)承諾的撤回問題學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，反對(duì)者認(rèn)為電子商務(wù)具有傳遞速度快，自動(dòng)化程度高的特點(diǎn)，要約或者承諾生效后，可能自動(dòng)引發(fā)計(jì)算機(jī)做出相關(guān)的指令，這樣會(huì)導(dǎo)致一系列的后果。贊同承諾撤回的學(xué)者則認(rèn)為不管電子傳輸速度有多快，總是有時(shí)間間隔的，而且也存在網(wǎng)絡(luò)故障、信箱擁擠、計(jì)算機(jī)病毒等突發(fā)性事件的存在，似的要約、承諾不可能及時(shí)到達(dá)。筆者認(rèn)為，撤回承諾同要約的撤銷同樣重要，這種民事權(quán)利不能剝奪，否則會(huì)破壞我國《合同法》的體系與精神。

四、電子簽名與電子認(rèn)證

轉(zhuǎn)貼于 電子合同成立是雙方當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，在傳統(tǒng)的合同訂立過程中，國際上通行的做法是用雙方當(dāng)事人的簽字來確定雙方的意思表示。我國的《合同法》第32條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同形式訂立合同，自雙方當(dāng)事人在合同書上簽名或者加蓋公章時(shí)合同成立?！碑?dāng)事人的簽字或者蓋章，意味著自然人或者法人在合同書上簽名或者是加蓋公章合同才發(fā)生法律效力。在電子商務(wù)合同中，要在這種合同書上簽字或者蓋章是很困難的。所以，在實(shí)踐中用何種技術(shù)來解決簽名和蓋章問題是電子合同成立與生效的關(guān)鍵。

美國是世界上最先授權(quán)使用數(shù)字簽名的國家，他規(guī)定了用密碼組成的數(shù)字與傳統(tǒng)的簽字具有同等的效力[10].從技術(shù)的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術(shù)方案來賦予當(dāng)事人一個(gè)特定的電子密碼，確保該密碼能夠證明當(dāng)事人身份的作用，而同時(shí)確保發(fā)件人發(fā)出的資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[11]因此，驗(yàn)證解密得到的結(jié)果與經(jīng)過計(jì)算后的結(jié)果必然不同，從而保證了電子信息的真實(shí)性與完整性[12].

電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)中的安全保障機(jī)制，是由特定的機(jī)構(gòu)提供的，對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)。電子認(rèn)證，是指由特定的第三方機(jī)構(gòu)通過一定的方法對(duì)簽名及其所做的電子簽名的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的一種活動(dòng)。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面，保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人的真實(shí)與可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[13]電子認(rèn)證即可以在當(dāng)事人相互之間進(jìn)行，也可以由第三方來做出鑒別。電子商務(wù)活動(dòng)常常是跨國境的，各個(gè)參與方就需要有不同的國家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)各自的身份進(jìn)行認(rèn)證，并向電子商務(wù)活動(dòng)的相對(duì)方發(fā)放認(rèn)證證書，這在實(shí)踐中就需各國相互承認(rèn)對(duì)方國家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力。

在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上，必須強(qiáng)調(diào)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，能夠以自己的名義從事數(shù)字服務(wù)，并且能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保，能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自己承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。他必須是保持中立，并具有可靠性、真實(shí)性和公正性。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易，也不能在當(dāng)事人之間的交易活動(dòng)中代表任何一方的利益，而只能通過公正的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。它必須能被當(dāng)事人接受，也就是說，它應(yīng)當(dāng)在社會(huì)具有相當(dāng)?shù)挠绊懥涂尚哦?，并足以使人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)交易中愿意接受其認(rèn)證服務(wù)。當(dāng)事人對(duì)電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的接受可能是明示的，也可能是在網(wǎng)絡(luò)交易中默示承認(rèn)或者是基于成文法律的要求。另外，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會(huì)服務(wù)功能的公用事業(yè)，其營業(yè)的宗旨應(yīng)該是提供公正、安全的交易的環(huán)境，保護(hù)第三人的合法權(quán)益，促進(jìn)電子合同交易，加快電子商務(wù)的發(fā)展。

五、電子合同生效

電子合同的成立只是意味著當(dāng)事人之間已經(jīng)就合同內(nèi)容達(dá)成了意思表示一致，但合同能否產(chǎn)生法律效力，是否受法律保護(hù)還需要看他是否符合法律的要求，即合同是否符合法定的生效要件。電子合同的成立并不等于電子合同的生效，電子合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同符合法律規(guī)定的生效要件。雖然我國的《合同法》沒有對(duì)合同的生效做出具體的規(guī)定，但是電子合同是一種典型的民事法律關(guān)系。我國的《民法通則》第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)要件：1、行為人具有相應(yīng)的行為能力。2、意思表示真實(shí)。3、不違反法律或社會(huì)公共利益?！边@些條件是合同生效的一般要件，有的電子合同還需具備特殊要件，如有些特殊的電子合同還需到有關(guān)部門辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才能生效。電子合同的生效需具備以下幾個(gè)法定要件：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。行為人具有相應(yīng)的民事行為能力的要件在學(xué)理上又被稱為有行為能力原則或主體合格原則。[14]行為人必須具備正確理解自己行為性質(zhì)和后果，獨(dú)立地表達(dá)自己的意思的能力。

（二）不違反法律和社會(huì)公共利益。不違反法律和社會(huì)公共利益，是指電子合同的內(nèi)容合法。合同有效不僅要符合法律的規(guī)定，而且在合同的內(nèi)容上不得違反社會(huì)公共利益。在我在我國，凡屬于嚴(yán)重違反公共道德和善良風(fēng)俗的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其無效。

（三）電子意思表示真實(shí)。是指利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦而為真實(shí)意思表示的情形。電子意思表的形式是多種多樣的，包括但不限與電話、電報(bào)、電傳、傳真、電郵、EDI、因特網(wǎng)數(shù)據(jù)等，具體通過封閉型的EDI網(wǎng)絡(luò)，局域網(wǎng)與因特網(wǎng)連接開放型的因特網(wǎng)或傳統(tǒng)的電信進(jìn)行電子交易信息的傳輸。

（四）合同必須具備法律所要求的形式。我國現(xiàn)行的法律規(guī)定無法確認(rèn)電子合同的形式屬于那一種類型，盡管電子合同與傳統(tǒng)上面合同有著許多差別，但是在形式要件方面不能阻擋新科技轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力的步伐，立法已經(jīng)在形式方面為合同的無紙化打開了綠燈。法律對(duì)數(shù)據(jù)電文合同應(yīng)給予書面合同的地位，無論意思表示方式是采用電子的，光學(xué)的還是未來可能出現(xiàn)的其他新方式，一旦滿足了功能上的要求，就應(yīng)等同與法律上的“書面合同”文件，承認(rèn)其效力。[15]

六、電子合同監(jiān)管

網(wǎng)上廣告、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上合同、網(wǎng)上支付等新型網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)給工商行政管理機(jī)關(guān)提出了新的要求。工商行政管理機(jī)關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和有關(guān)行政執(zhí)法的職能部門，工商行政管理部門監(jiān)管的市場是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)下的大市場，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)電子合同進(jìn)行監(jiān)督管理責(zé)無旁貸，該項(xiàng)職能是由法律所賦予的。[16]工商部門對(duì)電子合同監(jiān)管能促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)市場交易的公平性、安全性、經(jīng)濟(jì)性，能有效的保護(hù)消費(fèi)者和經(jīng)營者的合法權(quán)益，能減少合同爭議和違法合同，提高合同的履約率，維護(hù)市場交易安全，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

我國現(xiàn)階段的電子合同監(jiān)管主要存在著以下幾個(gè)方面的問題：一是電子合同的實(shí)體法和監(jiān)管的程序法等立法不能適應(yīng)現(xiàn)階段的要求。對(duì)電子合同的監(jiān)管是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，沒有相關(guān)的規(guī)章制度是無法開展的。二是相關(guān)的技術(shù)與配套工程沒有確立，從而無法保證電子合同的監(jiān)督與管理工作。電子合同交易的開展需要一系列的配套措施，是一個(gè)系統(tǒng)的工程，如市場主體制度的認(rèn)證，電子合同效力、電子合同交易的安全性與真實(shí)性問題，電子證據(jù)、電子合同爭議的管轄權(quán)等等。目前的立法嚴(yán)重滯后，嚴(yán)重影響電子合同的交易和監(jiān)管力度。三是現(xiàn)有的工商登記制度無法對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易主體進(jìn)行監(jiān)管，沒有統(tǒng)一的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。四是工商行政管理機(jī)關(guān)執(zhí)法人員的水平和能力有限，執(zhí)法的手段單一。目前，我國基層工商機(jī)關(guān)自動(dòng)化辦公水平有待提高，計(jì)算機(jī)知識(shí)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有待加強(qiáng)。執(zhí)法人員對(duì)網(wǎng)絡(luò)交易行為不了解，不能快速的對(duì)網(wǎng)絡(luò)市場信息進(jìn)行有效的收集、分析和整理，從而影響了電子合同監(jiān)管的力度。

工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)電子合同的監(jiān)管是對(duì)電子合同交易的整個(gè)過程的監(jiān)管，從電子合同要約，電子合同的訂立、電子合同的交付、電子合同的簽證、電子合同爭議的處理等。[17]筆者認(rèn)為根據(jù)等同法則電子合同具有書面合同的形式與性質(zhì)，現(xiàn)階段我們不能用原有的方法來對(duì)電子合同進(jìn)行監(jiān)管。電子合同的監(jiān)管是對(duì)簽約前、簽約過程以及簽約后電子合同的履行等監(jiān)管。電子合同簽約前的階段主要是對(duì)買賣信息的檢索，對(duì)整個(gè)交易行為做充分的準(zhǔn)備工作，這就需要政府和只能部門提供一系列的配套措施。作為政府職能部門的工商行政管理機(jī)關(guān)，就應(yīng)該對(duì)網(wǎng)絡(luò)市場予以規(guī)范和管理，為電子合同的廣泛使用提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障網(wǎng)絡(luò)交易的安全性、公正性，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)交易行為，提高履約率。[18]

筆者認(rèn)為工商部門對(duì)電子合同的監(jiān)管應(yīng)注重以下幾個(gè)方面：一是建立電子合同監(jiān)管平臺(tái)。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該按照所轄區(qū)域設(shè)立電子合同監(jiān)管平臺(tái)，各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)該對(duì)所轄區(qū)域的經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)情況對(duì)公眾公開，以備市場相對(duì)人進(jìn)行查詢和了解。這種信息包括對(duì)企業(yè)的信用、資金、企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量，有無違規(guī)經(jīng)營等一切公眾資料，涉及企業(yè)商業(yè)秘密的沒經(jīng)權(quán)利人同意的不能公開。二、對(duì)電子合同的監(jiān)管應(yīng)該是對(duì)電子合同是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行審查。糾正電子合同中違法行為，查處利用電子合同進(jìn)行違法交易的行為，以及違約的處罰。三是完善我國物流配送體系，加強(qiáng)電子合同依法履行的監(jiān)管工作，促進(jìn)電子合同交易的成功率。四是建立電子合同簽證網(wǎng)。電子合同簽證是對(duì)合同簽證的延伸，電子合同簽證網(wǎng)的建立能有效的彌補(bǔ)書面簽證的缺陷，減少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。五是建立網(wǎng)上電子合同監(jiān)管投訴中心，及時(shí)反映合同監(jiān)管中的問題，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。六是加強(qiáng)電子合同的法律法規(guī)的研究制定工作，建立有效的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管體制，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的安全。七是加強(qiáng)執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，提高執(zhí)法人員的水平。電子合同監(jiān)管是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，他涉及的知識(shí)面廣泛，需要不斷的學(xué)習(xí)和更新知識(shí)結(jié)構(gòu)。八是加強(qiáng)對(duì)工商部門職能的宣傳工作，特別是要加強(qiáng)對(duì)電子合同監(jiān)管的必要性和可行性的宣傳力度。面對(duì)新的挑戰(zhàn)，工商行政管理機(jī)關(guān)要認(rèn)真的研習(xí)新《合同法》的基本原理和精神，熟悉電子信息技術(shù)，切實(shí)有效的對(duì)電子合同實(shí)施監(jiān)管，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的健康發(fā)展。

注 釋：

1、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第9頁。

2、齊愛民、萬暄、張素華著：《電子合同的民法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第17頁。

3、吳漢東：《論信用權(quán)》，《法學(xué)》2001年第1期。

4、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第123頁。

5、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第130—135頁

6、張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁。

7、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

8、于靜：《電子合同若干法律問題初探》，《政法論壇》1999年第6期。

9、鄭成思、薛虹：《我國電子商務(wù)立法的核心法律問題》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

10、邱永紅、魏麗：《國際貿(mào)易中應(yīng)用EDI的法律問題新探》，《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易研究》1998年第2期

11、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。

12、唐春林、王穎、郭敏之著：《電子商務(wù)基礎(chǔ)》，科學(xué)出版社2000年版，第37頁。

13、劉滿達(dá)：《數(shù)字簽名的法律思考》，《法學(xué)》2000年第12期。

14、王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?？倓t》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第240頁。

15、蔣坡：《論我國電子商務(wù)法律體系和基本架構(gòu)》，《科技與法律》2002年第2期。