導(dǎo)語：如何才能寫好一篇買賣合同論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

隨著我國現(xiàn)行居民住房由福利分房政策變?yōu)樨泿呕⑸唐坊淖》空?，公民間買賣私房的現(xiàn)象也將日益增多。因此，以法律手段規(guī)范、管理房屋買賣當(dāng)事人的行為，確保房屋買賣的公平、公正、合法的進(jìn)行，已成為民事法律研究的重要課題之一。在此，筆者依現(xiàn)行有關(guān)法律和法規(guī)就房屋買賣合同效力及其履行談?wù)務(wù)J識。

一、房屋買賣合同效力認(rèn)定的法律根據(jù)

房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇，其性質(zhì)為民事法律行為，認(rèn)定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題，其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前，房屋買賣合同效力認(rèn)定的根據(jù)主要是國務(wù)院的《城市私房管理條例》和我國立法機關(guān)頒布的《民法通則》。其一、房屋買賣合同的形式要件問題，亦即買賣房屋協(xié)議是口頭或書面均可，還是必須采用書面形式。根據(jù)《條例》第6條第（二）項規(guī)定，購買房屋辦理過戶登記時，“須提交房屋所有權(quán)證、買賣合同和契證”。顯然，買賣房屋協(xié)議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關(guān)鍵是要認(rèn)定房屋買賣合同是諾成性合同，而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當(dāng)事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一，不允許當(dāng)事人一方隨意翻悔。這一規(guī)定為當(dāng)事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二、房屋買賣合同有效成立的實質(zhì)法律依據(jù)問題，亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據(jù)《民法通則》第50條之規(guī)定為：第一、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；第二、意思表示真實；第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見，一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質(zhì)要件就在特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生了不可撤銷的特定權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，任何一方不得隨意翻悔，若不履行便會產(chǎn)生法律的后果（或按違約制裁或按繼續(xù)強制履行處理）。

二、房屋買賣的實際履行問題

房屋買賣合同依法成立并有效并非就等于房屋買賣合同履行完畢。所以，合同的有效成立只是當(dāng)事人履行的前提條件，只有認(rèn)真全面履行了合同，當(dāng)事人的權(quán)利才能實現(xiàn)。作為房屋買賣合同的標(biāo)的物（房屋），其履行的標(biāo)志目前是以國務(wù)院1988年的《城市私房管理條例》和1950年政務(wù)院的《契稅暫行條例》為準(zhǔn)。也就是說房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以是否辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)和繳納契稅為必要條件。其一、關(guān)于辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)問題。辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，實際上是行政管理行為而非民事行為。房屋買賣過戶登記對國家來講體現(xiàn)著國家對房產(chǎn)這一既是重要生活資料又是重要生產(chǎn)資料不動產(chǎn)的管理，對當(dāng)事人來講則又是擁有房屋所有權(quán)的唯一合法根據(jù)。一般來說，既然有房屋買賣書面協(xié)議，就必然辦理房屋過戶手續(xù)。但實踐表明，由于種種原因當(dāng)事人雖達(dá)成了房屋買賣書面協(xié)議卻并未辦理過戶登記。為此最高人民法院曾頒布過至少三個司法解釋，以處理由此而產(chǎn)生的糾紛。第一、1984年8月30日《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（第56條）。第二、1988年4月2日最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（第85條）。第三、1990年2月17日《關(guān)于公產(chǎn)房屋的買賣及買賣協(xié)議簽訂后一方可否翻悔問題的復(fù)函》。筆者認(rèn)為，前兩個規(guī)定對當(dāng)事人之間依法成立的房屋買賣協(xié)議是采取有條件承認(rèn)其效力的辦法，對買賣房屋能否成立的限制性條件過多。第三個規(guī)定卻又完全否認(rèn)在當(dāng)事人之間雖達(dá)成房屋買賣協(xié)議，但只要在未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)之前均可翻悔。這些規(guī)定不僅實踐中不易掌握，而且更重要的是不符合民法理論，違背了民事交易中的誠信和自愿原則，為當(dāng)事人翻悔提供了合法根據(jù)。所以，問題的實質(zhì)是房屋買賣協(xié)議的有效成立與實際履行是兩個階段的問題，不能混為一談，履行過程中出現(xiàn)的問題應(yīng)按履行法則處理，而不能以此否認(rèn)合同成立的法律效力。其二，關(guān)于契稅問題，根據(jù)《城市私房管理條例》和《契稅暫行條例》的規(guī)定，不僅辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)須提交契證，而且房屋買賣、完納契稅，應(yīng)于契約成立之后三個月內(nèi)辦理完畢。逾期交納者，除照額補稅外，每月加收稅額的20％，不足一月者以一月計，但加收稅額不得超過房價。這些規(guī)定也只能說明房屋買賣的實際履行問題，與合同成立與否也沒有必然的聯(lián)系。

篇2

買賣合同有效成立后，出賣人依合同負(fù)有交付標(biāo)的物的義務(wù)和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，此外，還負(fù)有兩項瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任和物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。所謂權(quán)利瑕疵擔(dān)保，即保證買受人不致因第三人主張權(quán)利而喪失其標(biāo)的物；所謂物的瑕疵擔(dān)保，即擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)具有通常的品質(zhì)或特別保證的品質(zhì)。買賣的瑕疵擔(dān)保是買賣合同中出賣人負(fù)有的一項重要義務(wù)，也即出賣人就其所交付的標(biāo)的物，擔(dān)保其品質(zhì)及其移轉(zhuǎn)的標(biāo)的物權(quán)利上不存在未告知的瑕疵。我國合同法理論肯定出賣人負(fù)有瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即出賣人應(yīng)保證標(biāo)的物符合國家規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物不符合規(guī)定或約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經(jīng)過技術(shù)鑒定或者在使用過程中才能發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

本文重點闡述了兩項瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件、表現(xiàn)情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔(dān)保責(zé)任在買賣實踐中的具體應(yīng)用。

關(guān)鍵詞：買賣合同瑕疵擔(dān)保責(zé)任權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

一、買賣合同中的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

《合同法》第130條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當(dāng)事人，交付財產(chǎn)取得價款的一方稱為出賣人，接受財產(chǎn)交付價款的一方稱為買受人。

買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經(jīng)濟社會營利行為之代表?！逗贤ā房倓t中許多制度都是以買賣合同為藍(lán)本構(gòu)建起來的，契約法中的絕大多數(shù)規(guī)則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規(guī)定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負(fù)有交付標(biāo)的物的義務(wù)和使買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，此外，還負(fù)有兩項瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務(wù)主要有兩項：交付標(biāo)的物﹑移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)。出賣人交付標(biāo)的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應(yīng)是符合約定或該類物通常應(yīng)具有的價值或效用的物。由此產(chǎn)生了出賣人的一項極重要的義務(wù)——出賣人對其所提供的標(biāo)的物，應(yīng)擔(dān)保其具有依通常交易觀念或當(dāng)事人的意思認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具有的價值﹑效用或品質(zhì)。如果出賣人違反或不履行此項擔(dān)保義務(wù)，則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，此責(zé)任稱為物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任。另外，出賣人交付標(biāo)的物不能將買賣標(biāo)的之財產(chǎn)權(quán)之全部或一部，移轉(zhuǎn)于買受人，或移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)權(quán)不完全時，所生出賣人之擔(dān)保責(zé)任，構(gòu)成了出賣人另一項重要責(zé)任——權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。我國合同法理論肯定出賣人負(fù)有瑕疵擔(dān)保責(zé)任，即出賣人應(yīng)保證標(biāo)的物符合國家規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或者合同中約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)的物不符合規(guī)定或約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經(jīng)過技術(shù)鑒定或者在使用過程中才能發(fā)現(xiàn)的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是法定責(zé)任。只要權(quán)利或物有瑕疵，出賣人必須負(fù)責(zé)，因此屬于無過錯責(zé)任。正好與其違約責(zé)任的過錯歸責(zé)相對應(yīng)。其制度設(shè)計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風(fēng)險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔(dān)保責(zé)任又是如何規(guī)定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應(yīng)用的呢？下文將分別進(jìn)行討論。

二、物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任

《合同法》第153條規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定的質(zhì)量要求支付標(biāo)的物。出賣人提供有關(guān)標(biāo)的物質(zhì)量說明的，交付的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)符合該說明的質(zhì)量要求?！逗贤ā返?55條規(guī)定，出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規(guī)定要求承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤ā返?53、155條的規(guī)定屬于物的瑕疵擔(dān)保的規(guī)定。

（一）物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的種類：

物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指擔(dān)保標(biāo)的物應(yīng)具有通常的品質(zhì)或者特別約定的品質(zhì)。它包括價值瑕疵擔(dān)保責(zé)任、效用瑕疵擔(dān)保責(zé)任和所保證的品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任三種。物的價值瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指擔(dān)保標(biāo)的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔(dān)保屬物的效用擔(dān)保。效用瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指出賣人應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物具備應(yīng)有的使用價值，標(biāo)的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設(shè)合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任是指出賣人應(yīng)擔(dān)保標(biāo)的物具有其所保證的品質(zhì)。出賣人對標(biāo)的物所具有的品質(zhì)保證，應(yīng)以雙方當(dāng)事人的合同中的約定為準(zhǔn)。關(guān)于標(biāo)的物品質(zhì)的認(rèn)定，首先以當(dāng)事人在合同中的約定為準(zhǔn)，如未有明確約定，但出賣人提供了質(zhì)量說明的，依該說明為準(zhǔn)；當(dāng)事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關(guān)質(zhì)量說明，則根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定認(rèn)定。

（二）物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任存在的理由：

第一，通過對出賣人施加該項義務(wù)，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現(xiàn)無任何阻礙，以達(dá)到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關(guān)系，即一方取得權(quán)利或物品，是他支付了相應(yīng)價款所應(yīng)得到的結(jié)果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務(wù)使對方獲得無瑕疵的權(quán)利或物品，充分滿足權(quán)利人的利益要求。為了實現(xiàn)這一目的，買賣合同應(yīng)建立在雙方當(dāng)事人互相信賴的基礎(chǔ)上，要求當(dāng)事人恪守信義，誠實履行義務(wù)，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發(fā)展，各種各樣的新產(chǎn)品層出不窮，產(chǎn)品的制造與銷售越來越現(xiàn)代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產(chǎn)品的消費者只能按照產(chǎn)品的說明書進(jìn)行操作，對產(chǎn)品的原理﹑性能﹑質(zhì)量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標(biāo)的物的質(zhì)量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現(xiàn)代經(jīng)濟社會中，當(dāng)事人達(dá)成買賣交易，往往是通過先進(jìn)的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標(biāo)的物的質(zhì)量，也就要求法律在這種情況下對標(biāo)的物質(zhì)量有完善的保障措施?？傊?，物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規(guī)定的。這種責(zé)任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。

（三）物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、標(biāo)的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任成立之關(guān)鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認(rèn)為，在物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任形成﹑發(fā)展的歷史過程中，衡量買賣標(biāo)的物是否有瑕疵，有兩種標(biāo)準(zhǔn)——客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)。按客觀標(biāo)準(zhǔn)，所交付的標(biāo)的物不符合該種物所應(yīng)具備的通常性質(zhì)及客觀上應(yīng)有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標(biāo)準(zhǔn)，所交付之標(biāo)的物不符合當(dāng)事人約定的品質(zhì)，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必須在標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移時存在。

買賣標(biāo)的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負(fù)擔(dān)，所以出賣人所擔(dān)保的瑕疵應(yīng)在標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移時存在。如物的瑕疵在標(biāo)的物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移之后發(fā)生，則應(yīng)由買受人負(fù)擔(dān)。我國合同法將標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時間規(guī)定為物的交付時間，當(dāng)然，買賣雙方也可另行約定風(fēng)險轉(zhuǎn)移時間。

3、買受人善意并無重大過失。

依此要件，買受人在合同訂立及標(biāo)的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標(biāo)的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負(fù)擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權(quán)益漠不關(guān)心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標(biāo)的物的品質(zhì)有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應(yīng)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。

4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務(wù)

對于出賣人交付標(biāo)的物，買受人應(yīng)當(dāng)及時驗收，如發(fā)現(xiàn)應(yīng)由出賣人負(fù)擔(dān)保責(zé)任的瑕疵，應(yīng)立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權(quán)利，但是，關(guān)于買受人通知的規(guī)定，不應(yīng)適用于出賣人知道或者應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物有瑕疵而故意不告知標(biāo)的物瑕疵的情形。

5、須買受人非依強制執(zhí)行或拍賣而取得標(biāo)的物

通過強制執(zhí)行、拍賣取得標(biāo)的物，非出于標(biāo)的物所有權(quán)人的自愿，執(zhí)行機關(guān)、拍賣機關(guān)僅就標(biāo)的物的現(xiàn)狀拍賣，并不知道標(biāo)的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當(dāng)場查清標(biāo)的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

（四）出賣人交付的標(biāo)的物存在品質(zhì)瑕疵時，買受人可以采取哪些措施

關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保的法律效力，即出賣方違反品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任，依照我國合同法，當(dāng)事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協(xié)議解決；不能協(xié)議的，買方可根據(jù)標(biāo)的物的性質(zhì)及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權(quán)，但解除權(quán)的行使須在賣方規(guī)定的期限內(nèi)。具體措施如下：

1、主張減少價款

出賣人應(yīng)負(fù)標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數(shù)額應(yīng)依標(biāo)的物的瑕疵狀況而定，原則上應(yīng)為有瑕疵標(biāo)的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。

2、主張解除合同

出賣人應(yīng)負(fù)標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任時，買受人有權(quán)主張解除合同。買受人主張解除合同時，應(yīng)注意以下幾點：（1）出賣人可規(guī)定相當(dāng)期限，催告買受人于該期限內(nèi)作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規(guī)定的期限內(nèi)未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權(quán)利。（2）因標(biāo)的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標(biāo)的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。（4）出賣人分批交付標(biāo)的物的，出賣人對其中一批標(biāo)的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標(biāo)的物不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批標(biāo)的物解除。出賣人不交付其中一批標(biāo)的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標(biāo)的物的交付不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標(biāo)的物解除。買受人如果就其中一批標(biāo)的物解除，該批標(biāo)的物與其他各批標(biāo)的物相互依存的，可以就已經(jīng)交付和未交付的各批標(biāo)的物解除。

3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物

出賣人應(yīng)負(fù)標(biāo)的物的品質(zhì)瑕疵擔(dān)保責(zé)任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。

4、主張損害賠償

標(biāo)的物缺乏出賣人所保證的品質(zhì)或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務(wù)不履行的損害賠償；買受人因標(biāo)的物瑕疵或者缺乏品質(zhì)而遭受損失時，有權(quán)要求出賣人賠償。

三、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任

《合同法》第150條規(guī)定，出賣人就交付的標(biāo)的物，負(fù)有保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?51條規(guī)定，買受人訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道第三人對買賣的標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)本法第一百五十條規(guī)定的義務(wù)。《合同法》第152條規(guī)定，買受人有確切證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當(dāng)擔(dān)保的除外?！逗贤ā返?50、151、152條的規(guī)定屬于權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)定。

權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，謂出賣人不能將買賣標(biāo)的之財產(chǎn)權(quán)之全部或一部，移轉(zhuǎn)于買受人，或所轉(zhuǎn)移之財產(chǎn)權(quán)不完全時，所產(chǎn)生出賣人之擔(dān)保責(zé)任。權(quán)利瑕疵擔(dān)保，也稱為追奪擔(dān)保、權(quán)源擔(dān)保，是指出賣人應(yīng)保證對其所出售的標(biāo)的物享有合法的權(quán)利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權(quán)利,并且任何第三人都不會向買受人就該標(biāo)的物提出任何權(quán)利要求。在第三人基于所有權(quán)，用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)等向買受人追奪標(biāo)的物時，出賣人即應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)事人對此有約定的，依約定承擔(dān)責(zé)任；如無約定，出賣人只承擔(dān)一般責(zé)任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)則是出賣人就標(biāo)的物的所有權(quán)不能完全移轉(zhuǎn)于買受人時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任與物之瑕疵擔(dān)保責(zé)任同為法定的特殊的債務(wù)不履行責(zé)任及無過錯責(zé)任。

（一）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的情況有以下幾種：

1、標(biāo)的物的所有權(quán)屬于第三人，或者第三人對標(biāo)的物也享有所有權(quán)。

2、標(biāo)的物的所有權(quán)受有限制。這主要是指出賣的標(biāo)的物上設(shè)定有其他權(quán)利，如抵押權(quán)﹑留置權(quán)﹑優(yōu)先權(quán)等，從而使買受人不能完全地行使所有權(quán)?；蛘?，當(dāng)?shù)谌诵惺箻?biāo)的物上的權(quán)利時，買受人就會喪失所有權(quán)。

3、出賣人享有出賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但該標(biāo)的物的設(shè)計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)﹑商標(biāo)權(quán)等。

針對標(biāo)的物權(quán)利瑕疵的幾種表現(xiàn)，法律對出賣人施加的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)包括三個方面的內(nèi)容：即權(quán)利合法﹑權(quán)利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據(jù)《合同法》的150條規(guī)定，如果“法律另有規(guī)定”時，出賣人可不負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。所謂“法律另有規(guī)定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔(dān)保義務(wù)的特別規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。例如根據(jù)《合同法》第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力?！币虼巳绻鲎馊藢⑵涑鲎饨o他人的房屋轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人不得以享有所有權(quán)為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。另外，出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，也可以因為買受人明知或應(yīng)知標(biāo)的物有瑕疵而被免除。出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)是出賣人的一項法定義務(wù)，即使當(dāng)事人在買賣合同中對此沒有作出規(guī)定，出賣人依法仍應(yīng)承擔(dān)此項義務(wù)，除非其它法律作了與此相左的規(guī)定。

（二）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的構(gòu)成要件。

1、權(quán)利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權(quán)利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權(quán)利屬于第三人；權(quán)利一部分屬于第三人；權(quán)利受第三人權(quán)利之限制，即買賣標(biāo)的之權(quán)利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權(quán)利；在出賣之貨物上有他人享有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)。第二，權(quán)利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權(quán)及其他權(quán)利之不存在，這限于買賣債權(quán)或其他權(quán)利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經(jīng)公示催告而無效。這兩種權(quán)利瑕疵有所不同，應(yīng)注意區(qū)別：在前一種，權(quán)利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權(quán)利；后一種瑕疵指買賣之權(quán)利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。

2、權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權(quán)利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔(dān)責(zé)任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標(biāo)的物權(quán)利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負(fù)責(zé)任。這是因為標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現(xiàn)。至于瑕疵之產(chǎn)生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現(xiàn)權(quán)利瑕疵則是出賣人違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不是瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

3、權(quán)利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權(quán)利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔(dān)權(quán)利的瑕疵責(zé)任。所謂權(quán)利瑕疵已經(jīng)除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標(biāo)的物主張自己的權(quán)利。

4、須買受人不知有權(quán)利瑕疵的存在，是否知道應(yīng)由出賣人負(fù)舉證責(zé)任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。

5、須因權(quán)利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。

（三）權(quán)利瑕疵擔(dān)保的效力。指出賣人違反這一擔(dān)保的法律后果，從出賣人方面看是他應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，且該責(zé)任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償?shù)?，但買受人于訂立合同時知道或應(yīng)知道第三人對買賣標(biāo)的物享有權(quán)利的，出賣人不承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。另外，我國合同法還規(guī)定“買受人確有證據(jù)證明第三人可能就標(biāo)的物主張權(quán)利的，可以中止支付相應(yīng)的價款，但出賣人提供適當(dāng)擔(dān)保的除外”，該項規(guī)定是賦予買受人積極的救濟權(quán)，能夠更好地保護買受人的權(quán)益，是對傳統(tǒng)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的沖破和完善。

（四）出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)具體包括三個方面：1、保證對其出售的標(biāo)的物享有合法的權(quán)利，這里“合法的權(quán)利”不一定非所有權(quán)不可，只要是合法的出賣處分權(quán)即可；2、保證在其出售的標(biāo)的物上不存在任何未曾向買方透露的擔(dān)保物權(quán)；3、保證其所出售的標(biāo)的物沒有侵犯任何第三人的知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。

（五）關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認(rèn)為瑕疵擔(dān)保并不適用物之買賣，而只是用于權(quán)利的買賣。因為“權(quán)利存在之擔(dān)保，唯有在權(quán)利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權(quán)采現(xiàn)物主義，有物即有物權(quán)，不生物權(quán)存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權(quán)利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權(quán)利存在?！币虼耍瑱?quán)利瑕疵擔(dān)保僅適用于債權(quán)及其他一般權(quán)利之擔(dān)保﹑有價證券未經(jīng)宣告無效之擔(dān)保。另一種觀點認(rèn)為權(quán)利瑕疵擔(dān)保不僅適用于權(quán)利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調(diào)整權(quán)利的買賣，因此可以認(rèn)為《合同法》第150條所規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權(quán)的轉(zhuǎn)讓﹑有價證券的轉(zhuǎn)讓等過程中出現(xiàn)權(quán)利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規(guī)定請求出賣人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

四、瑕疵擔(dān)保責(zé)任在買賣實踐中的具體應(yīng)用

在上文中，我們已經(jīng)詳細(xì)了解了兩種瑕疵擔(dān)保責(zé)任的表現(xiàn)形式、構(gòu)成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現(xiàn)問題。那么，在實際生活中，它們的具體應(yīng)用又主要表現(xiàn)在哪些方面呢？下面，本文將主要結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費者權(quán)益法》來對照加以闡述。

（一）瑕疵擔(dān)保責(zé)任與《產(chǎn)品質(zhì)量法》

《產(chǎn)品質(zhì)量法》是一部對生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管的專門性法律，其目的稱“加強對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，提高產(chǎn)品質(zhì)量水平，明確產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產(chǎn)品質(zhì)量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規(guī)定了生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)。生產(chǎn)者負(fù)有以下義務(wù)：產(chǎn)品質(zhì)量合乎要求（第26條）；產(chǎn)品標(biāo)識應(yīng)真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產(chǎn)品包裝符合特別規(guī)定（第28條）；不得生產(chǎn)國家淘汰產(chǎn)品（第29條）；不得偽造產(chǎn)地（第30條）；不得偽造或冒用質(zhì)量標(biāo)志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負(fù)有以下義務(wù)：嚴(yán)格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產(chǎn)品（第35條）；標(biāo)志合法（第36條）；不得偽造、冒用質(zhì)量標(biāo)志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4章（第40條—第48條）專門規(guī)定損害賠償，其中出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時，銷售者承擔(dān)修理、更換、退貨、賠償損失責(zé)任（第40條）；生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產(chǎn)者的歸責(zé)原則作出不同規(guī)定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。

由《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定中可以看出，該法對銷售者出賣之產(chǎn)品的質(zhì)量保證義務(wù)已經(jīng)擴大至包括產(chǎn)品本身性能、標(biāo)識、包裝、商標(biāo)、質(zhì)量標(biāo)志等，這樣銷售者的擔(dān)保義務(wù)就擴大了很多。而就該法所規(guī)定的責(zé)任而言，在責(zé)任形式上與前文所述及的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)形式是基本相同的，該法的規(guī)定與傳統(tǒng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任具有高度的一致性，可以認(rèn)為它的理論基礎(chǔ)就是基于公平原則而要求出賣人承擔(dān)法定責(zé)任。

（二）瑕疵擔(dān)保責(zé)任與《消費者權(quán)益法》

《消費者權(quán)益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”（該法第1條），該法中與生產(chǎn)者責(zé)任有關(guān)的內(nèi)容主要集中在第三章“經(jīng)營者的義務(wù)”和第七章“法律責(zé)任”，依據(jù)法律，經(jīng)營者負(fù)以下義務(wù)：明確說明產(chǎn)品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質(zhì)量狀況（第22條）；三包責(zé)任（第23條）。經(jīng)營者違反法律義務(wù)，承擔(dān)以下責(zé)任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責(zé)任。由《消費者權(quán)益法》的上述規(guī)定可以看出，在對出賣人責(zé)任的規(guī)定上充分體現(xiàn)了對瑕疵擔(dān)保責(zé)任的繼承。

《消費者權(quán)益保護法》在第45條還特別規(guī)定了“三包”制度。該條規(guī)定：對國家規(guī)定或者經(jīng)營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)修理、更換或者退貨。在包修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經(jīng)營者修理、更換、退貨的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)運輸?shù)群侠碣M用。1995年8月25日國家經(jīng)貿(mào)委、國家技術(shù)監(jiān)督局、國家工商局、財政部聯(lián)合了《部分商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定》，該規(guī)定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃?xì)鉄崴?、鐘表、摩托車，這是法律的明確規(guī)定。未列入目錄的商品，如果經(jīng)營者與消費者約定三包的責(zé)任，或銷售者、生產(chǎn)者向銷售者承諾三包責(zé)任高于列入目錄內(nèi)的商品三包責(zé)任的，從其約定履行，不能根據(jù)《部分商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定》的內(nèi)容免除或降低其責(zé)任。向消費者承擔(dān)三包責(zé)任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔(dān)保責(zé)任的實現(xiàn)方式的分析，我們能夠看出，三包責(zé)任其實就是瑕疵擔(dān)保責(zé)任中的解除合同（對應(yīng)于“退貨”）、修理（對應(yīng)于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應(yīng)于“包換”）的轉(zhuǎn)化形式，在實質(zhì)內(nèi)容上并未有多少改進(jìn)。由于以上規(guī)定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務(wù)和責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任十分相象，在消費者權(quán)益保護中發(fā)揮著不可替代的重要作用。

五、結(jié)語

當(dāng)前，瑕疵擔(dān)保責(zé)任在我國現(xiàn)實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質(zhì)量問題較多，特別是假酒、假農(nóng)藥、假種子、偽劣化肥、劣質(zhì)電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質(zhì)量問題引起的惡性事故屢有發(fā)生，給國家建設(shè)和人民生命財產(chǎn)造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質(zhì)量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴(yán)重危害已構(gòu)成社會不安定因素。從我國改革開放和發(fā)展社會主義商品經(jīng)濟的實際出發(fā)，認(rèn)真研究總結(jié)合同實踐和審判實踐的經(jīng)驗教訓(xùn)，廣泛借鑒各國立法的成功經(jīng)驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，充分發(fā)揮這一制度關(guān)于保護消費者利益和促使生產(chǎn)企業(yè)提高產(chǎn)品質(zhì)量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

1、《合同法學(xué)》，趙旭東中央廣播電視大學(xué)出版社2000年12月版。

2、《合同法學(xué)參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學(xué)出版社2001年1月版。

3、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》

4、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》

篇3

關(guān)鍵詞：，商事，國際商事，區(qū)別論，等同論

制度作為兩大法系所共有的一項法律制度，并非從來就有，而是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來的。商事的歷史可以溯源到羅馬法上的概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的制度產(chǎn)生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事，但為后來的商事奠定了理論基礎(chǔ)。中世紀(jì)時期，隨著地中海沿岸城市商業(yè)的繁榮，商事得到廣泛發(fā)展，產(chǎn)生了關(guān)于的商事習(xí)慣法。

現(xiàn)今的國際貿(mào)易中，大量的商事行為都是依靠完成的。商事行為可由本人實施，也可通過人實施。商事人制度可以擴張商事主體的商事能力，擴大其經(jīng)營活動的半徑，對促進(jìn)專業(yè)化分工、節(jié)約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義?，F(xiàn)今的商事業(yè)務(wù)范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發(fā)生于國內(nèi)貿(mào)易之中，更活躍于國際貿(mào)易領(lǐng)域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象?？梢哉f是商品經(jīng)濟世界內(nèi)，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權(quán)，可分為獨家與非獨家；依是否享有訂約權(quán)，可分為締約與媒介；依權(quán)利來源，可分為一級與次級；依業(yè)務(wù)內(nèi)容，可分為銷售、采購、運輸、廣告、保險、出口、進(jìn)口、證券、投標(biāo)、旅行、保付等等。 這些構(gòu)成了國際貿(mào)易實踐中重要的環(huán)節(jié)。

制度在兩大法系中的社會功能是相似的，即通過行為建立被人與第三人之間的法律關(guān)系，從而擴大當(dāng)事人意思自治的空間、促進(jìn)社會分工的細(xì)化、加速市場經(jīng)濟流轉(zhuǎn)、拓寬投資和貿(mào)易活動的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統(tǒng)以及思維方式等方面的不同，其制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。在我國面臨著經(jīng)濟、科技各方面與世界接軌的今天，對兩大法系的制度進(jìn)行研究探討、取其所長，對發(fā)展我國的商事制度有著深遠(yuǎn)的意義。

一、兩大法系理論與立法狀況

（一） 大陸法系法的立法理論：區(qū)別論

大陸法系法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論（the theory of separation）。所謂區(qū)別論，是指把委任合同（mandate）與權(quán)限（authority）嚴(yán)格區(qū)別開來。其中委任合同即作為內(nèi)部關(guān)系的被人與人之間的合同，權(quán)限即作為外部關(guān)系的人與第三人締約的權(quán)力。區(qū)別論的核心是，盡管被人在委任合同中對人的權(quán)限予以限制，但是該限制原則上并不產(chǎn)生對第三人的拘束力。

大陸法系在初期并未區(qū)分權(quán)限與委任合同。但德國學(xué)者拉邦德（Laband）《權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別》一文于1886年發(fā)表后，以德國為代表的大陸法系開始區(qū)分權(quán)限與委任合同及其他基礎(chǔ)關(guān)系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被人和人之間的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系被嚴(yán)格區(qū)分開來。內(nèi)部關(guān)系在協(xié)議的場合，通常表現(xiàn)為合同關(guān)系。如委任合同（contract of mandate）、商事合同或者雇傭合同等。內(nèi)部關(guān)系的主要內(nèi)容涉及被人和人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系通常受合同法或者勞動法調(diào)整，而不屬于法調(diào)整范圍。相反，法主要調(diào)整人所擁有的拘束被人的權(quán)力。

根據(jù)人以被人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接。如果人以代表的身份，以被人的名義與第三人簽約，則為直接。直接人通稱為商業(yè)人。如果人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被人的利益，則為間接。間接人又稱行紀(jì)人。

在直接的情況下，人對第三人不承擔(dān)個人責(zé)任，此項責(zé)任由被人承擔(dān)。但在間接的情況下，由于人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人對此也應(yīng)承擔(dān)個人責(zé)任，而被人并不承擔(dān)責(zé)任，除非人將合同項下的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給被人。在國際商事實踐中，直接人往往是小本經(jīng)營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務(wù)于一個或一個以上的被人，往往是他們唯一的職業(yè)。 直接人通過他們的勞動，為被人逐步積累起具有相當(dāng)價值的財富——商業(yè)信譽。許多國家的經(jīng)驗表明。個人一旦有了商業(yè)信譽，往往就會終止活動，從而借助于人已經(jīng)建立起來的信譽自己經(jīng)營，以節(jié)省向人支付的傭金這項開支。而間接人一般資雄厚，他們不同于直接人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接人以自己的名義從事大規(guī)模的商業(yè)活動和與第三人訂立合同，并且除承攬業(yè)務(wù)外還經(jīng)營其它業(yè)務(wù) .間接入與被人訂立合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前

通知及通知期限等，作出約定。

區(qū)別論是概念法學(xué)家拉邦德為代表的法學(xué)家抽象創(chuàng)造出來的。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結(jié)合的問題，在民法典中詳細(xì)列舉商業(yè)實踐中發(fā)展起來的各種不同的形式，并盡可能準(zhǔn)確地界定每類形式中權(quán)限的范圍。每類形式的特點取決于被人與人之間的內(nèi)部關(guān)系。相比較之下，英美法上將等同論作為的一般理論基礎(chǔ)，有著強大的包容性，避免了與各種復(fù)雜的形式相協(xié)調(diào)的困難。

（二） 英美法系法的立法理論：等同論

與大陸法系不同，英美法系不區(qū)分與委任合同，其立法基礎(chǔ)是被人與人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指人的行為等同于被人的行為，即“通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因為作為我的人（alter ego），他已經(jīng)得到了相應(yīng)授權(quán)，并在權(quán)限范圍內(nèi)實施法律行為。

英美法系的觀點與大陸法系的區(qū)別論涇渭分明。據(jù)施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發(fā)展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發(fā)展起來，避免了對不同形式進(jìn)行繁瑣的肢解和分割。因此，的一般概念可以作為實踐中出現(xiàn)的各類關(guān)系的理論基礎(chǔ)，甚至成為合伙法的理論基礎(chǔ)。

英美法系所關(guān)心的并不是人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質(zhì)內(nèi)容，即由誰來承擔(dān)人與第三人所簽訂合同的責(zé)任。

在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據(jù)人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：

1、顯名。

即人在交易中既公開被人的存在，又公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂本合同和被人姓名。

2、隱名。

即人在交易中公開被人的存在，但不公開被人的姓名，在合同中注明代表被人簽訂合同。

3、不公開被人身份的。

即人在交易中不公開被人的存在，以自己的名義作為合同當(dāng)事人的一方，對外簽訂合同。

在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接，第三種情況類似于間接。

應(yīng)該指出，第三種情況下被人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被人原則上與第三人沒有直接的法律關(guān)系，他們之間的商事聯(lián)系建立在兩個連續(xù)性的合同基礎(chǔ)上，即第三人與人之間的合同和人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被人的利益。按照英美法，不公開身份的被人一般也可以直接介入人與第三人的合同，向第三人提出請求權(quán)，如有必要，還可直接向第三人 .假如不公開身份的被人行使了介入權(quán)，就應(yīng)向第三人承擔(dān)責(zé)任。另一方面，第三人如果發(fā)現(xiàn)了被人的存在，他對根據(jù)其與人簽訂的合同享有的請求權(quán)，既可以向人提出，也可以向被人提出，在人與被人之間作出選擇 .第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權(quán)。

（三） 區(qū)別論與等同論的不同之處

區(qū)別論強調(diào)三方（被人、人、第三人）關(guān)系中的兩個不同側(cè)面的區(qū)別，即被人與人之間的內(nèi)部關(guān)系；被人和人與第三人之間的外部關(guān)系。權(quán)限的授予可以被視為一種由被人向第三人所作的單方法律行為；而且對內(nèi)部關(guān)系的限制并不必然地限制外部關(guān)系。與英美法系相比，大陸法系更加強調(diào)關(guān)系對外的一面。因此，第三人有權(quán)信賴的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道人事實上沒有得到授權(quán)、或者被人限制了人的權(quán)限，被人也不得通過對人授權(quán)的限制來減輕自己的責(zé)任?？梢姡窃渌Ｕ岳碚?，大陸法系的這種外在化思路容易導(dǎo)致過分地保護第三人。

與區(qū)別論不同，由于英美法系不強調(diào)區(qū)分被人與人之間的內(nèi)部關(guān)系和人與第三人之間的外部關(guān)系，等同論將人行為等同于被人行為。人行為產(chǎn)生的結(jié)果與被人親自所為相同。因此，人和被人之間誰和第三人交易并不重要。

等同論與區(qū)別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實踐中存在的各種紛繁復(fù)雜的形式。等同論與區(qū)別論相比較具有較強的靈活性，所以與實踐的沖突程度較小。

（四） 大陸法上的間接與英美法上不公開被人身份的的異同

由于英美法系不存在大陸法上直接與間接的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名和不公開被人身份的制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被人，能夠依法直接介入人與第三人簽訂的合同當(dāng)中，這在大陸法系的制度中是不可思議的。誠然，英美法雖然承認(rèn)人有權(quán)在被人與第三人之間以自己的名義創(chuàng)設(shè)直接合同關(guān)系，但區(qū)分人是否以自己名義實施法律行為對于理順不同情形下被人、人與第三人之間的利益關(guān)系還是十分重要的。例如，在不公開被人身份的中，人自己要對其所簽合同負(fù)責(zé)；而在顯明中，人一般要退出其所簽合同，因而人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關(guān)系”。這也是英美法把分為顯名、隱名和不公開被人身份的的原因所在。

英美法上不公開被人身份的與大陸法上的間接有相似之處，但兩者的區(qū)別也是不容忽視的。按照大陸法，間接關(guān)系中的委托人不能直接介入人與第三人訂立的合同。只有當(dāng)人將其與第三人所訂合同移轉(zhuǎn)給委托人，委托人才能對第三人主張權(quán)力。而按照英美法，未公開身份的被人無須經(jīng)過人的權(quán)利轉(zhuǎn)移，就可以直接行使合同介入權(quán)、對第三人主張權(quán)力。而第三人一經(jīng)發(fā)現(xiàn)被人的存在，也可以直接對被人行使請求權(quán)或訴權(quán)。即人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被人直接與第三人發(fā)生法律關(guān)系，而不需要借助另外一個合同或者合同的轉(zhuǎn)移。

（五） 兩大法系制度融合的趨勢

在世界經(jīng)濟趨于一體化的歷史進(jìn)程中，兩大法系的法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢。為了促進(jìn)國際貿(mào)易和投資活動的一體化，規(guī)范跨國界的活動，減少國別法對國際活動造成的法律障礙，有關(guān)國際組織推出了一些國際法律文件，一些國際性學(xué)術(shù)團體也為法的統(tǒng)一作出了有益探討。其中，英美法的影響滲透到幾乎每一個國際法律文件。1987年的《法適用公約》、1983年的《國際貨物銷售商法律指令》都是為了協(xié)調(diào)兩大法系有關(guān)制度的不同立法例、判例和學(xué)說而作出的有益嘗試。

二、我國制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行的立法主要散見于《民法通則》、《合同法》等民事法律，有關(guān)制度的行政規(guī)章（如《關(guān)于

外貿(mào)制的暫行規(guī)定》），以及最高人民法院的司法解釋《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的若干意見》等。

《民法通則》第4章第63條繼受大陸法系的傳統(tǒng)，規(guī)定了的法律效果和的范圍：“人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。被人對人的行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，人只有在其權(quán)限內(nèi)，以被人的名義為的法律行為，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。如果人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為，被人是否承擔(dān)責(zé)任，目前在我國現(xiàn)行法中還找不到充分的法律依據(jù)。

然而，我國制度，尤其商事制度的現(xiàn)狀卻與現(xiàn)行立法有著較大的沖突。

外貿(mào)制度是我國涉外商事制度的主要內(nèi)容。我國從1984年開始實行這一制度，其內(nèi)容是委托人委托外貿(mào)企業(yè)為其進(jìn)口或出口某種商品的制度。 在實踐上，我國的外貿(mào)可分為以下三種情況：

1、國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以被人的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)；

2、國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以自己的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)；

3、國內(nèi)不享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)與享有此項權(quán)利的外貿(mào)企業(yè)之間的，外貿(mào)企業(yè)以自己的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。

上述三種情況中，我國《民法通則》可以規(guī)范的情況只有一種，即第一種，國內(nèi)享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)之間的，人以被人的名義對外經(jīng)營進(jìn)出口業(yè)務(wù)。這種情況與大陸法系的直接或英美法系的顯名相類似。而對于后兩種情況，我國沒有現(xiàn)行法律予以調(diào)整。

在我國外貿(mào)實踐中，后兩種尤其第三種情況大量出現(xiàn)。按照我國現(xiàn)行法律，國內(nèi)無外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)（以下簡稱為國內(nèi)企業(yè)）沒有與外商訂立買賣合同的行為能力。國內(nèi)企業(yè)如出口其生產(chǎn)的產(chǎn)品，或者從國外進(jìn)口設(shè)備或原料，必須委托外貿(mào)企業(yè)代為辦理。作為外貿(mào)企業(yè)，盡管一切行為均為了被方的國內(nèi)企業(yè)的利益，代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，但在對外簽約中，只能以自己的名義，而實際上并不承擔(dān)合同項下的權(quán)利和義務(wù)，只是從代辦進(jìn)出口業(yè)務(wù)中收取一定的手續(xù)費，真正的買方或賣方是國內(nèi)企業(yè)，他們是外貿(mào)企業(yè)與外商簽訂的合同的實際履行者。

我國現(xiàn)行的外貿(mào)制度屬于商事范疇。然而，在我國現(xiàn)行立法中規(guī)范商事行為的法律依據(jù)很少。而《民法通則》中關(guān)于民事的定義又無法適用。首先，外貿(mào)企業(yè)在與外商訂立合同時，并不是以被人（國內(nèi)企業(yè)）的名義訂立的；其次，外貿(mào)企業(yè)一方面通過以自己的名義以當(dāng)事人一方的身份與外商訂立合同，另一方面又不承擔(dān)合同項下的權(quán)利與義務(wù)而由國內(nèi)企業(yè)承擔(dān)，這樣做不符合制度的一般原則，并導(dǎo)致法律關(guān)系上的混亂。由此造成的不良后果是：其一，外貿(mào)企業(yè)作為賣方對外簽約后，如果國內(nèi)企業(yè)未能按合同規(guī)定的條件履行，或者延遲履約、不履約，由此對外商造成的損失，依照法律規(guī)定應(yīng)由為合同當(dāng)事人一方的外貿(mào)企業(yè)承擔(dān)。然而，外貿(mào)企業(yè)在此之前僅僅向國內(nèi)企業(yè)收取了少量手續(xù)費，往往不足以支付違約賠償。外貿(mào)企業(yè)對外理賠后，又往往得不到國內(nèi)企業(yè)的相應(yīng)補償。在一些情況下，外商知道是國內(nèi)企業(yè)違約，卻因沒有法律依據(jù)而不能直接向該企業(yè)請求損害賠償。其二，當(dāng)外貿(mào)企業(yè)作為買方對外簽約后，如果外商未能按合同規(guī)定的條件履約，或延遲履約、不履約，直接受損失的是國內(nèi)企業(yè)。由于國內(nèi)企業(yè)不是合同的當(dāng)事人，也不能直接索賠，只能通過外貿(mào)企業(yè)向外商索賠。如果外貿(mào)企業(yè)由于種種客觀原因?qū)ν馑髻r不力，國內(nèi)企業(yè)的損失也得不到相應(yīng)的補償。

我國現(xiàn)行的外貿(mào)制度，實際上類似于大陸法上的間接和英美法上不公開被人身份的。除了經(jīng)貿(mào)部在1991年的《關(guān)于對外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》外，我國現(xiàn)行法律中還沒有調(diào)整此種關(guān)系的法律規(guī)范。而且即使在《關(guān)于對外貿(mào)易制的暫行規(guī)定》中，第十二條“委托人因不可抗力事件不能履行全部或部分委托協(xié)議的，免除其對受托人的全部或部分責(zé)任，但委托人應(yīng)及時通知受托人并在合理期間內(nèi)提供有關(guān)機構(gòu)出具的證明，以便受托人與外商交涉，免除受托人對外商的責(zé)任”及類似規(guī)定，也相對復(fù)雜繁冗。作為受托人的外貿(mào)企業(yè)對外商責(zé)任的免除，有賴于非合同當(dāng)事人的國內(nèi)企業(yè)出具證明，而國內(nèi)企業(yè)因并非合同當(dāng)事人，容易怠于履行義務(wù)而使的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系脫節(jié)，從而給外貿(mào)企業(yè)造成損失。這不利于維護國際貿(mào)易中有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并且違背了商事迅捷高效的特點。

三、關(guān)于完善我國商事制度的思考

（一） 完善我國《民法通則》中有關(guān)制度的規(guī)定

我國《民法通則》第63條規(guī)定的是人在其權(quán)限內(nèi)以本人的名義所為的法律行為的后果，并沒有涉及人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為的后果。

如前所述，無論大陸法上的“區(qū)別論”，還是普通法上的“等同論”，都涉及的根本問題是權(quán)。 如果人的行為在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行，不論人是以被人的名義還是自己的名義，也不論訂立合同的時候有否公開被人的身份，該行為的法律后果最終都應(yīng)歸屬于被人，由被人承擔(dān)法律責(zé)任；反之，如果人超出了權(quán)限，那么，即使人是以被人的名義訂立合同，被人對于人超出其授權(quán)范圍所為的法律行為，也不承擔(dān)個人責(zé)任。從這個意義上來說，兩大法系制度對此的規(guī)定是一致的，也可見我國《民法通則》的規(guī)定是不全面的。對權(quán)及其下轄各種情況（以被人或人的名義訂約、是否公開被人身份等）進(jìn)行完整、系統(tǒng)的規(guī)定，才能適應(yīng)飛速發(fā)展的社會，應(yīng)用于紛繁復(fù)雜的法律實踐。

完善立法是以鞏固、完善、科學(xué)化其理論基礎(chǔ)為首要條件的。《民法通則》的規(guī)定是我國民商事制度的立法基礎(chǔ)。雖然商事相對民事有顯著區(qū)別，更強調(diào)廣泛、多變、快捷、流轉(zhuǎn)的特點，但仍然是以《民法通則》為立法基礎(chǔ)。所以，首先完善《民法通則》中有關(guān)的定義、適用范圍、種類等基礎(chǔ)概念是重中之重。

目前，我國正在進(jìn)行著大規(guī)模的經(jīng)濟體制改革，隨著國家指令性計劃的逐步取消和指導(dǎo)性計劃的減少，以及國家對市場經(jīng)濟實行的宏觀調(diào)控，保證市場經(jīng)濟正常有序地運轉(zhuǎn)和企業(yè)之間進(jìn)行公平競爭的任務(wù)，就主要靠各種法律和法規(guī)調(diào)整了。 這是使我國經(jīng)濟發(fā)展逐步走向法治的必由之路?？v觀我國以往的經(jīng)濟立法，許多都帶有明顯的計劃經(jīng)濟的色彩，而完善我國的社會主義法制，一方面，應(yīng)對以往的法律法規(guī)進(jìn)行清理和修訂，使之適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。另一方面，應(yīng)當(dāng)盡快制定和出臺我國的公司法、破產(chǎn)法、對外貿(mào)易法、公平競爭法、證券交易法、勞動保險法等一系列調(diào)整市場經(jīng)濟發(fā)展所必需的法律和法規(guī)。只有

經(jīng)濟法律法規(guī)逐漸全面完善，形成現(xiàn)代意義上科學(xué)、完整的體系，才能給每一項部門法以堅實的基礎(chǔ)和發(fā)展空間。

（二） 改良引入英美法系的制度

我國現(xiàn)行制度中，對于國內(nèi)企業(yè)與外商之間關(guān)系的處理是不利的。由于沒有國內(nèi)企業(yè)與外商直接對話解決問題的途徑而必須由外貿(mào)企業(yè)代勞，經(jīng)常造成內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系的脫節(jié)，商事迅捷、高效的特點更無從談起。

在這一方面，英美法系的制度值得借鑒，理由是：

第一， 我國制度規(guī)定的缺陷。

我國《民法通則》規(guī)定人只能以被人的名義為權(quán)限內(nèi)的法律行為。然而，制度是一個整體的概念，它涉及被人、人和第三人的切身利益。 人在其權(quán)限內(nèi)所為的法律行為，最終責(zé)任應(yīng)歸屬于被人。在商事交往實踐中，第三人明明知道被人的存在，卻往往選擇與人進(jìn)行交易，這是由于第三人看中的是人的資金和信譽。在這種情況下，盡管被人與人訂立的是一個合同，人與第三人訂立的是另外一個合同，表面上是兩個互不相干的合同、但從實質(zhì)上看，人正是為了被人的利益，才與第三人訂合同的。如果沒有被人與人之間的合同，就不可能有人與第三人之間的合同。

因此，從廣義上說，制度不僅包括我國《民法通則》第63條規(guī)定的人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所為的法律行為，而且也應(yīng)該包括人在其權(quán)限內(nèi)以自己的名義所為的法律行為、這兩種行為的后果都應(yīng)及于被人。

第二， 英美法系制度的有利方面。

英美法上的制度，不論采用哪一種形式，即便人在不公開被人的存在而以自己的名義與第三人訂立合同的情況下，都最終確認(rèn)了被人與第三人之間存在著合同關(guān)系的原則。只要這一行為是人在其權(quán)限之內(nèi)所為，不公開身份的被人原則上可以合法地行使其介入權(quán)，直接介入該人與第三人訂立的合同，從而對第三人承擔(dān)該合同項下的責(zé)任。與此相適應(yīng)，第三人在主張合同項下的權(quán)利時，如果發(fā)現(xiàn)了被人的存在，也可以在被人與人之間作出選擇。其結(jié)果，把被人與人之間和人與第三人之間表面上相互獨立的合同有機地連接在一起。這樣做有利于保護國際商事交往中當(dāng)事各方的合法權(quán)益，特別是經(jīng)濟上處于不利地位的一方當(dāng)事人的權(quán)益，從而實現(xiàn)在公平互利的基礎(chǔ)上進(jìn)行的經(jīng)濟交往。

（三）給國內(nèi)更多的企業(yè)以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)

制度理論是抽象的，而不同情況下的司法實踐又是具體多樣、紛繁復(fù)雜的。只有在理論與實踐之間建立起合理的聯(lián)系才能進(jìn)一步將理論貫徹于實踐之中，并指導(dǎo)司法實踐的進(jìn)行。

作為發(fā)展中國家，我國在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)仍處于外匯相對短缺的情況之下。綜合考慮各種因素，要求我國對外貿(mào)易制度在短期內(nèi)改革為完全開放的經(jīng)營模式都是不現(xiàn)實的。然而，依照我國現(xiàn)行外貿(mào)制度的規(guī)定“對外貿(mào)易只能由享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的外貿(mào)企業(yè)經(jīng)營”，又明顯拘束了我國經(jīng)濟與國際社會接軌的發(fā)展趨勢。如何解決理想化狀態(tài)與現(xiàn)實狀況之間的矛盾，值得我們深思。

我國已經(jīng)確立了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的目標(biāo)，國家下決心把企業(yè)推向市場。在這種情況下，企業(yè)必須面對市場競爭的挑戰(zhàn)。積極參與世界市場的競爭。隨著我國在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》締約國地位的恢復(fù)，我國市場將向其他一百多個締約國開放，造成的結(jié)果是即便在我國國內(nèi)市場上同樣也是面臨激烈的國際競爭。如果國內(nèi)企業(yè)（特別是國有大中型企業(yè)）仍然被緊緊束縛，這些企業(yè)就不可能與外國企業(yè)、在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)（即三資企業(yè)）、甚至國內(nèi)個體和集體企業(yè)在平等的條件下進(jìn)行競爭。

為了保障國內(nèi)外所有企業(yè)在我國境內(nèi)進(jìn)行的公平競爭，賦予國內(nèi)更多的企業(yè)，尤其是大中型企業(yè)以經(jīng)營對外貿(mào)易的權(quán)利，是使他們能夠直接參與國內(nèi)外市場競爭的重要保證。按照國際私法的一般原則，當(dāng)事人的民事行為能力，適用該當(dāng)事人的屬人法，即當(dāng)事人國籍所屬國或住所地國的法律。 國外許多皮包公司和個人依其本國法都具有進(jìn)行國際貿(mào)易的行為能力，然而根據(jù)我國現(xiàn)行法律，我國的許多大中型企業(yè)都不具備訂立國際貨物買賣合同的行為能力，這些企業(yè)出口產(chǎn)品或進(jìn)口所需設(shè)備及原材料都必須委托外貿(mào)公司或企業(yè)代為簽約，造成了貿(mào)易和爭議解決的極大不便。

改革開放十多年以來，截至1992年l0月，在我國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)已逾七萬家 ，這些企業(yè)在批準(zhǔn)經(jīng)營的范圍內(nèi)，都享有進(jìn)出口權(quán)。而這些外商投資項目，平均協(xié)議金額僅為l25萬美元，有的項目只有幾萬美元，l00萬美元以下的項目占2／3以上，投資總額在l000萬美元以上的僅占4％左右。即使是全國最大的300家外商投資工業(yè)企業(yè)，其平均投資規(guī)模也只有465萬美元。 若根據(jù)我國大中型企業(yè)劃分的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，外商投資企業(yè)中能算得上大中型企業(yè)的僅占3％ .而國內(nèi)的大中型企業(yè)有幾十萬家，只有極少數(shù)象首鋼這樣的大型企業(yè)才享有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)。

隨著我國社會主義法制建設(shè)的不斷完善，國內(nèi)企業(yè)特別是大中型企業(yè)，只要從法律上和經(jīng)濟上具備了經(jīng)營對外貿(mào)易的條件，就應(yīng)該給他們以外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，允許他們自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧，或者由他們自己選擇委托其他外貿(mào)公司或企業(yè)代為經(jīng)營。

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