導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全若干規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

眾所周知，在民事訴訟活動中，人民法院強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人舉證的重要性，即“誰主張，誰舉證”當(dāng)事人在舉證不能時，則由此而承擔(dān)敗訴的法律后果。但這一規(guī)定，對于在強(qiáng)制執(zhí)行程序中是否可適用舉證責(zé)任問題，即對申請執(zhí)行人（債權(quán)人）被執(zhí)行人（債務(wù)人）及案外人來講是否存在舉證責(zé)任問題。在實踐中各有不同的看法。筆者認(rèn)為當(dāng)事人在執(zhí)行程序中不同階段負(fù)有不同的舉證責(zé)任。申請執(zhí)行人（債權(quán)人）在強(qiáng)制執(zhí)行程序開始前、法院執(zhí)行不能而需中止終結(jié)執(zhí)行階段負(fù)有限的舉證責(zé)任。被執(zhí)行人（債務(wù)人）案外人在整個執(zhí)行過程中在查明財產(chǎn)階段負(fù)有主要的舉證責(zé)任。當(dāng)事人靠自已的力量仍無法獲取證據(jù)的，這時的調(diào)查取證工作則由人民法院執(zhí)行法官來完成。

一、債權(quán)人舉證

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第28條規(guī)定，申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)向人民法院提供其所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。目前在債權(quán)債務(wù)關(guān)系這一層次上，我國法律是絕對為債權(quán)人的利益設(shè)計和服務(wù)的。在執(zhí)行程序中，債權(quán)人債務(wù)人的地位不平等，債權(quán)人對此享有強(qiáng)制執(zhí)行請求權(quán)，該權(quán)利與訴權(quán)有一定的相似之處，都是一種請求主張，適用有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定。但是隨著人民法院改革，要求法官處于中立地位，強(qiáng)調(diào)執(zhí)行各種程序公正、程序在先。這就越來越顯示出申請執(zhí)行人舉證的重要性。體現(xiàn)了舉證不能的法律后果，那就是承擔(dān)執(zhí)行不能的風(fēng)險。申請執(zhí)行人應(yīng)在訴前、訴訟階段或執(zhí)行階段舉證。

第一，訴訟保全的舉證。一般案件的當(dāng)事人都能積極主動向法院提供被保全人的財產(chǎn)，要求法院保全。但是在實際操作上仍存在一些問題。民事訴訟法第92條、第93條談到權(quán)利人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人的財產(chǎn)，申請法院財產(chǎn)保全和訴前保全時均規(guī)定：“裁定采取保全措施的應(yīng)立即開始執(zhí)行?！钡⑽匆?guī)定由哪個機(jī)構(gòu)來執(zhí)行?！?a href="http://www.eimio.cn/haowen/239737.html" target="_blank">若干規(guī)定》第三條規(guī)定財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行。通過實踐證明審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行存在以下幾點不足：（1）審判人員不積極主動要求權(quán)利人進(jìn)行財產(chǎn)保全。由于實行審執(zhí)分開，審判員與執(zhí)行員各負(fù)其職，一些該保全的案件因?qū)徟袉T沒有告知當(dāng)事人保全，最后造成執(zhí)行財產(chǎn)無處可查。（2）在訴訟前或訴訟過程中，一個債權(quán)人申請保全，待多個債權(quán)人取得多份生效法律文書均申請分配被執(zhí)行人僅有的已被保全財產(chǎn)。根據(jù)《若干規(guī)定》第90條，申請保全人保全的財產(chǎn)就不能全部實現(xiàn)。這樣就無形增加保全人的訴訟成本，產(chǎn)生對執(zhí)行工作的誤解。（3）保全債務(wù)人到期的債權(quán)與有關(guān)法律法規(guī)不符，最高人民法院法釋（1998）第10號關(guān)于對案外人的財產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)中明確規(guī)定：對于債務(wù)人的財產(chǎn)，不能滿足保全請求，但對案外人有到期債權(quán)人民法院可以依債權(quán)人的申請，裁定對該案外人不得對債務(wù)人清償。該案外人對其到期債務(wù)沒有異議并要求給付的，由人民法院提存財物和價款。但是人民法院不應(yīng)對其財產(chǎn)采取保全措施。而目前實踐中，只要當(dāng)事人提出保全申請審判庭就裁定執(zhí)行。造成財產(chǎn)保全裁定的結(jié)果于法無據(jù)與執(zhí)行程序中的執(zhí)行裁定書相互沖突。

鑒于保全的執(zhí)行，筆者提出如下觀點，申請執(zhí)行人提出財產(chǎn)保全的執(zhí)行，應(yīng)由執(zhí)行人員負(fù)責(zé)執(zhí)行，也就是執(zhí)行前置。執(zhí)行人員提前介入。凡是當(dāng)事人提出財產(chǎn)保全的，審判員告知權(quán)利人到執(zhí)行機(jī)構(gòu)辦理保全手續(xù)，由執(zhí)行人員負(fù)責(zé)執(zhí)行，內(nèi)勤人員負(fù)責(zé)編號建檔，以便案件進(jìn)入執(zhí)行程序后及時執(zhí)行。這就避免了審執(zhí)脫節(jié)的現(xiàn)象發(fā)生。

被執(zhí)行人未在生效法律文書規(guī)定的期間履行義務(wù)，申請人在向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時應(yīng)負(fù)有舉證責(zé)任。這一條在《若干規(guī)定》第28條及民訴法第64條、第2款都作出規(guī)定。這在英美法系中稱為發(fā)現(xiàn)程序，即一方當(dāng)事人請求法院命令對方當(dāng)事人或第三人把占有、保全或在他控制范圍之內(nèi)的與訴訟有關(guān)的書證資料，向執(zhí)行法院和其他訴訟當(dāng)事人披露的程序。我國臺灣地區(qū)執(zhí)行法中關(guān)于債務(wù)人財產(chǎn)的查報方面，要求債權(quán)人申請執(zhí)行機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行時，除應(yīng)提交執(zhí)行名義的證明之外，必須提供債務(wù)人可供強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)。從另一角度來看，申請人自行提供，這樣符合申請人利益，申請人往往在訴訟前對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況較為了解掌握。因此，在執(zhí)行程序開始前申請人負(fù)有舉證責(zé)任是非常有必要的。這一階段，執(zhí)行法院在立案時向申請人送達(dá)舉證通知要求提供其所掌握的被執(zhí)行人財產(chǎn)狀態(tài)，包括財產(chǎn)名稱、種類、性質(zhì)、地點等情況。在舉證通知書中載明若申請人在3個月內(nèi)不能舉證被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)，人民法院依職權(quán)調(diào)查后也證實被執(zhí)行人暫無財產(chǎn)可供執(zhí)行時，同意法院裁定中止執(zhí)行或向法院申請領(lǐng)取債權(quán)憑證。由于執(zhí)行規(guī)定對執(zhí)行期限作出了規(guī)定，某種程度上說更加重申請人的舉證責(zé)任。特別是臨近執(zhí)行期限最后時間，申請人必須積極作好提供被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況工作。否則將承擔(dān)執(zhí)行判決無法兌現(xiàn)的風(fēng)險。

恢復(fù)執(zhí)行啟動工作的舉證，若干規(guī)定第一百零四條規(guī)定，中止執(zhí)行的情形消失后，執(zhí)行法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)恢復(fù)執(zhí)行。依這一規(guī)定恢復(fù)執(zhí)行有兩種情況，一種是依職權(quán)，一種是依當(dāng)事人申請。但實際操作中法院依職權(quán)恢復(fù)執(zhí)行的案件只占有一小部分，一般是代表國家利益的案件，如刑事案件中的罰金、沒收財產(chǎn)。而絕大部分案件的恢復(fù)執(zhí)行是靠申請執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財產(chǎn)后才進(jìn)行，這就要求在中止執(zhí)行期間，申請人必須注意發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)，然后法院才可以啟動恢復(fù)執(zhí)行程序。

值得注意的是執(zhí)行程序中許多人過分強(qiáng)調(diào)申請執(zhí)行人的舉證責(zé)任，有一些申請執(zhí)行人由于不能承擔(dān)這樣的所謂“舉證責(zé)任”而被拒之法院的大門之外，有的案件也被輕易的裁定中止或終結(jié)，這種不負(fù)責(zé)任的做法與法律法規(guī)不符，一些案件申請人是無法靠自己的來舉證的，如個人存款帳戶帳號，單位開戶銀行帳號等。況且若干規(guī)定第28條也沒有強(qiáng)制要求當(dāng)事人承擔(dān)不能舉證的法律后果，只是規(guī)定申請執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)就其所了解的被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況或線索提供給法院。這是一條比較原則性的規(guī)定，在立法理論上被稱之為倡導(dǎo)性條款，因此，應(yīng)將執(zhí)行中的舉證責(zé)任同訴訟中的舉證責(zé)任區(qū)別開來。

二、執(zhí)行人財產(chǎn)申報。

若干規(guī)定第28條規(guī)定了被執(zhí)行人必須如實向法院報告其財產(chǎn)狀況。這就說明被執(zhí)行人申報財產(chǎn)是其應(yīng)盡的義務(wù)。規(guī)定中規(guī)定了被執(zhí)行人向法院報告財產(chǎn)的內(nèi)容包括：財產(chǎn)狀況（被執(zhí)行人及其家屬的房屋、車輛、工資收入）、生活狀況、債權(quán)債務(wù)、投資狀況等。但實踐當(dāng)中，覺得這一條款形同虛設(shè)。首先，被執(zhí)行人在判決規(guī)定的期間內(nèi)未自動履行義務(wù)，這就證實了有逃避執(zhí)行的心理，在法院送達(dá)執(zhí)行通知書后，千方百計去轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，設(shè)法對抗法院執(zhí)行，根本不可能主動向法院申報財產(chǎn)。其次，在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，若干規(guī)定只是規(guī)定了被執(zhí)行人必須如實申報其財產(chǎn)狀況，而沒有規(guī)定不申報財產(chǎn)或申報不實所應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律后果。從而助長了被執(zhí)行人輕視報告財產(chǎn)的心理。筆者認(rèn)為，如若被執(zhí)行人不能如實申報其財產(chǎn)狀況，其法律后果應(yīng)是懲罰性的。可適用民事訴訟法第一百零二條第一款第三項，若干規(guī)定第一百條的規(guī)定，視其情節(jié)予以罰款、拘留，對于情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪可按刑法第三百一十三條和第三百一十四條的規(guī)定，依法追究被執(zhí)行人的責(zé)任。相反，如果被執(zhí)行人能提供證明其無財產(chǎn)可供執(zhí)行的報告，通過法院查實，申請人的認(rèn)可后，執(zhí)行員可按若干規(guī)定第一百零二條第二項和民事訴訟法第二百三十四條第二百三十五條的規(guī)定，予以中止或終結(jié)執(zhí)行。這樣不僅提高案件的效率，而且能夠消除申請人對法院中止或終結(jié)執(zhí)行的誤解。

三、法院依職權(quán)收集證據(jù)

在國外的立法中，對于被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況的查明，絕大多數(shù)是由被執(zhí)行人或申請人承擔(dān)的，法院或執(zhí)行人員并不承擔(dān)這一責(zé)任。但是在我國，在執(zhí)行程序中通過當(dāng)事人來收集財產(chǎn)證據(jù)較難。國外申請執(zhí)行的期限一般當(dāng)作時效來理解的，存在著中止、中斷、延長的制度。而我國的執(zhí)行期限規(guī)定較短，逾期不申請就喪失申請執(zhí)行的權(quán)利了。如果采取完全由當(dāng)事人查明財產(chǎn)后，再申請的做法，則很多當(dāng)事人申請的機(jī)會就沒有了。這就決定了主要調(diào)查取證工作仍由法院完成。被執(zhí)行人報告或申報財產(chǎn)狀況實際上多數(shù)也是在法院依職權(quán)調(diào)查中在法院的責(zé)令下進(jìn)行的。然而實踐中法院在執(zhí)行中調(diào)查被執(zhí)行人財產(chǎn)狀況往往效果不盡如意，經(jīng)常出現(xiàn)執(zhí)行人民“跑細(xì)了腿，說破了嘴，收獲甚微”的現(xiàn)象。這是因為在法律賦予收集證據(jù)的法官權(quán)利過弱。在執(zhí)行過程中往往會遇到行政管理部門執(zhí)法部門的協(xié)助，如公安、工商、審計等部門，在查處有關(guān)案件過程中收集的證據(jù)，這些也可以成為執(zhí)行法院的證據(jù)來源。評估部門的評估報告，也是一種有力的執(zhí)行證據(jù)。在現(xiàn)實工作中，對這些行政機(jī)關(guān)一般采取的方式是，向其發(fā)出“協(xié)助執(zhí)行通知書”、“委托書”等?，F(xiàn)在看來，這一習(xí)慣做法是不妥當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)改為“調(diào)查令”或“通知書”的方式。因為這些部門應(yīng)屬于配合、服從的地位，而不是監(jiān)督、協(xié)助部門。所以，法院要求“協(xié)助執(zhí)行”行為混淆了執(zhí)法機(jī)關(guān)與業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)的界線，消弱了法律的權(quán)威。因此，正確地界定其權(quán)限，合理地劃分其職責(zé)是非常必要的。這樣就會給法官節(jié)省更多的時間來分析證據(jù)認(rèn)定證據(jù)。

法院獲取證據(jù)應(yīng)為當(dāng)事人所無法提供的，當(dāng)事人依靠自己的力量仍無法獲取的。這時法院可以采取傳喚、搜查等強(qiáng)制措施來得到。

四、群眾舉證

篇2

作為民法上的一種私權(quán)，專利權(quán)在歸屬、使用、流轉(zhuǎn)過程中，由于其權(quán)利性質(zhì)為所有權(quán)且權(quán)利作為無形財產(chǎn)所有與有形財產(chǎn)所有又有特別之處。如專利所有權(quán)的對世權(quán)與其占用權(quán)不能兩圓。不像物權(quán)權(quán)利人對物權(quán)可以占用、支配。而作為無形財產(chǎn)的專利權(quán)只是一種系統(tǒng)性思維、知識，不能采取任何方法將之排他性控制。除非權(quán)利人采取保密措施或者以公布專利技術(shù)換來國家保護(hù)即賦予其一定期限的壟斷權(quán)。再則專利權(quán)想完全行使須暴露于公眾視野下，進(jìn)入政府監(jiān)管和市場檢驗中。而專利人不能對其專利實行實質(zhì)性支配和排他性控制，注定專利權(quán)糾紛有其繁殖的土壤。根據(jù)中華人民共和國最高人民法院的中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況(2009年)，90年代中期以后至2002年期間專利案件最多2009年，全國地方法院共新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件30626件和30509件，分別比上年增長25.49%和29.73%，新收一審案件訴訟標(biāo)的總金額達(dá)到308495萬元(約合45225萬美元)。其中，新收專利案件4422件，比上年增長8.54%。

由于專利法上的專利在內(nèi)容上只有財產(chǎn)權(quán)(并不包括人身權(quán)，因此發(fā)明人的署名權(quán)不屬于專利內(nèi)容，只屬于發(fā)明人在民法上的人身權(quán)內(nèi)容。(劉春田主編《知識產(chǎn)權(quán)法》<第二版>)故本文從專利權(quán)的財產(chǎn)權(quán)糾紛著手，涉及專利權(quán)財產(chǎn)性訴訟，不涉及非財產(chǎn)性訴訟論述。此外專利權(quán)侵害責(zé)任有民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任。本文涉及民事責(zé)任探討，且將專利糾紛解決限定在民事訴訟上。

一、 專利侵犯的法院管轄。在極別管轄中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二條規(guī)定： 專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級人民法院和最高人民法院指定的中級人民法院管轄?？芍谖覈鴮＠麢?quán)侵權(quán)案件的管轄權(quán)收到了中級法院已經(jīng)最高院手中。但在《最高人民法院 關(guān)于調(diào)整地方各級人民法院管轄第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》法發(fā)〔2010〕5號第一條中規(guī)定：高級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在2億元以上的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件，以及訴訟標(biāo)的額在1億元以上且當(dāng)事人一方住所地不在其轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事案件。將專利權(quán)侵權(quán)訴訟滿足訴訟標(biāo)的在2億元以上等條件的案件管轄權(quán)分配到高級法院手中。此外根據(jù)該通知基層法院也可以管轄第一審專利案件(該規(guī)定第三條規(guī)定：三、經(jīng)最高人民法院指定具有一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄權(quán)的基層人民法院，可以管轄訴訟標(biāo)的額在500萬元以下的第一審一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件，以及訴訟標(biāo)的額在500萬元以上1000萬元以下且當(dāng)事人住所地均在其所屬高級或中級人民法院轄區(qū)的第一審一般知識產(chǎn)權(quán)民事案件。)在地域管轄上根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛適用法律問題的若干規(guī)定》第5條規(guī)定： 因侵犯專利權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括：被控侵犯發(fā)明、實用新型專利權(quán)的產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實施地;專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為的實施地;外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的制造、銷售、進(jìn)口等行為的實施地;假冒他人專利的行為實施地。上述侵權(quán)行為的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

二、訴訟人。主要方便外國專利權(quán)人到我國進(jìn)行起訴。當(dāng)前外國權(quán)利人在我國進(jìn)行訴訟主要是授權(quán)我國境內(nèi)人代為提起訴訟，法院相關(guān)程序性要求比較繁瑣。部分法院還要求權(quán)利人必須在起訴書上簽章，不得由人代為簽署。為了滿足平衡與wTo成員國利益和與TRIPS協(xié)議制度相銜接，2008年11月底全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判座談會最高人民法院明確統(tǒng)一路徑，凡經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)提起訴訟的人，均可以權(quán)利人名義提起訴訟。這是簡化訴訟程序、便利當(dāng)事人起訴實事求是采取的一項重要措施。參與訴訟的各方當(dāng)事人及人應(yīng)當(dāng)引起重視，及時掌握這些新的政策導(dǎo)向。

篇3

［關(guān)鍵詞］訴訟財產(chǎn)保全 訴前財產(chǎn)保全 建議

為了確實保障當(dāng)事人的合法權(quán)利，民事訴訟法中設(shè)立了財產(chǎn)保全制度。設(shè)立財產(chǎn)保全程序的目的是為了保證將來依法做出的生效判決能夠全面地、順利地得到執(zhí)行，從而維護(hù)生效判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，真正地保護(hù)勝訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、我國財產(chǎn)保全制度的現(xiàn)狀

根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，財產(chǎn)保全程序可分為訴訟財產(chǎn)保全與訴前財產(chǎn)保全。

1.訴訟財產(chǎn)保全

訴訟財產(chǎn)保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，依另一方當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)而對訴爭財產(chǎn)采取扣押等保護(hù)性措施的總稱。

(1)適用訴訟財產(chǎn)保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件。不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，就不存在財產(chǎn)執(zhí)行問題，因而也就沒有適用財產(chǎn)保全的必要。只有有財產(chǎn)給付內(nèi)容的案件，方有適用財產(chǎn)保全的可能。第二，須具有采取財產(chǎn)保全的必要性。第三，一般由另一方當(dāng)事人申請或由人民法院在必要時依職權(quán)主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當(dāng)事人的申請啟動。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。

(2)財產(chǎn)保全的過程。人民法院在收到當(dāng)事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)立即開始?！睹袷略V訟法》第95條規(guī)定，在財產(chǎn)保全開始執(zhí)行后，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)。當(dāng)事人對于財產(chǎn)保全的決定不服的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

2.訴前財產(chǎn)保全

訴前財產(chǎn)保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經(jīng)利害關(guān)系人的申請，并且提供了必要的擔(dān)保的情況下，由人民法院采取的財產(chǎn)保全措施。

(1)適用訴前財產(chǎn)保全的條件。由于訴前財產(chǎn)保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當(dāng)事人與人民法院受理立案之前，主要有以下幾項：第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益難以彌補(bǔ)的損害。?第二，申請人必須同時提供擔(dān)保，申請人必須同時提供擔(dān)保，且提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，否則人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

(2)訴前財產(chǎn)保全的過程。與訴訟財產(chǎn)保全相比，訴前財產(chǎn)保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應(yīng)利害關(guān)系的申請采取保全措施，而不能依職權(quán)采取保全措施。第二，應(yīng)由利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產(chǎn)保全的申請后，均須在48小時內(nèi)做出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

二、對于完善我國財產(chǎn)保全程序的幾點建議

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結(jié)構(gòu)性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現(xiàn)，亟需我們在立法和司法實踐中對其進(jìn)行完善。

1.在刑事訴訟法的“附帶民事訴訟”中，應(yīng)填補(bǔ)刑事案件偵查階段對犯罪嫌疑人財產(chǎn)保全的法律條款。

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟；人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產(chǎn)。司法實踐中，某些嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人，為了逃避經(jīng)濟(jì)賠償，不等到案件階段，就已經(jīng)故意把自己的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者變賣掉了。即使法院的判決最終維護(hù)被害人的請求，可是面對已經(jīng)變得“一貧如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判決對被害人來說，猶如一紙空文，無法執(zhí)行。

2.保全對象等方面需要完善

(1)保全的對象應(yīng)包括行為。如前面所述，我國財產(chǎn)保全制度的對象僅限于財產(chǎn)一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規(guī)定可以申請責(zé)令當(dāng)事人為一定的行為或不為一定的行為來達(dá)到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當(dāng)事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內(nèi)容。

(2)財產(chǎn)保全的措施應(yīng)將“采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結(jié)或者其他方法”。這是因為“法律規(guī)定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現(xiàn)實生活不斷豐富的需要。例如，對于不動產(chǎn)的權(quán)屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發(fā)揮，給社會帶來負(fù)面影響，此時可以通過通知房產(chǎn)管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進(jìn)行財產(chǎn)保全，而這種方式是法律所未規(guī)定的方法。因此該項規(guī)定欠妥。應(yīng)該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達(dá)方法。

我國的財產(chǎn)保全制度，是在總結(jié)建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構(gòu)筑的科學(xué)體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規(guī)定過于籠統(tǒng)，有些問題缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，有的法律未做相應(yīng)規(guī)定。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據(jù)。故保全、執(zhí)行應(yīng)當(dāng)符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強(qiáng)民眾對法律的公信力和依賴性。

參考文獻(xiàn):

[1]《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國〉若干問題的意見》

[2]《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》

[3]張衛(wèi)平:《訴訟構(gòu)架與程序》.清華大學(xué)出版社 2000年版

[4]季衛(wèi)東：《法律程序的意義》.《中國社會科學(xué)》，1993年第1期

篇4

    房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)依據(jù)人民法院已生效法律文書所進(jìn)行的登記在學(xué)理上被稱為囑托登記。依據(jù)物權(quán)法以及《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》的規(guī)定,房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律文書的要求履行登記義務(wù),并相應(yīng)地取得司法審查豁免的待遇。但實踐中,地方性法規(guī)卻又往往對囑托登記設(shè)定了條件,賦予了房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)對“登記與法律文書內(nèi)容是否一致”的裁量權(quán),從而使囑托登記的最終實現(xiàn)在一定程度上還必須依賴于房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的主觀判斷。以上海市為例?！渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例實施若干規(guī)定》第四條規(guī)定:“司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)在作出實施財產(chǎn)保全等限制措施決定后向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記的,登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收到有關(guān)財產(chǎn)保全等限制措施決定后5個工作日內(nèi),與房地產(chǎn)登記冊進(jìn)行核對?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記技術(shù)規(guī)定(試行)》第7.1.1.1條規(guī)定:“人民法院、人民檢察院、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)等對建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)依法實施財產(chǎn)保全等限制措施的發(fā)生法律效力的文件登記的,有關(guān)國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)提交下列文件:(一)有關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員的執(zhí)行公務(wù)的身份證明(復(fù)印件);(二)已發(fā)生法律效力的對建設(shè)用地使用權(quán)、房屋所有權(quán)依法實施財產(chǎn)保全等限制措施的文件(原件)?！钡?.2.14.3條規(guī)定:“申請人不能提交房地產(chǎn)權(quán)證書的,登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)核查房地產(chǎn)登記簿記載的原房地產(chǎn)權(quán)利人是否與人民法院(仲裁機(jī)構(gòu))已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解或者裁決書等法律文件認(rèn)定的原房地產(chǎn)權(quán)利人一致?！?/p>

    無論是最高人民法院的司法解釋還是上述上海市的地方性規(guī)定,均對登記機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)提出了要求,即登記機(jī)構(gòu)在依據(jù)人民法院的法律文書作出登記之前,必須進(jìn)行合理的審查。但容易引發(fā)爭議的是,登記機(jī)構(gòu)判斷“登記與法律文書是否一致”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何合理確定呢?如果登記機(jī)構(gòu)的判斷標(biāo)準(zhǔn)隨意性過大,則可能有礙囑托登記的最終實現(xiàn)。

    為了更好地說明這一問題,筆者以自己審理過的一起登記案件予以說明。法院執(zhí)行裁定書上表述的內(nèi)容為:“將胡某某所有的坐落于大東方路150號401室的房屋轉(zhuǎn)移登記至郭某某名下”,但登記機(jī)構(gòu)核對后發(fā)現(xiàn),大東方路150號401室登記的權(quán)利人并非胡某某,而是胡某某作為控股股東成立的大華有限責(zé)任公司。盡管如此,登記機(jī)構(gòu)還是按照裁定書的要求將房屋登記在郭某某名下。大華有限責(zé)任公司隨后向法院提起訴訟。登記機(jī)構(gòu)的囑托登記是否符合法律規(guī)定呢?審理中即出現(xiàn)了兩種意見:第一種意見認(rèn)為,登記簿上大東方路150號401室房屋的權(quán)利人是大華有限責(zé)任公司,而法院裁定書上寫的是將“胡某某所有的”大東方路150號401室房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記,明顯屬于“登記與法律文書內(nèi)容不一致”。第二種意見認(rèn)為,在登記簿與生效法律文書就權(quán)利人的認(rèn)定不一致時,房屋的真正權(quán)利人應(yīng)當(dāng)以生效的法律文書為準(zhǔn)。房屋門牌號明確,則唯一性可以確定,登記機(jī)構(gòu)對于房屋的權(quán)屬并沒有審查的義務(wù)。因此,登記行為符合司法審查豁免的條件,法院不應(yīng)當(dāng)受理。筆者贊同第二種意見,法院最終也按照第二種意見作出了處理。

    通過此案,筆者希望強(qiáng)調(diào)的是,登記機(jī)構(gòu)對法律文書應(yīng)當(dāng)僅作形式審查。審查的關(guān)鍵在于法律文書的可執(zhí)行性,即法律文書所載明的內(nèi)容按照現(xiàn)有的登記條件是否可以實現(xiàn)。只要客觀上具備可執(zhí)行性,登記機(jī)構(gòu)即應(yīng)當(dāng)予以登記。筆者認(rèn)為,囑托登記的可執(zhí)行性取決于以下三項內(nèi)容:不動產(chǎn)四至、登記類型以及法律文書確定的登記權(quán)利人。只要不動產(chǎn)四至、登記類型以及法律文書確定的登記權(quán)利人明確,則囑托登記即具有可執(zhí)行性,登記機(jī)構(gòu)即應(yīng)無條件執(zhí)行生效法律文書的內(nèi)容。至于房地產(chǎn)所有權(quán)認(rèn)定等問題,則不應(yīng)納入登記機(jī)構(gòu)的審查范圍,登記機(jī)構(gòu)不必也不應(yīng)進(jìn)行審查。

    (作者單位:上海市金山區(qū)人民法院)

篇5

申請人：陳朝陽，男，1975年4月16日生，漢族，住衡陽市華新開發(fā)區(qū)光輝路20號錫緣軒，電話：15874763333。

緊急請求事項

2019年11月5日，石鼓區(qū)人民法院受理的原告江紅訴被告衡陽市雁海實業(yè)開發(fā)有限公司、廖振鋼、第三人吳友生、第三人蔡龍偉商品房銷售合同糾紛一案中，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，查封了申請人所有的位于人民路49號一層29.6㎡房產(chǎn)，損害了申請人的合法權(quán)益。特請求立即依法撤銷（2019）石民一初字第53-7號、53-8號民事裁定書，解除對申請人所有的石鼓區(qū)人民路49號一層29.1平方米門面（房屋所有權(quán)證號：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455）的違法查封。

事實及理由

一、裁定查封的房產(chǎn)系申請人合法取得，并辦理了房屋所有權(quán)證。

2019年2月，珠暉區(qū)人民法院在執(zhí)行楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛一案時，申請人與楊政林、廖振鋼及衡陽市商業(yè)銀行（抵押權(quán)人）協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，由申請人代衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）償還銀行債務(wù)以解除抵押，衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）所有的石鼓區(qū)人民路49號一層門面311.445平方米即歸申請人所有。[見珠暉區(qū)人民法院（2019）珠執(zhí)第105-5號民事裁定書]。

根據(jù)達(dá)成的協(xié)議，申請人代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）償還商業(yè)銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司（廖振鋼）補(bǔ)償楊政林損失70萬元，后執(zhí)105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)（證號：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08043306號，現(xiàn)變更為衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455、08053456、08053457號，稅費均由申請人支付，）。

因此，申請人是在衡陽市人民政府和法院主持下經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人同意且支付了全部對價后，取得人民路49號門面的，是善意第三人。

二、追加申請人為被告適應(yīng)法律錯誤。追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

貴院適應(yīng)《民事訴訟法》第五十六條追加申請人為被告，該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”

法律規(guī)定只是追加無獨立請求權(quán)第三人和有獨立請求權(quán)第三人申請參加訴訟，貴院卻追加申請人為被告。請問原告向申請人主張權(quán)利的同時是否想過，自己有沒有向申請人履行過義務(wù)？原告與申請人的權(quán)利和義務(wù)是什么？原告與申請人之間的法律關(guān)系是什么？故申請人不是該案中適格的被告。

根據(jù)《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國民事訴訟法>的若干規(guī)定》第11條“人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”的規(guī)定，也不能追加申請人為無獨立請求權(quán)第三人。

根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”之規(guī)定，追加當(dāng)事人人民法院應(yīng)該盡審查義務(wù)，3月份該案中止審理的理由就是申請人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并提供了所有權(quán)證復(fù)印件，石鼓區(qū)人民法院卻明知道申請人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。

三、不符合立案受理條件，應(yīng)立即駁回起訴。

申請人是依據(jù)珠暉區(qū)人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠執(zhí)第105-5號裁定書取得房屋所有權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條第5款“對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“起訴不符合受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理條件的，裁定駁回起訴。不予受理的裁定書由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書記員署名；駁回起訴的裁定書由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書記員署名。”的規(guī)定，應(yīng)該立即駁回起訴。

2019年12月23日，衡陽市中級人民法院作出（2019）衡中法督字第1號案件受理通知書，決定受理江紅對衡陽市珠暉區(qū)人民法院作出的（2019）珠執(zhí)字第105號楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛（執(zhí)行）一案民事裁定不服的復(fù)議。申請人的權(quán)利和義務(wù)在復(fù)議決定結(jié)果里就會認(rèn)定，難道還需要石鼓區(qū)法院在該判決里面重復(fù)判決一次嗎？

四、裁定查封申請人房產(chǎn)適應(yīng)法律錯誤，石鼓區(qū)人民法院對申請人采取財產(chǎn)保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請求。

根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施”、第94條第一項“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”的規(guī)定，財產(chǎn)保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請求必須具有給付內(nèi)容。原告訴訟只是單純的確認(rèn)合同無效之訴，確認(rèn)合同無效不需要申請執(zhí)行，不存在有使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行；財產(chǎn)保全限于“請求的范圍”是指“訴訟請求的范圍”，而不是財產(chǎn)保全申請書的請求，故裁定采取訴訟保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請求，違背了民法“不告不理”的原則。

“當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全，法院可以作出財產(chǎn)保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財產(chǎn)保全的裁定，是需要經(jīng)過司法審查的。故石鼓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定是本案是確認(rèn)之訴，裁定將申請人房產(chǎn)查封錯誤，就應(yīng)該本著“錯案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。

五、法律明確規(guī)定對第三人合法所有財產(chǎn)法院不得查封

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：人民法院不得對登記機(jī)關(guān)已經(jīng)核準(zhǔn)登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)實施查封、扣押、凍結(jié)措施。第三十一條第（一）項規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人。

原人民路49號房產(chǎn)是衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對人是衡陽市雁海實業(yè)開發(fā)有限公司，石鼓區(qū)人民法院卻張冠李戴查封了申請人購買衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司房產(chǎn)。

申請人是按照珠暉區(qū)人民法院的民事裁定書辦理房屋產(chǎn)權(quán)的，且支付了貳佰多萬元的對價。申請人付款及房產(chǎn)過戶前后才幾個月，石鼓區(qū)人民法院又作出裁定，查封申請人取得的房產(chǎn)，使申請人不能行使《物權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。石鼓區(qū)人民法院此舉既損害了法律的嚴(yán)肅性和法院的公信力，也嚴(yán)重侵犯了申請人的合法權(quán)益。

綜上，本案是一起典型的濫用訴權(quán)、惡意訴訟案件，原告明知申請人負(fù)有高額高息債務(wù)，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權(quán)的支持，法官自由裁量權(quán)也應(yīng)該受法律原則的指導(dǎo)，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請人希望執(zhí)法者能基本執(zhí)法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會制造很大的安全隱患，與中央xx屆六中全會提出的“構(gòu)建和諧法制社會的決定”相違背。人民法院法官應(yīng)尊重法律事實，依法辦案，而不是依個人好惡，憑一些很牽強(qiáng)的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告起訴，急需貸款的我就申請財產(chǎn)保全將該抵押物查封。

人民法院必須認(rèn)認(rèn)真真地執(zhí)行《憲法》、法律規(guī)定的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實于法律，在對案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護(hù)每個當(dāng)事人的合法權(quán)利。

此致

衡陽市石鼓區(qū)人民法院

篇6

一、商標(biāo)案件的級別管轄

級別管轄是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限，即由哪一級法院作為第一審法院的制度。在2002年1月21日前審理商標(biāo)案件，法律對商標(biāo)案件的管轄沒有做出特別的規(guī)定，因此，商標(biāo)案件的管轄與普通民事糾紛的管轄基本一致。但在2002年1月21日《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)案件有關(guān)管轄和法律適用范圍問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）施行后，情況就有所不同。根據(jù)《解釋》第2條的規(guī)定，商標(biāo)民事糾紛案一審案件，由中級以上人民法院管轄。各高級人民法院根據(jù)本轄區(qū)的實際情況，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)，可以在較大城市確定1－2個基層人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件。商標(biāo)案件較以往在整體上提高了商標(biāo)民事糾紛案件的級別管轄，提高商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)案件級別管轄，是人民法院為加強(qiáng)我國入世后知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度和提高整體執(zhí)法水平的重要措施之一。我國目前有300多個中級人民法院，分布全國各地，審判力量較強(qiáng)，能夠負(fù)擔(dān)起商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)案件的審判工作。由這些中級人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件，能夠在商標(biāo)案件數(shù)量少、案件分布相對分散的情況下，解決審判經(jīng)驗的積累和統(tǒng)一執(zhí)法尺度問題，也不會產(chǎn)生當(dāng)事人參加訴訟不方便的問題。為保證統(tǒng)一商標(biāo)司法標(biāo)準(zhǔn)，積累審判經(jīng)驗，妥善保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)人和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，該司法解釋規(guī)定商標(biāo)民事案件由中級以上人民法院作為第一審法院?？紤]到部分較大城市的少數(shù)基層人民法院近年來也處理了不少商標(biāo)民事糾紛案件，積累了一定的審判經(jīng)驗，該司法解釋對基層人民法院受理第一審商標(biāo)民事糾紛案件也沒有完全排斥，而是作了一定的保留，即授權(quán)高級人民法院在較大城市可以指定1－2個基層人民法院審理第一審商標(biāo)民事糾紛案件。

二、商標(biāo)案件的地域管轄

地域管轄，又稱為土地管轄、區(qū)域管轄或?qū)俚毓茌?，是按照各法院的轄區(qū)和民事案件的隸屬關(guān)系來劃分訴訟管轄的，其作用在于確定同一級法院在各自轄區(qū)內(nèi)受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。一個商標(biāo)案件一般首先要確定由哪一級人民法院，然后再確定在同一級的人民法院之間由何法院作為一審法院，這就是地域管轄。

按照《解釋》，商標(biāo)民事糾紛案件包括： 1、商標(biāo)專用權(quán)權(quán)屬糾紛案件； 2、侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件； 3、商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件； 4、商標(biāo)許可使用合同糾紛案件；5、申請訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)案件；6、申請訴前財產(chǎn)保全案件； 7、申請訴前證據(jù)保全案件；8、其他商標(biāo)案件。從上述來分析，商標(biāo)民事案件大致可以分為商標(biāo)權(quán)屬案件、商標(biāo)合同案件、侵害商標(biāo)權(quán)案件、商標(biāo)財產(chǎn)保全和證據(jù)保全案件等。案件的性質(zhì)不同，其確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)就有所不同，下面就這些商標(biāo)案件的地域管轄分述之。

（一）侵害商標(biāo)權(quán)案件的地域管轄

對于侵權(quán)案件來講，民事訴訟法規(guī)定因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。由于最高人民法院對商標(biāo)案件規(guī)定了特殊的管轄，因此侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛的案件的管轄與一般侵權(quán)案件的管轄不同?；鶎尤嗣穹ㄔ簩ι虡?biāo)侵權(quán)案件一般并無管轄權(quán)，而基層人民法院對一般權(quán)糾紛一般有管轄權(quán)。因此，對于商標(biāo)侵權(quán)糾紛而言，侵權(quán)地法院或者被告住所地法院一般指的是侵權(quán)地或者被告住所地的中級人民法院，而不是基層人民法院，只有高級人民法院確定的并經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)的較大城市的基層人民法院才有商標(biāo)案件的管轄權(quán)。

按照最高人民法院的司法解釋，侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。商標(biāo)侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地也包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。對于侵權(quán)案件來講，民事訴訟法規(guī)定因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或被告住所地法院管轄。由于最高人民法院對商標(biāo)案件規(guī)定了特殊的管轄，因此侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛的案件的管轄與一般侵權(quán)案件的管轄不同?；鶎尤嗣穹ㄔ簩ι虡?biāo)侵權(quán)案件一般并無管轄權(quán)，而基層人民法院對一般權(quán)糾紛一般有管轄權(quán)。因此，對于商標(biāo)侵權(quán)糾紛而言，侵權(quán)地法院或者被告住所地法院一般指的是侵權(quán)地或者被告住所地的中級人民法院，而不是基層人民法院，只有高級人民法院確定的并經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)的較大城市的基層人民法院才有商標(biāo)案件的管轄權(quán)。

按照最高人民法院的司法解釋，侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。商標(biāo)侵權(quán)案件的侵權(quán)行為地也包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。對于商標(biāo)侵權(quán)行為實施地，最高人民法院2002年10月頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，因侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提起的民事訴訟，由侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)商品的儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)商品的儲藏地，是指大量或者經(jīng)常性儲存、隱匿侵權(quán)商品所在地；查封扣押地，是指海關(guān)、工商等行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地。

關(guān)于侵權(quán)行為地，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1、由于該解釋并沒有規(guī)定侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，因此，在侵犯商標(biāo)專用權(quán)案件，中不再以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地來確定管轄。從總的趨勢來看，最高人民法院正在逐步地取消侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定。例如，最高人民法院在《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，因侵犯著作權(quán)行為提起的民事訴訟，由著作權(quán)法第46條、第47條所規(guī)定侵權(quán)行為的實施地、侵權(quán)復(fù)制品儲藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管轄。該規(guī)定排除了其他法院如侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院的管轄權(quán)。最高人民法院在1998年《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》中也曾經(jīng)指出，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，應(yīng)當(dāng)理解為是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，不能以原告受到損害就認(rèn)為原告所在地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。

學(xué)界與理論界對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的確定也觀點紛呈，如很多人認(rèn)為，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是一個比較明確的概念，只要在某一個地方給權(quán)利人造成了損害后果，那么該地就是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。例如一般來說，商標(biāo)權(quán)人的住所地或者主要營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，因為侵權(quán)的結(jié)果就是對商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)、銷售、收入產(chǎn)生影響，從這個意義上講，商標(biāo)權(quán)人的住所地或者主要營業(yè)機(jī)構(gòu)所在地為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。從這個意義上講，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地與原告的住所地并不矛盾。

正是由于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的復(fù)雜性，使之在司法實踐中難以操作，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地與合同履行地問題一起成為民事訴訟中確定管轄的疑難問題。筆者以為，最高人民法院在《適用意見》中關(guān)于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定雖然有利于對受害人的特殊保護(hù)，但這一規(guī)定在很大程度上改變了“原就被”的管轄原則，且在司法實踐中不易操作，其合理性值得商榷。因此，對于侵權(quán)案件的管轄，應(yīng)當(dāng)一般性地廢除侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的規(guī)定，當(dāng)然，為了體現(xiàn)對某些受害者的特殊保護(hù)，可以對一些特殊的侵權(quán)案件規(guī)定特別的管轄，例如侵害名譽(yù)權(quán)案件、環(huán)境污染案件等。

2、該解釋的侵權(quán)行為實施地應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋。依照最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》關(guān)于專利案件侵權(quán)行為地的規(guī)定，筆者以為侵害商標(biāo)專用權(quán)行為地的實施地應(yīng)當(dāng)具體包括下列各地：侵權(quán)產(chǎn)品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口等行為實施地；假冒他人商標(biāo)行為的實施地；偽造或者擅自制造他人商標(biāo)標(biāo)識的行為實施地或者銷售偽造或者擅自制造的他人商標(biāo)標(biāo)識的銷售地等。

3、查封扣押地是指海關(guān)、工商等行政機(jī)關(guān)依法查封、扣押侵權(quán)商品所在地，不包括人民法院采取保全措施或者采取訴前停止侵權(quán)措施的查封扣押地。

（二）商標(biāo)合同糾紛

合同糾紛的管轄，民事訴訟法第24條規(guī)定，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的規(guī)定，當(dāng)事人約定的履行地與實際履行地不一致的，以實際履行地為準(zhǔn)。如果合同沒有實際履行，當(dāng)事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地法院管轄。

合同履行地的確定是一個非常復(fù)雜的問題。首先是對于合同履行地的含義，實踐與理論中就存在不同的看法。目前通說認(rèn)為合同履行地是指合同的特征義務(wù)履行地，一個合同的特征履行地是唯一的，因此合同履行地應(yīng)當(dāng)是唯一的。筆者以為這種觀點是值得商榷的。合同一般為雙務(wù)合同，并且往往有多項義務(wù)，因此其履行地并非一定是唯一的，民事訴訟法所規(guī)定的合同履行地應(yīng)當(dāng)指的是發(fā)生爭議的合同義務(wù)履行地，合同糾紛由發(fā)生爭議的合同義務(wù)履行地法院管轄，這也是世界各國的通例，例如當(dāng)事人對于付款義務(wù)發(fā)生爭議，則合同履行地指的是付款義務(wù)的履行地。一般來說，合同履行地的確定要遵循以下原則：如果當(dāng)事人有明確的約定，并且當(dāng)事人約定的履行地與實際履行地又一致的，或者約定與實際履行地不一致的，一律以實際履行地為準(zhǔn)。如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，按照合同法第62、141條的規(guī)定，當(dāng)事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照依據(jù)合同法第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定： 標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣人應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以運交給買受人；標(biāo)的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標(biāo)的物在某一地點的，出賣人應(yīng)當(dāng)在該地點交付標(biāo)的物；不知道標(biāo)的物在某一地點的，應(yīng)當(dāng)在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標(biāo)的物；履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

對于商標(biāo)合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)按照上述管轄原則來確定。還應(yīng)當(dāng)注意的是，商標(biāo)合同糾紛與技術(shù)合同糾紛并非相同，一般情況下純粹的商標(biāo)使用合同糾紛并不屬于技術(shù)合同糾紛，因此其管轄的確定不能依照《全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要》的精神來處理。但如果商標(biāo)合同有涉及到技術(shù)合同內(nèi)容的，或者商標(biāo)合同中包含技術(shù)合同內(nèi)容，當(dāng)事人對技術(shù)合同內(nèi)容和商標(biāo)合同內(nèi)容都發(fā)生爭議的，則按照技術(shù)合同糾紛來確定管轄。

最后，在合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的商標(biāo)案件，由于當(dāng)事人可以選擇訴因起訴，因此該案件的管轄?wèi)?yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人選擇的訴因來確定。

（三）訴前停止侵權(quán)與保全案件

商標(biāo)法第57條商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提出訴前責(zé)令停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的申請。2002年最高人民法院《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，訴前責(zé)令停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請，應(yīng)當(dāng)向侵權(quán)行為地或者被申請人住所地對商標(biāo)案件有管轄權(quán)的人民法院提出。

訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為是否屬于訴前財產(chǎn)保全，筆者以為二者不能等同，訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為是一種我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行兩種制度所不能涵蓋的制度，在大陸法系可稱為“定暫時狀態(tài)之假處分”（訴訟保全的一種，財產(chǎn)保全與訴訟保全也并非同一概念）。我國商標(biāo)法對訴前停止侵犯商標(biāo)專用權(quán)和財產(chǎn)保全進(jìn)行了區(qū)分，例如商標(biāo)法第57條規(guī)定，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時制止，將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。對訴前停止侵權(quán)行為這種制度應(yīng)當(dāng)有特殊的管轄法院，《解釋》將其規(guī)定為侵權(quán)行為地或者被申請人住所地法院有管轄權(quán)。

至于涉商標(biāo)案件的訴前財產(chǎn)保全案件，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第31條規(guī)定：“訴前財產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財產(chǎn)所在地的人民法院申請。在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。” 至于申請人申請訴前財產(chǎn)保全時是否有數(shù)額限制，目前沒有明確規(guī)定。筆者以為，由于保全措施并不是審理行為，因此并不涉及到級別管轄的問題，因此，采取訴前財產(chǎn)保全時對訴訟標(biāo)的額并無要求。當(dāng)然，法律法規(guī)對某些案件的保全規(guī)定由中級人民法院采取，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行這一規(guī)定。例如，涉外仲裁過程中的財產(chǎn)保全則由相應(yīng)的中級人民法院管轄。

商標(biāo)案件的證據(jù)保全案件，按照《解釋》，也由侵權(quán)行為地或者被申請人住所地的有商標(biāo)管轄權(quán)的法院管轄。這與普通證據(jù)保全案件的管轄是不同的。

篇7

關(guān)鍵詞：自主知識產(chǎn)權(quán) 法律保護(hù) 自我保護(hù)

自主知識產(chǎn)權(quán)是一個民族得以生存和發(fā)展的靈魂，也是一個國家立足于世界民族之林的根本所在。知識經(jīng)濟(jì)時代，經(jīng)濟(jì)的全球化、科技的日新月異使得自主知識產(chǎn)權(quán)成為國力競爭的焦點。創(chuàng)造自主知識產(chǎn)權(quán)固然不易，保護(hù)更顯困難。因此探索自主知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)措施及其對策具有現(xiàn)實的緊迫性和深遠(yuǎn)的戰(zhàn)略意義。

一、自主知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)措施

我國法律為知識產(chǎn)權(quán)提供了民事、行政、刑事的法律保護(hù)措施，正確行使法律賦予的權(quán)利是有效保護(hù)自主知識產(chǎn)權(quán)的重要途徑。

(一)及時合理地使用訴前證據(jù)保全。及時合理使用訴前證據(jù)保全是我國法律為適應(yīng)trips協(xié)議的需要所作出的重大修改，它成為自主知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新措施。新修改的商標(biāo)法第五十八條規(guī)定，為制止侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。我國專利法通過司法解釋新增了訴前證據(jù)保全的規(guī)定。在此之前，盡管我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟中以及訴前的財產(chǎn)保全制度，第二次修改后的專利法也新增了訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，但訴前財產(chǎn)保全并不是訴前證據(jù)保全，訴前財產(chǎn)保全為日后判決、裁定作保證，訴前證據(jù)保全則為日后的訴訟提供證據(jù)保障。最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第十六條規(guī)定：“人民法院執(zhí)行訴前停止侵犯專利權(quán)行為的措施時，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，參照民事訴訟法第七十四條的規(guī)定，同時進(jìn)行證據(jù)保全?！焙茱@然證據(jù)保全能夠在日后的訴訟中使知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人獲得主動，當(dāng)然只是在執(zhí)行訴前停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為時，才可根據(jù)當(dāng)事人的申請同時進(jìn)行證據(jù)保全。如果當(dāng)事人沒有申請訴前停止侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，當(dāng)事人要向法院申請訴前證據(jù)保全，也難以保護(hù)其合法權(quán)利。因此，訴前證據(jù)保全作為一項新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施具有很強(qiáng)的適用性，它也是自主知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)有力手段之一。

(二)及時合理使用“臨時禁令”，將“即發(fā)侵權(quán)”及時制止在實際損害發(fā)生之前。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，均具有難開發(fā)、易復(fù)制的特點。一旦有任何延誤就很可能給權(quán)利人造成不可彌補(bǔ)的損害。我們必須認(rèn)識到，無形的知識產(chǎn)權(quán)作為財產(chǎn)受到的保護(hù)，與有形物之作為財產(chǎn)受到的保護(hù)是完全不同的。有形物的所有人一般可通過占有其物而達(dá)到保護(hù)其財產(chǎn)不受侵害的目的；而知識產(chǎn)權(quán)所有人不能通過占有其發(fā)明創(chuàng)造或商標(biāo)來達(dá)到保護(hù)其財產(chǎn)的目的。我國在第二次修改的專利法中規(guī)定了訴前停止侵權(quán)的條款。專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。人民法院處理前款申請，適用民事訴訟法第九十三條至第九十六條和第九十九條的規(guī)定。新修改的商標(biāo)法第五十七條也作了類似的規(guī)定。由此，我國專利法中引入了“臨時禁令”制止即發(fā)侵權(quán)的措施。如果存在即發(fā)侵權(quán)，當(dāng)事人可向法院申請訴前停止侵權(quán)。因此對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人來講，將某些即發(fā)而未發(fā)的行為制止在實際損害發(fā)生之前是非常必要的。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人應(yīng)該充分利用這種法律保護(hù)的措施。

(三)正確及時地行使追究侵權(quán)人的“停止侵權(quán)”的民事責(zé)任。停止侵權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中最重要的法律救濟(jì)措施之一，也是侵權(quán)人要承擔(dān)的主要民事責(zé)任之一。承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任中的停止侵權(quán)責(zé)任不同于侵權(quán)民事責(zé)任中的賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，停止侵權(quán)責(zé)任只要求有侵權(quán)的行為存在即可，不再要求有過錯。在即發(fā)侵權(quán)的情況下，甚至實際的侵權(quán)行為都不存在，而只是存在即將發(fā)生侵權(quán)的實實在在的危險，權(quán)利人不必證明行為人實施侵權(quán)行為的主觀過錯，法官"dz不必考慮行為人是否有過錯，即發(fā)侵權(quán)人就應(yīng)承擔(dān)停止即發(fā)侵權(quán)的責(zé)任。我國第二次修改的專利法第六十三條第二款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”新修改的商標(biāo)法第五十六條第三款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇纱丝芍词骨謾?quán)人沒有過錯，也要承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人及時利用這一手段可以有效防止知識產(chǎn)權(quán)損失進(jìn)一步擴(kuò)大，保護(hù)自主知識產(chǎn)權(quán)。

(四)正確地行使法律賦予的其它民事權(quán)利。我國《專利法>規(guī)定了權(quán)利人的許諾銷售權(quán)，《專利法》和《商標(biāo)法》還規(guī)定了權(quán)利人的許可使用權(quán)，這為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)提供了另外的法律的保障措施。此外，我國《專利法》第五十六條第一款規(guī)定：發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠麢?quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。說明書及附圖只能用來解釋權(quán)利要求，而不能用來改寫權(quán)利要求，這表明我國發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的保護(hù)范圍是以權(quán)利要求中記載的內(nèi)容為依據(jù)。因此，對于專利權(quán)人來說，權(quán)利要求的撰寫已經(jīng)成為自主知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的十分重要措施。

(五)適時追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。我國《專利法》、《商標(biāo)法>、《著作權(quán)法》都規(guī)定對嚴(yán)重的侵權(quán)行為追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任；《刑法》分則第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪等七個罪名，對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的個人根據(jù)情節(jié)或者數(shù)額的不同分別處以3年以下有期徒刑或者拘役、3年以上7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的單位處以罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處以相應(yīng)的刑罰。刑法的這些規(guī)定能夠有效打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪，成為保護(hù)自主知識產(chǎn)權(quán)的最強(qiáng)有力的手段。

二、自主知識產(chǎn)權(quán)的自我保護(hù)對策

自主知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)是對侵權(quán)后的救濟(jì)手段，自主知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更應(yīng)防患于未然，對其自我保護(hù)。自主知識產(chǎn)權(quán)的自我保護(hù)主要涵蓋如下幾點：

篇8

一、當(dāng)前森林防火工作的嚴(yán)峻形勢

自2月份至3月初，全省森林火災(zāi)呈現(xiàn)多發(fā)趨勢。特別是部分地區(qū)發(fā)生的特大森林火災(zāi)造成人員傷亡，3月3日，全省共發(fā)生森林火災(zāi)99起，創(chuàng)我省一日森林火災(zāi)發(fā)生最高記錄。針對這種嚴(yán)峻的防火形勢，省、市、區(qū)各級領(lǐng)導(dǎo)都做出批示，指示一定要全力做好當(dāng)前至清明后一段時期的森林防火工作。

據(jù)氣象分析，至清明前，全省無強(qiáng)降雨，火險等級高的狀況不全有根本好轉(zhuǎn)，面臨的形勢更加嚴(yán)峻。因而，要求全鎮(zhèn)要比以往更加重視野外火源管理，更加重視對防火措施的宣傳，更加重視野外火源的巡查力度，確保全鎮(zhèn)不發(fā)生森林火警。

二、切實加強(qiáng)森林防火宣傳教育工作

我們要切實抓住全區(qū)“森林防火督導(dǎo)月”活動的時機(jī)，深入開展森林防火宣傳教育活動，促使群眾逐步轉(zhuǎn)變野外用火習(xí)慣。一是各單位要廣泛張貼標(biāo)語、橫幅、警示牌，橫幅每村不少于10條，警示牌不少于5塊，切實營造良好的森林防火宣傳氛圍。二是各防火單位要立即按照包片分工開好群眾會，面對面的宣傳森林防火工作的重要意義和防火措施，轉(zhuǎn)變?nèi)罕姷纳a(chǎn)生活方式。三是利用廣播、電視、宣傳車等各種形式開展宣傳，要將《禁火令》和《鎮(zhèn)致林區(qū)群眾的一封信》發(fā)放到每家每戶，深入人心。四是要切實抓住重點人群開展宣傳，中小學(xué)要上一堂森林防火課，促使中小學(xué)生轉(zhuǎn)變觀念并教育家長，各防火單位重點抓住外來人員、呆癡人員、精神病患者、老幼人群等，落實監(jiān)管人，并與監(jiān)管人簽訂防火責(zé)任狀，確保重點人群不出現(xiàn)野外用火行為。

三、全面落實各項森林防火措施

各防火單位要切實按照上級要求，加強(qiáng)對森林防火措施的落實力度，確保全鎮(zhèn)不發(fā)生森林火警。一是全面落實防火責(zé)任包干制，鎮(zhèn)、村、組要層層分解防火責(zé)任，將每塊山場、墳場劃分到個人，將鎮(zhèn)、村干部、巡山員及有關(guān)黨員、組長分到每塊山場，嚴(yán)防死守，分工負(fù)責(zé)，確保不出現(xiàn)防火死角，確保防火責(zé)任的落實。二是切實加強(qiáng)對專業(yè)巡山員的管理，各防火單位要再次將巡山員責(zé)任區(qū)段進(jìn)行再次研究、部署，保證巡山員責(zé)任分段的科學(xué)性和合理性。各防火單位要加強(qiáng)對巡山員到崗到位，履行職責(zé)情況的督察，每天2次，專人負(fù)責(zé)，做好記錄。鎮(zhèn)政府將提高巡山員的工資待遇，各村也要加強(qiáng)對巡山員的獎懲力度，提高巡山員的工作積極性。三是切實做好野外火源管理，各責(zé)任段要采取一切手段禁止林區(qū)內(nèi)野外用火，對違章用火者予以嚴(yán)厲查處，確保野外火源管理到位。四是加強(qiáng)對特殊人群的管理，對呆傻人員、老人、小孩、精神病患者要加強(qiáng)監(jiān)控，落實監(jiān)護(hù)人，并簽訂責(zé)任狀，確保特殊人群不出現(xiàn)問題。

四、全面落實各項防火制度和紀(jì)律

篇9

北京市工商局推出政策措施，幫助企業(yè)解決“燃眉之急”。為支持中小企業(yè)發(fā)展，對從事投資管理、資產(chǎn)管理，且申請登記注冊為企業(yè)法人的，企業(yè)注冊資本(金)最低限額將由5萬元降低至3萬元。為幫助企業(yè)走出困境，還將給予困難企業(yè)一年調(diào)整期。對因暫無經(jīng)營活動處于調(diào)整期的企業(yè)，允許其辦理并通過年檢；對因生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)困難不能按時繳納注冊資本(金)出資的企業(yè)，允許適當(dāng)延長出資期限至2009年底；對異地經(jīng)營且未造成其他危害后果的企業(yè)，責(zé)令改正或納入當(dāng)?shù)卣y(tǒng)一組織指定的集中辦公區(qū)域予以規(guī)范的，暫不予行政處罰。

上海

上海市人力資源和社會保障局出臺旨在幫助困難企業(yè)減輕負(fù)擔(dān)的“穩(wěn)定崗位特別計劃”，即日起，經(jīng)認(rèn)定的當(dāng)?shù)厥芙鹑谖C(jī)影響的困難企業(yè)可申請享受“靈活工時制”等一系列特殊政策。根據(jù)“穩(wěn)定崗位特別計劃”的規(guī)定，上海將鼓勵和引導(dǎo)困難企業(yè)采取縮短工時、輪班工作、崗位共享、組織培訓(xùn)等措施，千方百計保持就業(yè)崗位穩(wěn)定。企業(yè)在實行崗位共享或停工期間，工資報酬可通過協(xié)商重新確定，組織員工培訓(xùn)的可按規(guī)定申請培訓(xùn)費全額補(bǔ)貼。申請上述幫扶政策的困難企業(yè)需符合五個條件：受金融危機(jī)沖擊較大，生產(chǎn)、經(jīng)營出現(xiàn)階段性暫時困難；實施穩(wěn)定就業(yè)崗位或減薪的計劃和措施，減薪措施后企業(yè)員工近3個月內(nèi)平均收入低于上年度上海職工月平均工資50％；吸納就業(yè)人員較多，且不裁員、少減員；符合上海產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃和節(jié)能環(huán)保要求；參加上海失業(yè)保險并履行繳費義務(wù)。

湖北

從湖北省政府獲悉，湖北省將出資1億元設(shè)立“創(chuàng)業(yè)投資引導(dǎo)基金”，通過省市聯(lián)動，成功引進(jìn)了多家創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)前來設(shè)立基金和分支機(jī)構(gòu)。并且建立中小企業(yè)擔(dān)保風(fēng)險補(bǔ)償機(jī)制，設(shè)立省中小企業(yè)擔(dān)保專項資金，用于中小企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險補(bǔ)償。同時，全省將大力發(fā)展會員制擔(dān)保機(jī)構(gòu)，探索在小企業(yè)創(chuàng)業(yè)基地、園區(qū)、產(chǎn)業(yè)集群中形成多方聯(lián)動的中小企業(yè)擔(dān)保融資新機(jī)制。主要包括加大財政支持、落實稅收優(yōu)惠、加強(qiáng)信貸支持、拓展融資渠道、完善中小企業(yè)信用擔(dān)保體系、鼓勵全民創(chuàng)業(yè)、推進(jìn)產(chǎn)業(yè)升級、支持自主創(chuàng)新、強(qiáng)化配套發(fā)展、實施品牌戰(zhàn)略、支持要素配置、加強(qiáng)權(quán)益維護(hù)、建立激勵機(jī)制等。

江西

江西出臺了《關(guān)于維護(hù)國家金融安全，服務(wù)江西經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，借此提出了一系列促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的新措施。這些措施包括：對受到金融危機(jī)沖擊，經(jīng)濟(jì)確有困難的企業(yè)，實行訴訟費緩交、減交或免交，并在申請緩、減、免訴訟費等環(huán)節(jié)上簡化相應(yīng)的審查程序；在案件審理中多采取調(diào)解、和解方式，竭力尋找各方利益的平衡點，倡導(dǎo)以和諧的方式結(jié)案；對因資金短缺但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)、有發(fā)展前景的負(fù)債企業(yè)，慎用財產(chǎn)保全措施等強(qiáng)制措施，避免影響企業(yè)正常經(jīng)營；審慎把握公司解散或破產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)公司解散訴訟的調(diào)解工作，鼓勵運用破產(chǎn)重整、和解制度，盡可能維持有發(fā)展前景企業(yè)的生存；對擁有對外債權(quán)的涉訴非公有制企業(yè)，積極引導(dǎo)清收債權(quán)，引導(dǎo)訴訟能力較弱的企業(yè)及時搜集證據(jù)和保全財產(chǎn)；在審理、執(zhí)行涉民營企業(yè)案件時，邀請工商聯(lián)派員參加相關(guān)案件的調(diào)解工作等。

遼寧

為緩解中小企業(yè)融資難問題，遼寧省政府相繼出臺多項優(yōu)惠政策，鼓勵和幫助中小企業(yè)多渠道融資，其中，成功上市的中小企業(yè)最多將獲數(shù)百萬元政府獎勵。按照遼寧省政府這一政策，遼寧省成功上市的中小企業(yè)將獲得遼寧省政府的100萬元獎勵。一些市、縣(區(qū))政府還出臺了各自的獎勵政策。沈陽市規(guī)定，對在境內(nèi)外上市融資的企業(yè)，沈陽市政府將按融資額的一定比例進(jìn)行獎勵，最高可達(dá)300萬元。符合政府產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向的上市中小企業(yè)還將獲得單獨的上市獎勵，到2010年為止，對每個上市的畜產(chǎn)品加工、飼料生產(chǎn)企業(yè)獎勵500萬元。為幫助中小企業(yè)上市，遼寧還剛剛成立了規(guī)模為100億元的中小企業(yè)發(fā)展基金，并在沈陽設(shè)立了中小企業(yè)上市培育基地，作為省級中小企業(yè)上市孵化器和直接投資的平臺，承擔(dān)遼寧省中小企業(yè)上市培育和私募融資的職能。沈陽中小企業(yè)金融服務(wù)園區(qū)也正在建設(shè)當(dāng)中，將為沈陽、遼寧乃至東北地區(qū)中小企業(yè)提供直接和間接金融服務(wù)。遼寧省中小企業(yè)廳、遼寧省金融辦等政府部門還多次組織協(xié)調(diào)券商等中介機(jī)構(gòu)為中小企業(yè)進(jìn)行企業(yè)上市輔導(dǎo)，讓企業(yè)熟悉上市融資的條件、程序等。

廣東

為拓寬中小企業(yè)融資渠道，緩解中小企業(yè)融資難問題，鼓勵、支持中小企業(yè)通過上市融資實現(xiàn)平穩(wěn)健康發(fā)展，廣東省建立了全省中小企業(yè)上市后備資源數(shù)據(jù)庫。據(jù)悉，進(jìn)入全省中小企業(yè)上市后備資源數(shù)據(jù)庫的企業(yè)必須具備一系列條件，如在當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ㄒ?guī)模、一定行業(yè)地位、經(jīng)營狀況良好、具有較高成長特征；具有獨立企業(yè)法人資格的有限公司，持續(xù)經(jīng)營時間在三年以上；企業(yè)近兩年主要經(jīng)營一種業(yè)務(wù)且沒有變化，并符合國家和廣東省重點扶持的產(chǎn)業(yè)政策等。

篇10

[關(guān)鍵詞] 商業(yè)秘密權(quán) 歸責(zé)原則 即發(fā)侵權(quán)

商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的重要客體，具有秘密性、價值性、實用性及風(fēng)險性等法律特征已為人們所普遍接受。商業(yè)秘密作為企業(yè)保持競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，不僅是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，為企業(yè)創(chuàng)造巨大的經(jīng)濟(jì)效益，甚至決定企業(yè)的生存發(fā)展。加入世貿(mào)組織后，對照TRIPs“強(qiáng)制性”規(guī)定的要求，在商業(yè)秘密保護(hù)范圍、水平、執(zhí)法措施等方面，對我國包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)提出了更高的要求。2007年1月12日最高人民法院公布的《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），有力地維護(hù)了市場競爭秩序，進(jìn)一步推動和完善了我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)體系。

一、商業(yè)秘密的性質(zhì)

商業(yè)秘密的法律屬性是決定對其進(jìn)行法律保護(hù)的基礎(chǔ)，對商業(yè)秘密的法律屬性的界定，直接關(guān)系到能否對商業(yè)秘密進(jìn)行有效的全方位的保護(hù)，在立法和司法實踐中都具有重要的意義。目前，對商業(yè)秘密的屬性，在理論上存在三種觀點：第一種認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟(jì)價值的無形資產(chǎn)。商業(yè)秘密作為人類智力和科學(xué)活動的成果，是一種非物質(zhì)形態(tài)的勞動產(chǎn)品，這種勞動產(chǎn)品具有價值和使用價值，屬于一種基于原始取得的不為公眾知悉的無形財產(chǎn)。目前不少國家對商業(yè)秘密的保護(hù)是建立在財產(chǎn)保護(hù)的法則基礎(chǔ)上的。第二種認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，具有所有權(quán)的屬性。英美法系國家一般都傾向于承認(rèn)商業(yè)秘密是一項財產(chǎn)權(quán)，具有所有權(quán)的屬性。在美國聯(lián)邦稅法中，商業(yè)秘密被當(dāng)作財產(chǎn)權(quán)的客體。根據(jù)美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的規(guī)定，商業(yè)秘密擁有者所受到的保護(hù)與其他財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利人所受到的保護(hù)基本一致。商業(yè)秘密只要合法取得，擁有人即有可能獲得法定范圍內(nèi)的占有、使用、收益和處分的所有權(quán)。因此，從所有權(quán)的理論上分析，商業(yè)秘密具有所有權(quán)的屬性是成立的。第三種認(rèn)為，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。至20世紀(jì)90年代，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）特別將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，專門規(guī)定了“未披露過的信息的保護(hù)”問題。至此，將商業(yè)秘密的法律屬性界定為知識產(chǎn)權(quán)的觀點已為多數(shù)國家所接受和默認(rèn)。

筆者認(rèn)為商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)屬于知識產(chǎn)權(quán)，但與前兩個問題不可分割。首先，我們應(yīng)當(dāng)解決從哪一個角度去看商業(yè)秘密的問題。僅從秘密本身來看，它有實用性和經(jīng)濟(jì)價值，都是財產(chǎn)。如果從法律的角度來看，商業(yè)秘密又是一項權(quán)利。由于商業(yè)秘密的非物質(zhì)形態(tài)性，使得權(quán)利人對權(quán)能的行使有了新的特點：其一，不發(fā)生有形控制的占有，只是知悉、了解、掌握，并采取保密措施，控制不讓外界所知；其二，不發(fā)生有形損耗的使用；其三，不發(fā)生有形交付的法律處分。其次，商業(yè)秘密的權(quán)利人對商業(yè)秘密的處分行為可以是將商業(yè)秘密公布于眾，使其失去秘密性；也可以將商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓給他人所有，但卻不可能因?qū)ι虡I(yè)秘密的處分而使自己喪失掌握商業(yè)秘密的能力，只是自己不得再使用業(yè)已轉(zhuǎn)讓給他人的商業(yè)秘密，并不得泄露。正是由于商業(yè)秘密既是無形財產(chǎn)，又是無形財產(chǎn)權(quán)，才決定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)。然而如何看待知識產(chǎn)權(quán)，并不僅僅看它的獨占性、時間性、地域性的特征，前三者并不是知識產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成要件。知識產(chǎn)權(quán)最本質(zhì)的特征是它是人們智力勞動的成果、智慧的結(jié)晶，具有非物質(zhì)性。這才是判斷是否屬于知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)鍵。商業(yè)秘密符合了知識產(chǎn)權(quán)非物質(zhì)性的本質(zhì)特征，同時又缺少絕對的獨占性、時間性、地域性的一般特征，因此商業(yè)秘密屬于特殊的知識產(chǎn)權(quán)。

二、商業(yè)秘密的構(gòu)成及侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

1.商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

商業(yè)秘密的構(gòu)成，是指法律所規(guī)定的某項信息之所以成為商業(yè)秘密的一系列要件的有機(jī)組合，即構(gòu)成商業(yè)秘密必須具備的條件。確定商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，是認(rèn)定什么是商業(yè)秘密的基礎(chǔ)，也是判斷商業(yè)秘密是否被侵犯的條件。依照我國反不正當(dāng)競爭法及《解釋》，一項信息構(gòu)成商業(yè)秘密必須具備以下條件：

第一，不為公眾所知悉。不為公眾所知悉也稱尚未公知性，即商業(yè)秘密不為公眾所知悉或沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域而維持其秘密狀態(tài)。不為公眾所知悉是商業(yè)秘密與專利和其他知識產(chǎn)權(quán)的顯著區(qū)別。依照《解釋》，不為公眾所知悉的判定應(yīng)從以下兩方面入手：首先，不為公眾所知悉具有相對性，即只是在相關(guān)技術(shù)或者經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)不為相關(guān)人員普遍知悉即可，且允許權(quán)利人在采取保密措施的情況下讓有必要知道商業(yè)秘密的人員知悉，而不是除權(quán)利人以外的任何人都不能知道。其次，一項信息要構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅要處于一般的保密狀態(tài)，而且獲得該項信息要有一定的難度，這樣才符合商業(yè)秘密的秘密性要求。

另外，通過自行開發(fā)研制或者反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密的行為。所謂“反向工程”，是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息，但是當(dāng)事人通過不正當(dāng)手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲得行為合法的，法律不予支持。

第二，具有確定的可應(yīng)用性。確定的可應(yīng)用性，也稱實用性、價值性。這是由于商業(yè)秘密不是一種純理論方案，而是能夠直接在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域?qū)嶋H應(yīng)用并產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益的信息。我國反不正當(dāng)競爭法第10條第3款規(guī)定的“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性”，即是該方面的要求。按照《解釋》第10條的規(guī)定，商業(yè)秘密的實用性應(yīng)從以下兩方面來理解：首先，商業(yè)秘密的價值性既包括現(xiàn)實的價值性也包括潛在的價值性。前者是指可以現(xiàn)實地直接應(yīng)用的信息；后者是指雖不能現(xiàn)實地應(yīng)用但將來可以應(yīng)用的信息。其次，不論是具有直接的應(yīng)用價值的積極信息，還是對于權(quán)利人而言不再能夠創(chuàng)造新價值的消極信息，只要具有維持競爭優(yōu)勢的作用，均可納入商業(yè)秘密的保護(hù)體系。

第三、權(quán)利人采取了合理保密措施。商業(yè)秘密是一種無形資產(chǎn)，它的存在價值主要依靠權(quán)利人的保密措施得以實現(xiàn)。合理的保密措施表明權(quán)利人維護(hù)自己權(quán)利的愿望和態(tài)度。關(guān)于合理保密措施的認(rèn)定，《解釋》第11條為權(quán)利人的保密措施設(shè)定了一個程度上的要求：權(quán)利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施，即達(dá)到了合理程度。同時，人民法院在認(rèn)定權(quán)利人是否采取了合理保密措施，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素來綜合判斷。

2.侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

關(guān)于商業(yè)秘密侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的歸責(zé)原則問題，無論在理論界還是在實務(wù)界都存在著許多爭議，大多數(shù)學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)采取無過錯原則的歸責(zé)原則。另外一部分學(xué)者主張適用過錯責(zé)任原則。在國外，多數(shù)國家采過錯責(zé)任原則。如美國統(tǒng)一商業(yè)秘密法第一節(jié)第二條第一項的行文是“明知或者應(yīng)知”，這里既包括故意也包括過失。德國強(qiáng)調(diào)侵權(quán)者“以競爭為目的，或出于私利”，“或第三人謀利，或故意加害于商事企業(yè)主”，亦明顯采用過錯責(zé)任原則。我國不正當(dāng)競爭法第10條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的規(guī)定，始終以故意和過失為侵權(quán)的成立要件。而在1995年11月實施的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，工商行政管理機(jī)關(guān)可以根據(jù)有關(guān)證據(jù)，認(rèn)定被申請人有侵權(quán)行為?！边@一規(guī)定又確認(rèn)了認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密行為適用的過錯推定原則。

鑒于我國已加入世貿(mào)組織，TRIPs協(xié)議第45條第2款規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臒o過錯原則，對侵犯商業(yè)秘密的行為要不要與協(xié)議接軌而達(dá)到“無過錯的水平”？對此，蔣志培先生指出：“我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的執(zhí)法水平要逐步接近TRIPs規(guī)定的‘最低保護(hù)’水平，而不是超過TRIPs的保護(hù)水平；要運用現(xiàn)有的司法制度履行保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約義務(wù)，注重解決實質(zhì)及實際問題，而不是拘泥與TRIPs的個別詞句相同，要顧及各國的國情和司法制度歷史的差異；要準(zhǔn)確理解我國民法和知識產(chǎn)權(quán)法的法律規(guī)定和正確概括、評價我國司法實踐的經(jīng)驗、現(xiàn)狀，不宜對我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平盲下結(jié)論，造成對國際、國內(nèi)的誤導(dǎo)和執(zhí)法失誤?！?/p>

三、侵犯商業(yè)秘密中的“即發(fā)侵權(quán)”責(zé)任

按照傳統(tǒng)的侵權(quán)行為法理論，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)以損害后果的發(fā)生為基本要件。損害后果，是指受害人因他人的加害行為或物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。損害一般應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)實的已經(jīng)存在的不利后果，但是法律另有規(guī)定的，即使實際損害尚未出現(xiàn)，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。有損害才有救濟(jì)，這是侵權(quán)法具有消極被動的特點所決定的。但是在有些情況下，權(quán)利人明知或有證據(jù)證明他人即將實施侵權(quán)行為，如果還任由這種侵害的發(fā)生，坐視損害結(jié)果的出現(xiàn)，然后再通過侵權(quán)之訴要求加害人進(jìn)行賠償，盡管對受害人的損失可以給與一定的補(bǔ)償，但這種補(bǔ)償未必能完全達(dá)到受侵害之前的原始狀態(tài)，給受害人造成難以彌補(bǔ)的損害。

所謂“即發(fā)侵權(quán)”，是指商業(yè)秘密的權(quán)利人有證據(jù)證明他人將實施侵害其商業(yè)秘密的行為，盡管沒有發(fā)生實際的損害結(jié)果，權(quán)利人或者利害關(guān)系人可以向人民法院提前行為保全或財產(chǎn)保全的申請，令加害人停止侵害或消除該侵害危險。這樣，通過事先采取必要措施可以有效的制止商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，防止損害后果的發(fā)生或擴(kuò)大，也節(jié)約了社會資源，因此它成為各國知識產(chǎn)權(quán)立法中重點規(guī)定的制度。

我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法中沒有規(guī)定商業(yè)秘密的“即發(fā)侵權(quán)”責(zé)任。TRIPs協(xié)議第50條明確要求各成員國當(dāng)局能制止包括侵害商業(yè)秘密在內(nèi)的“即發(fā)侵權(quán)”行為，把侵權(quán)產(chǎn)品制止在進(jìn)入流通渠道之前，而不是之后。這一規(guī)定的目的，其一是制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放進(jìn)的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，或者由于任何遲誤可能給權(quán)利持有人造成不可彌補(bǔ)的損害；其二是為了保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，防止證據(jù)被銷毀。順應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)這一國際化的要求，我國在2000年8月新修改的《專利法》第61條和2001年10月新修改的《著作權(quán)法》第49條和《商標(biāo)法》第58條都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)人或利害關(guān)系人對“即發(fā)侵權(quán)”的司法救濟(jì)。根據(jù)上述立法的精神，我們認(rèn)為，商業(yè)秘密的即發(fā)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件為：

第一，申請人必須是商業(yè)秘密的權(quán)利持有人或利害關(guān)系人。其中利害關(guān)系人包括商業(yè)秘密的使用許可人及合法繼承人。

第二，申請人應(yīng)當(dāng)在前向人民法院申請采取責(zé)令停止侵犯或消除危險的有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。

第三，申請人應(yīng)當(dāng)提交合理獲得的證據(jù)，以使司法機(jī)關(guān)有足夠程度的確定性確信該申請人為權(quán)利持有人，且該申請人的權(quán)利正在受到侵害或這種侵害即將發(fā)生。

第四，即發(fā)侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只需具備侵權(quán)事實、不看行為人的主觀狀態(tài)，即行為人承擔(dān)無過錯責(zé)任。這也符合TRIPs協(xié)議的精神，真正起到有效制裁侵權(quán)活動的繼續(xù)的作用。

第五，為保護(hù)相對人的利益，防止申請人濫用訴權(quán)，申請人在提出訴前保全申請時應(yīng)當(dāng)提供訴訟保證金或與之相當(dāng)?shù)膿?dān)保，否則人民法院可以駁回其申請。

最后，在對侵犯商業(yè)秘密行為適用停止侵害的民事責(zé)任時，停止侵害的時間原則上持續(xù)到該項商業(yè)秘密已為公眾知悉時為止，但允許法院針對侵害商業(yè)秘密的不同情況，合理確定停止侵害的時間和采取的措施等，以便平衡商業(yè)秘密權(quán)利人和社會公眾之間的利益關(guān)系。

綜上所述，商業(yè)秘密作為特殊的知識產(chǎn)權(quán)不僅成為市場經(jīng)濟(jì)主體獲取經(jīng)濟(jì)利益的重要手段，也成為其他競爭對手覬覦的對象。目前，我國有關(guān)部門正在起草專門的商業(yè)秘密保護(hù)法。因此，加強(qiáng)對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的理論研討和實踐探索具有重要的現(xiàn)實意義。

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