導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

合同保全與合同擔(dān)保從字面上來看，沒有多大區(qū)別，但實際債務(wù)人是兩者之間罪主要的區(qū)別。合同保全的產(chǎn)生依附的是法律規(guī)定，而合同擔(dān)保多數(shù)則是雙方當(dāng)時人的約定。

一、兩者的概念

合同保全制度，是指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的法律制度。具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。其中，債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務(wù)人的消極行為，當(dāng)債務(wù)人有權(quán)利行使而不行使，以致影響債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利；而債權(quán)人的撤銷權(quán)則著眼于債務(wù)人的積極行為，當(dāng)債務(wù)人在不履行其債務(wù)的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權(quán)人有訴請法院撤銷債務(wù)人所為的行為的權(quán)利。

合同擔(dān)保指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，有債務(wù)人或第三人向債權(quán)人提供的以確保債權(quán)實現(xiàn)和債務(wù)履行為目的的措施。如保證、抵押、留置、質(zhì)押等。兩者都旨在保障債務(wù)的履行和債權(quán)的實現(xiàn)。

二、合同保全與合同擔(dān)保的區(qū)別

1、合同擔(dān)保沒超出合同對內(nèi)效力的范疇。

2、合同擔(dān)保主要是因當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的；合同保全則完全是由法律的規(guī)定產(chǎn)生的。

3、合同擔(dān)保較之合同保全而言，對債權(quán)的保障作用更為重要因債權(quán)人不像擔(dān)保權(quán)人那樣能夠?qū)嶋H掌握控制實現(xiàn)債權(quán)的財產(chǎn)，也不能對第三人享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

4、合同擔(dān)保是債務(wù)人不履行債務(wù)；合同保全不一定以此為前提。

什么是合同保全,合同保全相關(guān)問題

合同保全在一定意義上保護(hù)了債權(quán)人的利益，怎中保護(hù)措施從法律的角度保護(hù)了債權(quán)人履行義務(wù)的能力，很多情況下，都具有法律上的約束力與保護(hù)力，下面，就簡要介紹一下合同保全的具體情況。

合同保全制度，是指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的法律制度。具體包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度。其中，債權(quán)人的代位權(quán)著眼于債務(wù)人的消極行為，當(dāng)債務(wù)人有權(quán)利行使而不行使，以致影響債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)時，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利;而債權(quán)人的撤銷權(quán)則著眼于債務(wù)人的積極行為，當(dāng)債務(wù)人在不履行其債務(wù)的情況下，實施減少其財產(chǎn)而損害債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的行為時，法律賦予債權(quán)人有訴請法院撤銷債務(wù)人所為的行為的權(quán)利。

債權(quán)人有了代位權(quán)和撤銷權(quán)這兩項權(quán)利，就可以用來保全債務(wù)人的總財產(chǎn)，增強債務(wù)人履行債務(wù)的能力，以達(dá)到實現(xiàn)其合同債權(quán)的目的。中國<合同法>第73條、第74條分別規(guī)定了債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷權(quán)制度，雖然規(guī)定的內(nèi)容比較簡略，但填補了中國民事立法的空白，意義重大。

(二)區(qū)分撤銷權(quán)行使的客觀要件和主觀要件

1.客觀要件。

撤銷權(quán)的行使首先要求債務(wù)人實施了一定的處分財產(chǎn)的行為，這種處分行為已發(fā)生法律效力，并已經(jīng)或者將損害債權(quán)人的債權(quán)。處分財產(chǎn)的行為主要有放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、在財產(chǎn)上設(shè)立抵押、以明顯不合理的低價出讓財產(chǎn)等。當(dāng)債務(wù)人采取上述不正當(dāng)或非法方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，導(dǎo)致債務(wù)人事實上的資不抵債，明顯損害債權(quán)人的合法權(quán)益，債權(quán)人才能行使撤銷權(quán)。

2.主觀要件。

篇2

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全，是指人民法院根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請，必要時也可依職權(quán)對一定財產(chǎn)采取特殊保護(hù)措施，以保證將來生效判決有得以實現(xiàn)的物質(zhì)保障的法律制度。

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法[1]。當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：民事訴訟；財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對財產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一財產(chǎn)保全的種類

民法把財產(chǎn)保全分為涉外的財產(chǎn)保全與國內(nèi)財產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財產(chǎn)保全又分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。

（一）、涉外財產(chǎn)保全

涉外的財產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實存在于國外。涉外的財產(chǎn)保全與非涉外的財產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財產(chǎn)保全又有其不同的特點：

1啟動財產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動采取保全措施。涉外財產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院，涉外訴前保全措施采取后，申請人提訟的期限為30日，而不是15日。

3對保全財產(chǎn)的監(jiān)督機制不同。國內(nèi)財產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進(jìn)廳干預(yù)。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費用有被申請人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關(guān)系人爭議的財產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時，總結(jié)了以前的審判實踐的經(jīng)驗，結(jié)合改革開放和社會主義商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。

就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者的同時提出。而在的同時提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產(chǎn)保全為主，對訴前財產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財產(chǎn)保全作出比訴訟中財產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實現(xiàn)或者難以實現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對對方一定范圍的財產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財產(chǎn)做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產(chǎn)保全不是每個案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補的損失，在前向法院申請訴前財產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢?根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一，必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害。

第二，必須由利害關(guān)系人提出保全財產(chǎn)的申請?！袄﹃P(guān)系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請訴前財產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動進(jìn)行。

第三，申請人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財產(chǎn)保全不同，訴訟財產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財產(chǎn)。申請人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。

以上三個條件必須同時具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請后，應(yīng)在48小時內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院，也可以向采取財產(chǎn)保全的法院。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請人的。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全后15日內(nèi)不的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

2、訴訟財產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)做出裁定，對一方當(dāng)事人的財產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一，必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價保存。

第二，采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付內(nèi)容，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險，不適用訴訟財產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財產(chǎn)保全制度。

第三，訴訟財產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四，申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當(dāng)事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執(zhí)行，于時，或后判決前提起；訴前保全是為了保護(hù)利害關(guān)系人的利益，使民事權(quán)益不受損害，于前提起；

（3）、訴訟保全，又可分為當(dāng)事人依法提出申請和法院依職權(quán)自行做出裁定。法院依職權(quán)依法主動裁定保全時，申請人可以不提供擔(dān)保，而當(dāng)事人依法提出保全申請時，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的擔(dān)保；訴前保全申請人在申請時，也必須依法提供相應(yīng)的擔(dān)保。

可見，訴訟保全和訴前保全一樣，也不是審理民事案件的必經(jīng)程序，只是為了保障將來生效的法律文書能順利執(zhí)行，對有關(guān)財物采取一定的強制措施，限制其權(quán)利隨意處分。

二、財產(chǎn)保全的管轄及申請

無論是訴前保全，還是訴訟保全，都必須依法向有管轄權(quán)的法院提出，對于誰享有申請權(quán)?法院可否自行依職權(quán)裁定保全?前面己涉及，這里不再重述。對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。

（1）一般情況下，民事訴前證據(jù)保全可由被申請人（被詢問人）居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。

（2）申請保全的證據(jù)具有較強的專業(yè)性時，也可由相應(yīng)的專業(yè)行政機關(guān)來行使管轄權(quán)。

（3）申請保全的證據(jù)處于不同的保全機關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機關(guān)分別予以保全，也可由某一保全機關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行保全。

（4）利害關(guān)系人在申請訴前證據(jù)保全時，可以選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機關(guān)。但無論利害關(guān)系人如何選擇，人民法院都是當(dāng)然的保全機關(guān)。

如果保全是由受訴法院以外的其他保全機關(guān)來進(jìn)行的，那么在案件進(jìn)入訴訟程序后，保全機關(guān)應(yīng)將所有保全物及保全事項一并移交受訴法院，由受訴法院決定是否繼續(xù)予以保全。受訴法院決定繼續(xù)予以保全的，應(yīng)下達(dá)保全裁定并辦理各項保全手續(xù)。無論受訴法院是否決定繼續(xù)保全的，前述保全行為均自行失效。

還有一種情況就是對當(dāng)事人有不服一審判決提出上訴的案件，在第二審法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有隱患、轉(zhuǎn)移、出賣或毀損財產(chǎn)等行為，必須采取財產(chǎn)保全措施，由原一審法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取，一審法院制作的財產(chǎn)保全裁定，應(yīng)及時送報二審法院。

三、保全財產(chǎn)的監(jiān)督及費用負(fù)擔(dān)

人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督，所謂有關(guān)單位，是對保全的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督的單位，比如，扣押航空器，一般由航空機構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。監(jiān)督是為防止所保全后的財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移，以維護(hù)人民法院保全決定的嚴(yán)肅性，同時，也是對保全財產(chǎn)的一種保護(hù)，以免其遭受損失。有關(guān)單位對被保全的財產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督，需要支出一定的費用，應(yīng)該由被申請人承擔(dān)。

四、財產(chǎn)保全的范圍

無論是訴前保全，還是訴訟保全，其目的都是為了保證將來生效的法律文書能夠順利執(zhí)行，或者使利害關(guān)系人的合法民事權(quán)益得到保護(hù)。我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。[1]”根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，訴前保全的范圍以申請人的權(quán)利請求為限，訴訟保全的范圍以當(dāng)事人的訴訟請求或者與本案有關(guān)的財物為限。（“與本案有關(guān)的財物”,有學(xué)者認(rèn)為，是指爭議標(biāo)的物是特定物并且存在被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的可能時，財產(chǎn)保全措施應(yīng)針對該爭議標(biāo)的物采取。[2]另一種觀點認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指保全的財物是本案的標(biāo)的物或者與本案標(biāo)的物有牽連的其他財物。[3]還有一種觀點則認(rèn)為，“與本案有關(guān)的財物”是指本案的標(biāo)的物以及其他可能影響本案執(zhí)行的財物。[4]）被保全財產(chǎn)的范圍、數(shù)額、價值、應(yīng)當(dāng)與保全請求的范圍、數(shù)額、價值相當(dāng)。對于超出請求的范圍、數(shù)額、價值，或者與本案無關(guān)的財物，都不應(yīng)予以保全。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應(yīng)該承擔(dān)由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

五、財產(chǎn)保全的措施

對某項財產(chǎn)保全應(yīng)具體采取什么保全措施，人民法院應(yīng)根據(jù)案件的不同情況的需要采取相應(yīng)的措施，根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。具體來說，財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位，不得重復(fù)查封、凍結(jié)：如被保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)；法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進(jìn)行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當(dāng)事人負(fù)責(zé)保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)；對于當(dāng)事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。若被查封、扣押的物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐、易爛以及其它不易長期保存的物品，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，或者由法院依法予以變賣，保存價款。

在保全措施中有一種“法律規(guī)定的其他方法”，根據(jù)最高院的有關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為：被申請人如有預(yù)期的收益或到期債權(quán)，人民法院可以通知有關(guān)單位予以協(xié)助，限制被申請人支出；如被申請人對第三人到期債權(quán)，人民法院可以通知該第三人不得對被申請人清償，該第三人要求清償?shù)?，均由法院提存財物或價款。人民法院在采取保全措施時，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。

六、財產(chǎn)保全的解除及救濟(jì)

財產(chǎn)保全裁定送達(dá)當(dāng)事人后，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人必須按照裁定的內(nèi)容執(zhí)行，財產(chǎn)保全裁定的法律效力一般應(yīng)維持到生效法律文書執(zhí)行時止，但如果當(dāng)事人不服訴訟保全裁定，也可依法采取救濟(jì)措施，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次，設(shè)置和允許復(fù)議的目的，在于糾正不當(dāng)裁定，減少或者避免可能造成的損失，為了保障當(dāng)事人依法行使申請復(fù)議權(quán)，我國《民事訴訟法》中唯一可以稱得上程序權(quán)利保障的條款是第九十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。[5]”所以法院應(yīng)當(dāng)在裁定書上注明“如不服本裁定，可以申請復(fù)議，復(fù)議期間，不得停止裁定的執(zhí)行”，如裁定不當(dāng)?shù)?，就做出新的裁定變更或撤銷原裁定，此時財產(chǎn)保全即解除。那么何為解除?解除的條件是什么呢?解除即為去掉、消除之意，財產(chǎn)保全解除即為在法定條件下，解除對特定財產(chǎn)所采取的限制措施。根據(jù)我國民事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋，具有下列的可以解除財產(chǎn)保全：

1、訴前保全措施采取后，利害關(guān)系人在15日內(nèi)末的；

2、被申請人向法院提供擔(dān)保的；

3、申請人在財產(chǎn)保全期間撤回申請，人民法院同意其撤回申請的

4、人民法院確認(rèn)被申請人申請復(fù)議意見有理，而做出新裁定撤銷原財產(chǎn)保全裁定的；

5、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財產(chǎn)保全己沒有意義；

另外，在司法實踐中對被申請人的銀行存款、凍結(jié)的有效期限一般為六個月；六個月后，若當(dāng)事人沒有繼續(xù)申請財產(chǎn)保全，原凍結(jié)措施自動解除。人民法院根據(jù)上述可以依申請人、被申請人的申請，或者依職權(quán)及時解除財產(chǎn)保全。在解除財產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除保全的命令，解除保全是解除強制措施，因而解除令由法院派執(zhí)行員執(zhí)行。

七、申請保全錯誤的責(zé)任

申請人申請財產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，-因此，如果申請人申請有錯誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這在法律上是對申請人和被申請人持之以平的。申請人申請錯誤的責(zé)任，一是，因財產(chǎn)保全使被申請人受損失的賠償責(zé)任，二是，承擔(dān)因促使監(jiān)督，由被申請人支出的全部費用的責(zé)任。

從上述中我們可以看出，我們國家在財產(chǎn)保全制度方面，規(guī)定的內(nèi)容是比較詳細(xì)的，做到既保護(hù)債權(quán)人的利益，又規(guī)定了給債務(wù)人造成損害時的賠償責(zé)任。根據(jù)上述內(nèi)容，前面我們所提出的幾個問題也迎刃而解了。

總之，財產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度，為了切實的保護(hù)利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法的民事權(quán)益，使將來生效的法院判決得到順利、及時的執(zhí)行，利害關(guān)系人或者當(dāng)事人可在訴訟前或者訴訟中向有管轄權(quán)的人民法院依法提出財產(chǎn)保全，人民法院也可以依職權(quán)依法自行提出財產(chǎn)保全，使利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時、有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)資料：

1]“法律圖書館”/faguixiazai/ssf/200311/20031109201543-2.htm

[2]陳彬：《論財產(chǎn)保全》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1991年第5期。

[3]柴[發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年版，第261頁

篇3

    (一)避險意圖避險意圖是緊急避險構(gòu)成的主觀條件,指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。因此,行為人實行緊急避險,必須是為了保護(hù)合法利益。為了保護(hù)非法利益,不允許實行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅,不能認(rèn)為是緊急避險,仍應(yīng)負(fù)非法侵入他人住宅罪的刑事責(zé)任。

    (二)避險起因避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的危險,才能實行緊急避險。不存在一定的危險,也就無所謂避險可言。一般來說,造成危險的原因是以下這些:首先是人的行為,而且必須是危害社會的違法行為。前面已經(jīng)說過,對于合法行為,不能實行緊急避險。其次是自然界的力量,例如火災(zāi)、洪水、狂風(fēng)、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲,例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因?qū)?、公共利益和其他合法?quán)利造成危險的情況下,可以實行緊急避險。 如果實際并不存在著危險,由于對事實的認(rèn)識錯誤,行為人善意地誤認(rèn)為存在這種危險,因而實行了所謂緊急避險,在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責(zé)任,適用對事實認(rèn)識錯誤的解決原則。

    (三)避險客體緊急避險是采取損害一種合法權(quán)益的方法保全另一種合法權(quán)益。因此,緊急避險所損害的客體是第三者的合法權(quán)益。明確這一點,對于區(qū)分緊急避險和正當(dāng)防衛(wèi)具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權(quán)利的危險的情況下,如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護(hù)合法權(quán)益,那就是正當(dāng)防衛(wèi)。如果通過損害第三者的合法權(quán)益的方法來保護(hù)合法權(quán)益,那就是緊急避險。損害的對象不同,是緊急避險與正當(dāng)防衛(wèi)的重要區(qū)別之一。

    (四)避險時間緊急避險的時間條件,是指正在發(fā)生的危險必須是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權(quán)利已直接構(gòu)成了威脅。對于尚未到來或已經(jīng)過去的危險,都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如,海上大風(fēng)已過,已經(jīng)不存在對航行的威脅,船長這時還命令把貨物扔下海去,這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害,應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

篇4

一、起征點與免征額

起征點與免征額是稅收要素減免稅中相關(guān)的兩個概念，都是對納稅人的一種稅收優(yōu)惠，但在實際操作中二者經(jīng)常被混用，其實兩者并不是一回事。

（一）起征點

起征點是指《稅法》規(guī)定的對課稅對象征稅的起點，即開始征稅的最低收入數(shù)額界限。規(guī)定起征點是為了免除收入較少的納稅人的稅收負(fù)擔(dān)，縮小征稅面，貫徹稅收負(fù)擔(dān)合理的稅收政策。

起征點的主要特點是：當(dāng)課稅對象未達(dá)到起征點時，不用征稅；當(dāng)課稅對象達(dá)到起征點時，對課稅對象全額征稅。

起征點在增值稅和營業(yè)稅中的應(yīng)用比較多，主要是針對增值稅和營業(yè)稅中的個人。如，增值稅中規(guī)定銷售貨物的起征點為月銷售額在2000元～5000元；提供應(yīng)稅勞務(wù)的為月勞務(wù)收入額在1500元～3000元。各省、自治區(qū)和直轄市可以在幅度中選擇具體的數(shù)額。

（二）免征額

免征額又稱“費用扣除額”，是指《稅法》規(guī)定的在課稅對象的全部數(shù)額中預(yù)先確定的免于征稅的數(shù)額，即在確定計稅依據(jù)時，允許從全部收入中扣除的費用限額。規(guī)定免征額是為了照顧納稅人的生活、教育等的最低需要。

免征額的主要特點是：當(dāng)課稅對象低于免征額時，不用征稅；當(dāng)課稅對象高于免征額時，則從課稅對象總額中減去免征額后，對余額部分征稅。

免征額在個人所得稅中的應(yīng)用比較多，如工資、薪金所得的免征額為1600元；勞務(wù)報酬所得、稿酬所得或特許權(quán)使用費所得的免征額為定額800元或定率為收入的20%等。

（三）起征點和免征額的比較

通過以上分析可以看出，二者既有相同點，又有區(qū)別。

1.兩者的相同點

（1）二者均屬于減免稅范圍。

（2）一般都是針對于個人。

（3）當(dāng)課稅對象的額度小于起征點和免征額時，二者都不予以征稅。

（4）二者都是針對課稅對象而言，而不是針對稅額而言的，如關(guān)稅中一票的關(guān)稅稅額在50元以下的免征關(guān)稅，此處的50元不是免征額。這一點是特別重要的。

2.兩者的不同點

（1）當(dāng)課稅對象的額度大于起征點和免征額時，采用起征點制度的要對課稅對象的全部數(shù)額征稅；采用免征額制度的僅對課稅對象超過免征額部分征稅。

（2）兩者的側(cè)重點不同，前者照顧的是低收入者，后者則是對所有納稅人的照顧。

例如：假設(shè)有甲、乙、丙3人，其當(dāng)月的收入分別是999元、1000元和1001元。

現(xiàn)在規(guī)定1000元為征稅的起征點，并規(guī)定稅率為10%。那么，這3人在不考慮其他因素時的納稅情況應(yīng)該是：

甲的收入因為沒有達(dá)到起征點而不納稅；

乙的收入正好達(dá)到起征點，應(yīng)該全額計稅，應(yīng)納稅額＝1000×10%＝100（元）

丙的收入已經(jīng)超過起征點，也應(yīng)該全額計稅，應(yīng)納稅額

＝1001×10%＝100.1（元）

假設(shè)其他條件不變，規(guī)定1000元為免征額，稅率依然為10%，這時，3人的納稅情況應(yīng)該是：

甲的收入均在免征額之內(nèi)而不納稅；

乙的收入正好屬于免征額的部分，也不需要納稅；

丙的收入比免征額的數(shù)額要多，則需要納稅，但應(yīng)該是收入中扣除免征額部分的余額部分納稅，應(yīng)納稅額＝（1001－1000）×10%＝0.1（元）

由上面的例子可以看出，同樣的數(shù)額規(guī)定為起征點和規(guī)定為免征額，對那些收入在規(guī)定數(shù)額以下的人來說，似乎看不出有什么差別，但對于收入超過規(guī)定數(shù)額的納稅人而言，其影響就截然不同了。乙和丙在兩種不同規(guī)定的情況下，所納的稅額均相差100元。

二、納稅義務(wù)發(fā)生時間、納稅期限和納稅申報時間

這是稅收要素中講解納稅期限時需要加以區(qū)分的三個概念，理解它們對于納稅人能否準(zhǔn)確計算應(yīng)納稅款，能否保證應(yīng)納稅款的及時足額上繳等問題是至關(guān)重要的。

（一）概念

納稅義務(wù)發(fā)生時間是指納稅人具有納稅義務(wù)的起始時間，是一個時間點?！对鲋刀悤盒袟l例》規(guī)定，采取預(yù)收貨款方式結(jié)算的，其納稅義務(wù)發(fā)生時間是貨物發(fā)出的當(dāng)天，特別是指當(dāng)天的某個時間點。如納稅人銷售一批貨物受到預(yù)收貨款的日期是2006年9月20日，發(fā)出貨物的日期是2006年10月2日，則其納稅義務(wù)發(fā)生的時間是2006年10月2日，而不是2006年9月20日。

納稅期限是指納稅人按照《稅法》規(guī)定繳納稅款的期限，有按年納稅、按期納稅和按次納稅之分，一般為一個時間段。《增值稅暫行條例》規(guī)定增值稅的納稅期限為1日、3日、5日、10日、15日或者1個月。當(dāng)然這里的1日是指24小時這一時間段，而不是當(dāng)日的某個時間點。

納稅申報時間是指納稅人在納稅期滿后向稅務(wù)機關(guān)進(jìn)行申報并繳納稅款的時間，一般為一個時間段。增值稅暫行條例規(guī)定納稅人以一個月為納稅期限的，其納稅申報時間是期滿之日起10日內(nèi)申報繳納。如增值稅納稅期限是2006年11月，則其納稅申報時間是2006年12月1日至10日。

（二）三者的關(guān)系

納稅人要保證及時足額納稅，除了掌握應(yīng)納稅款的計算方法外，還要理清三者之間的關(guān)系。首先根據(jù)《稅法》確定不同稅種的納稅期限，按年納稅、按期納稅還是按次納稅；其次確定每一筆業(yè)務(wù)的納稅義務(wù)發(fā)生時間是否屬于該納稅期限；最后根據(jù)納稅義務(wù)發(fā)生時間屬于該納稅期限的業(yè)務(wù)計算應(yīng)納稅款，在納稅期滿后的納稅申報時間內(nèi)申報并繳納稅款。如以增值稅為例，某商業(yè)企業(yè)2006年8月發(fā)生以下業(yè)務(wù)：

1.8月5日，采用直接收款方式銷售20輛，不含稅單價13000元；

2.8月8日，采用賒銷方式銷售60輛，合同約定8月27日收款；

3.8月16日，購進(jìn)100輛摩托車取得防偽稅控專用發(fā)票注明單價9000元，防偽稅控專用發(fā)票于8月30日到主管稅務(wù)機關(guān)認(rèn)證；

4.8月25日，采用預(yù)收貨款方式銷售30輛，貨款已經(jīng)收到；

5.8月27日，收8月8日的60輛摩托車貨款，發(fā)出25日的10輛，其余9月5日發(fā)貨；

首先，確定納稅期限為2006年8月這一個時間段；

其次，確定每一筆業(yè)務(wù)的納稅義務(wù)發(fā)生時間：

直接收款方式銷售20輛納稅義務(wù)發(fā)生時間是收到銷售額的當(dāng)天，即8月5日；

賒銷方式銷售60輛納稅義務(wù)發(fā)生時間是合同約定收款日期的當(dāng)天，即8月27日；

預(yù)收貨款方式銷售納稅義務(wù)發(fā)生時間是貨物發(fā)出的當(dāng)天，即應(yīng)于8月納稅的是8月25日發(fā)出的10輛，應(yīng)于9月納稅的是9月5日發(fā)出的20輛；

從以上可以看出對8月銷售的110輛摩托車只有90輛需要在8月納稅，而剩余的20輛應(yīng)該在9月納稅；

最后，計算稅款：應(yīng)納增值稅=（20＋60+10）×13000×17%－100×9000×17%=198900－153000=45900（元）

納稅人應(yīng)該于2006年9月1日至10日之間的時間內(nèi)完成納稅申報并繳納稅款45900元。

三、打折銷售、折扣銷售、銷售折扣、銷售折讓以及實物折扣

打折銷售、折扣銷售、銷售折扣、銷售折讓以及實物折扣等概念出現(xiàn)在增值稅的內(nèi)容中，都是商家為了銷售商品而采取的促銷方法，如果購貨方享受這部分優(yōu)惠，銷售方的會計收入是取得的實際收入即扣除以上優(yōu)惠以后的金額，但它們的產(chǎn)生原因和銷售方的稅務(wù)處理是有一定差異的。

（一）優(yōu)惠產(chǎn)生的原因不同

打折銷售，一般是季節(jié)性或商品即將到達(dá)保質(zhì)期時而采取的優(yōu)惠措施，如換季時的服裝銷售七折，即原來售價為100元的商品，現(xiàn)在售價為70元。

折扣銷售，即財務(wù)會計中的商業(yè)折扣，是指銷貨方在銷售貨物或應(yīng)稅勞務(wù)時，因購貨方購貨數(shù)量或購貨價值較大等原因而給予購貨方的價格優(yōu)惠。如購買1件，沒有優(yōu)惠；購買5件，銷售價格折扣2%；購買10件，折扣5%等。

銷售折扣，即財務(wù)會計中的現(xiàn)金折扣，是指銷貨方在銷售貨物或應(yīng)稅勞務(wù)后，為了鼓勵購貨方及早償還貨款而給預(yù)購貨方的一種折扣優(yōu)待。其表示方法是2/10；1/20；n/30。意思是10天內(nèi)付款，貸款折扣2%；20天內(nèi)付款，折扣1%；30天內(nèi)全價付款。

銷售折讓是指貨物銷售后，由于其品種、質(zhì)量或規(guī)格等原因購貨方?jīng)]有退貨，銷貨方給予購貨方的一種價格優(yōu)惠。

實物折扣是指銷售方在銷售貨物的同時，無償贈送一部分商品的優(yōu)惠措施。如日常見到的“買十贈一”等方式。

（二）增值稅的計稅依據(jù)不同

打折銷售，是在實現(xiàn)銷售時同時發(fā)生的，增值稅的計稅依據(jù)是銷售總額扣除折價后的余額。

折扣銷售是與實現(xiàn)銷售同時發(fā)生的。因此，《稅法》規(guī)定，如果銷售全額和折扣額在同一張發(fā)票上分別注明的，增值稅的計稅依據(jù)是銷售全額扣除折扣后的余額；如果將折扣額另開發(fā)票，不論其在財務(wù)上如何處理，增值稅的計稅依據(jù)是銷售全額。

銷售折扣發(fā)生在銷貨之后，是一種融資性質(zhì)的理財費用，因此，銷售折扣不得從銷售全額中減除，即增值稅的計稅依據(jù)是銷售貨物的全額。

銷售折讓是在貨物銷售后發(fā)生的，增值稅計稅依據(jù)的確定需要與納稅期限及增值稅專用發(fā)票的使用相結(jié)合。根據(jù)2007年1月1日實施的國家稅務(wù)總局《關(guān)于修訂〈增值稅專用發(fā)票使用規(guī)定〉的通知》（國稅發(fā)〔2006〕156號）規(guī)定，一般納稅人取得專用發(fā)票后，發(fā)生銷售折讓的，購買方應(yīng)向主管稅務(wù)機關(guān)填報《開具紅字增值稅專用發(fā)票申請單》。主管稅務(wù)機關(guān)對一般納稅人填報的《申請單》進(jìn)行審核后，出具《開具紅字增值稅專用發(fā)票通知單》。

銷售方憑購買方提供的《開具紅字增值稅專用發(fā)票通知單》開具紅字專用發(fā)票，在防偽稅控系統(tǒng)中以銷項負(fù)數(shù)開具。因此，增值稅計稅依據(jù)的確定是分別不同的情況處理的：發(fā)生銷售折讓的當(dāng)月取得《開具紅字增值稅專用發(fā)票通知單》，當(dāng)月增值稅計稅依據(jù)是扣除銷售折讓后的余額；發(fā)生銷售折讓的次月或以后取得《開具紅字增值稅專用發(fā)票通知單》，當(dāng)月增值稅計稅依據(jù)是銷售全額，發(fā)生的折讓額應(yīng)在收到《開具紅字增值稅專用發(fā)票通知單》的期限內(nèi)扣除。進(jìn)而可以確定企業(yè)發(fā)生銷售折讓后，一般以銷售折讓后的余額作為增值稅的計稅依據(jù)，只是有一定的時間差。

如果銷貨者將自產(chǎn)、委托加工和購買的貨物用于實物折扣的，則該實物款額不能從貨物銷售全額中扣除，且該贈送實物應(yīng)按增值稅條例“視同銷售貨物”中的“贈送他人”計算征收增值稅。如企業(yè)采取“買十贈一”的優(yōu)惠措施，增值稅的計稅依據(jù)是十件商品的銷售全額和一件贈送品的銷售額之和。

四、稅收保全措施與稅收強制執(zhí)行措施

稅收保全措施、強制執(zhí)行措施是《中華人民共和國稅收征收管理法》賦予稅務(wù)機關(guān)的兩種不同權(quán)利，其目的是為了保證國家稅款及時足額入庫。在稅收實踐中，這兩種措施對打擊偷稅、抗稅等行為以及維護(hù)《稅法》的尊嚴(yán)起到了很好的作用。但在執(zhí)行過程中應(yīng)區(qū)別對待，不能混淆。

（一）稅收保全措施

《征管法》第三十八條規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款；在限期內(nèi)發(fā)現(xiàn)納稅人有明顯的轉(zhuǎn)移、隱匿其應(yīng)納稅的商品、貨物以及其他財產(chǎn)或者應(yīng)納稅收入跡象的，稅務(wù)機關(guān)可以責(zé)成納稅人提供納稅擔(dān)保。如果納稅人不能提供納稅擔(dān)保，經(jīng)縣級以上稅務(wù)局（分局）局長批準(zhǔn)，稅務(wù)機關(guān)可以采取下列稅收保全措施：1.書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機構(gòu)凍結(jié)納稅人的金額相當(dāng)于應(yīng)納稅款的存款。2.扣押、查封納稅人的價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的商品、貨物或者其他財產(chǎn)?！?/p>

（二）稅收強制執(zhí)行措施

《征管法》第四十條規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務(wù)人未按照規(guī)定的期限繳納或者解繳稅款，納稅擔(dān)保人未按照規(guī)定的期限繳納所擔(dān)保的稅款，由稅務(wù)機關(guān)責(zé)令限期繳納，逾期仍未繳納的，經(jīng)縣級以上稅務(wù)局（分局）局長批準(zhǔn)，稅務(wù)機關(guān)可以采取下列強制執(zhí)行措施：1.書面通知其開戶銀行或者其他金融機構(gòu)從存款中扣繳稅款；2.扣押、查封、依法拍賣或者變賣其價值相當(dāng)于應(yīng)納稅款的商品、貨物或者其他財產(chǎn)，以拍賣或者變賣所得抵繳稅款?！?/p>

（三）稅收保全措施和強制執(zhí)行措施的區(qū)別

從《征管法》規(guī)定的內(nèi)容和實踐情況來看，稅收保全措施與強制執(zhí)行措施既有實施主體均是稅務(wù)機關(guān)及稅務(wù)人員、均須經(jīng)縣級以上稅務(wù)局（分局）局長批準(zhǔn)、均須開具清單和收據(jù)等相同之處，也有適用對象、實施條件、實施時間等不同之處。理解這些不同之處，對稅務(wù)機關(guān)能否依法辦事、納稅人能否依法保護(hù)自己的合法權(quán)益而言是非常重要的。兩種措施的主要區(qū)別是：

1.兩種措施的適用對象不同

稅收保全措施僅適用于納稅義務(wù)人；而強制執(zhí)行措施適用于納稅義務(wù)人、扣繳義務(wù)人和納稅擔(dān)保人。

2.兩種措施的實施條件不同

對當(dāng)期應(yīng)納稅款實施稅收保全措施的條件是責(zé)令限期繳納在前，提供納稅擔(dān)保居中，稅收保全措施斷后（注：對以前應(yīng)納稅款可以直接采取稅收保全措施）。強制執(zhí)行措施實施的條件是責(zé)令限期繳納在前，強制執(zhí)行措施斷后。注意此處的“責(zé)令限期繳納”對兩種措施而言有所不同，稅收保全措施的“限期”是指納稅期限；強制執(zhí)行措施的“限期”是指納稅期限結(jié)束后由稅務(wù)機關(guān)規(guī)定的限期。

3.兩種措施的實施時間不同

稅收保全措施是對當(dāng)期的納稅義務(wù)在《稅法》規(guī)定的納稅期限屆滿之前實施的；而強制執(zhí)行措施則是在《稅法》規(guī)定的納稅期限屆滿并且責(zé)令限期屆滿之后實施的。

4.兩種措施的執(zhí)行金額不同

采取稅收保全措施時僅以納稅人當(dāng)期應(yīng)納稅款為執(zhí)行金額；而強制執(zhí)行措施應(yīng)以納稅人應(yīng)納稅款連同滯納金一并作為執(zhí)行金額。

篇5

關(guān)鍵詞：民事訴訟；限制出境；執(zhí)行

一、民事訴訟視角下限制出境的制度定位

民事訴訟中的限制出境是指在民事訴訟中，為保證民事案件的順利審理和將來生效裁判的順利執(zhí)行，人民法院應(yīng)當(dāng)事人的申請，對有未了結(jié)民事案件的當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人，依法決定限制其在一定期限內(nèi)不得限制出境的一種措施。我國民事訴訟法并沒有明確限制出境措施的性質(zhì)。

（一）民事訴訟視角下的限制出境制度適用于整個訴訟階段

從現(xiàn)行民事訴訟法第255條的規(guī)定看，限制出境制度是針對被執(zhí)行人而采取的，即相關(guān)民事訴訟已結(jié)束，或判決或調(diào)解，案件已進(jìn)入執(zhí)行階段。根據(jù)該條規(guī)定，法院不能據(jù)此在訴前或訴中采取限制出境。但是，根據(jù)《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第二款以“有為了結(jié)民事案件”為由限制外國人出境的規(guī)定，“未了結(jié)民事案件”顯然是以案件正在進(jìn)行為前提的。結(jié)合最高院及其他部門聯(lián)合的《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干問題規(guī)定》來看，在案件立案后，人民法院也有權(quán)決定限制出境。在實踐中，對于法院是否可以允許訴前申請限制出境的做法，實踐中理解不一，顯然，在法律的規(guī)定中找不到依據(jù)，筆者認(rèn)為，從實踐需要出發(fā)，參照訴前財產(chǎn)保全、海事強制令的做法，如果利害關(guān)系人因情況緊急，不立即采取限制出境措施，其權(quán)利將會遭受難以彌補的損害的，應(yīng)當(dāng)允許其在訴前申請限制出境。由此可見，民事訴訟視角下的限制出境不限于執(zhí)行階段，應(yīng)適用于整個民事訴訟中。

（二）民事訴訟視角下的限制出境措施是執(zhí)行措施

民事訴訟視角下的限制出境措施是執(zhí)行措施，而不是執(zhí)行依據(jù)或妨礙民事訴訟的強制措施。首先，現(xiàn)行民事訴訟法將限制出境規(guī)定在執(zhí)行措施一章，很明顯執(zhí)行階段的限制出境措施屬于執(zhí)行措施的范疇；其次，妨礙民事訴訟的強制措施是指人民法院在民事訴訟過程中為保障民事審判和執(zhí)行活動的順利進(jìn)行，對實施妨礙民事訴訟的行為所采取的強制手段。從目的來看，兩者都是為了保障民事審判和執(zhí)行活動的順利進(jìn)行。但兩者的區(qū)別也很明顯：妨礙民事訴訟的強制措施是法院依職權(quán)而采取的，而限制出境措施的采取一般是以當(dāng)事人的申請為原則；妨礙民事訴訟的強制措施可針對任何妨礙民事訴訟的人，限制出境措施一般只針對當(dāng)事人或利害關(guān)系人；民事訴訟明確列舉了妨礙民事訴訟的強制措施，并沒有提到限制出境，而是在執(zhí)行中單獨將限制出境列為一條，可見，限制出境與妨礙民事訴訟的強制措施也有所區(qū)別。

（三）民事訴訟視角下的限制出境措施不同于訴訟保全措施

最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳臺經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》第6條在“關(guān)于訴訟保全和其他強制措施”中對限制港澳當(dāng)事人出境作出了相應(yīng)規(guī)定，但該條并沒有將限制出境歸類為訴訟保全措施，而是將其作為訴訟保全之外的其他強制措施?？梢姡渑c訴訟保全措施不同。

1.限制出境與財產(chǎn)保全不同。兩者存在指向?qū)ο蟮膮^(qū)別，限制出境是針對被申請人的出境行為作出的，而財產(chǎn)保全是針對被申請人的財產(chǎn)作出的，顯而易見，限制出境不屬于財產(chǎn)保全的范疇。

2.限制出境與行為保全不同。（1）行為保全是指法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，或依職權(quán)，強制被申請人為或不為一定行為的強制措施，被申請人為或不為一定行為的義務(wù)來源于法律或當(dāng)事人約定，我國現(xiàn)行民事訴訟法并沒有關(guān)于行為保全的規(guī)定。而限制出境的目的是為了保障案件的順利審理或?qū)碛行Р门械膱?zhí)行，對被申請人限制出境只是達(dá)到此目的的一種手段，不以被申請人負(fù)有不得出境的法定或約定義務(wù)為前提。（2）行為保全措施的采取將使當(dāng)事人雙方爭議的法律關(guān)系處于暫時確定的狀態(tài)，而限制出境措施卻不能產(chǎn)生當(dāng)事人之間爭議的法律關(guān)系暫時確定的效果。（3）對于行為保全措施，即使當(dāng)事人拒絕履行，申請人仍可以通過法院的強制行為來達(dá)到目的；而對于限制出境措施，如果沒有被申請人的主動配合，其目的就難以實現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，民事訴訟視角下的限制出境是一種間接地保障案件順利審理和裁判有效執(zhí)行的措施，其形式具有裁判性，目的具有保障性，應(yīng)將其定位為兼具保全措施和制裁措施特征的一種特殊的強制措施。

二、民事訴訟中限制出境制度的立法缺失

（一）對限制出境措施法律依據(jù)現(xiàn)狀的評價

現(xiàn)行民事訴訟法第255條的規(guī)定確立了我國民事訴訟執(zhí)行程序中的限制出境制度。但是該條只規(guī)定了在執(zhí)行程序中，當(dāng)事人可以申請采取限制出境措施，對在民事訴訟的其他程序中是否也可以限制出境沒有規(guī)定。且該條只是原則性的規(guī)定，過于簡單，缺乏可操作性。

此外，《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于審理港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》及《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)公安部的通知》等法規(guī)，從司法解釋的角度對限制出境制度的程序作出了相關(guān)規(guī)定，部分解決了限制出境適用的程序問題，但其法律效力層次相對較低。且《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》等規(guī)定不能算是嚴(yán)格意義上的司法解釋，不能作為限制出境措施適用的主要依據(jù)，只能作為程序上的參考。

可見，我國法律、法規(guī)和相關(guān)司法解釋對限制出境的規(guī)定比較零散，且過于原則和籠統(tǒng)，對限制出境的法律性質(zhì)和必要的程序沒有作出明確具體的規(guī)定，實踐中做法比較混亂，存在著一些突出問題，不僅嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性與嚴(yán)肅性，并且容易造成外交爭端。

（二）我國法律關(guān)于限制出境的規(guī)定存在的問題

1.被限制出境的人員范圍不明確

《中華人民共和國外國人入境出境管理法》和《中華人民共和國公民入境出境管理法》沒有具體規(guī)定被限制出境的人員范圍，司法實踐中，公安、邊防機關(guān)只是根據(jù)法院的通知對有關(guān)人員限制出境。在案件當(dāng)事人是自然人的情況下，對其限制出境沒有爭議。但是，當(dāng)案件當(dāng)事人是法人或其他組織時，就會產(chǎn)生分歧。

2.限制出境的文書形式混亂

由于對限制出境沒有明確具體的法律規(guī)定，各地法院適用的文書形式多種多樣，有的法院認(rèn)為限制出境屬于保全措施，采取限制出境措施必須經(jīng)過合議庭評議并適用裁定書的形式；還有的法院使用通知書、決定書的形式，甚至還有法院使用強制令來限制出境。

3.缺乏對被申請人的救濟(jì)

限制出境涉及到被限制出境人的人身權(quán)利，如錯誤適用可能對其合法權(quán)益產(chǎn)生損害，而現(xiàn)有法律并未設(shè)立相應(yīng)的救濟(jì)制度來保障被限制出境人的合法權(quán)益。

三、民事限制出境制度的完善

（一）把握好限制出境的適用原則

由于限制出境，特別是限制外國人出境涉及到國家之間的關(guān)系問題，被限制出境人多數(shù)會尋求本國駐華使領(lǐng)館的干涉，導(dǎo)致限制出境摻雜了政治因素，因此對限制出境的采取應(yīng)當(dāng)慎重，從嚴(yán)把握。應(yīng)堅持兩項原則：（1）嚴(yán)格依法原則。限制出境是限制人身自由的一種強制措施，應(yīng)嚴(yán)格適用，依法采取，從嚴(yán)掌握。要依法審查申請人的申請是否符合限制出境的適用條件。（2）及時有效原則。實踐中，很多外國當(dāng)事人在境內(nèi)停留的時間很短暫，因此法院應(yīng)及時采取限制出境，以免貽誤時間。

（二）明確限制出境的適用條件

限制出境措施的適用應(yīng)具備以下條件：首先，申請人對案件有勝訴的可能性；其次，被申請人在大陸境內(nèi)沒有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，對在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，如果資不抵債，應(yīng)按照我國公司法及有關(guān)外商投資企業(yè)的法律規(guī)定處理，不應(yīng)對其采取限制出境。再次，必須情況緊急，如不采取措施，將導(dǎo)致案件無法繼續(xù)審理或判決無法執(zhí)行。最后，當(dāng)事人申請的，應(yīng)提供有效擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額，應(yīng)以被申請人可能遭受的損失為限。

（三）明確限制出境的人員范圍

廣東省高級人民法院的《關(guān)于涉外經(jīng)濟(jì)審理若干問題的意見》（粵高法[1999]56號）規(guī)定限制出境人員的范圍是當(dāng)事人（含第三人）或者當(dāng)事人的法定代表人、業(yè)務(wù)主管人員或非法人組織的業(yè)主、負(fù)責(zé)人。該意見規(guī)定的范圍相對來說是比較寬泛的。筆者認(rèn)為：由于限制出境涉及人身自由，如果適用不當(dāng)，可能引發(fā)外事糾紛，宜從嚴(yán)把握。應(yīng)當(dāng)盡可能縮小其范圍。但也要考慮法院采取限制出境的目的，即為了保障案件順利進(jìn)行審理和判決的有效執(zhí)行，所以，可限制出境人員的范圍應(yīng)不限于單位的法定代表人或者是負(fù)責(zé)人。對于在我國境內(nèi)無可供執(zhí)行的的財產(chǎn)，又不能提供擔(dān)保，且法定代表人又不在我國境內(nèi)的單位或者其他組織當(dāng)事人，可以對該單位或者其他組織的其他成員，如股東、董事、主要業(yè)務(wù)經(jīng)辦人員及承包經(jīng)營人采取限制出境措施。

（四）完善限制出境措施的救濟(jì)

若適用限制出境出現(xiàn)錯誤時，可能會導(dǎo)致被申請人遭受損失，因此，應(yīng)完善救濟(jì)制度，保障被申請人的合法權(quán)益。首先，申請人在向法院提出限制出境的申請時，應(yīng)當(dāng)提供必要的擔(dān)保，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)以被申請人可能因錯誤的限制出境而遭受的經(jīng)濟(jì)損失為限。申請人拒絕提供擔(dān)保的，法院有權(quán)以口頭或者書面形式駁回申請人的申請。以口頭形式作出的，應(yīng)當(dāng)記入筆錄。但是，如果情況緊急，申請人確有證據(jù)證明被申請人抽逃出資，轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)或者其他足以影響案件審理執(zhí)行的，申請人可以申請緩繳保證金。其次，在法院決定采取限制出境措施后，被申請人履行法律文書確定的全部債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時解除限制出境措施；被申請人提供充分、有效的擔(dān)?；蛘呓?jīng)申請人同意的，人民法院可根據(jù)案件具體情況決定是否解除限制出境措施。最后，財產(chǎn)保全、海事強制令等均允許當(dāng)事人復(fù)議，而限制出境在一定程度上限制了人身自由，更應(yīng)當(dāng)賦予被申請人申請復(fù)議的權(quán)利。筆者認(rèn)為；被申請人可以在收到限制出境決定書起三日內(nèi)向作出決定的法院申請復(fù)議一次，法院復(fù)議期間不停止決定的執(zhí)行。

參考文獻(xiàn)：

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[6]杜利軍：《民事執(zhí)行限制出境制度探析》，鄭州法院網(wǎng)，2010-8-26。

篇6

[論文關(guān)鍵詞]緊急避險；限度條件；法益權(quán)衡

緊急避險是基于“緊急時無法律”的理念產(chǎn)生的。其基本含義是，緊急狀態(tài)下可以實施法律通常情況下禁止的某種行為，以避免緊急狀態(tài)下可能帶來的危險。在大陸法系中，緊急避險一般被視為“違法性阻卻事由”，而在英美法系中則被稱為“合法抗辯事由”?？梢?，緊急避險的產(chǎn)生和正當(dāng)防衛(wèi)一樣已具有漫長的歷史。但是和正當(dāng)防衛(wèi)相比，在我國刑法理論研究中，對緊急避險理論研究顯得有點單薄，尤其關(guān)于緊急避險限度條件的研究更是薄弱。

一、各國關(guān)于緊急避險限度條件的立法現(xiàn)狀

（一）日本關(guān)于緊急避險限度條件的立法規(guī)定

所謂“所避免的侵害”，是指根據(jù)避險行為所避免的損害，即根據(jù)避險行為所保全的利益，又稱為“保護(hù)利益”。

（二）德國關(guān)于緊急避險限度條件的立法規(guī)定

德國刑法典規(guī)定“為使自己或者他人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)或者其他的法益正在發(fā)生的危險，不得已而采取的避險行為不違法，但所要保護(hù)的法益應(yīng)明顯大于所造成危害的法益”。[2]從上面的法律規(guī)定可以得出德國刑法典明確要求保護(hù)的法益“應(yīng)明顯大于”損害的法益，這與日本刑法“不超過”所避免的損害程度是大相徑庭的。

（三）我國緊急避險立法現(xiàn)狀

在我國，根據(jù)《刑法》第21 條的規(guī)定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利避免遭受正在發(fā)生的危險，不得已而采取的緊急避險行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。第一款中關(guān)于避免本人危險的規(guī)定，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人?！盵3]根據(jù)我國刑法條文對緊急避險的規(guī)定，可分析出我國緊急避險的構(gòu)成要件：第一，緊急避險的目的必須是正當(dāng)?shù)?，即必須是在遇到危險的緊急情況下，為了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利遭受正在發(fā)生的危險，才能實行緊急避險；第二，必須是面臨正在發(fā)生的危險，即現(xiàn)實存在的，立即要造成危害結(jié)果的危險，或者是已經(jīng)發(fā)生而尚未消除的危險；第三，必須是在迫不得已的情況下，才允許緊急避險，這是因為緊急避險犧牲的是合法權(quán)益，所以法律規(guī)定只有在非常緊急的情況下，為了保護(hù)更大的利益，除犧牲較小的合法權(quán)益外，別無他法；第四，實行緊急避險所造成的損害，必須小于所避免的損害。這是緊急避險成立的重要條件之一，也是我國關(guān)于衡量緊急避險限度的條件的規(guī)定。

（四）對各國緊急避險限度條件的立法現(xiàn)狀總結(jié)

根據(jù)各國的立法現(xiàn)狀分析來看，一般理論認(rèn)為，緊急避險的必要限度就是要求避險行為所引起的損害應(yīng)小于所避免的損害，二者不能相同，更不能允許大于所要避免的損害。

二、國內(nèi)外關(guān)于緊急避險限度條件的學(xué)說

（一）國外緊急避險限度學(xué)說

1.必要說

此說認(rèn)為避險行為以自己或他人之生命、身體、財產(chǎn)、自由面臨緊迫的危難之際，不損害他人法益，別無救護(hù)途徑為必要。也就是說，避險行為是避免權(quán)利受損害的唯一必要方法，或者是保全自己及他人的法益的最后手段，學(xué)理上稱之為補充原則。至于避險行為所侵害第三人法益的價值是小于、等于還是大于其所救護(hù)的法益的價值，則在所不問。

2.法益權(quán)衡說

此說認(rèn)為，緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。這就是所謂的法益權(quán)衡原則。按照這一原則，為救護(hù)價值大的法益犧牲價值小的法益，或者為救護(hù)價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的，但為了救護(hù)價值小的法益而犧牲價值大的法益，則不允許。

3.優(yōu)越利益說

該學(xué)說是德國刑法理論的通說，認(rèn)為判斷避難是否過當(dāng)，不應(yīng)只考慮抽象的法益價值，而應(yīng)顧及其他與法律評價有關(guān)的各種狀況，并提出保護(hù)優(yōu)越利益原則。亦即應(yīng)采取權(quán)益衡量理論的觀點，經(jīng)判斷避難者所保護(hù)的利益是否較其所犧牲的他人利益具有顯著優(yōu)越性者，則避難即不過當(dāng)。換言之，從理性第三人的觀點來看，避難者所保全的利益，讓人無可懷疑地認(rèn)為是優(yōu)越所犧牲的利益時，則避難行為不過當(dāng)。

（二）國內(nèi)緊急避險學(xué)說

1.輕于說

該說認(rèn)為， 緊急避險是兩個權(quán)益的沖突，這兩種都是受法律保護(hù)的， 只能犧牲較小的權(quán)益來保全較大的權(quán)益， 對社會有益才符合緊急避險的目的， 該說在我國理論界得到了普遍的贊同， 是為通說。根據(jù)對我國法律條文內(nèi)容的分析，我國關(guān)于緊急避險的限度條件也是采取的此學(xué)說。

2.相等說

該說認(rèn)為， 緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免的損害為必要。按照該說， 為了保全價值大的法益犧牲小的法益， 或者為救護(hù)價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的， 但為了救護(hù)價值小的法益而犧牲價值大的法益， 則不成立緊急避險。當(dāng)今各國立法例多數(shù)采用此說。我國也有學(xué)者支持“緊急避險的必要限度在一般情況下應(yīng)是所保全的法益大于所犧牲的法益， 但在個別情況下， 兩種法益相等也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是緊急避險”這種觀點。

3.輕于加必要說

該說認(rèn)為，緊急避險的必要限度是指在所引起的損害小于所避免的損害的前提下， 足以排除危險所必須的限度，緊急避險行為所引起的損害大于或等于所避免的損害的， 一定是超過了必要限度，即使緊急避險行為所引起的損害小于所避免的損害， 但如果所引起的損害中有一部分不是排除危險所必需的， 則仍然是超過了必要限度。

4.區(qū)別對待說

該說認(rèn)為，在考察緊急避險的限度條件時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)危險的程度、強度、緊迫度、侵害法益的性質(zhì)、可能造成的損害大小、避險人自身的狀況及認(rèn)識水平、避險能力、保護(hù)合法權(quán)益的能力等，以及避險行為的狀況及其程度、強度、所損害的法益性質(zhì)、造成損害的大小等方面的因素，全面分析，綜合評判。

（三）對緊急避險限度學(xué)說的評析

筆者認(rèn)為，區(qū)別對待說主張根據(jù)危險的程度、侵害法益的性質(zhì)、可能造成的損害大小等諸多因素來認(rèn)定必要限度，具有一定合理性，畢竟法益的權(quán)衡不能單憑法益的抽象價值來認(rèn)定。但是，到底哪些因素是應(yīng)當(dāng)考慮的，哪些因素是不應(yīng)該考慮的，該說并沒有提供明確的答案。相等說一方面沒有將超過“不得已”程度的避險行為納入必要限度之中；另一方面，該說將避險行為造成地?fù)p害和避免地?fù)p害相等的情形也當(dāng)做正當(dāng)化的緊急避險有失片面。因為在攻擊性緊急避險中，如果要求被避險人承擔(dān)社會連帶性義務(wù)，那么就必須要求避免地?fù)p害應(yīng)大于所造成地?fù)p害。如果兩者相等時，因為避險人和被避險人雙方的合法權(quán)益都值得同等程度的保護(hù)，并且人都有利己之心的本性，此時，要求被避險人承擔(dān)容忍侵害的社會連帶性義務(wù)就缺乏實質(zhì)性根據(jù)。輕于說是占據(jù)統(tǒng)治地位的一種說法，但是，依照輕于說來衡量避險行為是否符合限度條件，可能會產(chǎn)生一些不甚合理的結(jié)果。筆者認(rèn)為我國關(guān)于緊急避險的限度條件的學(xué)說一是在表達(dá)和概括上不夠科學(xué)化，在表述上存在著諸多不合理的要素，筆者認(rèn)為日本的法益權(quán)衡說還是比較完善和科學(xué)，其認(rèn)為緊急避險的成立以避險行為造成的損害不超過所避免之損害的程度為必要。這就是所謂的法益權(quán)衡原則。按照這一原則，為救護(hù)價值大的法益犧牲價值小的法益，或者為救護(hù)價值相同的此種法益而犧牲彼種法益都是允許的，但為了救護(hù)價值小的法益而犧牲價值大的法益，則不允許。但是允許相同法益的損害其法理依據(jù)是什么，這是法益權(quán)衡說必須解決的問題。

三、關(guān)于緊急避險限度條件的構(gòu)想

（一）將等值損害納入緊急避險限度的法理思考

緊急避險這種“正與正”的關(guān)系是正當(dāng)與合法的對抗，損害與法益保護(hù)等值之時法律允許進(jìn)行緊急避險的法理依據(jù)，筆者認(rèn)為要考慮排除等值損害的違法性必須從緊急避險的本質(zhì)予以考察。各國刑法學(xué)界關(guān)于緊急避險的本質(zhì)存在著不同的學(xué)說，其中最具有代表性的是“違法性阻卻說”與“責(zé)任阻卻說”。筆者認(rèn)為，從總體上看，以違法性阻卻說作為緊急避險的理論根據(jù)是比較恰當(dāng)?shù)?。如果緊急避險是為了保全重大的法益而犧牲較小的法益，這既符合功利主義原則的要求，也能為公民的普遍觀念所接受，因而其行為沒有違法性。如果為了救助等價值的法益而犧牲其他法益實施緊急避險時，單從法益大小權(quán)衡的角度并不能直接得出阻卻違法性的結(jié)論。然而，若考慮到情況緊急，在兩個等價值的法益之間只能保全一個時，從社會整體利益衡量，合法利益事實上并沒有受到損失，故也可承認(rèn)這種緊急避險的合法性。綜上，緊急避險由于是在情況緊急時，為了保護(hù)較大的或者至少等值的合法利益不得已而實施的行為都應(yīng)該納入緊急避險的限度范圍內(nèi)。

（二）法益權(quán)衡說下的法益衡量探討

筆者認(rèn)為， 在判定是否符合緊急避險的限度條件時所進(jìn)行的利益比較， 應(yīng)遵循以下幾項原則。首先，人身權(quán)的價值應(yīng)大于財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)大于財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)自然地包含下列含義：第一，本人的人身權(quán)大于他人的財產(chǎn)權(quán)，也就是說， 允許個人實行一定的行為，這種行為盡管損害了他人的財產(chǎn)權(quán)， 但同時保護(hù)了本人的人身權(quán)， 應(yīng)將這種行為認(rèn)定為符合緊急避險的限度條件；第二，他人的人身權(quán)大于本人或者第三人的財產(chǎn)權(quán)，在鼓勵犧牲他人財產(chǎn)權(quán)以保護(hù)本人人身權(quán)的同時， 也要鼓勵犧牲本人或第三人的財產(chǎn)權(quán)以保護(hù)他人的財產(chǎn)權(quán)。其次，人身權(quán)當(dāng)中， 生命權(quán)居于最高的地位， 優(yōu)于其他種類的人身權(quán)。人身權(quán)的本質(zhì)在于其與人身的緊密聯(lián)系， 從而與財產(chǎn)權(quán)相區(qū)別。然而， 不同種類的人身權(quán)與人身之間聯(lián)系的緊密程度并不相同。一般來說， 人身權(quán)價值的大小， 取決于該人身權(quán)與個體人身關(guān)系的緊密程度，人身權(quán)與人身結(jié)合得越緊密， 該人身權(quán)的價值就越高，比如， 健康權(quán)與人身結(jié)合得比隱私權(quán)要更緊密一些， 因此， 其價值應(yīng)比隱私權(quán)更高一些。財產(chǎn)權(quán)之間的比較， 以其價值大小為準(zhǔn)當(dāng)判定某一行為是否符合緊急避險的限度條件時， 首先要看所損害或犧牲的財產(chǎn)權(quán)的價值是否小于所保護(hù)的財產(chǎn)權(quán)的價值。與前面所講的生命權(quán)與財產(chǎn)權(quán)之間的比較相類似的是， 行為人在行為時對財產(chǎn)權(quán)價值所做的判斷和比較， 也無須考慮財產(chǎn)權(quán)的歸屬者問題。國家安全和利益在所有法益中居于最高地位。

篇7

關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為債 保護(hù)缺陷

作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學(xué)碩士研究生。

一、侵權(quán)行為之債的概念和特征

侵權(quán)行為之債，顧名思義就是因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。對侵權(quán)行為人而言，可稱為侵權(quán)責(zé)任或侵權(quán)債務(wù)；對受害人而言，就是侵權(quán)行為之債。一般情況下，侵權(quán)行為之債主要是指因遭受侵權(quán)而獲得的損害賠償請求權(quán)。它與合同之債、不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債等共同構(gòu)成了債法體系。

侵權(quán)行為之債是因侵權(quán)行為產(chǎn)生的債權(quán)。它首先是債權(quán)，具有債權(quán)的根本特征，明顯區(qū)別于物權(quán)。其次是因侵權(quán)行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：

1、它是一種請求權(quán)。主要為損害賠償請求權(quán)，它必須借助債務(wù)人的行為才能實現(xiàn)，債權(quán)人在債務(wù)人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務(wù)人的財產(chǎn)，也不能直接支配債務(wù)人的行為，其實現(xiàn)途徑就是直接或間接請求義務(wù)人履行義務(wù)。

2、它是一種相對權(quán)。它只能向特定之人主張權(quán)利，一般來說，債務(wù)人之外的一切人均對債權(quán)人不負(fù)履行義務(wù)，債權(quán)人也不得向其主張權(quán)利，也就是說侵權(quán)行為之債的請求對象是特定和嚴(yán)格受限的。

3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產(chǎn)生債權(quán)的原因與債權(quán)人的意志無關(guān)，債權(quán)人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權(quán)，而且事先往往難以預(yù)防。

4、它是法定之債。侵權(quán)行為之債的發(fā)生不是當(dāng)事人協(xié)商意思表示的結(jié)果，而是基于法律的直接規(guī)定，而且當(dāng)事人不得預(yù)先免除加害人的賠償義務(wù)。

二、現(xiàn)代民法對債權(quán)保障的弱化

原來，財產(chǎn)責(zé)任是以債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為債的擔(dān)保。在時間上，對于債權(quán)人來說，債權(quán)未實現(xiàn)之前，永遠(yuǎn)存續(xù)；但現(xiàn)代民法制度為了衡平債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益，銷弱債權(quán)人的過度強權(quán)地位，為債務(wù)人設(shè)置了一些保護(hù)制度，一是時效制度，二是債務(wù)不可繼承性，三是有限責(zé)任制度，四是破產(chǎn)保護(hù)制度，這些制度在一定程度上對債權(quán)保障進(jìn)行了弱化。

1、訴訟時效制度對債權(quán)保障的影響。無論時效制度產(chǎn)生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準(zhǔn)確無誤地將債權(quán)人推向不利境地，給了債務(wù)人不主動履行債務(wù)的利益趨動和法律保護(hù)。該制度的本意是督促債權(quán)人及時行使債權(quán)，從而使債權(quán)及時得到實現(xiàn)，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務(wù)人不主動履行債務(wù)或拖延履行債務(wù)，再加上舉證責(zé)任的因素，債務(wù)人往往不但不履行債務(wù)，而且還拒絕留下債權(quán)人主張債權(quán)的證據(jù)，致使債權(quán)人無論是否主張過債權(quán)都得在兩年內(nèi)或申請仲裁，極大地增加了債權(quán)實現(xiàn)的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。

2、債務(wù)的不可繼承性對債權(quán)人的影響。債務(wù)的不可繼承性，是指債務(wù)人死亡后，債權(quán)人僅限于遺產(chǎn)范圍內(nèi)獲得償還，不得“父債子還”。債務(wù)人對債權(quán)人的負(fù)債，是債務(wù)人資產(chǎn)的一部分，債務(wù)人基于物權(quán)，享有支配權(quán)，是用于償還債務(wù)還是用于扶養(yǎng)、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務(wù)人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務(wù)人一般優(yōu)先選擇后者。從這個意義上說，債務(wù)人子女的消費費用實質(zhì)上是由債權(quán)人負(fù)擔(dān)的，而貧困大學(xué)生的助學(xué)貸款都是需要償還的，若債務(wù)一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準(zhǔn)備償還的不誠信行為。

3、有限責(zé)任制度對債權(quán)人的影響。有限責(zé)任制是指公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任制是為了籌集資金設(shè)立具有高風(fēng)險的公司而確立的制度，其具有減少和轉(zhuǎn)移風(fēng)險、鼓勵投資、增進(jìn)市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權(quán)人不公平。債權(quán)人通常無權(quán)介入公司內(nèi)部的管理，甚至對公司的內(nèi)部管理一無所知，而一旦公司因經(jīng)營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權(quán)人。如果股東負(fù)有限責(zé)任，則對債權(quán)人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責(zé)任的存在，阻止了債權(quán)人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產(chǎn)、逃避清償債務(wù)等行為提供了保護(hù)。三是對侵權(quán)責(zé)任的規(guī)避。有限責(zé)任制度保護(hù)的是投資者的利益，其對侵權(quán)行為之債人的保護(hù)不夠，不利于保護(hù)廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。

4、破產(chǎn)制度對債權(quán)人的影響。破產(chǎn)制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當(dāng)債務(wù)人因不能清償債務(wù)而逃跑時，扣押債務(wù)人的全部財產(chǎn)，由最高裁判官公告，公告經(jīng)過一段時期后，若債務(wù)人不出面，債權(quán)人可以實際享有扣押財產(chǎn)的所有權(quán)或由財產(chǎn)管理人將財產(chǎn)變賣，按比例清償所有債權(quán)人的債務(wù)。 顯然，破產(chǎn)制度的初衷是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，但當(dāng)由羅馬法時期的無限責(zé)任的商人時展到現(xiàn)在以有限責(zé)任為基礎(chǔ)的公司時代，破產(chǎn)制度成為一種故意逃廢債務(wù)的工具。

三、債權(quán)保障制度對侵權(quán)行為之債保護(hù)的不力

為了保護(hù)債權(quán)人的利益，現(xiàn)代民法設(shè)立有專門的債權(quán)保障制度。債權(quán)保障，就是對債權(quán)存續(xù)與實現(xiàn)的保障，具體包括對債權(quán)的實現(xiàn)給予保障和對債權(quán)的存續(xù)給予保障。債權(quán)保障不是單一的法律制度，而是人們對于數(shù)項法律制度因其均具有保障債權(quán)的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔(dān)保和債的保全。需要指出的是，債權(quán)保障制度主要是針對合同之債而設(shè)立的，侵權(quán)行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。

1、債的擔(dān)保

債的擔(dān)保是指對于已成立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系所提供的確保債權(quán)實現(xiàn)的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質(zhì)押和留置等。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。其中，定金屬于金錢的擔(dān)保，保證屬于人的擔(dān)保，抵押、質(zhì)押和留置屬于物的擔(dān)保，又稱擔(dān)保物權(quán)。定金在交付之前屬于責(zé)任財產(chǎn)的一部分，擔(dān)保物權(quán)以擔(dān)保物的存在為必要，而擔(dān)保物是從責(zé)任財產(chǎn)意“圈定”的特定物?？梢?，沒有責(zé)任財產(chǎn)就不會產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)、金錢擔(dān)保。

債的擔(dān)保是對債權(quán)人最有力的保護(hù)，但其主要適用于合同之債，對侵權(quán)之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設(shè)立時，債權(quán)人為保障債權(quán)的實現(xiàn)，就要求債務(wù)人設(shè)定擔(dān)保，將擔(dān)保作為主債務(wù)發(fā)生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權(quán)之債來說，由于債權(quán)人一般事先不可預(yù)知侵權(quán)行為的發(fā)生，當(dāng)然就不可預(yù)先設(shè)定擔(dān)保，而侵權(quán)行為一旦發(fā)生，產(chǎn)生侵權(quán)行為之債后，再讓債務(wù)人提供擔(dān)保，就只有靠債務(wù)人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務(wù)人來說，又沒必要讓其提供擔(dān)保。因此，債的擔(dān)保對侵權(quán)行為之債沒有多少真正的保障作用。

2、債的保全

篇8

由此可見，法律在對注冊商標(biāo)專用的保護(hù)上賦予了司法機關(guān)和工商行政管理機關(guān)同樣的強制措施權(quán)，雖然一個是司法強制措施，一個是行政強制措施，在性質(zhì)上有根本性區(qū)別，但其對當(dāng)事人產(chǎn)生的效果和影響是大致相當(dāng)?shù)摹?/p>

由于保全證據(jù)，責(zé)令停業(yè)，查封和扣押被申請人財產(chǎn)的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，并會導(dǎo)致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護(hù)被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請人申請有誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財產(chǎn)保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經(jīng)營活動或出于惡意報復(fù)；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯誤地對被申請人申請財產(chǎn)保全或者申請財產(chǎn)保全數(shù)額超出其實際有權(quán)請求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請人都應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對于訴前財產(chǎn)保全申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)駁回其申請。

而工商行政管理機關(guān)作為行政主體，有義務(wù)主動挖掘或根據(jù)舉報發(fā)現(xiàn)侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為，并加以調(diào)查處理，是一種積極主動的法律行為，對涉案當(dāng)事人的調(diào)查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強制措施都是基于工商行政管理機關(guān)的主觀意愿而主動采用的，由此產(chǎn)生的一切法律后果由該行政機關(guān)承擔(dān)，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定，由工商行政管理機關(guān)對被錯誤采取行政強制措施的當(dāng)事人進(jìn)行賠償。也就是說即使在商標(biāo)注冊人或利害關(guān)系人錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)情況下，工商行政管理機關(guān)只要根據(jù)申請人的舉報申請實施了錯誤的行政強制措施。就必須依法賠償被行政強制當(dāng)事人因財產(chǎn)查封扣押所遭受的損失，而對于錯誤地向工商行政管理機關(guān)舉報的申請人，法律并未規(guī)定其賠償義務(wù)，錯誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯誤執(zhí)行強制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責(zé)任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機關(guān)申訴來保護(hù)自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財力、精力的負(fù)擔(dān)，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機關(guān)提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機關(guān)由于他人錯誤而“買單”的情形就會產(chǎn)生。

當(dāng)然，工商行政管理機關(guān)為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風(fēng)險，會嚴(yán)格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報申請人提供相關(guān)證據(jù)來證明申請的合法性和正當(dāng)性，也會對這些證據(jù)作相應(yīng)的審查和判斷。但商標(biāo)權(quán)作為一種私權(quán)利在受到侵害時，絕大多數(shù)的舉報人都是商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標(biāo)侵權(quán)的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時他們?nèi)缗e報指證某類商標(biāo)侵權(quán)正在發(fā)生或存在，請求工商行政管理機關(guān)立即采取行政強制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動局面。至于對申請人申請行政強制措施的真正目的、動機等深層原因，工商行政管理機關(guān)無暇亦無權(quán)作深入調(diào)查和分析。這就為工商部門應(yīng)商標(biāo)權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請而采取行政強制措施的合理性和正當(dāng)性埋下了隱患。

筆者在執(zhí)法實踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報有若干經(jīng)營戶銷售假冒該公司注冊商標(biāo)的手寫板，舉報者提供了手續(xù)完備的商標(biāo)注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動對侵權(quán)商品予以扣留。經(jīng)工商執(zhí)法人員對證書審查和上網(wǎng)比對，認(rèn)定了舉報者的合法身份和文書的真實性。遂在舉報者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營戶采取了行政強制措施，扣留了一批手寫板。但舉報人遲遲不提品鑒定書。經(jīng)工商人員數(shù)次催促，舉報人才吞吞吐吐承認(rèn)其實被舉報人銷售的手寫板產(chǎn)品全部是正宗貨，只不過這幾個被舉報人作為公司的商在利用同種產(chǎn)品在不同地域的銷售差價，繞開從公司總部進(jìn)貨的渠道，直接從銷售價最低地域進(jìn)貨拿到武漢銷售賺取差價利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓(xùn)”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評了舉報人的虛假舉報后，急忙解除了強制措施，緊接著花費大量精力做了大量細(xì)致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對身處外省的舉報人卻無時間精力去追究了。整個事件的發(fā)生、經(jīng)過都符合行政執(zhí)法程序，但結(jié)果卻明顯不公正!由于缺乏對權(quán)利申請人的有效法律約束，權(quán)利人毫無顧忌地濫用權(quán)利誘使工商行政管理機關(guān)成為其“打手”。不但造成了經(jīng)營者的直接損失，還嚴(yán)重?fù)p壞了工商行政管理執(zhí)法權(quán)威。造成不良的社會影響，嚴(yán)重浪費了行政執(zhí)法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標(biāo)法》都規(guī)定了財產(chǎn)保全擔(dān)保制度，一方面防止了被申請人轉(zhuǎn)移、隱藏財產(chǎn)逃避債務(wù)。另一方面也防止了申請人錯誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對訴訟各方當(dāng)事人合法權(quán)益的平等保護(hù)，因而要求申請人在申請財產(chǎn)保全時提供擔(dān)保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權(quán)提供訴訟制度上的保障和實現(xiàn)對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時，也鼓勵、支持當(dāng)事人在訴訟各個階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財產(chǎn)保全擔(dān)保制度要求一方在申請財產(chǎn)保全的同時承擔(dān)保障對方實體權(quán)利的義務(wù)，也體現(xiàn)了對雙方權(quán)利義務(wù)的公平分配原則，使被申請人的實體權(quán)利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標(biāo)侵權(quán)的行政處理模式中卻存在著相當(dāng)多的缺陷。第一，在商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人請求查封扣押與侵權(quán)活動相關(guān)物品時，只防止了被申請人轉(zhuǎn)移隱藏證據(jù)及相關(guān)財產(chǎn)逃避責(zé)任，而沒有防止申請人錯誤申請給被申請

人造成損失不進(jìn)行賠償，事實上造成了對商標(biāo)爭議各方當(dāng)事人合法權(quán)益的不平等保護(hù)。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強制措施時只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯誤申請的后果。被申請人一旦被錯誤采取強制措施而遭受損失，賠償請求只能向?qū)嵙娪谧约旱膰倚姓C關(guān)提出，而對錯誤申請人辦法不多，實際上是將申請人應(yīng)承擔(dān)的保障對方實體權(quán)利的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強制措施的工商部門拖下水。充當(dāng)行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強制措施時根本就沒有承擔(dān)保障對方實體權(quán)利的義務(wù)，申請人充分享受了《商標(biāo)法》賦予的權(quán)利而沒有履行保障對方實體權(quán)利的義務(wù)，雙方在權(quán)利義務(wù)上的分配也是不公平。第四，作為私權(quán)利的商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)訴訟在由司法裁判的同時，法律又規(guī)定了行政處理和行政調(diào)解，從立法本意來看應(yīng)視為是對司法裁判的補充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機關(guān)并不具備裁判中立的身份。在依職權(quán)主動采取行政強制措施時就已將自己身份與一方當(dāng)事人混為一談，這對另一方當(dāng)事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)案件時，可以借鑒、引進(jìn)財產(chǎn)保全擔(dān)保制度相關(guān)理論。嘗試在商標(biāo)侵權(quán)案中對申請行政強制措施試行擔(dān)保。其理論可行性有以下四點：第一。商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人在請求工商部門采取強制措施時和申請人民法院采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全時。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應(yīng)申請人請求采取行政強制措施還是人民法院應(yīng)申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全，都應(yīng)視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時性、預(yù)防性的保障措施，對案件的處理只能通過調(diào)查、調(diào)解或當(dāng)事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時的行政強制措施和人民法院的證據(jù)及財產(chǎn)保全措施的性質(zhì)和作用是大致相當(dāng)?shù)摹５谌ど滩块T在申請人提供證據(jù)證明某類商標(biāo)侵權(quán)正在發(fā)生或存在而采取行政強制措施時雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強制措施，而實質(zhì)上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應(yīng)申請人的申請采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標(biāo)法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解的權(quán)力，這與人民法院解決商標(biāo)糾紛的民事調(diào)解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權(quán)利會成為他人的災(zāi)難”。如果工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)案時能夠有防止申請人權(quán)利濫用和保護(hù)被申請人合法利益的預(yù)防措施，要求申請人就商標(biāo)侵權(quán)采取行政強制措施提供擔(dān)保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強制措施前會慎重考慮自己的舉報動機，舉報內(nèi)容的正當(dāng)性和合理性，在正當(dāng)行使自己權(quán)利的同時，考慮到他人的生存空間，合理謹(jǐn)慎使用法律的強制力。工商部門在申請人提供擔(dān)保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當(dāng)事人的損害。由于提供了擔(dān)保，被申請人被錯誤采取強制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補償和安撫，因錯案而產(chǎn)生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，工商行政管理部門在調(diào)查處理商標(biāo)侵權(quán)案件時采取行政強制措施的范圍不斷擴(kuò)大，頻率不斷增強。對當(dāng)事人的影響越來越大，在某些時候甚至可以左右一個企業(yè)的生死存亡。因此。工商行政管理部門的強制措施影響力與司法強制的影響力越來越接近，對雙方當(dāng)事人利益的獲取和損失意義重大而深遠(yuǎn)。

篇9

【關(guān)鍵詞】公證證明 證據(jù)保全 公證法

目前我國在民法方面實施證據(jù)保全的主體主要有兩個，一是人民法院，按照《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行訴訟保全，二是公證機構(gòu)，按照《公證法》的規(guī)定進(jìn)行訴前保全，也稱非訴訟保全。保全證據(jù)公證是我國公證機構(gòu)的一項傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，通過公證機構(gòu)對那些容易滅失或者難以取得的證據(jù)進(jìn)行提取、收存、固定，可以有效防止證據(jù)的滅失，為人民法院和行政機關(guān)及時解決糾紛和訴訟提供可靠的法律依據(jù)，對于預(yù)防糾紛，減少訴訟，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益，維護(hù)社會的穩(wěn)定，具有重要意義。

在這里要區(qū)別公證證據(jù)保全與證據(jù)保全公證這兩個概念，首先應(yīng)該認(rèn)識到兩者在性質(zhì)上是截然不同的?！肮C證據(jù)保全”是一個全新的概念，它是公證機構(gòu)主動依據(jù)職能和權(quán)限介入民事或經(jīng)濟(jì)活動，對具有法律意義的證據(jù)實施保全。在這里，它的角色定位不同于公證機構(gòu)作為第三方對當(dāng)事人或申請人的證據(jù)保全予以證明的證明職能。

這里我們需要明確一個概念，根據(jù)《公證法》第2條的規(guī)定：“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！蓖ㄟ^解讀概念，我們可以推知“證明活動”是主體以第三方的地位對活動進(jìn)行證明，典型的如證據(jù)保全公證。又根據(jù)《公證法》第11條的規(guī)定，證據(jù)保全為公證的事項之一。從法條語義解釋的角度，將這兩條規(guī)定聯(lián)系起來，自然就可以得出這樣的結(jié)論：證據(jù)保全公證是公證機關(guān)對證據(jù)保全這類特定行為的證明活動。也就是說，在這里證據(jù)保全僅僅作為公證機構(gòu)所開展的眾多證明活動業(yè)務(wù)中一個對象或客體，而這種活動是當(dāng)事人或申請人實施的，而不是公證機構(gòu)。

而這里重點強調(diào)的是“公證證據(jù)保全”，也就是公證機構(gòu)主動進(jìn)行的證據(jù)保全職能，對于作為公證傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的對申請人證據(jù)保全或取證行為的證明，稱之為“證據(jù)保全公證”。區(qū)分兩個概念體現(xiàn)了公證機構(gòu)的兩種不同職能，更好地發(fā)揮其作用。

為了更加系統(tǒng)的闡述公證證據(jù)保全和證據(jù)保全公證的異同點，現(xiàn)把兩者特征歸納如下：其一，從角色定位看，公證證據(jù)保全是公證機構(gòu)依照職能主動采取的一種行為，保全對象為解決糾紛有意義的證據(jù)。證據(jù)保全公證是公證機構(gòu)作為第三方對當(dāng)事人或申請人實施的證據(jù)保全行為和事實的公證證明；其二，從本質(zhì)講，公證證據(jù)保全是一種與訴訟證據(jù)保全相對等的直接的證據(jù)保全方法。而證據(jù)保全公證雖然也具有保全的意義，但不是一種直接的保全方法，而是對直接保全一種間接證明，是一種公證行為，對申請人取證事實、行為和過程的證明，而非公證證據(jù)保全行為。其三，就職能而言，公證證據(jù)保全是公證機構(gòu)的一項事務(wù)，而非公證事項；而證據(jù)保全公證則是將申請人或當(dāng)事人的證據(jù)保全作為證明活動的對象，是公證事項的一種，相應(yīng)的在適用法律上，證據(jù)保全公證應(yīng)當(dāng)適用于一般證明規(guī)范；而公證證據(jù)保全作為新興領(lǐng)域，顯然不能直接用舊的證明規(guī)范來約束和調(diào)整，這就需要在制度上、法律上為公證機構(gòu)合法實施證據(jù)保全提供新的方便。當(dāng)然兩者之間也有重合和關(guān)聯(lián)，我們在證據(jù)保全公證中遇到的諸多保全方式、方法等技術(shù)性問題也會體現(xiàn)在公證證據(jù)保全中。由于兩者性質(zhì)、地位的不同從而影響到他們在訴訟實踐當(dāng)中的使用效力，因而法院對于公證機構(gòu)對證據(jù)保全的公證證明與公證機構(gòu)的證據(jù)保全的審查和判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)不同。 對于《民事訴訟法》中對以公證機構(gòu)為主體的保全規(guī)定的空白，已經(jīng)給訴訟中對保全證據(jù)公證書的采信造成諸多限制和障礙，都亟待解決。

由于實務(wù)中長期的誤導(dǎo)，我們常常把作為公證事項之一的證據(jù)保全公證和公證機構(gòu)獨立實施證據(jù)保全的職能這兩個概念相混淆。按照中國公證員協(xié)會的規(guī)范性文件―《辦理證據(jù)保全公證指導(dǎo)意見（修訂）》的表述：“保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動?！保撘庖娤喈?dāng)明確地將公證機構(gòu)自己的證據(jù)保全行為與對證據(jù)保全行為的證明活動區(qū)分開來了，這在內(nèi)涵上就與《公證法》對公證職能的一般定義有所出入。如果根據(jù)《指導(dǎo)意見（修訂）》第2條的規(guī)定這一表述，保全證據(jù)公證就應(yīng)該涵蓋兩類行為，一類是公證機構(gòu)依法律賦予的職責(zé)獨立并主動的對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為；另一類是居中、間接的以第三方名義對申請人的取證行為的真實性予以證明的行為。十分明顯，《指導(dǎo)意見》第2條通過“或者”這種連接詞將兩類行為區(qū)別并對立起來，并且在表述上將后一類行為明確界定為證明活動。這種表述實際上將公證機構(gòu)主動的對有法律意義的證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在一般證明活動之外，構(gòu)成一種獨特的法律行為。那么在理論上這種不同于證明行為的法律行為究竟為何種性質(zhì)的行為？這里存在的一個問題是，在法解釋學(xué)上《公證法》第2條“公證是公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動。”這種把公證界定為“證明活動”的是否僅僅局限于字面解釋呢？對它可否作擴(kuò)大解釋呢？如果是封閉性、排他性的界定，則所謂“公證行為”就只能是一種對客觀對象的證明活動，否則就不可能是公證行為。如果這樣，《指導(dǎo)意見（修訂）》第2條將對證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為排除在證明活動之外，就與證據(jù)保全公證概念的字面含義完全不相容了。但如果我們對《公證法》第2條規(guī)定的證明活動作開放式或廣義的解釋，即除了將證據(jù)保全依然作為公證機構(gòu)證明的對象或客體外，將由公證機構(gòu)主動介入到有法律意義的證據(jù)、行為加以提取、收存、固定、描述的行為劃歸證明活動中時，在理論上就對公證證明活動構(gòu)成廣義與狹義兩種解釋，從而將公證機構(gòu)提取、收存、固定、描述的主動行為作為廣義證明活動的組成部分，使其成為狹義證明活動的對象―證據(jù)保全公證證明的前提行為或附隨部分。這樣的廣義理解其實是有理論和實踐根據(jù)的，因為公證機構(gòu)所主動進(jìn)行的提取、收存、固定、描述行為，都在客觀上起到了更好地證明法律行為或事實的實際作用。

雖然根據(jù)《指導(dǎo)意見》第2條的規(guī)定，公證機構(gòu)直接實施的證據(jù)保全確有其可行性和必要性，但公證機構(gòu)由于職能權(quán)限和行業(yè)定位的限制，目前尚不能完全實現(xiàn)這一職能。那么是否公證機構(gòu)的行業(yè)活動和職責(zé)是否僅僅限于證明活動？顯然不是，公證機構(gòu)除了實施法定證明活動之外，還具有實施非證明活動的權(quán)限?！豆C法》第12條規(guī)定，公證機構(gòu)還可以根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請辦理下列事務(wù)：①法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機構(gòu)登記的事務(wù)；②提存；③保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項有關(guān)的財產(chǎn)、物品、文書；④與公證事項有關(guān)的法律事務(wù)文書；⑤提供公證法律咨詢。雖然公證機構(gòu)的主要事務(wù)和法定職責(zé)依然是證明，這些事務(wù)目前尚屬公證機構(gòu)的附隨性事務(wù)，但法律之所以賦予公證機構(gòu)這些職責(zé)，恰恰在于這些事務(wù)與公證事項的關(guān)聯(lián)性。例如，公證機構(gòu)對與公證事項有關(guān)的遺囑、遺產(chǎn)的保管就是如此。由此類推，法律上當(dāng)然的會將公證機構(gòu)的證據(jù)保全行為直接、明確地規(guī)定為公證機構(gòu)的法定事務(wù)之一，明確賦予公證機構(gòu)證據(jù)保全的職能。

隨著中國法制化建設(shè)進(jìn)程的不斷加快和人們法律意識的不斷增強，加之社會關(guān)系日趨復(fù)雜以及誠信缺失，人們已經(jīng)不滿足于公證機構(gòu)作為監(jiān)督者對申請人的取證行為進(jìn)行保全，對公證機構(gòu)的直接的、主動介入的公證證據(jù)保全的社會需求將不斷加大。其實從實踐來看，大多數(shù)名義上的證據(jù)保全公證行為實際上往往是公證機構(gòu)對證據(jù)的直接保全行為，而非證明行為。在實踐中若要真正發(fā)揮公證證據(jù)保全的便利、快捷、有效性，首先就應(yīng)該使公證機構(gòu)樹立高度公信力和制度規(guī)范體系，其中制度建設(shè)方面關(guān)鍵是防止濫用證據(jù)保全，在辦案中要堅持取證的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，充分考慮證據(jù)保全的必要性，杜絕違法的公證證據(jù)保全行為。只有這樣，才能最大化發(fā)揮公證的效能。

參考文獻(xiàn)：

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[2]張虎威.保全證據(jù)公證新興業(yè)務(wù)初步研究[J].公證研討，2010（4）.

篇10

一、代位執(zhí)行的性質(zhì)

代位執(zhí)行究竟屬于何種執(zhí)行制度？對此學(xué)者們的見解各異，主要有三種觀點：（1）繼續(xù)執(zhí)行說，認(rèn)為代位執(zhí)行是我國民事訴訟法規(guī)定的“繼續(xù)執(zhí)行制度”的體現(xiàn)。謂“繼續(xù)執(zhí)行制度”，是指《民事訴訟法》第223條規(guī)定的，“人民法院采取本法第221條、第222條、第223條規(guī)定的執(zhí)行措施后，被執(zhí)行人仍不能償還債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行義務(wù)。債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他財產(chǎn)的，可以隨時請求人民法院執(zhí)行?！背执朔N觀點的人認(rèn)為，第223條所稱之：“被執(zhí)行人其他財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)包括被執(zhí)行人對第三人享有的到期債權(quán)。所以，代位執(zhí)行是“繼續(xù)執(zhí)行制度”的表現(xiàn)之一。（注：王永建：《試論對被執(zhí)行人債權(quán)執(zhí)行程序》《法學(xué)與實踐》1993年第2期、傅明亮《代位執(zhí)行若干問題探析》《法學(xué)》1997年第9期。）（2）協(xié)助執(zhí)行說，認(rèn)為第三人與申請執(zhí)行人本無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是“由于法院的協(xié)助執(zhí)行通知，才使第三人與申請執(zhí)行人之間建立了聯(lián)系”，“第三人向申請執(zhí)行人履行債務(wù)，不是基于被執(zhí)行人的委托代為履行，而是協(xié)助人民法院執(zhí)行工作的一種行為?！保ㄗⅲ和鮽チ迹骸墩剤?zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)的條件及具體操作》《法學(xué)》1996年第9期。）（3）債權(quán)保全執(zhí)行制度說。認(rèn)為“申請執(zhí)行人提出代位執(zhí)行申請的目的在于對第三人的財產(chǎn)獲得執(zhí)行名義人而實現(xiàn)自己的債權(quán)?！逼浔举|(zhì)是債權(quán)保全權(quán)能在執(zhí)行中的體現(xiàn)。（注：謝春和、黃勝春：《代位執(zhí)行制度的理論與實踐》《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第6期。）

我不能認(rèn)同上述任何一種觀點。首先，代位執(zhí)行并非“繼續(xù)執(zhí)行制度”的體現(xiàn)?！睹袷略V訟法》第233條規(guī)定的“繼續(xù)履行”與其說是一項制度，不如說是對執(zhí)行工作及被執(zhí)行人履行義務(wù)的要求。按訴訟法規(guī)定，執(zhí)行工作應(yīng)當(dāng)連續(xù)進(jìn)行，直至完成生效法律文書的內(nèi)容。這是生效法律文書執(zhí)行力的體現(xiàn)。其間除非出現(xiàn)《民事訴訟法》第137條規(guī)定的情形之一，不得終結(jié)執(zhí)行。一般執(zhí)行程序不同于破產(chǎn)還債程序。破產(chǎn)還債程序以破產(chǎn)人之破產(chǎn)財產(chǎn)清償破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)全部分配完畢，破產(chǎn)還債程序即告終結(jié)，未獲清償?shù)膫鶛?quán)不再清償。但一般執(zhí)行程序之被執(zhí)行人應(yīng)按執(zhí)行名義的內(nèi)容履行義務(wù)，直至完全清償，不因一時不能清償而免除義務(wù)。人民法院在采取《民事訴訟法》第221條、第222條及第223條規(guī)定的措施后，被執(zhí)行人仍不能清償債務(wù)的，不屬于第137條規(guī)定的終結(jié)執(zhí)行的法定事由，被執(zhí)行人必須繼續(xù)履行。民事訴訟法規(guī)定，申請執(zhí)行人一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，有權(quán)隨時請求法院執(zhí)行，其目的在于發(fā)動申請執(zhí)行人的主動性，配合法院完成執(zhí)行任務(wù)。然該項規(guī)定本身并不包含代位執(zhí)行的內(nèi)容。代位執(zhí)行是一種執(zhí)行方法。將執(zhí)行要求等同于執(zhí)行方法是不符合邏輯的。

持“繼續(xù)執(zhí)行說”的人認(rèn)為，民事訴訟法所稱“被執(zhí)行人其他財產(chǎn)”包括被執(zhí)行人對第三人的到期債權(quán)，這樣的解釋沒有法律依據(jù)。財產(chǎn)，是財產(chǎn)權(quán)利的標(biāo)的?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利包括：財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)?？梢?，財產(chǎn)是財產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的。除法律有特別規(guī)定外，財產(chǎn)是指民事主體享有所有權(quán)的有體物，不包括無形財產(chǎn)和權(quán)利。（注：佟桑主編：《中國民法》法律出版社1990年版第230頁。）就《民事訴訟法》第221條、第222條及第223條規(guī)定的執(zhí)行措施看，所謂“被執(zhí)行人的財產(chǎn)”僅指存款、收入及其他可供查封、扣押、變賣、拍賣的動產(chǎn)、不動產(chǎn)。與民法規(guī)定的“財產(chǎn)”的內(nèi)涵一致。第233條在內(nèi)容上承接上述三條，該條所稱“被執(zhí)行人其他財產(chǎn)”當(dāng)還超過上述財產(chǎn)范圍。況且，《民事訴訟法》并未設(shè)立對無形財產(chǎn)及權(quán)利的執(zhí)行措施。將“被執(zhí)行人的其他財產(chǎn)”擴(kuò)大解釋為包括被執(zhí)行人債權(quán)在內(nèi)的“財產(chǎn)權(quán)利”是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，代位執(zhí)行亦非協(xié)助執(zhí)行制度。協(xié)助執(zhí)行是指人民法院和執(zhí)行當(dāng)事人以外的單位或個人，依照法院通知，協(xié)助法院執(zhí)行人員完成執(zhí)行任務(wù)的制度。協(xié)助執(zhí)行通常發(fā)生在執(zhí)行標(biāo)的物由該單位或個人占有、使用、保管等情形，表現(xiàn)為協(xié)助法院扣留、提取儲戶存款、扣留、提取本單位職工的工資收入、交出保管的執(zhí)行標(biāo)的物等等。協(xié)助執(zhí)行是法律對有關(guān)單位和個人規(guī)定的義務(wù)，與生效法律文書對被執(zhí)行人確定的義務(wù)有本質(zhì)上的區(qū)別。協(xié)助執(zhí)行人協(xié)助法院進(jìn)行執(zhí)行工作是履行法定義務(wù)，而非履行生效法律文書確定的義務(wù)。協(xié)助執(zhí)行的這種性質(zhì)決定了它與代位執(zhí)行的兩大顯著區(qū)別：（1）協(xié)助執(zhí)行人并非執(zhí)行當(dāng)事人、而代位執(zhí)行中的第三人在接受強制執(zhí)行時，已處于被執(zhí)行人地位。第三人在執(zhí)行中所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)均與協(xié)助執(zhí)行不同。（2）協(xié)助執(zhí)行的結(jié)果是協(xié)助法院執(zhí)行被執(zhí)行人的財產(chǎn)，并不是對協(xié)助執(zhí)行人的財產(chǎn)強制執(zhí)行。而代位執(zhí)行的結(jié)果是對第三人的財產(chǎn)強制執(zhí)行。因此，代位執(zhí)行不屬協(xié)助執(zhí)行制度。

債權(quán)保全執(zhí)行說的理論基礎(chǔ)在于債權(quán)保全理論。代位執(zhí)行確以債權(quán)保全權(quán)能之一-債權(quán)人代位權(quán)為特征。但代位權(quán)并非代位執(zhí)行的性質(zhì)，而是申請執(zhí)行人代位執(zhí)行的條件。債權(quán)保全本身并不是代位執(zhí)行所追求的目的。債權(quán)保全的功能在于排除債務(wù)人不當(dāng)行使權(quán)利或怠于行使權(quán)利給債權(quán)實現(xiàn)造成的障礙，保證債權(quán)將來得以實現(xiàn)。債權(quán)人代位權(quán)雖表現(xiàn)為債權(quán)人直接向第三人主張權(quán)利，但結(jié)果是實現(xiàn)債務(wù)人對第三人的債權(quán)，而非實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。第三人須向被代位人（債務(wù)人）為清償，而不是直接向債權(quán)人為清償。代位執(zhí)行是在對被執(zhí)行人采取強制措施后，仍不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)利時所采用的執(zhí)行方法，其目的就在于滿足申請執(zhí)行人的權(quán)利，而不僅限于排除權(quán)利實現(xiàn)之障礙。當(dāng)然，代位執(zhí)行須以申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人有代位權(quán)為前提。故代位權(quán)成為發(fā)動代位執(zhí)行的條件。“債權(quán)保全執(zhí)行說”的缺憾在于沒有抓住代位執(zhí)行的本質(zhì)特征。

學(xué)界對代位執(zhí)行性質(zhì)認(rèn)識上形成誤區(qū)，與我國民事執(zhí)行法不完善、不詳盡有關(guān)。我國民事訴訟法雖然針對不同執(zhí)行客體設(shè)立了各種執(zhí)行措施，如對存款設(shè)查詢、凍結(jié)、劃撥等方法；對其他動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)扣押、查封、變賣、拍賣等方法，但因條文簡約，難免有疏漏。最明顯的是遺漏了對被執(zhí)行人債權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利的執(zhí)行措施及執(zhí)行程序。縱觀民事執(zhí)行法較為完善的國家和地區(qū)，無論制定單行強制執(zhí)行法的日本及我國臺灣，還是訴訟法、執(zhí)行法合一的德國，其民事執(zhí)行法的主要內(nèi)容包括兩個部分：一是總則，規(guī)定執(zhí)行程序的基本原則和主要制度。二是執(zhí)行措施，針對執(zhí)行客體分別設(shè)各種執(zhí)行措施及其程序。分為：（1）對動產(chǎn)的執(zhí)行。（2）對不動產(chǎn)的執(zhí)行。（3）對債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利的執(zhí)行。（4）對被執(zhí)行人行為的執(zhí)行。（5）財產(chǎn)保全的執(zhí)行等。其中：“對債權(quán)及其他權(quán)利的執(zhí)行”部分規(guī)定了代位執(zhí)行方法。由此可見，代位執(zhí)行并非一種普遍適用于各種執(zhí)行程序的一般執(zhí)行制度，而是專門適用于對被執(zhí)行人債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)利執(zhí)行的執(zhí)行方法。

正確認(rèn)識代位執(zhí)行的性質(zhì)，對代位執(zhí)行立法有重要意義。不僅有助于代位執(zhí)行法律制度的正確構(gòu)建，至少在立法體例上可以確定，代位執(zhí)行應(yīng)規(guī)定在執(zhí)行措施部分，而不是同協(xié)助執(zhí)行等執(zhí)行制度一樣規(guī)定在總則之中。

二、代位執(zhí)行的特點

作為對被執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行方法，代位執(zhí)行具有特殊性，具體表現(xiàn)在執(zhí)行客體、執(zhí)行法律關(guān)系及執(zhí)行程序三個方面。

1.執(zhí)行客體的特殊性。通常情況下，強制執(zhí)行的客體是被執(zhí)行人的財產(chǎn)或行為。財產(chǎn)包括金錢、收入及其他動產(chǎn)、不動產(chǎn)。行為即被執(zhí)行人依生效法律文書應(yīng)當(dāng)為或不為的行為。如交付動產(chǎn)或不動產(chǎn)、辦理登記、停止違章搭建等等。而代位執(zhí)行的客體不是有體物、亦不是行為、而是被執(zhí)行人對第三人享有的債權(quán)。如甲申請對乙強制執(zhí)行，執(zhí)行標(biāo)的為80萬元貸款之清償，而乙既無現(xiàn)金、又無其他動產(chǎn)、不動產(chǎn)可供執(zhí)行。但乙對丙享有貨款債權(quán)100萬元。代位執(zhí)行就是甲申請執(zhí)行乙對丙的債權(quán)，就乙的100萬元債權(quán)獲得清償。

2.執(zhí)行法律關(guān)系的特殊性。一般情況下，審判程序中的訴訟法律關(guān)系主體與執(zhí)行程序中的執(zhí)行法律關(guān)系主體有承接性和連續(xù)性，訴訟當(dāng)事人即為執(zhí)行當(dāng)事人。然而在代位執(zhí)行中，出現(xiàn)原訴訟當(dāng)事人以外的，新的執(zhí)行法律關(guān)系主體，即第三人。第三人參加到執(zhí)行程序中來，履行債務(wù)，或其財產(chǎn)、行為被強制執(zhí)行，處于被執(zhí)行人地位。盡管在一般執(zhí)行程序中也會出現(xiàn)執(zhí)行當(dāng)事人的變更與追加，但與代位執(zhí)行中第三人參加執(zhí)行法律關(guān)系是不同的。執(zhí)行當(dāng)事人的變更如作為被執(zhí)行人的公民死亡，其遺產(chǎn)由繼承人繼承的，人民法院可以裁定變更該繼承人為被執(zhí)行人。（注：最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題意見，第274條。）執(zhí)行當(dāng)事人的追加如第三人為被執(zhí)行人提供執(zhí)行擔(dān)保的，被執(zhí)行人在人民法院決定暫緩執(zhí)行的期限屆滿后仍不履行義務(wù)的，人民法院可追加擔(dān)保人為被執(zhí)行人，裁定執(zhí)行擔(dān)保人的財產(chǎn)。（注：最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題意見，第270條。）變更執(zhí)行當(dāng)事人是以新的當(dāng)事人承擔(dān)原當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。原當(dāng)事人不復(fù)存在，不再是執(zhí)行法律關(guān)系主體。追加當(dāng)事人是被追加的當(dāng)事人與原當(dāng)事人共同履行義務(wù)。但代位執(zhí)行第三人參加執(zhí)行程序既不是執(zhí)行當(dāng)事人的變更-被執(zhí)行人依然存在，仍是執(zhí)行法律關(guān)系主體；也不是執(zhí)行當(dāng)事人的追加-第三人并非與被執(zhí)行人共同履行義務(wù)，而是單獨就自己所負(fù)債務(wù)為清償。這是由申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人、第三人之間實體法律關(guān)系所決定的。第三人是被執(zhí)行人的債務(wù)人；被執(zhí)行人是申請執(zhí)行人的債務(wù)人。第三人本與申請執(zhí)行人沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：既不是與被執(zhí)行人一起承擔(dān)連帶責(zé)任，也不是被執(zhí)行人的擔(dān)保人，更不是被執(zhí)行人的繼承人。使得第三人參加執(zhí)行法律關(guān)系的不是執(zhí)行當(dāng)事人變更或追加的結(jié)果，而是申請執(zhí)行人行使代位權(quán)的結(jié)果。

由于第三人的參加，代位執(zhí)行法律關(guān)系出現(xiàn)變化。原執(zhí)行程序中，本只存在申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人分別與法院形成的執(zhí)行法律關(guān)系。第三人參加后，形成法院與第三人之間新的執(zhí)行法律關(guān)系。而執(zhí)行當(dāng)事人的變更與追加只是執(zhí)行主體的“新老更替”或人數(shù)的增加，不形成新的執(zhí)行法律關(guān)系。以圖示區(qū)別代位執(zhí)行法律關(guān)系（圖a）和執(zhí)行當(dāng)事人變更與追加后的執(zhí)行法律關(guān)系（圖b）如下：

附圖{圖}

代位執(zhí)行第三人與被變更、被追加的當(dāng)事人的法律地位和在執(zhí)行過程中的權(quán)利、義務(wù)均有不同。例如代位執(zhí)行第三人有異議權(quán)，只有在第三人不提出異議的情況下，才能對其強制執(zhí)行。被變更、被追加的執(zhí)行當(dāng)事人無此權(quán)利。代位執(zhí)行第三人在執(zhí)行法律關(guān)系中相當(dāng)于被執(zhí)行人地位。被變更的執(zhí)行當(dāng)事人承擔(dān)原執(zhí)行當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)，與原執(zhí)行當(dāng)事人的法律地位一致。被追加的執(zhí)行當(dāng)事人成為共同執(zhí)行當(dāng)事人、與被執(zhí)行人或申請執(zhí)行人共同承擔(dān)權(quán)利與義務(wù)。

3.執(zhí)行程序的特殊性。首先，代位執(zhí)行程序包含一個財產(chǎn)保全程序：為防止被執(zhí)行人逃避履行義務(wù)，須禁止第三人向被執(zhí)行人為清償，禁止被執(zhí)行人受領(lǐng)第三人的清償。其次，代位執(zhí)行程序有第三人抗辯程序的設(shè)計。第三，第三人須直接向申請執(zhí)行人為清償，或?qū)Φ谌藦娭茍?zhí)行的結(jié)果應(yīng)由申請執(zhí)行人受領(lǐng)。這是代位執(zhí)行與一般情況下債權(quán)人行使代位權(quán)，其結(jié)果由債務(wù)人受領(lǐng)不同之處。

三、對第三人逕行執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)

執(zhí)行必須以生效法律文書為依據(jù)，強制執(zhí)行的一切工作都必須有合法根據(jù)，這是民事執(zhí)行法基本原則的要求。申請執(zhí)行人所申請進(jìn)行的執(zhí)行程序，其執(zhí)行相對人以被執(zhí)行人及既判力所及之第三人為限。一般之第三人對于該項執(zhí)行并無直接受領(lǐng)的義務(wù)。在代位執(zhí)行中，被執(zhí)行人尚未取得對第三人的強制執(zhí)行名義，申請執(zhí)行人據(jù)以申請執(zhí)行的生效法律文書只對被執(zhí)行人有效，那么對第三人逕行執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)是什么？有人認(rèn)為是人民法院向第三人發(fā)出的履行到期債權(quán)的通知（以下簡稱履行通知）。（注：同注[4]謝春和文。）多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)該由法院執(zhí)行組織制作執(zhí)行裁定書（以下簡稱執(zhí)行裁定）送達(dá)第三人作為執(zhí)行依據(jù)。（注：李霞：《代位執(zhí)行的適用條件及其立法完善》《法學(xué)雜志》1997年第5期，趙鋼、占善剛：《代位執(zhí)行中的幾個基本問題》《政治與法律》1998年第1期，傅明亮：《代位執(zhí)行若干問題探析》《法學(xué)》1997年第9期學(xué)。）我以為均不妥適。主要理由有三：第一，無論履行通知還是執(zhí)行裁定，均不屬于法律規(guī)定的可作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書。根據(jù)我國民事訴訟法和有關(guān)法律，可作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書包括以下幾種：（1）民事判決書、調(diào)解書；（2）具有財產(chǎn)執(zhí)行內(nèi)容的刑事判決書、裁定書；（3）支付令；（4）財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行裁定書；（5）仲裁裁決書和調(diào)解書；（6）公證債權(quán)文書；（7）承認(rèn)和同意協(xié)助執(zhí)行外國法院判決、裁定及外國仲裁機構(gòu)的仲裁裁決的裁決書。盡管從發(fā)展趨勢上看，作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書將會進(jìn)一步增加，但必須有法律明文規(guī)定為前提。第二，履行通知和執(zhí)行裁定的作用在于通知執(zhí)行當(dāng)事人，確定執(zhí)行措施，保證執(zhí)行工作順利進(jìn)行等等，是輔法律文書，本身并無執(zhí)行力。第三，《民事訴訟法》第220條規(guī)定：“執(zhí)行員接到申請執(zhí)行書或移交執(zhí)行書，應(yīng)當(dāng)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知，責(zé)令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執(zhí)行?！辈⒁?guī)定在決定采取強制措施時，應(yīng)制作裁定?？梢?，在執(zhí)行程序中向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行（履行）通知及制作執(zhí)行裁定，是所有執(zhí)行程序必須的過程，并非代位執(zhí)行獨有?！兑?guī)定》第61條、第65條所規(guī)定的履行通知和執(zhí)行裁定雖然在內(nèi)容上有特殊之處，但性質(zhì)未變并未特別規(guī)定賦予這兩種法律文書以強制執(zhí)行力。因此，把履行通知和執(zhí)行裁定作為對第三人的執(zhí)行依據(jù)于法無據(jù)，超越了這兩種法律文書的功能。

臺灣強制執(zhí)行法于1975年修訂時增設(shè)代位執(zhí)行制度。在此之前，臺灣最高法院（1933年第1167號）判例認(rèn)為，申請執(zhí)行人仍須通過代位訴訟或收取訴訟（注：收取訴訟：申請執(zhí)行人以執(zhí)行被執(zhí)行人對第三人之權(quán)利為訴訟標(biāo)的提起的訴訟，旨在獲得向第三人收取債權(quán)的名義。德國民事訴訟法對此有規(guī)定。）對第三人取得執(zhí)行名義，始得申請法院對第三人強制執(zhí)行。后立法者鑒于第三人之不聲明異議，多系承認(rèn)被執(zhí)行人債權(quán)存在。為免除申請執(zhí)行人另行起訴之煩累及助長該第三人輕視執(zhí)行命令之心理弊端，乃增加對第三人逕行執(zhí)行之規(guī)定（臺灣強制執(zhí)行法第1107條第2項）。（注：參見陳榮宗：《強制執(zhí)行法》（臺）三民書局1993年版，第564頁。）對此臺灣理論界褒貶不一。有人認(rèn)為對第三人逕行執(zhí)行可增進(jìn)執(zhí)行效果，避免訟累，并可對遵行命令之第三人顯示執(zhí)行功能、此項規(guī)定并無不妥。（注：參見林shēng＠①格：《強制執(zhí)行法理論與實務(wù)》第511頁。）多數(shù)人持懷疑和批評態(tài)度。批評的焦點集中于：對第三人逕行執(zhí)行所依據(jù)的執(zhí)行名義不明。認(rèn)為被執(zhí)行人對第三人之有無債權(quán)存在，或債權(quán)額范圍如何等客觀事實未經(jīng)法院審判程序加以判斷，即依執(zhí)行機關(guān)命令而成為確定權(quán)利狀態(tài)，在學(xué)理上難于想象。“蓋未分清執(zhí)行機關(guān)之執(zhí)行權(quán)與審判機關(guān)之審判權(quán)也。”（注：同注[11]陳榮宗書，第564頁。）為解決這一難題，陳榮宗先生設(shè)想了一個改進(jìn)代位執(zhí)行程序的辦法：改由民事審判庭核發(fā)變價命令（即執(zhí)行令）。具體操作過程是：在申請執(zhí)行人提出代位執(zhí)行申請后，執(zhí)行庭即發(fā)扣押命令，禁止第三人向被執(zhí)行人為清償。申請執(zhí)行人憑扣押命令向民事審判庭申請核發(fā)執(zhí)行令。第三人于收到執(zhí)行令之日起指定期限內(nèi)不聲明異議的，該執(zhí)行令發(fā)生與確定判決同等之效力，作為向第三人強制執(zhí)行之執(zhí)行依據(jù)。申請執(zhí)行人應(yīng)向有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行令。由于原執(zhí)行法院不一定是有管轄權(quán)的法院，故對第三人強制執(zhí)行宜與原執(zhí)程序分開、另案辦理。（注：同注[11]陳榮宗書，第565頁。）應(yīng)該承認(rèn)，這一設(shè)想頗有道理：既可彌補對第三人逕行執(zhí)行缺乏執(zhí)行名義之缺憾，又可避免執(zhí)行機關(guān)越權(quán)審理實體問題之悖論。我以為，這種設(shè)想大概受督促程序之啟發(fā)，其實是在執(zhí)行程序之外附加一個督促程序。與督促程序相比可以發(fā)現(xiàn)：執(zhí)行令與支付令出如出一轍、核發(fā)命令的程序分毫不爽、第三人異議成了債務(wù)人異議。然而這一過程并不能克服程序繁瑣之弊?。海?）增加執(zhí)行程序。申請執(zhí)行人不僅要向執(zhí)行組織提出申請，而且要向?qū)徟薪M織提出申請。而對申請執(zhí)行人的申請、民事審判庭亦不作實體審查即發(fā)執(zhí)行令，一方面被執(zhí)行人與第三人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍不能獲審判程序之認(rèn)定，另一方面又陷入審判庭越權(quán)核發(fā)執(zhí)行命令之悖論。（2）增加第三人抗辯機會。第三人不僅可以對扣押命令提出異議，還可以對執(zhí)行令提出異議。即便怠于行使對扣押命令之異議權(quán)，仍可通過對執(zhí)行令提出異議而取得同樣效果。對申請執(zhí)行人而言有失公平。（3）對第三人執(zhí)行程序另案辦理，不僅增加法院執(zhí)行機構(gòu)工作負(fù)擔(dān)，而且還要解決如何與原執(zhí)行程序銜接等問題?；谶@些原因，我認(rèn)為這種設(shè)想可操作性不強，不符合執(zhí)行工作的實際。

依余管見，對第三人逕行執(zhí)行無需另外取得執(zhí)行名義。對第三人強制執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)正是申請執(zhí)行人據(jù)以對被執(zhí)行人申請強制執(zhí)行的生效法律文書。乍一看這個命題是荒謬無稽的-對被執(zhí)行人的執(zhí)行名義是確定申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的生效法律文書。（為論述方便，在此專指生效判決。）根據(jù)判決效力相對性原則，判決的效力僅及于當(dāng)事人，及判決承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的第三人。法律原則上不允許任何人都受自己并不參與的訴訟結(jié)果的拘束。當(dāng)事人不得以對自己生效的確定判決向任何其他第三人主張判決效力、不得以對自己的確定判決為執(zhí)行名義，向法院申請對第三人強制執(zhí)行。

但是，判決的相對性并不意味著判決不產(chǎn)生任何對外效力。在特殊情況下，法律為保證判決的確定統(tǒng)一性，保障判決所確認(rèn)的權(quán)利得到實現(xiàn)，承認(rèn)判決的對外效力，即對當(dāng)事人以外的特定第三人生效。理論上稱之為判決效力的擴(kuò)張。判決的效力包括三個方面的內(nèi)容：（1）既判力。指對確定判決所認(rèn)定的事實及實體法律關(guān)系，當(dāng)事人不得聲明不服，或另行起訴。（2）約束力。指確定判決對當(dāng)事人產(chǎn)生實體法上的效果。當(dāng)事人應(yīng)遵照確定判決的內(nèi)容實現(xiàn)權(quán)利，履行義務(wù)。（3）執(zhí)行力。指一方當(dāng)事人不履行判決確定的義務(wù)時，另一方當(dāng)事人有權(quán)申請強制執(zhí)行。判決效力的擴(kuò)張可以表現(xiàn)為既判力的擴(kuò)張和執(zhí)行力的擴(kuò)張兩種情況。既判力的擴(kuò)張是指生效判決所確認(rèn)的事實和實體法律關(guān)系，當(dāng)事人以外的特定第三人不得聲明不服，或另行起訴。執(zhí)行力的擴(kuò)張是指當(dāng)事人得以生效判決為依據(jù)申請對特定第三人強制執(zhí)行。其結(jié)果是承認(rèn)將關(guān)于對某人或?qū)δ橙说膫鶛?quán)的確定判決轉(zhuǎn)用于對他人或他人的債權(quán)強制執(zhí)行。判決效力擴(kuò)張的典型例子是：當(dāng)事人死亡、繼承人繼承其遺產(chǎn)的，也承擔(dān)判決確定的權(quán)利義務(wù)。判決效力擴(kuò)張及于該繼承人。

判決效力的擴(kuò)張以律有明文規(guī)定為前提。日本分別在民事訴訟法和強制執(zhí)行法中規(guī)定了既判力的擴(kuò)張和執(zhí)行力的擴(kuò)張。《日本民事訴訟法》第201條規(guī)定：“確定判決對當(dāng)事人、言詞辯論終結(jié)后之承繼人或為當(dāng)事人或其承繼人之利益而占有請求標(biāo)的物者，有其效力。”《日本強制執(zhí)行法》第23條規(guī)定：“根據(jù)公證債權(quán)文書以外的執(zhí)行名義進(jìn)行強制執(zhí)行，可對執(zhí)行名義所表示之當(dāng)事人，執(zhí)行名義所表示之當(dāng)事人為他人作當(dāng)事人者其本人及在執(zhí)行名義成立后本條前兩項所規(guī)定的人之承繼人或為他們進(jìn)行?！迸_灣《民事訴訟法》第401條對既判力的擴(kuò)張也有規(guī)定：“確定判決除當(dāng)事人外，對于訴訟系屬后為當(dāng)事人之繼受人者，及為當(dāng)事人或其繼受人占有請求之標(biāo)的物者，亦有效力。對于為他人而為原告或被告者之確定判決，對于該他人亦有效力。”我國民事訴訟法沒有明文規(guī)定判決效力的擴(kuò)張性。但《民事訴訟法》第55條規(guī)定的，“人數(shù)不確定的代表人訴訟”判決對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力，體現(xiàn)了既判力擴(kuò)張性。第212條規(guī)定的對執(zhí)行擔(dān)保人的執(zhí)行，及第213條規(guī)定的對被執(zhí)行人的權(quán)利義務(wù)承受人的執(zhí)行，體現(xiàn)了執(zhí)行力的擴(kuò)張。最高人民法院司法解釋更有進(jìn)一步的規(guī)定。（注：最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見，第270條～第274條。）

既判力的擴(kuò)張往往導(dǎo)致執(zhí)行力的擴(kuò)張。但執(zhí)行力的擴(kuò)張不以既判力擴(kuò)張為前提，有時沒有既判力的擴(kuò)張而有執(zhí)行力擴(kuò)張的情形，如追加連帶債務(wù)人為被執(zhí)行人，或追加執(zhí)行擔(dān)保人為執(zhí)行人等等，代位執(zhí)行也是其中一例。申請執(zhí)行人得以對執(zhí)行人的執(zhí)行名義申請對第三人強制執(zhí)行的原因，就在于該執(zhí)行名義的執(zhí)行力在一定條件下擴(kuò)張及于第三人。

代位執(zhí)行之執(zhí)行名義的執(zhí)行力擴(kuò)張的理論基礎(chǔ)源于債權(quán)人代位權(quán)理論。代位權(quán)是債權(quán)固有的保全權(quán)能之一。在一定條件下，債權(quán)人可以取代債務(wù)人，直接向債務(wù)人的債務(wù)人（即第三人）主張權(quán)利。生效判決等執(zhí)行依據(jù)是確定當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律文書（有的國家法律也稱之為債務(wù)名義。）執(zhí)行依據(jù)的效力是以債權(quán)效力為基礎(chǔ)的，這不僅表現(xiàn)在效力的內(nèi)容上，也表現(xiàn)為效力的范圍上。當(dāng)債權(quán)發(fā)生對外效力時，執(zhí)行依據(jù)的效力也發(fā)生對外效力。債權(quán)對外效力所及之第三人，也就是執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行力擴(kuò)張所及之第三人。簡單地說，因申請執(zhí)行人行使代位權(quán)，使執(zhí)行名義的執(zhí)行力擴(kuò)張至第三人，申請執(zhí)行人得據(jù)以申請對第三人強制執(zhí)行。