導(dǎo)語：如何才能寫好一篇勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)從屬性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

就勞社部的規(guī)定來看，判斷勞動關(guān)系存在與否的關(guān)鍵在于看用人單位與勞動者之間的有無隸屬關(guān)系。人身上的隸屬性作為一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，在區(qū)分勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系上不可否認(rèn)是一種重要因素。勞動合同法第七條規(guī)定:用人單位自用工之日起與勞動者建立勞動關(guān)系。勞動法第一條規(guī)定:為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系制定本法。從上述規(guī)定來看，勞動關(guān)系是用人單位和勞動者雙方合意建立的一種社會關(guān)系。因此，在判定勞動關(guān)系時，首先應(yīng)考慮所涉爭議雙方是否是用人單位和勞動者?？v觀勞動法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，不難看出，勞動合同法中只對用人單位進(jìn)行了條文式的介紹，即第二條規(guī)定:中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

之前學(xué)者曾一度對勞動法律就用人單位進(jìn)行列舉式規(guī)定進(jìn)行批判，認(rèn)為有限的概念列舉雖然在一定程度上給予當(dāng)下勞動法的適用以一定明確的指引，但考慮到勞動力市場發(fā)展的多元化以及勞動關(guān)系發(fā)展的復(fù)雜化，列舉式概念本身致使用人單位外延的縮小。隨著勞動關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，用人單位主體的多樣化可能會制約當(dāng)前勞動法、勞動合同法的適用，從而突顯列舉式概念的局限性與法律的滯后性。對于用人單位的另一方主體———勞動者，梳理勞動法及其相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定之后，我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行法律并未對勞動關(guān)系之關(guān)鍵主體并沒有給出定義。盡管在勞動法學(xué)界學(xué)者曾就勞動者的概念進(jìn)行過理論上的交鋒論戰(zhàn)，但最終并沒有達(dá)成一致的意見，在新修訂的勞動合同法中，也并沒有對此加以規(guī)定。因此，對勞動者的界定也存有一定的模糊性。綜上對用人單位及勞動者界定的論述，在實踐中，假使在遇到復(fù)雜的勞動關(guān)系認(rèn)定案件中，法律人士僅憑借勞動法對勞動關(guān)系主體的規(guī)定，無法對涉事爭議雙方是否存在勞動關(guān)系下結(jié)論。勞動關(guān)系主體判定論此時顯然處于被擱置的狀態(tài)。相反，在實踐中，尤其在司法實踐中，法律人士則會依據(jù)勞動關(guān)系雙方間特殊的隸屬性來加以判斷雙方是否存在勞動關(guān)系。

二、隸屬性判定標(biāo)準(zhǔn)探析

隸屬性體現(xiàn)在當(dāng)前勞動法及相關(guān)法律條文中并不明顯，而且勞動法也并未就勞動關(guān)系的概念作規(guī)定。而隸屬性的提出顯而易見則是從學(xué)界對勞動關(guān)系概念的總結(jié)爭論中提煉出來。勞動關(guān)系最初是和民事上的雇傭關(guān)系一概而論的，并且受民法的調(diào)整?！啊兜聡穹ǖ洹菲鹣缺３至岁P(guān)于雇傭契約的概念，但在民法典之外，規(guī)定了許多關(guān)于勞動保護(hù)的特別法。”

①隨著經(jīng)濟(jì)形態(tài)的發(fā)展和用工關(guān)系的發(fā)展，雇傭契約和勞動契約逐漸區(qū)別開來，以至于勞動契約超越于雇傭契約。表現(xiàn)在學(xué)者對勞動契約的認(rèn)識上，德國學(xué)者認(rèn)為，“勞動法是關(guān)于勞動生活中處于從屬地位者(雇員)的雇傭關(guān)系的法律規(guī)則(從屬地位勞動者的特別法)的總和?！?/p>

②從德國學(xué)者對勞動法的界定上，我們可以看出德國學(xué)者對雇主與雇員之間的從屬性是確認(rèn)的。國內(nèi)的學(xué)者也普遍一致認(rèn)為，勞動者與用人單位之間存在著人身上的隸屬性，正是這一隸屬性導(dǎo)致了勞動關(guān)系中存在的實質(zhì)不平等。就隸屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)，在學(xué)界中統(tǒng)稱為從屬性，但從屬性在有的學(xué)者來看，其既有人格從屬性，又有經(jīng)濟(jì)從屬性。對此臺灣學(xué)者認(rèn)為，“我們所謂經(jīng)濟(jì)的從屬性，并非是指受雇人的經(jīng)濟(jì)財政狀況要低于雇主，而是指受雇人不是為了自己的營業(yè)而勞動，而是從屬于他人，為了他人的目的而勞動”

③。勞動者為了維持自己的生存出賣勞動力受雇于用人單位，其存在著屈從的一面。但這種屈從受雇源于勞動者和用人單位雙方之間利益的選擇與博弈。從廣義層面上，這只是勞動關(guān)系確立前的一種普遍狀態(tài)，并沒有異于其他社會關(guān)系的特殊性。因此，從經(jīng)濟(jì)從屬性上來判斷雙方之間是否存在勞動關(guān)系其定位并不明顯，在實踐中的操作性也較為寬泛、模糊。但將經(jīng)濟(jì)從屬性與人身從屬性相結(jié)合，對勞動關(guān)系作綜合的判定理論上應(yīng)較單純憑借人身從屬性判定要綜合全面的多。這種判定模式在日本和、臺灣等都有實踐和理論的雙重驗證。從屬性的判定標(biāo)準(zhǔn)，在德國法中較為成熟，德國學(xué)者認(rèn)為，“在勞動關(guān)系中雇員存在典型的、廣泛的、法律上的指令權(quán)約束以及雇員被歸入陌生的勞動組織”

④。從德國學(xué)者的理解上，我們不難看出，德國主要強(qiáng)調(diào)勞動關(guān)系中的人身從屬性，輔之以組織從屬性。雖然國內(nèi)學(xué)者對勞動關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)的研究并不深入，但在引入國外文獻(xiàn)及相關(guān)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，也達(dá)成了一定的共識，即認(rèn)可從屬性這一判定標(biāo)準(zhǔn)，并就從屬性又展開人格從屬性、組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性等具體爭議。亦有學(xué)者在勞動關(guān)系判定標(biāo)準(zhǔn)上提出控制說，認(rèn)為勞動關(guān)系著重在雇主對雇員的控制。但筆者認(rèn)為，雇主對雇員的控制其本質(zhì)追根到底在于從屬性，正是用人單位與勞動者之間的從屬性，使勞動者迫于經(jīng)濟(jì)和生存的壓力，出賣自己的勞動力，受雇于用人單位，才會出現(xiàn)用人單位對勞動者的控制一說。但從屬性標(biāo)準(zhǔn)有其不成熟的一面，表現(xiàn)在:(1)從屬性的標(biāo)準(zhǔn)尚未統(tǒng)一，概念范圍廣，在實際操作中不具有明確的指引作用。(2)面對勞動力市場發(fā)展的迅速化，勞動關(guān)系呈現(xiàn)的多元化，勞動主體變化的多樣性，當(dāng)下的從屬性標(biāo)準(zhǔn)在原本就操作性不強(qiáng)的情況下，其固有價值在貶低。如果不能適時改變從屬性的界定標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中將很難操作，很可能出現(xiàn)有法而無法適用的情形。

三、就從屬性標(biāo)準(zhǔn)的建議

篇2

關(guān)鍵詞：共享經(jīng)濟(jì)；新型用工；勞動關(guān)系

一、問題的緣起：基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)者的“身份困境”

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展，出現(xiàn)了一批以互聯(lián)網(wǎng)金融及共享經(jīng)濟(jì)等為代表的新興產(chǎn)業(yè)和新型用工主體。根據(jù)國家信息中心2021年的共享經(jīng)濟(jì)發(fā)展年度報告統(tǒng)計，在疫情防控的大背景下，2020年我國共享經(jīng)濟(jì)市場交易仍達(dá)到33773億元，同比增長約2．9%，共享經(jīng)濟(jì)參與者約為8．3億人，其中服務(wù)提供者約為8400萬人，同比增長約7．7%；平臺企業(yè)員工數(shù)約631萬人，同比增長約1．3%。共享經(jīng)濟(jì)通過平臺將兩端的服務(wù)提供者個人與服務(wù)需求者個人聯(lián)系起來。不同于以前的招募雇員完成生產(chǎn)任務(wù)，再銷售產(chǎn)品而獲利之商業(yè)模式，現(xiàn)在是通過匹配交易雙方，降低信息成本、交易成本而獲利。這一類的平臺企業(yè)豐盈了我們的日常生活?！捌脚_+個人”的特殊模式因其獨有的靈活性得以快速擴(kuò)張，可對于基于互聯(lián)網(wǎng)平臺而從事工作的勞動者而言，由此所產(chǎn)生的新形態(tài)就業(yè)的法律性質(zhì)和當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系難以確定。［1］“互聯(lián)網(wǎng)+”聯(lián)結(jié)現(xiàn)代服務(wù)業(yè)為人們提供了一種近乎“無所不能”的生活方式，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新迭展出了一系列的平臺功能，不僅有傳統(tǒng)意義上的搜索功能，更有“雙創(chuàng)”背景下的資源共享功能，由此衍生出了網(wǎng)約車司機(jī)、網(wǎng)約快遞員、網(wǎng)約廚師、網(wǎng)約家政服務(wù)者等一批“網(wǎng)約工”職業(yè)。筆者通過對比裁判文書網(wǎng)上“網(wǎng)約工”直接網(wǎng)絡(luò)平臺確認(rèn)勞動關(guān)系案件與網(wǎng)約車交通事故責(zé)任糾紛案件，發(fā)現(xiàn)司法者的裁判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。在確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動爭議案件中，法院對“網(wǎng)約工”提出的認(rèn)定勞動關(guān)系訴求一般不予支持①；而在機(jī)動車交通事故責(zé)任案件中，司法實踐中存在認(rèn)定代駕司機(jī)與平臺間存在雇傭關(guān)系的判例②?；阱e綜復(fù)雜的現(xiàn)實狀況以及裁判標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一的司法實踐，“網(wǎng)約工”這一群體難以找到身份上的認(rèn)同。平臺企業(yè)與“網(wǎng)約工”的關(guān)系較之于勞動關(guān)系“貌合神離”，一旦糾紛發(fā)生，“網(wǎng)約工”迫切希望得到法律上的認(rèn)同，因為只有法律上認(rèn)定他們屬于勞動法規(guī)制的對象，他們才能享受勞動法上規(guī)定之勞工權(quán)益。因而，不得不直面的問題就是：新型用工模式下的勞動者可否與平臺確認(rèn)為勞動關(guān)系？如這些特殊的勞動者不能被認(rèn)定為勞動關(guān)系，這一龐大群體的權(quán)益如何保障？

二、新型用工模式下傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定理論之適用難題

（一）資源高效利用與用工高風(fēng)險并存的平臺用工生態(tài)

基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)深度應(yīng)用而產(chǎn)生的平臺經(jīng)濟(jì)，其本質(zhì)的特征在于暫時性地移轉(zhuǎn)閑置資源的使用權(quán)。具體體現(xiàn)在：一是重視使用生產(chǎn)資料，二是“網(wǎng)約工”靈活就業(yè)。在互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的新型用工形式中，互聯(lián)網(wǎng)平臺所發(fā)揮的萬物共聯(lián)及信息共享功能，使得企業(yè)的生產(chǎn)效率更高，同時也使得企業(yè)的自我監(jiān)督得以實現(xiàn)。［2］平臺用工的形式在資源高效利用上達(dá)到了新的高度。商業(yè)模式的改變，直接降低了企業(yè)的成本，平臺新型的管理方式也讓企業(yè)對勞動者的管控不再那么強(qiáng)烈。故從一定程度上提升了管理成效，促進(jìn)了消費者體驗。但與此同時，因為平臺用工作為一種新型用工形式，改變了傳統(tǒng)勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的模式，這一改變造成了在“網(wǎng)約工”勞動關(guān)系認(rèn)定問題上勞動關(guān)系認(rèn)定理論難以自洽，還衍生出以下亟待厘清的問題：平臺介入勞動者工作過程是否存在合法性？平臺公司、勞務(wù)提供者、實體企業(yè)三者的責(zé)任認(rèn)定和責(zé)任如何劃分？在任何時代，資本與勞動的博弈關(guān)系始終存在。面臨越來越龐大的“網(wǎng)約工”群體，一方面是資源的高效利用，另一方面是來自于法律滯后帶來的用工風(fēng)險。二者想要達(dá)到最優(yōu)解狀態(tài)，仍需要來自于各方的努力。

（二）現(xiàn)行勞動關(guān)系認(rèn)定理論的標(biāo)準(zhǔn)

勞動關(guān)系是集結(jié)了大眾生存、價值創(chuàng)造等要素，為現(xiàn)代社會所承認(rèn)的一種最基本的社會關(guān)系，也被稱為當(dāng)代社會和諧的“晴雨表”和“風(fēng)向標(biāo)”。勞動關(guān)系至為重要，但在我國確認(rèn)勞動關(guān)系的規(guī)則卻一直闕如。我國現(xiàn)行勞動立法在確認(rèn)勞動關(guān)系方面主要依賴原勞動和社會保障部的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)﹝2005﹞12號）。但通過解讀該通知不難發(fā)現(xiàn)，對于勞動關(guān)系審查模式存有以下幾個問題：第一，要求勞動特征的許多要素同時具備太過強(qiáng)人所難。第二，未能做到對“用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”予以明確和細(xì)化，缺乏可操作性。第三，未強(qiáng)調(diào)用工管理的實踐特征。［3］盡管我國法律沒有給勞動關(guān)系明確的定義，但是勞社部12號文貫徹了從屬性理論，從屬性判斷成為司法實踐中認(rèn)定勞動關(guān)系的關(guān)鍵要點。具體而言，裁判文書的說理部分著重論述勞動者與企業(yè)之間是否具備人身從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性。現(xiàn)行司法實踐中對于勞動關(guān)系認(rèn)定、強(qiáng)化的概念皆是對從屬性進(jìn)行實質(zhì)性和綜合性判斷。但世遷，生活百態(tài)而多元，勞動關(guān)系與一些特殊的關(guān)系之間往往難以剝離，現(xiàn)行的勞動關(guān)系認(rèn)定判斷標(biāo)準(zhǔn)能否在實踐中一以貫之，仍有待考驗。

（三）新型用工形式對“從屬性”理論的沖擊

以“滴滴”為代表的新型用工形式，迥異于傳統(tǒng)用工，既有別于勞務(wù)關(guān)系，又不同于典型的勞動關(guān)系。表現(xiàn)在：人格從屬上弱于勞動關(guān)系，經(jīng)濟(jì)依賴上強(qiáng)于勞務(wù)關(guān)系。梳理現(xiàn)階段出現(xiàn)的確認(rèn)勞動關(guān)系案件，不難發(fā)現(xiàn)，司法實務(wù)中對于人格從屬性的判定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很多情形下主要基于法官的自由裁量，缺乏實際可操作性。此時出現(xiàn)的問題癥結(jié)就是，如何作出是否存在勞動關(guān)系的裁判結(jié)論？裁判結(jié)論何以服眾？根據(jù)湖南省懷化市中級人民法院王再忠、黃美容的研究，絕大部分案件法院都未認(rèn)定從業(yè)者與平臺之間存在勞動關(guān)系，還有大部分案件回避是否存在勞動關(guān)系的問題，只有極個別案例（2件）認(rèn)定了存在勞動關(guān)系，且已判決結(jié)案的案件中上訴率極高。［4］從中可以窺見，法官在審理涉共享經(jīng)濟(jì)勞動關(guān)系確認(rèn)案件時，秉持的傳統(tǒng)“從屬性”理論，難以自圓其說，甚至有時會與現(xiàn)實生活顯得圓鑿方枘，給勞動力市場和諧帶來不好的社會效果。概而言之，新型用工形式因其若即若離的性質(zhì)，本身就屬于“弱從屬性”，再要求法官從“從屬性”上判斷容易無從下手。故對于如何有效應(yīng)對根植于現(xiàn)實需求的新型用工難題，非常值得研究。

三、應(yīng)對新型用工保護(hù)的一種思路

（一）立法上重新設(shè)計

較之于西方國家在福特制轉(zhuǎn)向后福特制背景下所形成的勞動法保護(hù)手段分層分類配置而保護(hù)范圍不斷拓寬的模式，我國現(xiàn)有的立法保護(hù)模式呈現(xiàn)“不適應(yīng)”狀態(tài)。首先，保護(hù)范圍上較窄。現(xiàn)在的用工模式多種多樣，而勞動法律法規(guī)層面僅作出了對常規(guī)勞動關(guān)系下的勞動者予以保護(hù)，未能將多樣態(tài)、提供獨立性勞動及新型用工模式下的勞動提供者囊括進(jìn)勞動立法保護(hù)的范疇。其次，“二元論”框架有失妥當(dāng)。目前，我國采用的是有勞動關(guān)系的給予勞動法保護(hù)，否則勞動法不予保護(hù)的二元論框架，這類非此即彼式的保護(hù)模式，難以適應(yīng)新情況新變化。最后，勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)與細(xì)化尤為重要。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)復(fù)雜多變，從屬性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)越來越不具有可操作性，因此勞動立法上要加強(qiáng)對勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)與細(xì)化，否則法律上長時間的滯后，只會造成恒之彌久的糾結(jié)與困境。必要時立法應(yīng)突破傳統(tǒng)的勞動關(guān)系二元論框架，設(shè)立諸如“準(zhǔn)從屬性勞動”“類似勞動者”等中間主體，給予靈活作業(yè)者更加合理的保護(hù)。但同時需要注意的是，不可急于立法，根據(jù)目前司法實踐處理涉互聯(lián)網(wǎng)平臺勞動關(guān)系確認(rèn)的現(xiàn)狀，有必要先總結(jié)審判經(jīng)驗，等時機(jī)成熟再行立法，概而言之：司法先行，緩立法。從價值考量的角度來看，對勞動法未予顧及的勞動者，本應(yīng)由民法社會化彌補(bǔ)，但我國在這一問題的立法上進(jìn)程緩慢。由于我國勞動法對勞動關(guān)系調(diào)整缺乏體系性和包容性，且民事雇傭關(guān)系和準(zhǔn)從屬性勞動的保護(hù)問題迄今也未進(jìn)入我國現(xiàn)行民事立法的視野，使得現(xiàn)有保護(hù)模式未能對信息化、全球化進(jìn)程中與新經(jīng)濟(jì)伴生的勞動領(lǐng)域新形態(tài)、新現(xiàn)象有足夠的關(guān)照。從立法的角度來說，我們有必要做到以下幾點：第一，拓寬勞動者保護(hù)的范圍。根據(jù)生產(chǎn)資料與勞動力不同的結(jié)合程度，區(qū)別從屬性勞動、準(zhǔn)從屬性勞動、自治性勞動，從而擴(kuò)大法律概念上的“勞動者”。第二，細(xì)化并增多勞動者保護(hù)的分類。站在比較法的角度上對勞動者分類進(jìn)行研究，避免落入員工分類的謬誤中去，防止“一刀切”定義勞動者。第三，注重民法社會化的同步配套。社會生活紛繁復(fù)雜，勞動者訴訟來勢洶洶，市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下市場的需求決定了要容忍特殊勞動關(guān)系，如果這些特殊勞動關(guān)系被排除在勞動法調(diào)整范圍之外，有必要將其合理交給民法予以處理。

（二）社會保障得有所作為

我國的社會保險現(xiàn)狀是，社會保險與勞動關(guān)系捆綁，包括“網(wǎng)約工”在內(nèi)的就業(yè)者在參保和繳費上存在諸多問題。面對勞動力市場中愈來愈靈活的用工形式現(xiàn)狀，單純依靠勞動法來保護(hù)從業(yè)者權(quán)益太過困難，必須依賴更加健全的社會保障體系，而且從降低用工風(fēng)險和發(fā)揮社會保障職能的角度來看，保護(hù)共享經(jīng)濟(jì)下的勞動者權(quán)益勢必需要社會保障有所作為。第一，勞動關(guān)系與社會保險關(guān)系脫鉤。從司法實務(wù)角度來看，如今的社會保險制度不會再像以前一樣必須與勞動關(guān)系緊密聯(lián)結(jié)，而是可以通過多重社會力量推動社會保險制度向前進(jìn)步，典型的就是擴(kuò)大對網(wǎng)約工群體的社會保障面?，F(xiàn)在的制度設(shè)計可以通過對保險主體、行業(yè)范圍、保險待遇等方面的重新劃定，并設(shè)置新的準(zhǔn)入資格，以保證網(wǎng)約工這一特殊群體人員能得到社會保險覆蓋下的社會保障。如此既減輕使用網(wǎng)約工的企業(yè)負(fù)擔(dān)，也更好地為依托平臺提供勞動的勞動者提供了堅實保障，還有利于促進(jìn)新的就業(yè)。第二，建立強(qiáng)制人身意外傷害保險制度。目前，有學(xué)者針對性地提出了將勞動關(guān)系認(rèn)定與職業(yè)傷害分離的觀點，但在未改變工傷待遇的獲得建立在勞動關(guān)系認(rèn)定的前提之下，是否具有可操作性仍有待商榷。但從實務(wù)的角度出發(fā)，針對基于網(wǎng)絡(luò)平臺提供勞務(wù)者這一類群體，有一種思路可供借鑒，即建立人身意外傷害保險制度。在投保人與被保險人的角色設(shè)定上，可以如此考慮：因為在平臺用工的模式下，勞動者是直接面臨工作風(fēng)險的人，其應(yīng)當(dāng)是被保險人，而共享經(jīng)濟(jì)平臺是商業(yè)受益者，勞動者是投保以后最直接的受益者，因此，應(yīng)當(dāng)允許勞動者或平臺自主協(xié)商決定誰作為投保人。平臺只是在辦理投保時統(tǒng)一為勞動者代收或代繳保險費，以便利勞動者投保。當(dāng)然，在構(gòu)建強(qiáng)制人身意外傷害保險制度的同時，可能存在監(jiān)管上和保險費確定等困難，但基于對勞動者生存權(quán)益的保護(hù)，制度設(shè)計上可進(jìn)一步探討，例如保險費的費率可由勞動部門在調(diào)研后制定基準(zhǔn)，也可將中華全國總工會為卡車司機(jī)購買商業(yè)保險的經(jīng)驗作為參考。

四、結(jié)語

面臨共享經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展所引發(fā)的新型用工模式下勞動關(guān)系認(rèn)定難題，純粹依賴傳統(tǒng)勞動關(guān)系理念難以解決。為了應(yīng)對此種“窘境”，必要時需突破傳統(tǒng)的勞動關(guān)系二元論框架，加大對勞動者的保護(hù)，同時在社會保險方面為新型用工模式下的勞動者提供“新方案”。

參考文獻(xiàn)

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［3］王天玉．基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認(rèn)定——以“e代駕”在京、滬、穗三地法院的判決為切入點［J］．法學(xué)，2016（6）：50-60．

篇3

[關(guān)鍵詞] 大學(xué)生；實習(xí)；勞動者身份

[中圖分類號] G640

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A

[文章編號] 1671-5918（2016） 01-0022-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.01.012

[本刊網(wǎng)址] http：//

一、大學(xué)生實習(xí)的分類及其特點

（一）學(xué)生利用業(yè)余時間的勤工儉學(xué)，分為勤工助學(xué)和兼職。《關(guān)于進(jìn)一步做好大學(xué)生勤工助學(xué)工作的意見》和《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》中對勤工助學(xué)進(jìn)行了明確規(guī)定，即大學(xué)生在學(xué)校相關(guān)部門的組織下，利用其課余時間，為了提升學(xué)習(xí)及生活條件，通過自己的勞動取得合法的報酬。而兼職，則是學(xué)生的個人行為，出于增加收入，積累一定社會經(jīng)驗的目的，不受學(xué)校的統(tǒng)一管理。但兩者都是以自己的勞動成果賺取一定的薪酬。

（二）短期專業(yè)實習(xí)。此階段往往有專門的老師進(jìn)行相應(yīng)的指導(dǎo)，學(xué)生在實習(xí)崗位上主要是起輔助作用，幫助在職工作人員完成一些瑣碎的小事。其主要目的是為了完成學(xué)業(yè)計劃，將專業(yè)理論與實踐相結(jié)合，但此類短期專業(yè)認(rèn)識實習(xí)或者畢業(yè)實習(xí)一般是不給予相關(guān)報酬的。

（三）頂崗實習(xí)。近些年，以“工學(xué)結(jié)合”為主導(dǎo)的教學(xué)培養(yǎng)模式逐漸形成，許多院校將教學(xué)任務(wù)與用人單位的職位要求相結(jié)合，使學(xué)生的理論知識與專業(yè)技能鍛煉緊密聯(lián)系。而頂崗實習(xí)便是高職學(xué)生在臨近畢業(yè)時到實習(xí)單位中經(jīng)實際工作者的指導(dǎo)，從事具體的工作，以取得實際經(jīng)驗和技能，鍛煉工作能力。他們往往是持有學(xué)校頒發(fā)的就業(yè)推薦表到用人單位應(yīng)聘，通過一定的招聘程序進(jìn)入單位中進(jìn)行勞動以取得報酬。

二、大學(xué)生實習(xí)身份的分類定位

（一）勞動者資格應(yīng)具備的條件

1.勞動者的主體資格條件

大學(xué)生在實習(xí)期間勞動者身份的認(rèn)定對其自身權(quán)益的保障與維護(hù)至關(guān)重要，而如何成為一名符合法律規(guī)定的勞動者，則是對勞動者的主體資格考量，一般指勞動權(quán)利能力及勞動行為能力。

首先，勞動權(quán)利能力。依據(jù)《憲法》四十二條及《民法通則》第九條、第十條的規(guī)定可知，每位公民都應(yīng)當(dāng)平等地享有勞動權(quán)利能力。

其次，勞動行為能力。包括以下幾項：

（1）法定年齡標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧臃ā返谑鍡l規(guī)定，只要是年滿十六周歲的人都具有作為勞動者主體的資格，都可能成為勞動者。同時，《民法通則》第十一條也指出已滿十六周歲的人，可以用自己的勞動換取生活來源的，等同于完全民事行為能力人，對于依照自己真實意思作出的行為，有能力承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

（2）身體健康狀況。《勞動法》第六到八章對于從事一般勞動、特殊勞動及女職工的健康要求予以相應(yīng)的規(guī)定?？梢?，用人單位在招聘職員時有權(quán)利規(guī)定應(yīng)聘者的身體健康狀況符合其應(yīng)征崗位的性質(zhì)，即不得患有此崗位禁止或者不宜患有的疾病。

（3）智力正常。在我國《刑法》第十八條中規(guī)定，對于無法辨認(rèn)或不能控制自己行為能力的精神病人，不負(fù)刑事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第十三條中亦說明對于無法辨控自己行為的精神病人，屬于無民事行為能力人，即精神病人因其智力問題是不具有勞動行為能力的，無法從事任何工作。

（4）人身自由。依照《憲法》和其他法律的相關(guān)規(guī)定，每位公民都可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由的、自主的和獨立的行為，不受他人的任意干涉。而作為一名勞動者，在具有相應(yīng)勞動能力的同時，也需要行使的自由，通過自身的行為去展現(xiàn)賦予的勞動權(quán)利，并履行相應(yīng)的勞動義務(wù)。

因此，對于即將畢業(yè)的大學(xué)生，其平均年齡一般在23到24歲之間，是完全民事行為能力人，具備勞動權(quán)利能力。同時，他們的智力水平是毫無疑問的。換言之，對眾多的大學(xué)生而言，其充分滿足成為一名勞動者時對健康狀況、智力水平、行為自由等要求，享有勞動行為能力，符合成為一名勞動者的所有條件。

2.勞動者資格的客觀條件

對于如何認(rèn)定勞動者在學(xué)界大致有以下幾種學(xué)說：

（1）控制說。即在認(rèn)定勞動者時，其核心標(biāo)準(zhǔn)是“控制”，一個商業(yè)結(jié)構(gòu)對自然人的工作情況可以進(jìn)行控制或者有權(quán)力進(jìn)行控制，那么就認(rèn)定存在勞動關(guān)系。這種“控制”是有效的、普遍的，不僅僅包括工作的結(jié)果，還有工作的過程?？刂普f在英美法系國家中普遍存在，更加傾向于控制性、整體性和全方位性。

（2）從屬說。包括人格的從屬性和經(jīng)濟(jì)的從屬性。“人格從屬性”主要是德國學(xué)界認(rèn)定勞動者身份的標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為雇員是基于私法上的勞動合同為獲取工資而有義務(wù)處于從屬地位為他人（雇主）提供勞動給付的人，更強(qiáng)調(diào)勞動者對于用人單位的人身依附性。而“經(jīng)濟(jì)從屬性”則在日本學(xué)界被普遍認(rèn)可。勞動者為維持現(xiàn)實的基本生活，必須為經(jīng)濟(jì)上、社會地位中明顯處于優(yōu)勢的用人單位從事具有從屬性的勞動，而勞動中的從屬性不僅僅是人身從屬性，還包括經(jīng)濟(jì)上的從屬性，即勞動者處于相對弱勢的境地，其經(jīng)濟(jì)地位也往往是被決定的狀態(tài)。

（3）勞動關(guān)系說。勞動關(guān)系是用人單位與勞動者雙方基于合意，因含有對價的貢獻(xiàn)勞動并使用勞動，而在雙方之間產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。既明確了勞動對象也彰顯出有償給付是其核心要素。勞動關(guān)系的存在是雙向選擇的過程，只以用人單位和勞動者為當(dāng)事人。但是勞動者對自己的勞動成果的處分卻是單向的，有價的，當(dāng)勞動者向用人單位交付了勞動處分權(quán)，親自履行義務(wù)，完成相應(yīng)的工作時，用人單位必須向勞動者支付相應(yīng)的報酬，并且受到法律的保護(hù)。即勞動關(guān)系說中包含了控制性、人身性和親自性等特征。

綜上，筆者認(rèn)為，在認(rèn)定勞動者時應(yīng)結(jié)合從屬性說和勞動關(guān)系說，即勞動者在自己真實意思的支配下向用人單位讓渡自身的勞動權(quán)利以獲得相應(yīng)的報酬，受用人單位規(guī)范的制約。當(dāng)大學(xué)生在實習(xí)期間從事的勞動符合上述標(biāo)準(zhǔn)時，則可以將其認(rèn)定為勞動者。

（二）大學(xué)生實習(xí)中的勞動者身份

雖然大學(xué)生具備了成為勞動者的主體資格，但在實踐中由于大學(xué)生實習(xí)的種類不同，因此，在認(rèn)定實習(xí)生的勞動者身份時則應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。

1.大學(xué)生兼職期間可以但并非均屬于勞動者。在大學(xué)生兼職中有時受雇于個人，例如家教，發(fā)生在平等主體之間時一般屬于勞務(wù)行為，受民法規(guī)范的調(diào)整。而當(dāng)大學(xué)生受雇于用人單位時，筆者認(rèn)為其應(yīng)屬于勞動者：（1）大學(xué)生與用人單位之間屬于從屬關(guān)系，聽從單位安排并受單位規(guī)范的制約，具有隸屬性；（2）大學(xué)生貢獻(xiàn)自己的勞動成果換取相應(yīng)的勞動報酬，產(chǎn)生勞動關(guān)系。

2.大學(xué)生頂崗實習(xí)期間應(yīng)屬于勞動者。頂崗實習(xí)主要是由大學(xué)實習(xí)生頂替先前職工完成具體工作，先前職工可以進(jìn)行必要的教導(dǎo)并對工作過程監(jiān)督。此時大學(xué)實習(xí)生則需要遵守用人單位的規(guī)章體制，在規(guī)定的工作時間內(nèi)完成自己取代的職工的工作，并獲取相應(yīng)的勞動報酬，其完全符合勞動者的從屬性，并與用人單位之間形成了事實上的勞動關(guān)系。

（三）大學(xué)生實習(xí)中的非勞動者身份

1.大學(xué)生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)不屬于勞動者?！霸谛Ｉ脴I(yè)余時間勤工助學(xué)不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同”，即勤工助學(xué)是學(xué)生利用課外時間在學(xué)校有關(guān)部門的統(tǒng)一管理下進(jìn)行“工作”的，其主要是國家對貧困學(xué)生的一種優(yōu)撫措施，往往時間不長，不視為就業(yè)，學(xué)生也不視為勞動者。

2.大學(xué)生短期專業(yè)實習(xí)期間不屬于勞動者。專業(yè)實習(xí)一般屬于教學(xué)計劃中的一部分，是大學(xué)生畢業(yè)前必須完成的一項學(xué)分任務(wù)，只是由實習(xí)單位的老師取代學(xué)校教師指導(dǎo)學(xué)生完成并給出評鑒意見。此時學(xué)生的身份并未發(fā)生變化，而其主要的任務(wù)也是為了學(xué)習(xí)、畢業(yè)，與單位之間不存在從屬關(guān)系，沒有形成勞動關(guān)系，則不認(rèn)為是勞動者。

三、大學(xué)生實習(xí)身份定位的法律建議

由于我國勞動法律制度中并未將大學(xué)實習(xí)生列入勞動者的保護(hù)范疇，但也未直接將其排除在外，況且大學(xué)生作為完全民事行為能力人，也享有勞動權(quán)。

篇4

關(guān)鍵詞：法定代表人；勞動關(guān)系；雇主代表；用人單位

中圖分類號：F922.52　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1003－7217(2009)06－0122－04

一、引言：由幾起案例引發(fā)的思考

案例1：郭某系A(chǔ)公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理，1995年，A公司因多方面原因連續(xù)6個月未支付其薪酬，郭某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，請求公司支付其薪酬。該仲裁申請書中載明：申請人為郭某，被申請人的法定代表人也是郭某。仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)為，該公司是郭某自己的公司，申請人與被申請人實際上是同一個主體，郭某與該公司實際上不存在勞動關(guān)系。于是，決定不予受理。郭某不服，向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。法院對是否作為勞動爭議案件受理，存在爭論。

案例2：B公司自2007年以來，經(jīng)營一直不景氣，陷入資不抵債的困境。2008年2月，董事長王某以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，王某作為申請人出庭，總經(jīng)理劉某受公司委托代表B公司出庭，經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，B公司應(yīng)向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，總經(jīng)理劉某也以B公司拖欠其薪酬300余萬元為由向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，劉某作為申請人出庭，董事長王代表B公司出庭，也經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，B公司應(yīng)向劉某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，同年10月，B公司申請破產(chǎn)清算，并被法院受理。在一次債權(quán)人會議上，職工代表對董事長王某、總經(jīng)理劉某的拖欠薪酬案件提出質(zhì)疑，認(rèn)為這是有預(yù)謀的行為。在討論中，對這兩筆薪酬拖欠是否屬于勞動債權(quán)的問題，難以達(dá)成共識。

案例3：C公司于2002年4月成立之初，鳳某即擔(dān)任該公司董事長。2005年2月3日，股東大會通過決議，董事長的工作薪酬為當(dāng)年實現(xiàn)利潤總和(凈利潤+所得稅+主營業(yè)務(wù)稅金及附加+增值稅)的8％。依此規(guī)定，鳳某補(bǔ)領(lǐng)了2003年度和2004年度的工資近60萬元。2005年，C公司拖欠鳳某薪酬為85萬元。2006年1月23日，股東大會罷免了鳳某的董事長職務(wù)。此后，C公司對拖欠的薪酬未明確是否給付。2006年8月7日，鳳某向當(dāng)?shù)貏趧又俨脵C(jī)構(gòu)申請仲裁，請求c公司支付拖欠的薪酬。勞動仲裁機(jī)構(gòu)以超過60日的仲裁時效期限為由對鳳某的請求不予支持。鳳某遂訴諸縣法院，請求判令C公司全額支付所欠工資，并按照勞動部有關(guān)規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。一審法院認(rèn)為：(1)鳳某的董事長職務(wù)雖于2006年1月被罷免，但與C公司的勞動關(guān)系并未解除，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，其請求未超過時效。(2)C公司拖欠鳳某年薪半年之久，根據(jù)勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條的規(guī)定，全額支付所拖欠年薪外，還應(yīng)支付相當(dāng)于工資報酬之25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。宣判后，C公司不服，提起上訴。在二審中，還就鳳某作為董事長與c公司是否有勞動關(guān)系、董事長薪酬爭議是否屬于勞動爭議發(fā)生爭論。

上述案例表明，關(guān)于法定代表人與其所代表的公司有無勞動關(guān)系，或者說，法定代表人是否屬于公司的勞動者(或稱雇員)的問題，在勞動仲裁和司法實踐中還未達(dá)成共識。其薪酬爭議是屬于勞動爭議還是屬于民事爭議，是適用勞動法處理還是民商法處理的問題，不僅與公司和法定代表人的權(quán)益密切相關(guān)，而且還涉及到公司的股東、勞動者和債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)問題。

二、判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的基本要點

關(guān)于法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的爭論，根源于我國現(xiàn)行勞動立法對勞動關(guān)系的認(rèn)定、對用人單位(雇主)與勞動者的分界等一直沒有明確規(guī)定。由此引出的問題是：(1)在公司，只有與公司有勞動關(guān)系的主體才是公司的勞動者。那么，在立法對勞動關(guān)系未作出定義的情況下，如何判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系?(2)在勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人之間，對用人單位內(nèi)部包括法定代表人在內(nèi)的作為雇主代表(或稱單位行政)的管理人員是歸屬于用人單位還是歸屬于勞動者的問題存有疑義，而關(guān)鍵又在于雇主代表與用人單位是否有勞動關(guān)系?？梢?，厘清法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的問題，必須明確以下要點；

1　勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志。勞動法意義上的勞動關(guān)系，是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生存資料相結(jié)合的社會關(guān)系。其中關(guān)鍵性的內(nèi)涵要點是，勞動者將其勞動力提供給用人單位使用的關(guān)系，即勞動力使用關(guān)系。而勞動力始終以勞動者的人身為載體，故勞動力使用關(guān)系屬于人身關(guān)系；用人單位使用勞動者的勞動力，是將勞動者的勞動力納入其生產(chǎn)系統(tǒng)進(jìn)行使用，或者說將勞動者納入其勞動組織進(jìn)行使用，故勞動力使用關(guān)系也就是勞動組織關(guān)系，或者說勞動者是用人單位的勞動組織成員，因而具有組織從屬性(或稱人格從屬性)。所以，組織從屬性應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志，或者說，處于組織從屬性地位，是認(rèn)定勞動者的核心標(biāo)志。

將組織從屬性作為認(rèn)定勞動關(guān)系的核心標(biāo)志，已被國外立法所確認(rèn)。我國盡管還沒有上升到法律規(guī)定，但立法實踐中已有所體現(xiàn)。原勞動和社會保障部《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(2005年)第1、2條規(guī)定的認(rèn)定勞動關(guān)系的標(biāo)志中，特別注重組織從屬性，如“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動”；“勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分”?！秳趧雍贤▽嵤l例(草案)》(征求意見稿)第3條將勞動關(guān)系定義為“用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。”因此，組織從屬性應(yīng)當(dāng)成為判斷法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的一個重要標(biāo)志。

2　法定代表人與勞動者的法律地位差別?！睹穹ㄍ▌t》(1986年)第38條規(guī)定，法人的法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人；《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》(1988年)第45條規(guī)定，廠長是企業(yè)的法定代表人；《公司法》(2005年修訂)第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。可見，法定代表人與公司的關(guān)系含有三個層次：(1)投資關(guān)系。除國有獨資公司和國有控股公司外，法定代表人本身可能就是投資人中的一員，并通常是有控制地位的股東。(2)代表關(guān)系。法定代表人對外代表公司從事經(jīng)營活動，對內(nèi)代表

全體股東和公司來管理公司經(jīng)營事務(wù)。(3)控制關(guān)系。法定代表人作為公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中的最高管理者，對公司的其它經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)具有單向度的控制關(guān)系，而不存在被控制關(guān)系。

可見，法定代表人與勞動者的區(qū)別主要在于：(1)利益取向不同。法定代表人是資方利益的代表，以利潤最大化為主要取向；勞動者的利益取向主要是工資、福利、社會保險、休息、勞動安全衛(wèi)生等勞動條件的擴(kuò)大化和優(yōu)化。(2)相對地位不同。在公司的經(jīng)營管理系統(tǒng)和勞動組織中，法定代表人是管理者和領(lǐng)導(dǎo)者；而勞動者是被管理者。(3)資格限制不同。公司法對法定代表人的主體資格規(guī)定了一些特別限制，而這些限制性規(guī)定不適用勞動者。(4)締結(jié)關(guān)系的依據(jù)和方式不同。法定代表人依據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定產(chǎn)生，董事長由董事會選舉產(chǎn)生，經(jīng)理由董事會委任；在因股東人數(shù)較少或規(guī)模較小而不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司，執(zhí)行董事由股東會委任。而勞動者與公司的勞動關(guān)系由勞動合同締結(jié)。所以，法定代表人的任免規(guī)則與勞動合同的訂立、終止、解除規(guī)則完全不同。(5)法律關(guān)系的屬性和內(nèi)容不同。法定代表人與公司之間是以經(jīng)營管理為內(nèi)容的委托關(guān)系，其職權(quán)職責(zé)由公司法和公司章程規(guī)定。而勞動者與公司的勞動關(guān)系，以勞動力使用為核心內(nèi)容，由勞動法、勞動合同、集體合同和公司勞動規(guī)章制度規(guī)定。

3　法定代表人在雇主代表中的特殊地位。法定代表人是民商法的概念，雇主代表是勞動法的概念。用人單位作為一種組織體，它對勞動者行使用人權(quán)利和履行用人義務(wù)的行為只能由一定的管理機(jī)構(gòu)和管理人員代表其實施。這種機(jī)構(gòu)和人員在境外勞動法中稱為雇主代表，在我國勞動法文獻(xiàn)中多稱為單位行政或企業(yè)行政。用人單位內(nèi)凡是其職權(quán)職責(zé)中含有對勞動者行使用人權(quán)利或履行用人義務(wù)之內(nèi)容高、中、低層管理者都屬于雇主代表。關(guān)于公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中的高層管理者，我國《公司法》規(guī)定有三種，即董事、監(jiān)事和高級管理人員(只限于公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員)?；诠椭鞔淼亩鄬哟涡?，對于勞動者與用人單位分界而言，雇主代表是歸屬于勞動者還是歸屬于用人單位，就成為一個特殊問題。對不同層次的雇主代表可分為兩類：一類兼有雇主代表和勞動者雙重身份，即相對其被管理者是雇主代表，而相對其上級則是勞動者，對這類人員可歸屬于用人單位相對人即勞動者范圍；另一類只具有雇主代表身份，應(yīng)當(dāng)只歸屬于用人單位。其中的疑難問題在于，包括董事、監(jiān)事和高級管理人員在內(nèi)的高層管理者，是全部歸屬于用人單位或勞動者，還是一部分歸屬于勞動者而另一部分歸屬于用人單位，這在我國現(xiàn)行立法中沒有明確規(guī)定。

在多層次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表現(xiàn)在：(1)在公司經(jīng)營管理系統(tǒng)中，法定代表人處于頂層地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在實行單一法定代表人制的我國，法定代表人具有唯一性。(2)較之其他雇主代表，法定代表人與投資者的利益聯(lián)系最為緊密，甚至二者利益重合(如法定代表人是獨資股東或控股股東)。(3)法定代表人須在公司章程中規(guī)定，并經(jīng)法人登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，而其他雇主代表元需如此。

綜上可見，無論是從勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)志，還是從法定代表人的法律地位而言，法定代表人與公司不具有勞動關(guān)系，不屬于公司的勞動者。

三、關(guān)于法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的特別說明

在我國，國有企業(yè)勞動制度改革中為實行全員勞動合同制，曾要求廠長、經(jīng)理也簽訂勞動合同；并且，法定代表人還享有工作薪酬和社會保險待遇。據(jù)此可否認(rèn)為法定代表人與公司也有勞動關(guān)系呢?對此需要作如下特別說明：

(一)勞部發(fā)[1994]360號和勞部發(fā)[1995]202號文件并未表明法定代表人與任職單位之間有勞動關(guān)系

在國有企業(yè)全面推行勞動合同制背景下，原勞動部辦公廳《關(guān)于全面實行勞動合同制的通知》(勞部發(fā)[1994]360號)和原勞動部《實施中有關(guān)勞動合同問題的解答》(勞部發(fā)[1995]202號)規(guī)定，廠長、經(jīng)理是由其上級部門聘任(委任)的，應(yīng)與聘任(委任)部門簽訂勞動合同；實行公司制的企業(yè)廠長、經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)根據(jù)《公司法》中有關(guān)經(jīng)理和經(jīng)營管理人員的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同?？梢姡谖磳嵭泄局频膰衅髽I(yè)，廠長、經(jīng)理是受政府部門聘任(委任)的法定代表人，其與政府部門簽訂勞動合同，只表明其與政府部門有勞動關(guān)系，這是一種以作為國家所有者的政府為雇主、但又不同于公務(wù)員的特殊勞動關(guān)系。而在實行公司制的企業(yè)，按照當(dāng)時適用的《公司法》(1993年)的規(guī)定，經(jīng)理不再是法定代表人，其與董事會簽訂勞動合同，這才是與公司的勞動關(guān)系。因此，并不能由這兩個文件的規(guī)定推論出法定代表人與公司有勞動關(guān)系。

(二)法定代表人薪酬的屬性不同于勞動報酬

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人可以從公司領(lǐng)取薪酬。此種薪酬是否可定性為勞動法中的勞動報酬，則存在疑問。我們認(rèn)為，法定代表人薪酬實際上是委托人(投資者)給予受托人(法定代表人)的委托經(jīng)營的報酬，既不同于投資者的投資收益，也不同于勞動者的勞動報酬。其與勞動報酬的區(qū)別在于：(1)勞動報酬由勞動合同約定，法定代表人薪酬則由股東會決定。(2)勞動報酬所對應(yīng)的是作為一般意義上勞動力支出的勞動；法定代表人薪酬所對應(yīng)的則是法定代表人的經(jīng)營活動，其中雖然也含有一般意義上的勞動力支出，但對薪酬有決定意義的因素不是勞動力支出的量，而是整個企業(yè)的經(jīng)營效益。(3)勞動報酬作為勞動力再生產(chǎn)的費用，不含有勞動者對企業(yè)利潤的分享；法定代表人薪酬作為經(jīng)營活動的收入，最有意義的是利潤而不是勞動力再生產(chǎn)費用，其所反映的主要是經(jīng)營管理者與投資者的利潤分享和風(fēng)險分擔(dān)關(guān)系。(4)勞動報酬由于是勞動力支出的補(bǔ)償和勞動力再生產(chǎn)的費用，故一般以月度作為計算和支付的時間單位；法定代表人薪酬則以財務(wù)年度作為計算的時間單位，且以按年度支付為主。

(三)不能由法定代表人存在社會保險關(guān)系即認(rèn)為其構(gòu)成勞動關(guān)系

根據(jù)《勞動法》(1994年)的規(guī)定，社會保險法是勞動法體系的組成部分；而根據(jù)我國社會保障制度改革的目標(biāo)模式，社會保險法是社會保障法體系的組成部分。我國社會保險制度正處在由作為勞動法體系組成部分向作為社會保障法體系組成部分轉(zhuǎn)化的階段。在前者，社會保險仍具有勞動保險的屬性，社會保險關(guān)系以勞動關(guān)系為前提，即有勞動關(guān)系者才享有社會保險待遇；在后者，社會保險關(guān)系不以有勞動關(guān)系為前提，居民無論是否就業(yè)、是否有勞動關(guān)系、是否屬于勞動法意義上的勞動者，都為社會保險所覆蓋。我國的社會保險制度改革的實踐已突破勞動保險的局限，并以惠及全體居民為方向。按照現(xiàn)階段法律和政策的規(guī)定，社會保險的覆蓋范圍已突破勞動關(guān)系的

外延，如個體經(jīng)營者、企業(yè)主、自由職業(yè)者、元業(yè)者等雖然不是勞動關(guān)系中的勞動者，也要求建立社會保險關(guān)系?？梢姡瑒趧雨P(guān)系當(dāng)事人與社會保險關(guān)系當(dāng)事人并不等同，有勞動關(guān)系者應(yīng)當(dāng)建立社會保險關(guān)系，但有社會保險關(guān)系者未必是勞動關(guān)系中的勞動者。所以，既不能因法定代表人不是勞動者而排斥其享受社會保險待遇，也不能因法定代表人享有社會保險待遇就推論其與公司有勞動關(guān)系。

五、對上述案例處理和相關(guān)立法的建議

(一)對案例處理的建議

由于現(xiàn)行立法和司法解釋對法定代表人與公司有無勞動關(guān)系的問題沒有明確規(guī)定，對于上述案例只宜依據(jù)認(rèn)定勞動關(guān)系和界定勞動者與用人單位的法理來定性。依據(jù)上述法定代表人與公司沒有勞動關(guān)系的理論判斷，對上述案例宜作如下定性和處理：一方面，由于法定代表人在公司中不屬于勞動者，其與公司的爭議不屬于勞動爭議，故不應(yīng)當(dāng)適用勞動法。另一方面，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，法定代表人與任職公司的爭議是委托經(jīng)營關(guān)系中的經(jīng)營薪酬債權(quán)爭議，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法等民商事法律法規(guī)的規(guī)定來處理。

案例1中的原告和被告法定代表人同為郭某，會使當(dāng)事人雙方的意思表示發(fā)生混同，不僅影響被告的獨立人格和真實意思表示，而且不利于被告合法權(quán)益的保護(hù)。根據(jù)《公司法》(1993年)第59條的規(guī)定，董事應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。而郭某的行為則有“利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利”的嫌疑。因此，法院對于郭某的應(yīng)予駁回。

案例2中，董事長王某和總經(jīng)理劉某分別與B公司的薪酬爭議及其調(diào)解協(xié)議，均有“虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)”的嫌疑。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》(2006年)第33條和第34條的規(guī)定，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的虛構(gòu)債務(wù)或者承認(rèn)不真實的債務(wù)的行為無效，對因此而取得的債務(wù)人的財產(chǎn)，管理人有權(quán)追回。如果經(jīng)查實，確屬虛構(gòu)債務(wù)或承認(rèn)不真實債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照該規(guī)定處理。

案例3中，由于風(fēng)某與C公司沒有勞動關(guān)系，所拖欠的董事長薪酬不屬于勞動法中的勞動報酬。故不存在《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條所規(guī)定的，在全額支付工資報酬外“加發(fā)相當(dāng)于工資報酬之25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”的規(guī)定。C公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)股東大會關(guān)于董事長薪酬的決議，向鳳某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期間的利息。

篇5

（一）二者的法律性質(zhì)不同。

勞動合同是確立勞動關(guān)系的依據(jù)，屬于勞動法的范疇；勞務(wù)合同是建立民事、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的依據(jù)，屬于民法、經(jīng)濟(jì)法的范疇。

（二）對合同主體要求不同。

勞動合同的主體一方是勞動者，另一方是用人單位； 勞務(wù)合同的主體既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民與法人，勞務(wù)事同對主體沒有特殊要求。

（三）合同主體的地位不同。

勞動合同簽訂后，勞動者便成為用人單位的一員，二 者的關(guān)系具有從屬性，勞務(wù)合同的主體之間并不存在從屬關(guān)系，雙方始終是相互獨立的平等主體，以自己的名義分別履行合同規(guī)定的義務(wù)。

（四）合同的內(nèi)容不同。

勞動合同的一方當(dāng)事人用人單位要為勞動者提供符合國家規(guī)定的勞動條件和勞動保護(hù)用品；勞務(wù)合同無須規(guī)定這方面的內(nèi)容。

（五）確定報酬的原則不同。

篇6

我國勞動合同法應(yīng)如何定位？在《中華人民共和國勞動法》的基礎(chǔ)上，是通過提高標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)錦上添花，還是通過調(diào)整適用范圍實現(xiàn)雪中送炭？這是兩種截然不同的思路。而根據(jù)我國勞動者出現(xiàn)分居的實際情況，顯然后一種思路更適合我國的國情。要實現(xiàn)雪中送炭的目標(biāo)須通過非凝固化、非標(biāo)準(zhǔn)化、非形式化、非行政化的途徑，使勞動關(guān)系的調(diào)整方式由剛變?nèi)?，從而找到普通勞動者、正常、國家行政管理部門都能接受的平衡點。

【關(guān)鍵詞】勞動法；勞動合同法；勞動關(guān)系；勞動關(guān)系剛性化；勞動關(guān)系柔性化

我國勞動法律制度改革的復(fù)雜性，不僅在于要確立新的勞動關(guān)系，而且是要在舊的勞動關(guān)系的基礎(chǔ)上形成一種新型的關(guān)系。我國勞動合同法在起草過程中首先涉及與《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）的相互關(guān)系。前者應(yīng)當(dāng)如何對后者進(jìn)行改造？透過眾說紛紜，我們可以看到兩種基本思路：錦上添花式和雪中送炭式。也可以說，這是“高標(biāo)準(zhǔn)”與“廣覆蓋”的爭議。

一、提高標(biāo)準(zhǔn)實現(xiàn)錦上添花？

《勞動法》對我國勞動關(guān)系規(guī)定了一種含有三個層次的調(diào)整模式：宏觀上，國家通過規(guī)定最低工資、最高工時等一系列傾斜性立法，實現(xiàn)底線控制，讓出了勞動關(guān)系當(dāng)事人的協(xié)商空間；中觀上，國家通過集體合同制度調(diào)整集體勞動關(guān)系；微觀上，國家通過勞動合同制度調(diào)整個別勞動關(guān)系。由于中觀和微觀上的兩種制度在運行中均遇到了障礙，即集體合同制度的作用并未得到應(yīng)有的發(fā)揮，勞動合同制度又成為一種企業(yè)主導(dǎo)型的制度安排，因此國家仍要實行傾斜性立法和底線控制。

依錦上添花式的思維方式，《勞動法》的這套調(diào)整模式對員工的傾斜保護(hù)力度是不夠的，需要通過提高勞動基準(zhǔn)來加強(qiáng)對勞動者的保護(hù)，這種想法已經(jīng)體現(xiàn)在《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下簡稱《草案》）中了?！恫莅浮芬源鲂问襟w現(xiàn)的最顯性的勞動基準(zhǔn)主要是補(bǔ)償金，涉及解除、終止合同時的補(bǔ)償金、違法解除勞動關(guān)系的補(bǔ)償金、競業(yè)限制的補(bǔ)償金，等等。從可比的相對數(shù)上看，我國都已達(dá)到或超過世界發(fā)達(dá)國家的水平。例如，競業(yè)限制的補(bǔ)償金世界最高的當(dāng)屬歐洲，法國、德國規(guī)定的是工資的50％，而《草案》規(guī)定的是年工資。2003年，我國的人均GDP僅排到世界第110位，①《草案》采取的卻是超越世界第一的立法思維?！恫莅浮妨韺⒋罅枯^為隱性的勞動基準(zhǔn)予以提高，其方式是將這些勞動基準(zhǔn)與勞動關(guān)系凝固化、標(biāo)準(zhǔn)化、形式化和行政化的剛性管理相結(jié)合，使勞動基準(zhǔn)不僅成為一種底線控制甚至也成為高線控制。這種“高線控制”往往與以下兩種立法方式相聯(lián)系：一是限制用人單位在經(jīng)營管理中的主動行為，二是“管理瑕疵，控制權(quán)轉(zhuǎn)移”。前者是限制企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，后者是在一定條件下取消企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。這兩種立法方式如果得以實施，將可能徹底改變現(xiàn)有的勞動關(guān)系調(diào)整模式。其立法思路可以概括為以下四個方面。

（一）對員工實行“寬進(jìn)寬出”

對員工實行“寬進(jìn)”的措施主要有：（1）將事實勞動關(guān)系作為無固定期限勞動合同處理；（2）用人單位與勞動者之間是否建立勞動關(guān)系以勞動者個人的理解為準(zhǔn)；（3）個人承包經(jīng)營招用勞動者的，由發(fā)包的個人或者組織作為用人單位；（4）勞動合同訂立時單位有欺詐行為的，合同無效，員工有欺詐行為的，合同有效等。我國推行書面勞動合同制，事實勞動關(guān)系② 因而在我國是作為一種“管理瑕疵”而被認(rèn)識的。在現(xiàn)實生活中，事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因極其復(fù)雜，一般主要有三種情況：一是有些用人單位故意不與員工簽訂勞動合同；二是勞動合同到期，人事部門未及時續(xù)訂勞動合同而又維持勞動關(guān)系，過失地產(chǎn)生勞動關(guān)系；三是某些商業(yè)接觸被仲裁機(jī)構(gòu)或法院認(rèn)定為事實勞動關(guān)系。勞動行政部門對事實勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)③ 較為寬泛也不夠明確，不同的法官可能會作出不同的認(rèn)定。當(dāng)我們將上述三種不同性質(zhì)的事實勞動關(guān)系放在一起規(guī)范時，本身就容易產(chǎn)生擴(kuò)大化處理的?！恫莅浮愤M(jìn)一步將在產(chǎn)生理解分歧時“以勞動者個人的理解為準(zhǔn)”作為原則，在承包經(jīng)營中將個人用工一概認(rèn)定為“發(fā)包人作為用人單位”更會使事實勞動關(guān)系存在范圍放大。事實勞動關(guān)系作為無固定期限勞動合同處理時，我國會出現(xiàn)一種世界上少有的“被動招工”現(xiàn)象，即企業(yè)的某些操作被有關(guān)部門認(rèn)定為失誤后，不得不雇傭一批從未計劃雇傭的員工，這些員工的勞動關(guān)系還是必須基于長期雇傭直到退休的無固定期限勞動合同。

對員工實行“寬出”的措施主要體現(xiàn)在：除了保留《勞動法》第31條的規(guī)定外，《草案》又對員工的離職條件進(jìn)一步放寬，即勞動者單方解除勞動合同的理由增加、程序簡化；企業(yè)在給員工提供了6個月以上脫產(chǎn)的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)后才可以和員工約定服務(wù)期和違約金，如培訓(xùn)時間短于6個月、培訓(xùn)期間沒有全脫產(chǎn)或員工享受的是企業(yè)提供的住房、汽車等特殊待遇，仍允許員工自由離職且不得約定違約金；競業(yè)限制期間全額支付工資等。這些規(guī)定將使用人單位通過加強(qiáng)投入、主動留人的措施和方案基本上喪失法律效力。與“被動招工”相對應(yīng)，企業(yè)將只能進(jìn)行“被動留人”。

（二）對企業(yè)實行“寬進(jìn)嚴(yán)出”

以上“寬進(jìn)”的制度安排與企業(yè)“嚴(yán)出”的制度安排形成了鮮明的反差。對企業(yè)實行“嚴(yán)出”主要是指對所有可能結(jié)束勞動關(guān)系的措施均進(jìn)行極其嚴(yán)格的管制。目前我國主要有三項結(jié)束勞動關(guān)系的措施，即勞動合同終止、勞動合同解除、事實勞動關(guān)系終止。除事實勞動關(guān)系被認(rèn)定為無固定期限勞動合同實行嚴(yán)格管制外，對終止、解除勞動合同也實行雙向收緊。勞動合同終止的收緊措施主要是指勞動合同到期終止、約定終止、員工死亡終止時企業(yè)均要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。例如，勞動合同到期員工不想續(xù)簽合同，企業(yè)也必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是員工在被動結(jié)束勞動關(guān)系時，企業(yè)承擔(dān)的一項法定幫助義務(wù)。而在勞動合同到期員工不想續(xù)簽合同或員工死亡時，也要求企業(yè)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金顯然與其性質(zhì)相悖。勞動合同解除的收緊措施主要有：（1）試用期實行嚴(yán)格的分類控制；（2）固定期限勞動合同不允許非過失性解除，無固定期限合同維持福利特性；（3）企業(yè)要裁員必須先裁新員工、再裁老員工；（4）單位合并分立必須繼續(xù)履行合同，不得結(jié)束勞動關(guān)系；（5）依法限制人身自由導(dǎo)致勞動合同中止而不是解除。與事實勞動關(guān)系相類似，這種收緊也具有一定的模糊性。例如，將工種分為非技術(shù)工種、一般技術(shù)工種、高級技術(shù)工種，并依此規(guī)定不同的試用期，這種做法本身就極不，也根本難以認(rèn)定。然而，因結(jié)束勞動關(guān)系而產(chǎn)生的操作瑕疵，將改變用人單位解除勞動合同的權(quán)限。按《草案》的規(guī)定，用人單位違法解除、終止勞動合同時，員工可選擇雙倍賠償或恢復(fù)勞動關(guān)系的方案。其實，這是一種“難以解除勞動合同的解雇制度”。

（三）在勞動管理中溶入“員工主導(dǎo)”

制訂規(guī)章制度和實施績效考核是企業(yè)進(jìn)行勞動管理的基本手段，然而這兩項基本管理手段也受到了來自《草案》的挑戰(zhàn)。

就規(guī)章制度的制訂而言，在《勞動法》中被規(guī)定為企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，《勞動法》只是要求企業(yè)在行使這項自主權(quán)時應(yīng)當(dāng)遵循一定的民主程序。而《草案》首先將規(guī)章制度的制訂改造成為員工與企業(yè)之間的共決程序。如果企業(yè)出現(xiàn)操作瑕疵，沒有履行共決程序，則企業(yè)喪失規(guī)章制度的制訂權(quán)，而實行員工單方?jīng)Q定的機(jī)制。這種機(jī)制一旦實施，我國將出現(xiàn)“非企業(yè)主導(dǎo)的規(guī)章制度”，這恐怕是世界之罕見。

就績效考核制度而言，在有固定期限的勞動合同中，《草案》廢除了《勞動法》關(guān)于員工不能勝任工作可以調(diào)整工作崗位的規(guī)定；在所有的勞動合同中，《草案》增加了任何變更包括調(diào)整工作崗位都必須經(jīng)雙方協(xié)商，并采用書面形式確認(rèn)等規(guī)定。企業(yè)的運轉(zhuǎn)追求效率，績效管理是企業(yè)提高效率的重要手段?？冃Ч芾戆ㄖ朴啒I(yè)績計劃、績效評估和績效改進(jìn)等多個階段。其中，對績效差的員工進(jìn)行各種績效改進(jìn)是績效管理的關(guān)鍵，通過各種改進(jìn)措施乃至淘汰以保證企業(yè)的高效運轉(zhuǎn)。在“員工主導(dǎo)”的思維中，績效管理機(jī)制變成了一種“無改進(jìn)的績效管理機(jī)制”，即企業(yè)在績效管理中可以制訂業(yè)績計劃、進(jìn)行績效評估但無權(quán)采取任何績效改進(jìn)措施。這顯然破壞了績效管理機(jī)制的完整性，也與建立這種機(jī)制的初衷相悖。

（四）對勞動關(guān)系實行行政干預(yù)

上述各項制度主要依靠行政干預(yù)來維系。作為具有私法傳統(tǒng)的勞動合同法，《草案》卻選擇以勞動監(jiān)察而不是勞動仲裁作為執(zhí)法的主要手段，這就大大強(qiáng)化了勞動合同法的公法性質(zhì)。按《草案》的規(guī)定，從勞動合同未載明必備條款到試用期等條款的無效，從用人單位扣押財物、證件、檔案、物品到用人單位未依法向勞動者出具解除、終止勞動合同的書面證明，從用人單位未足額支付勞動報酬到終止、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，勞動行政部門的管理范圍大大擴(kuò)大；從用人單位到勞動力派遣單位，勞動監(jiān)察對象也大大擴(kuò)大；勞動行政部門不僅可以使用傳統(tǒng)的責(zé)令改正、罰款等手段，還可以使用其特有的責(zé)令支付賠償金的手段，勞動行政部門的行政手段也有所增加。當(dāng)企業(yè)管理的方方面面均被納入了勞動行政部門的視野時，用人單位的勞動管理在一定程度上就轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N行政管理了。

勞動管理中出現(xiàn)的“被動招用的招聘制度”、“沒有法律約束力的留人制度”、“難以進(jìn)行勞動合同解除的解聘制度”、“無法改進(jìn)的績效管理制度”以及“非企業(yè)主導(dǎo)的規(guī)章制度”，等等，多少有些像國家行政機(jī)關(guān)做出了違法行政行為，法院判決轉(zhuǎn)由行政相對人再做行政行為。其實，我國的勞動基準(zhǔn)本已不低，有些基準(zhǔn)已經(jīng)過于剛性而難以實施，再行升高，只能將大量的強(qiáng)制基準(zhǔn)借助行政管制的力量，伸入企業(yè)的管理空間，從而大大壓縮用人單位的管理空間。當(dāng)用人單位沒有基本的管理權(quán)時，企業(yè)也將從追求效率的市場主體變?yōu)閷崿F(xiàn)公益目標(biāo)的就業(yè)安置機(jī)構(gòu)。于是，國外先進(jìn)的人力資源管理模式與我國的勞動法律制度將發(fā)生全面的碰撞。

勞動關(guān)系雖然是按照平等關(guān)系的方式建立的，然而它一經(jīng)建立，勞動者就必須根據(jù)化大生產(chǎn)的要求，將勞動力歸用工單位支配，以使他的勞動力現(xiàn)實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力和勞動者不可分割地聯(lián)系在一起，用人單位成為勞動力的支配者，也就成了勞動者的管理者。正如恩格斯在《論權(quán)威》一書中所說，大工廠是以“進(jìn)門者請放棄一切自治”為特征的。④ 用人單位和勞動者之間必須建立一種以指揮和服從為特征的管理關(guān)系，這種從屬性的管理關(guān)系可以說是一種隸屬關(guān)系。我國地區(qū)學(xué)者黃越欽教授還提出了判斷從屬性的具體要素。⑤ 可見，勞動關(guān)系具有從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)屬性。從這一意義上說，人力資源管理制度有其存在的合理性。

日本一些學(xué)者認(rèn)為，勞動法“從正面承認(rèn)了如前所述的雇主與勞動者之間在經(jīng)濟(jì)、社會方面的不平等，并企圖糾正從那些不平等產(chǎn)生出的不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”。⑥ 勞動法所要糾正的是一種由于從屬關(guān)系而產(chǎn)生的“不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”，而不是要去改變從屬性本身，這是我國勞動立法應(yīng)當(dāng)把握的基本尺度?？上У氖牵?dāng)我們以錦上添花作為基本目標(biāo)并硬性升高標(biāo)準(zhǔn)時，就不得不越過這一界限，希望通過改變“從屬性”這一特征本身來實現(xiàn)保護(hù)勞動者的目標(biāo)。這其實是一種本末倒置的做法，不可能達(dá)到保護(hù)勞動者利益的目的。勞動者作為一個打工者，并不希望成為經(jīng)營者或管理者從而破壞企業(yè)大生產(chǎn)的有效運行，而是希望通過讓渡勞動者的支配權(quán)，以獲取公平的勞動報酬。

二、調(diào)整范圍實現(xiàn)雪中送炭？

《勞動法》制定于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時的勞動者主要是指國有企業(yè)、外資企業(yè)和少量民營企業(yè)的勞動者。那時的企業(yè)是較為正規(guī)的企業(yè)，員工也是較為正式的員工。十多年來，這種情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。隨著農(nóng)民進(jìn)城務(wù)工、國有企業(yè)員工下崗，勞動者出現(xiàn)了分層，當(dāng)時《勞動法》所保護(hù)的對象已經(jīng)成為這種分層中較高層次的勞動者。如果不對這種狀況加以調(diào)整，《勞動法》就會出現(xiàn)某些貴族化傾向。勞動者分層中處在較為低層的勞動者是那些技能較低、年齡較長、流動性較大、替代性較強(qiáng)、競爭力較弱的普通勞動者。由于《勞動法》的覆蓋性較差，這部分員工往往處于失范狀態(tài)，這本身就是一種制度性歧視，也是當(dāng)前社會不安定的根源之一。筆者認(rèn)為，《草案》應(yīng)當(dāng)堅持一種雪中送炭式的思維方式，也就是在中下層勞動者中實現(xiàn)“廣覆蓋”，將重點放在調(diào)整《勞動法》的適用范圍上。

勞動法學(xué)意義上的勞動者是與雇主相對應(yīng)的雇傭勞動者，是從“從屬性”引申出來的不平等主體。勞動者作為一種不平等主體，在特征上與民事主體有很大的區(qū)別。民法作為一種“平等主體”的認(rèn)定，是建立在“抽象人”的假設(shè)上的；在民法中主體是不特定的、無差異的，平等只有在抽象意義上才能存在。勞動法作為一種“不平等主體”的認(rèn)定，是建立在“具體人”的假設(shè)上的；在勞動法中主體是特定的、有差異的，不平等只有在具體比較中才可能存在。勞動者是一個涵義非常廣泛的概念，凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。不同的學(xué)科對于勞動者這一概念具有不同的界定。這種抽象勞動者的概念是不利于我們真正認(rèn)識勞動法的適用范圍的?！恫莅浮窇?yīng)當(dāng)通過對《勞動法》中勞動者概念的調(diào)整——從抽象的勞動者調(diào)整為具體的勞動者，通過“去強(qiáng)扶弱”，真正落實勞動法對弱勢主體的保護(hù)。

雇主作為強(qiáng)勢主體，應(yīng)當(dāng)在人格化的基礎(chǔ)上排除出勞動法的保護(hù)范圍，這也就是我們所說的“去強(qiáng)”?！捌髽I(yè)是市場經(jīng)濟(jì)的一種典型的組織形式。企業(yè)內(nèi)不同的參與者（要素所有人），在收入分配和控制權(quán)上的不對稱的合約安排，是企業(yè)的最顯著特征。在企業(yè)內(nèi)，某些參與者被稱為‘雇主’（employer），而另一些則被稱為‘雇員’（employee）。雇主對雇員擁有權(quán)威，并有權(quán)索取剩余收入；而雇員在一定的限度內(nèi)有服從雇主權(quán)威的義務(wù)，并掙得確定的薪水?！雹?隨著雇主概念的不斷擴(kuò)大，各國或地區(qū)的勞動法在對雇主定義時也不再僅僅局限于企業(yè)主，還包括了代表企業(yè)主利益的人。⑧ 此類雇主主體主要集中在以下三類：第一類是企業(yè)、事業(yè)主——生產(chǎn)資料的所有者，第二類是經(jīng)理人——生產(chǎn)資料的管理人，第三類是企業(yè)、事業(yè)主及經(jīng)理人的委托人。勞動法是以保護(hù)勞動者為重心的，但我國現(xiàn)行立法對勞動者的界定模糊，導(dǎo)致我國將董事長、總經(jīng)理等各國規(guī)定為雇主的對象，都當(dāng)作了勞動法的保護(hù)對象。這樣一來，我國國有企業(yè)的管理者一方面由于所有者的虛位使之有著巨大的職權(quán)空間，一旦突破道德約束就可以憑借這種強(qiáng)勢地位以權(quán)謀私；另一方面，又可以借助《勞動法》賦予的勞動者弱勢身份來回避法律的追究。董事長、總經(jīng)理利用勞動合同自我加薪、討要加班費，在改制中利用法律規(guī)定自我解職獲得巨額補(bǔ)償金，然后再自我招聘，等等，已經(jīng)成為不容回避的問題。我們應(yīng)當(dāng)引進(jìn)國際上已經(jīng)較為成熟的雇主、雇工界定方式，將雇主概念具體化并將其排除在勞動法的保護(hù)范圍之外。

勞動者特別是最底層的勞動者，作為弱勢主體，法律應(yīng)當(dāng)努力保護(hù)這個群體，這也就是我們所說的“扶弱”。現(xiàn)行勞動法的適用范圍應(yīng)當(dāng)向這個群體擴(kuò)大。《勞動法》制定后一些勞動者之所以會處于失范狀態(tài)，是與《勞動法》當(dāng)時確定調(diào)整范圍的方式分不開的。也就是說，與大多數(shù)國家通過勞動者來定義用人單位的做法不同的是，我國是通過用人單位來定義勞動者的，只要用人單位與勞動者任何一方不合規(guī)范都可能導(dǎo)致不被列入《勞動法》調(diào)整范圍的后果。

勞動者不合規(guī)范情形的產(chǎn)生，主要是由于勞動關(guān)系非標(biāo)準(zhǔn)化的出現(xiàn)。地看，從化經(jīng)濟(jì)到全球化經(jīng)濟(jì)，傳統(tǒng)的、標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系已逐漸弱化，“世界進(jìn)入了彈性勞動與經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定、工作不穩(wěn)定”。⑨ 這種勞動關(guān)系的非標(biāo)準(zhǔn)化在我國更是以前所未有的規(guī)模展開的。我國實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的一條重要路徑就是將與計劃經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，從而走向市場經(jīng)濟(jì)。至今很多勞動者仍處在非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的狀態(tài)下，如下崗職工、提前退休、退休返聘、停薪留職、兼職勞動、非正規(guī)就業(yè)，等等。也有一些新型行業(yè)則是一開始就以非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的形態(tài)出現(xiàn)的，如非全日制就業(yè)、遠(yuǎn)程就業(yè)、彈性用工、家庭作業(yè)，等等。非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的規(guī)范本應(yīng)成為《勞動合同法》這部產(chǎn)生于21世紀(jì)法律的特色，可惜的是，《草案》幾乎對其視而不見。

用人單位不合規(guī)范的情況則更為復(fù)雜。按照《草案》的規(guī)定，勞動行政部門主要管理那些符合勞動法規(guī)定的合法用人單位的用工行為，只要用工主體出現(xiàn)瑕疵，則其中的勞動者就不再受到勞動法的保護(hù)。這主要有以下三種情況。

第一，工商行政管理意義上的非法用工主體的出現(xiàn)，使勞動者利益不被保護(hù)。一些企業(yè)未經(jīng)工商登記或工商登記出現(xiàn)瑕疵，便喪失用工權(quán)。這些單位盡管事實上仍在用工，但其中的勞動者就不再受到法律的保護(hù)。我國城市服務(wù)業(yè)中的許多用工都存在這種情況。雖然這些用工主體是非法的，但其中的勞動者其實是合法的。

第二，工商行政管理意義上的合法用工主體，在勞動行政管理上未納入法律的調(diào)整范圍。非法設(shè)立、非法用工還比較容易認(rèn)識，那么合法設(shè)立、非法用工恐怕就是更深層次的問題了?！胺欠ㄓ霉ぶ黧w”應(yīng)是指不符合《草案》規(guī)定的六類用工主體。也就是說，只要出現(xiàn)第七類用工主體，就不受勞動合同法的調(diào)整，是勞動合同法意義上的非法用工。我國在1995年制定的《勞動法》生效后，又逐漸產(chǎn)生了多種形式的用工經(jīng)濟(jì)組織，較為典型的合法機(jī)構(gòu)有：民辦非企業(yè)單位、非正規(guī)就業(yè)組織、家庭服務(wù)公司、律師事務(wù)所、師事務(wù)所，等等。除民辦非企業(yè)單位外，其他合法設(shè)立的機(jī)構(gòu)《草案》均未涉及。也就是說，其他合法機(jī)構(gòu)的用工行為將都不適用勞動合同法，也不受勞動合同法的保護(hù)。

第三，工商、勞動行政管理意義上都是合法的用工行為，但由于某些行政管理部門的不同理解，而不能納入勞動法的保護(hù)范圍。例如，依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者均受法律保護(hù)。但是，有關(guān)行政管理部門都將他們之間的聘用合同定性為非勞動合同，于是一大批勞動者被排除在勞動法的保護(hù)范圍之外。而這部分勞動者群體又是我國隊伍的一支重要力量，對他們法律保護(hù)的缺位將不利于我國建設(shè)創(chuàng)新型國家。勞動合同法的立法本應(yīng)是一次實現(xiàn)并軌并建立統(tǒng)一勞動力市場的機(jī)會，遺憾的是，《草案》對此并未給予足夠的關(guān)注。

由于立法者在界定勞動者時將其與用人單位相掛鉤，導(dǎo)致勞動者的合法與否也取決于用人單位的合法性。于是，哪怕勞動者本身是完全符合有關(guān)規(guī)定的，也會因為“投錯娘胎”找了一家勞動法意義上的非法用人單位而變得“非法”，從而得不到勞動法的保護(hù)。勞動法作為勞動者利益的保護(hù)法，為勞動者精心設(shè)計了種種保障措施，這些措施對用人單位而言都會轉(zhuǎn)化成商業(yè)成本。勞動法給予勞動者較民法更高的保障條件是以用人單位支付更高的成本為代價的?！胺欠ㄓ霉ぶ黧w”或者不受保護(hù)，或者納入民法的保護(hù)范圍，無論是這兩種情況中的哪一種，都是較勞動法保護(hù)成本更低的一種處理方式。人的趨利本性將導(dǎo)致用人單位作出對自己最有利的選擇。在這里，勞動法成了被選擇的對象而不能主動發(fā)揮應(yīng)有的作用。

三、更新觀念，實現(xiàn)由剛變?nèi)?/p>

有人以為，擴(kuò)大適用范圍只是簡單的加加減減，其實不然。擴(kuò)大適用范圍既涉及利益的調(diào)整也涉及規(guī)范的方式。對于一個遠(yuǎn)程就業(yè)或非全日制就業(yè)的員工要求以全套的勞動紀(jì)律、工作時間、保險規(guī)定來要求是否現(xiàn)實？如果進(jìn)一步在這些形式中，對企業(yè)實行“寬進(jìn)嚴(yán)出”、對員工實行“寬進(jìn)寬出”更是難以想像。只有“低標(biāo)準(zhǔn)”才可能有“廣覆蓋”。然而勞動標(biāo)準(zhǔn)又是易上難下的一種標(biāo)準(zhǔn)，如何在維持現(xiàn)有勞動法保障水平和基本機(jī)制的基礎(chǔ)上，對我國不甚恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整應(yīng)當(dāng)是我們面臨的重要課題。這種調(diào)整首先涉及立法理念的更新。要使勞動法對現(xiàn)實中各種形式的勞動關(guān)系（或者稱為雇傭關(guān)系）加大覆蓋面，使勞動者中最普通的勞動者得到保護(hù)，必須擺脫對凝固化、標(biāo)準(zhǔn)化、形式化和行政化的剛性管理體制的依賴，建立一種柔性化的管理體系。這一體制應(yīng)當(dāng)是既注意勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，更要防止勞動關(guān)系的凝固化；既注意標(biāo)準(zhǔn)化的勞動關(guān)系，更關(guān)注非標(biāo)準(zhǔn)化的勞動關(guān)系；既保持勞動關(guān)系的書面形式，更強(qiáng)調(diào)實際履行，防止形式化；既需要通過行政手段來保護(hù)勞動關(guān)系，更要防止行政機(jī)關(guān)的過分介入形成的勞動關(guān)系行政化。以下分述之。

（一）非凝固化

我國曾長期實行“固定工制度”。這種制度的基本特點是“固定”，即人員只進(jìn)不出，職工的工作期限沒有規(guī)定，就業(yè)后長期在一個單位內(nèi)從事生產(chǎn)和工作，職工一般不能離職，單位也不能解雇，工資待遇和勞保福利根據(jù)國家的統(tǒng)一規(guī)定給付，勞動力基本上處于凝滯狀態(tài)。這種體制雖然已被徹底改變，但人們的思維慣性依然存在?！皩掃M(jìn)嚴(yán)出”其實正是這種思維方式的反映。表面看來，“寬進(jìn)嚴(yán)出”只對用人單位實行，而對勞動者實行的是“寬進(jìn)寬出”。其實勞動力是一個流動的過程，在供大于求的情況下，這種流動過程往往由用人單位來主導(dǎo)，政府真正可以控制的是“嚴(yán)出”。然而，勞動力的需求是有限的，“嚴(yán)出”只能導(dǎo)致“嚴(yán)進(jìn)”。一旦用人單位的勞動力流量被限制，那么對勞動者實行“寬進(jìn)寬出”就只能是一個美好的愿望。試想，在“嚴(yán)出嚴(yán)進(jìn)”的格局下，什么人會受到損害？無疑是替代性最強(qiáng)的勞動者?！秳趧臃ā愤^于剛性的規(guī)定，已經(jīng)使當(dāng)前缺乏工作經(jīng)驗的大學(xué)生就業(yè)出現(xiàn)困難?？梢灶A(yù)見，隨著勞動關(guān)系管理的進(jìn)一步剛性化，我國這樣一個勞動力極其豐富的國家將會出現(xiàn)一個龐大的就業(yè)困難群體。這種局面將逼迫我們面臨兩難選擇：一是通過改革，重新形成能進(jìn)能出的局面，但勞動標(biāo)準(zhǔn)易上難下、勞動關(guān)系易剛難柔的特征，將會使這種調(diào)整面臨巨大的社會震蕩；二是在已經(jīng)凝固化的勞動關(guān)系之外，通過促進(jìn)就業(yè)的方式，形成一套更為靈活的用工機(jī)制，但是凝固化的用工體制與靈活性的用工體制的并存，事實上將貫徹兩套不同的法規(guī)體系，從而形成嚴(yán)重的制度性歧視，容易引發(fā)社會矛盾。

勞動合同立法中“勞動關(guān)系長期化與勞動合同短期化”已經(jīng)成為全社會共同關(guān)注的。然而在如何解決這一問題上卻出現(xiàn)了兩種基本思路。第一種觀點認(rèn)為我國現(xiàn)行制度的主要弊端在于對定期勞動合同沒有任何限制，所以改革應(yīng)單向進(jìn)行，即對到期終止這一制度進(jìn)行改革；第二種觀點認(rèn)為現(xiàn)行制度必須進(jìn)行重構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行雙向改革。除對固定期限勞動合同進(jìn)行改革外，對無固定期限勞動合同也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行改革，既收緊我國勞動合同的“到期終止”制度，也放松現(xiàn)行“勞動合同的解除”制度。出乎意料的是，《草案》卻采取了雙向收緊的做法，即對定期勞動合同的簽訂、解除進(jìn)行嚴(yán)格限制并擴(kuò)大無固定期限勞動合同的適用范圍，從而使勞動關(guān)系走向凝固化。

現(xiàn)行體制中，對勞動者極其有利的解除規(guī)范受到對用人單位較為有利的終止規(guī)范的約束，達(dá)成一種現(xiàn)實平衡。一旦勞動者突破定期勞動合同的界限，跨入無固定期限勞動合同的行列，那就只存在勞動合同解除的過緊安排，我國的無固定期限勞動合同其實就是一種“嚴(yán)出嚴(yán)進(jìn)”的制度。這種制度必然要求一個較為寬松的制度與之配套，我國的終止制度其實就是這樣一種制度安排。這種對一部分員工實行“過寬”的制度安排與對另一部分員工實行“過嚴(yán)”的制度安排，形成一種社會不公。如果我們采取雙向收緊，實際上是進(jìn)一步推廣無固定期限勞動合同的“嚴(yán)出嚴(yán)進(jìn)”的制度。當(dāng)對中上層勞動者實行凝固化勞動關(guān)系的制度安排時，卻對底層的普通勞動者只能實行更寬松的用工制度，這本身就是一種歧視性的制度安排。雙向改革的目的應(yīng)是使勞動合同的解除、終止制度趨向平衡，從而消除制度性歧視。當(dāng)然在改革的過程中，應(yīng)當(dāng)遵循“老人老辦法、新人新辦法”的原則，從而實現(xiàn)平穩(wěn)過渡。

（二）非標(biāo)準(zhǔn)化

傳統(tǒng)的“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”是建立在以特定雇主與雇員之間只存在一重勞動關(guān)系、八小時全日制勞動、遵守一個雇主的指揮為標(biāo)準(zhǔn)的勞動關(guān)系的假設(shè)之上的，法律在調(diào)整時建立了相應(yīng)的最低工資（按月或按周）和基本的社會保險（一人一份）。當(dāng)勞動關(guān)系的人格從屬性以組織從屬性的方式體現(xiàn)時，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)極其緊密。隨著組織從屬性弱化，用人單位與勞動者的聯(lián)系紐帶也出現(xiàn)了松動。正是勞動者對組織的這種松動，不僅使原來的“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”有了變形，而且使得多重勞動關(guān)系有了建立的基礎(chǔ)。

多重勞動關(guān)系中每一個單位從上看，都無法完全達(dá)到“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”的全部要求。這種或缺或者反映在工時、工資上或者體現(xiàn)在雇傭、使用上，也可以說是半勞動關(guān)系，但法律卻只能將其視為一個勞動關(guān)系來進(jìn)行調(diào)整。在對多重勞動關(guān)系進(jìn)行認(rèn)識時，往往涉及主體與內(nèi)容的矛盾。以非全日制工時制度為例，當(dāng)勞動者工作四小時時，與傳統(tǒng)的“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”相比，其在內(nèi)容上只能算是半個勞動關(guān)系，但用人單位與勞動者主體分別是獨立的法律人格，是完整的主體。法律上只能從主體的角度來認(rèn)定，將內(nèi)容上不完整的勞動關(guān)系視為一個勞動關(guān)系。當(dāng)該勞動者在另四小時從事勞動時，就形成兩重勞動關(guān)系。同理，在勞動力派遣中，兩個用人單位，一個專司雇傭，一個專司使用。從內(nèi)容上看，每個用人單位都是半個勞動關(guān)系，但勞動者與兩個主體發(fā)生關(guān)系時也形成兩重勞動關(guān)系。法律在對社會關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時，是無法按照半個關(guān)系來規(guī)范的，因此內(nèi)容上不完整的社會關(guān)系也只能當(dāng)作一個關(guān)系來認(rèn)識，從而形成兩重甚至是多重勞動關(guān)系。多個勞動關(guān)系相互疊加構(gòu)成了一個內(nèi)容完整的勞動關(guān)系。如何規(guī)范這種形式上是一個而內(nèi)容上是半個的勞動關(guān)系，應(yīng)成為勞動立法的重要課題。當(dāng)我們在為“標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系”作出一種制度安排時，應(yīng)當(dāng)考慮與非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的平衡。

（三）非形式化

勞動合同法究竟應(yīng)當(dāng)重視一紙書面合同，還是重視實際履行？按照合同法的，合同本身應(yīng)包括多種形式，既有書面的也有口頭的，可明示也可默示。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)階段書面勞動合同是需要的，但這種書面合同只是一種啟動勞動關(guān)系的觸發(fā)機(jī)制，雙方的權(quán)利義務(wù)更多地體現(xiàn)在勞動過程的實際履行中。我們的立法應(yīng)當(dāng)反映這種現(xiàn)實，注重實際履行，而不是過分強(qiáng)調(diào)書面合同形式?！秳趧臃ā芬?guī)定以定期勞動合同為主，本身容易過分強(qiáng)調(diào)一紙書面合同的作用。令人欣慰的是，在《勞動法》頒布11年后我們最終不得不確認(rèn)事實勞動關(guān)系的合法存在。⑩ 在勞動合同的訂立上，我們既強(qiáng)調(diào)書面合同的唯一性，又承認(rèn)事實勞動關(guān)系的效力，已經(jīng)遭遇了尷尬。如果我們繼續(xù)照搬傳統(tǒng)民法的理論，沿著重視書面合同的路子走下去，強(qiáng)調(diào)所有的訂立、變更都只能是書面的，履行的也只是一紙書面合同，就會完全脫離勞動合同的運行實際。

勞動關(guān)系作為一種繼續(xù)性合同，是一種信息不充分的合同，其本身存在著需要進(jìn)一步調(diào)適的要求。而某些調(diào)適是需要用人單位以管理的方式來進(jìn)行的，過分形式化的要求會使這種調(diào)適難以進(jìn)行。有人據(jù)此認(rèn)為，既然用人單位對完全形式化的要求難以適應(yīng)，那么強(qiáng)調(diào)書面合同就可以達(dá)到保護(hù)勞動者利益的目的。這種觀點是建立在勞動者有著平等而充分的話語權(quán)的假設(shè)之上的，而這種假設(shè)根本就不存在。對于普通勞動者而言，在其沒有多少話語權(quán)的情況下實行勞動關(guān)系形式化，只會加劇勞動關(guān)系的失衡。如果一切都要求形式化，那么用人單位的每一次提薪如未以書面形式進(jìn)行就是違約，勞動者也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美@對勞動者的保護(hù)顯然不利。其實勞動合同不僅是信息不充分的合同，而且是地位不對稱的合同，用人單位與勞動者之間存在從屬性，平等假設(shè)根本就不存在。勞動合同實質(zhì)上是通過雙方當(dāng)事人在實踐中不斷產(chǎn)生的新合意來履行的。靜態(tài)的書面勞動合同只能證明勞動關(guān)系的存在，并不能反映勞動關(guān)系的動態(tài)過程，其作用不宜夸大。我們的立法體例應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種現(xiàn)實，建立起一套尊重實際履行的調(diào)整機(jī)制。

（四）非行政化

勞動法從屬于社會法，是私法與公法相互融合的產(chǎn)物。勞動基準(zhǔn)法具有公法的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制性規(guī)范，在執(zhí)法手段上可以采用國家的行政干預(yù)；勞動合同法具有私法傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)任意性規(guī)范，保護(hù)當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)的意思自治，在執(zhí)法手段上應(yīng)當(dāng)采用仲裁與民事訴訟方式。勞動基準(zhǔn)法是勞動關(guān)系的底線，國家不應(yīng)越過這一底線。當(dāng)我們把底線升高，國家的行政執(zhí)法其實是難以進(jìn)行的。也就是說，在這種前提下行政執(zhí)法會面臨兩難的局面：如果認(rèn)真執(zhí)法，將窒息勞動關(guān)系；如果不去執(zhí)行，又會損害國家的法制尊嚴(yán)。不僅如此，這種行政執(zhí)法體系還會給勞動行政部門留下巨大的“尋租”空間?！秳趧臃ā返膱?zhí)行已經(jīng)面臨這種困境了，如果我們再去人為地升高勞動關(guān)系的底線，必然加劇這種狀況。

法律的重整功能是建立在平衡基礎(chǔ)上的，只有在平衡的基礎(chǔ)上才能實現(xiàn)多贏。在我國現(xiàn)階段，勞動關(guān)系的平衡點應(yīng)當(dāng)在哪里呢？筆者的回答是：低標(biāo)準(zhǔn)、廣覆蓋、嚴(yán)執(zhí)法。這里的“低標(biāo)準(zhǔn)”是一種法律強(qiáng)制性基準(zhǔn)，即普通勞動者生存權(quán)的保障應(yīng)成為國家立法的重心所在。當(dāng)然我們也完全應(yīng)當(dāng)鼓勵企業(yè)在此基礎(chǔ)上提高待遇。這種“低標(biāo)準(zhǔn)”是普通勞動者需要的，也是用人單位完全應(yīng)當(dāng)遵守的，只有“低標(biāo)準(zhǔn)”才可能“廣覆蓋”。在“低標(biāo)準(zhǔn)”、“廣覆蓋”的基礎(chǔ)上國家才可能去進(jìn)一步追求“嚴(yán)執(zhí)法”。這是一個普通勞動者、正常企業(yè)、國家行政管理部門都能接受的平衡點。舍此，去追求將勞動管理權(quán)交給勞動者的做法，其實是本末倒置。暫不說勞動者需不需要勞動管理權(quán)，事實上，企業(yè)也絕對不會將此權(quán)力“慷慨贈與”的，更何況果真如此，行政機(jī)關(guān)也會陷入兩難境地，最后的結(jié)果顯然是“多輸”。

當(dāng)今世界，勞動關(guān)系彈性化是世界潮流，然而《草案》卻反其道而行之，以追求剛性化管理為目標(biāo)。顯然，這種立法觀不僅脫離了我國的實際，而且也與世界潮流相悖，是極其危險的。筆者斗膽預(yù)言，在這種觀念滋潤下的《草案》一旦成為法律并付諸實施，必將對我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生阻礙。屆時，我們會悔之晚矣！

【注釋】

①參見趙婕：《去年我國GDP居世界第7》，http: //WWW. xhby. net/xhby/content/2004—05/19/content_433195. htm.

②事實勞動關(guān)系是指應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同但沒有訂立勞動合同而產(chǎn)生的一種勞動關(guān)系的狀態(tài)。

③勞動和社會保障部頒發(fā)的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā) [2005]12號)規(guī)定：“一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！?/p>

④參見《馬克思恩格斯全集》第18卷，人民出版社1964年版，第342頁。

⑤黃越欽教授將判斷從屬性的具體要素歸納為：(1)服從營業(yè)組織中的工作規(guī)則，如工作日、工作時間的起止等；(2)服從指示：在勞動契約存續(xù)期間，雇主有指示之權(quán)，勞工則有服從的義務(wù)；(3)接受監(jiān)督、檢查：即勞工有義務(wù)接受考察、檢查，以確定是否遵守工作規(guī)則或雇主個人指示；(4)接受制裁：勞工應(yīng)對自己的錯誤行為負(fù)責(zé)，雇主有權(quán)對其進(jìn)行一定制裁。參見黃越欽：《勞動法新論》，政法大學(xué)出版社2003年版，第94—95頁。

⑥ [日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第184頁。

⑦張維迎：《企業(yè)的企業(yè)家——契約理論》，上海人民出版社1995年版，第1—2頁。

篇7

    【關(guān)鍵詞】勞動合同 雇用合同 違約金條款 事實勞動關(guān)系

    一、勞動合同的歷史類型以及法律屬性

    勞動合同的法律屬性,與其所調(diào)整的勞動關(guān)系的法律本質(zhì)有著密切的聯(lián)系。從歷史上看,勞動合同在各國法律體系中的定位,隨著各國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、法律思想的變化以及采取的社會政策的不同而發(fā)生了很大的變化。

    起源于英國、其后及于西歐大陸的工業(yè)革命帶來了勞動關(guān)系的普遍化和大眾化,使得調(diào)整勞動關(guān)系成為各國法律的重要內(nèi)容之一。19世紀(jì)以前,勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系。羅馬法關(guān)于勞動給付關(guān)系是置于租賃關(guān)系中的,當(dāng)時的租賃關(guān)系分為物的租賃、雇傭租賃和承攬租賃,勞動力雇傭完全被作為財產(chǎn)關(guān)系來調(diào)整。1804年的《法國民法典》從體例到內(nèi)容都繼受了羅馬法?！斗▏穹ǖ洹返?710條規(guī)定:“稱勞動力租賃者,謂當(dāng)事人約定,一方為他方完成一定的工作,他方約定支付報酬的契約?！崩^法國民法典之后,在相當(dāng)長的一段時間內(nèi),對勞動關(guān)系的調(diào)整都置于勞動力的租賃之下,如此規(guī)定,盡管勞動者人格是獨立的,可以自由決定與任何的雇主簽訂合同,表面看來是一種非常自由的方式,可以隨時簽訂,也可以任意解除,雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容完全取決于當(dāng)事人在合同中的約定,也不會產(chǎn)生其他任何的附隨義務(wù),如雇員的忠實義務(wù)和雇主的照顧義務(wù)等。但是,由于勞動者和雇主所處的經(jīng)濟(jì)上的不平等地位,在沒有任何社會保障的前提下,勞動者只能通過提供勞動才能獲取必要的生活資料,在訂立雇傭合同時,往往是被迫接受雇主所提供的工資報酬和勞動條件。因此,合同自由實際上是雇主的自由,除法律上強(qiáng)制性禁止和限制之外,雇主可以任意地使用和處分作為商品的勞動力。在這種情況下,勞動者的生命和健康是得不到保障的,故有人把雇員的合同自由稱為“小鳥的自由”。

    19世紀(jì)末以來,隨著社會的發(fā)展,勞工問題成為各國政府關(guān)注的社會問題,許多國家開始加強(qiáng)勞動立法,并逐步推行社會福利的政策。各國對勞動關(guān)系的法律調(diào)整開始擺脫了傳統(tǒng)民法關(guān)于勞動力租賃的規(guī)定,對勞動合同的法律屬性的定位上,開始出現(xiàn)多元化的發(fā)展。概括起來,主要有以下的幾種立法類型:

    1、勞動合同完全取代雇傭合同,仍然在民法典中規(guī)定。代表者如瑞士。1911年公布實施的《瑞士民法典》最初也是將勞動合同作為雇傭合同的一種來規(guī)定的。1971年瑞士對其民法典中的債法進(jìn)行了重大的修改,將其中雇傭合同一章改為勞動合同,條文從原來的44條擴(kuò)大到121條,為民法典中以“勞動合同”取代“雇傭合同”之創(chuàng)舉。落伍的雇傭合同概念從此由民法中消滅,具有濃厚社會連帶色彩的勞動合同正式成為民事普通法的一部分。

    2、將勞動合同作為雇傭合同的一種,由民法典來規(guī)定。代表者如德國。德國1900年實施的《德國民法典》中,雇傭合同被視為勞動合同的上位概念,從而將勞動關(guān)系看作是一種純粹的給付交換關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹返?11條至630條關(guān)于雇傭合同的規(guī)定構(gòu)成了雇傭合同和勞動合同的基礎(chǔ)。2001年1月1日以來對民法典的修訂涉及第611條至630條的規(guī)定主要是基于勞動合同的特殊性而要求對一般勞動條件進(jìn)行監(jiān)督。德國還頒布了許多特別法,如工資給付法、工作時間法、休假法、解雇保護(hù)法、職業(yè)母親保護(hù)法等,以進(jìn)一步規(guī)范勞動關(guān)系。

    3、勞動合同作為勞動法內(nèi)容來規(guī)定,勞動合同脫離于民法典。代表者如法國。法國自民法典頒布后一直將勞動關(guān)系作為勞動力租賃來規(guī)范,20世紀(jì)以來,隨著勞動法觀念的形成和發(fā)展,法國將雇傭關(guān)系法從民法中分離出來,規(guī)定了獨立的《勞動法典》,該法典共分為9卷990條,其中第一卷關(guān)于雇用的規(guī)定主要規(guī)定了勞動合同,具體內(nèi)容包括勞動合同的訂立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的終止、解除和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?。該法典將勞動合同與勞務(wù)合同作了明確區(qū)別,涉及勞務(wù)合同的內(nèi)容任可適用民法典?！秳趧臃ǖ洹返?23條規(guī)定:“適用于勞務(wù)合同的特別條例將由民法典第1787條作出規(guī)定?！?/p>

    我國關(guān)于勞動合同法律屬性的定位應(yīng)當(dāng)屬于第三種類型,涉及勞動合同的內(nèi)容由《勞動法》來規(guī)定,也就是說,勞動合同獨立于民法。從理論上說,我國勞動法和民法都是相對獨立的兩個法律部門。但就勞動合同與民事合同的關(guān)系問題,目前學(xué)術(shù)界提出了許多爭論。此外,在司法實踐中,涉及勞動合同的糾紛不服仲裁起訴至法院的,按規(guī)定都是由各級法院民庭來審理的,這使得在司法實踐中勞動合同與民事合同也存在一些模糊認(rèn)識。對于這些從理論上到實踐中都存在的問題,需要我們予以澄清。

    勞動合同在勞動法范疇內(nèi)被賦予了新的含義。勞動合同盡管也是由合同雙方當(dāng)事人協(xié)商簽訂,也體現(xiàn)為一種“合意”,但與一般民事合同已有很大區(qū)別。為了對處于弱勢地位的勞動者給予必要的法律保護(hù),國家對勞動關(guān)系進(jìn)行了很強(qiáng)的干預(yù),相對于民事合同來說,勞動法對勞動合同的內(nèi)容作了很多的限制,勞動合同已不能簡單地適用合同自由原則。概括起來,這種限制主要來源于兩方面:一是受國家法律的限制。從勞動合同的訂立到具體的條款,勞動法都作了許多強(qiáng)制性規(guī)定。如在訂立勞動合同上,法律規(guī)定不得有性別歧視,必須照顧殘疾勞動者就業(yè);在勞動合同的內(nèi)容上,則更多體現(xiàn)了國家強(qiáng)制性規(guī)定,如規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護(hù)、解除勞動合同給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、提供社會保險等。二是受集體合同的限制。集體合同是工會與企業(yè)簽訂的、以企業(yè)職工集體勞動條件為內(nèi)容的協(xié)議。一般國家立法都明確規(guī)定集體合同有優(yōu)先于勞動合同的效力。我國《勞動法》第35條規(guī)定:“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定?！币虼?凡有集體合同的,勞動合同的內(nèi)容不得與其相抵觸,或者是,不得低于集體合同的標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同的這些特點,使勞動合同獨立于民事合同,置于勞動法的范疇。而由于勞動法在性質(zhì)上可以歸屬于社會法,因此勞動法也具有了社會性品格,其法理念在相當(dāng)程度上須體現(xiàn)了社會大眾的利益,因此我們不能簡單地將勞動合同看作是勞動者與用人單位之間“私的合同”,它相當(dāng)多的內(nèi)容已經(jīng)超越了意思自治的范疇。因此對勞動合同的法律屬性,應(yīng)定位為勞動法范疇,適用勞動法的基本原則和法理。

    二、勞動合同與雇傭合同的正確認(rèn)定

    勞動合同又稱勞動契約,我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為,勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之,凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約,皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之,勞動合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系,但應(yīng)當(dāng)注意的問題是,我國《勞動法》所稱的勞動合同并非前文所稱的廣義上的勞動合同,乃是狹義上的勞動合同,即:勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前,我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同,而在審判實踐中,雇傭合同糾紛已普遍存在,由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處,這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同,必然導(dǎo)致適用法律的不同,以及當(dāng)事人利益的不同,因此,對兩者進(jìn)行差異性比較,無疑會對審判實踐有所裨益。

    按照我國學(xué)者的觀點,雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù),他方給付報酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系,以德國勞動法為代表,勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的,擇其要者言之,勞動合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立;兩者均以勞動之給付為目的;兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處,才導(dǎo)致審判實踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實際上,兩者還是具有明顯的差別的,也正是由于兩者存在差別,法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭合同。

    首先,雇傭合同是一方給付勞動,另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌膬蓚€經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價值的交換,雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系,當(dāng)事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同,則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下,向他方提供職業(yè)上的勞動力,而對方給付報酬的合同,其特點在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性,因此,勞動合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的,這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員,其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離,勞動者本人在承受勞動的同時進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件,因此,勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關(guān)系,勞動者有義務(wù)接受用人單位對勞動者的管理和指揮,并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動紀(jì)律。其次,合同的主體不同,勞動合同的主體具有特定性,一方是用人單位,一方是勞動者,根據(jù)有關(guān)勞動法規(guī),用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。再次,勞動合同調(diào)整的是職業(yè)勞動關(guān)系,而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動關(guān)系。

    正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同,不僅在理論上具有重要意義,而且對當(dāng)事人的保護(hù)具有更加重要的意義。

篇8

關(guān)鍵詞勞動法;勞動合同法;經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

一、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度概述

（一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的定義

對于勞動經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的定義及性質(zhì)，我國相關(guān)的法律中并未作出明確界定。根據(jù)我國《勞動合同法》中的相關(guān)規(guī)定可以看出，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金針對的是在解除或終止勞動合同中無過錯的勞動者，具有單方性、義務(wù)性。據(jù)此，可以將其定義為：當(dāng)勞動合同解除或終止后，由用人單位依法給付給勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助費用。

（二）我國經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)

對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金該如何定性的問題，一直是國內(nèi)學(xué)術(shù)界關(guān)注和探討的熱點話題。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)有以下四種學(xué)說：勞動貢獻(xiàn)補(bǔ)償說、法定違約金說、社會保障說以及用人單位幫助義務(wù)說。本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將我國的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金性質(zhì)認(rèn)定為用人單位幫助義務(wù)性質(zhì)。該學(xué)說認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位在勞動者被解除勞動合同這一最需要幫助的時候給予勞動者的資助，是國家分配給用人單位的法定義務(wù)，是‘用人單位幫助義務(wù)化或法定化’”。該學(xué)說將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍限定于勞動者被解除勞動關(guān)系，其合理性在于，通過強(qiáng)制規(guī)定企業(yè)的幫助義務(wù)，使得用人單位解雇成本增加，從而起到解雇保護(hù)的作用，也使得勞動者在被動解除勞動關(guān)系時能夠獲得一定的生活保障。同時，此種學(xué)說能夠較好地闡釋經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度保護(hù)勞動者權(quán)益的設(shè)立目的以及企業(yè)的義務(wù)來源，較好地表明了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì)。但同時，此種學(xué)說也存在一定缺陷，即將勞動合同期滿合同自然解除的情形排除在外，不利于此種情況下勞動者權(quán)益的保護(hù)。應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍加以合理限制，將經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍無限制擴(kuò)張不僅不能夠?qū)崿F(xiàn)對勞動者權(quán)益的保護(hù)，反而會破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)的用工自由權(quán)。

（三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度存在的合理性

一項制度的產(chǎn)生必然是與社會實際狀況及需求緊密相連，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度也是如此。1978年改革開放后，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，市場的固有的缺陷也逐漸暴露出來。市場主體即用人單位具有唯利性的特征不會改變，要想取得競爭優(yōu)勢，就必須提高勞動生產(chǎn)率，降低成本，才能追求利益的最大化。而勞動力成本作為生產(chǎn)過程中最大的成本之一，自然會成為經(jīng)營者壓榨的對象。從理論上看，經(jīng)營者擁有自主雇傭、解聘勞動者的權(quán)利。同時，勞動者也擁有自主選擇就業(yè)以及辭職的權(quán)利，勞資雙方似乎處在較為平等的地位上。但事實上，在我國市場條件下的勞動關(guān)系中，勞動力往往供大于求，用人單位在勞資雙方雙向選擇的過程中往往處于優(yōu)勢地位，處于弱勢地位的勞動者的權(quán)益難以得到有效保護(hù)。此時，就需要相關(guān)立法對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)。而通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度，能夠增加用人單位的解雇成本，對勞動者產(chǎn)生“解雇保護(hù)”的作用。同時，在失業(yè)保障等社會保障機(jī)制不完善的情況下，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金也能一定程度上保障勞動者在暫時性失業(yè)后的基本生活需求，從而達(dá)到維護(hù)社會和諧與穩(wěn)定的作用。

二、完善我國經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度適用范圍的建議

我國經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍主要包括固定期限與不定期勞動合同下的：（1）由于用人單位的過錯，勞動者提出解除勞動合同的；（2）勞動者與用人單位經(jīng)過協(xié)商，自愿解除勞動合同的；（3）勞動者患病或非因工負(fù)傷，難以再勝任原單位工作，用人單位提出解除勞動合同；（4）情況發(fā)生重大變化以致勞動合同難以履行，用人單位提出解除勞動合同的；（5）勞動合同期滿，用人單位降低合同約定待遇，勞動者不再續(xù)訂的；（6）企業(yè)依法進(jìn)行破產(chǎn)重整，需要裁減人員的；（7）用人單位無法或是不再繼續(xù)經(jīng)營的。雖然我國經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍較廣，但與此同時，對于這種廣泛的適用范圍也存在許多爭議。本人將對《勞動合同法》中爭議較大的經(jīng)濟(jì)性裁員的情況以及勞動合同期滿自然終止的情形適用勞動合同是否合理進(jìn)行分析，同時提出完善經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金適用范圍的建議。

（一）企業(yè)破產(chǎn)重整而裁員以及被宣告破產(chǎn)而不得不與勞動

者終止勞動關(guān)系的情形不應(yīng)當(dāng)適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金我國立法規(guī)定，由于企業(yè)破產(chǎn)重整或已被宣告破產(chǎn)而與勞動者解除或終止勞動合同的情形應(yīng)當(dāng)適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但本人認(rèn)為，此時不應(yīng)當(dāng)將支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)強(qiáng)加于企業(yè)身上。經(jīng)濟(jì)賠償金既然是用人單位的幫助義務(wù)，源于企業(yè)的社會責(zé)任，就應(yīng)當(dāng)考量用人單位對于義務(wù)的實際承受能力，而不能隨意擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用范圍，強(qiáng)加給企業(yè)以過多的責(zé)任。在企業(yè)已面臨破產(chǎn)重整的問題或已被宣告破產(chǎn)時，還要求其向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金未免太過嚴(yán)苛，此時企業(yè)往往已自顧不暇，喪失了為勞動者提供幫助的能力。而要求處于破產(chǎn)重整階段的企業(yè)履行此種幫助義務(wù)，會增加企業(yè)的資金壓力，不利于企業(yè)通過重整等方式改善企業(yè)情況，不利于企業(yè)的再發(fā)展。而要求處于破產(chǎn)重整或已被宣告破產(chǎn)的企業(yè)繼續(xù)履行對被解雇勞動者的幫助義務(wù)，也會威脅企業(yè)債權(quán)人的利益，國家將此種義務(wù)強(qiáng)加于處于此種困境下的企業(yè)之上而不顧債權(quán)人的利益顯然是不公平的。勞動法合同法并非常凱教授口中的勞動者權(quán)益保護(hù)法和雇主的義務(wù)法，而是兼顧企業(yè)與勞動者保護(hù)的同時，為處于弱勢地位的勞動者提供傾斜保護(hù)之法。企業(yè)與勞動者之間的關(guān)系在本質(zhì)上是一種雙方自由選擇而達(dá)成的一種市場契約關(guān)系，雙方簽訂的勞動合同屬于民事合同的一種特殊表現(xiàn)形式，勞資雙方均負(fù)有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，而勞動合同法作為“明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)”的法律，同樣也明確規(guī)定了勞資雙方的權(quán)利義務(wù)，那么此時用人單位的權(quán)利自然同樣要受到勞動合同法的保護(hù)。而由于勞動法上的勞動是一種雇傭勞動，其屬性決定了勞動關(guān)系具有從屬性，而這種從屬性就使得雇主與勞動者處在了一種“強(qiáng)勢主體”與“弱勢主體”的身份之中，因此就需要對勞動者進(jìn)行傾斜保護(hù)以實現(xiàn)勞資雙方的實質(zhì)平等。因此，保護(hù)勞動者并非勞動合同法需要考量的唯一因素，為處于困境中的企業(yè)免除其幫助義務(wù)是《勞動合同法》為企業(yè)提供保護(hù)的需要。而此時保障勞動者暫時失業(yè)期間的基本生活的任務(wù)應(yīng)當(dāng)由社會保障體系中的失業(yè)保險等來進(jìn)行承擔(dān)，不能因為現(xiàn)階段失業(yè)保險等社會保障制度的不完善，就不顧企業(yè)的實際狀況，將本應(yīng)由國家承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給企業(yè)。

（二）勞動合同期滿情形應(yīng)當(dāng)適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

雖然立法規(guī)定，除用人單位維持或提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，勞動合同期滿的情形應(yīng)當(dāng)適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但關(guān)于勞動合同期滿終止時用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否合理的問題，學(xué)界一直存在許多爭議。馮彥君教授認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是對承擔(dān)合法轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的勞動者的一種非福利性補(bǔ)償”，在勞動合同期滿自然終止時經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金不再適用。而王興全教授則認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金能夠起到“解雇保護(hù)”作用，有助于勞動關(guān)系的穩(wěn)定，保障勞動者之間的公平。本人贊同第二種觀點。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)同樣適用于勞動合同期滿的情況之中。企業(yè)的過錯導(dǎo)致勞動合同的解除與勞動合同自然終止之間企業(yè)責(zé)任的區(qū)別應(yīng)當(dāng)在于企業(yè)是否需要對自身個過錯對勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，而基于對勞動者暫時失業(yè)期間的幫助義務(wù)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的意義在這兩種情形下應(yīng)當(dāng)是相同的，企業(yè)都應(yīng)當(dāng)履行此種義務(wù)。另外，本人并不贊同《勞動合同法》中將用人單位維持或提高勞動合同約定條件，而勞動者不同意續(xù)訂的情形排除在外的規(guī)定。用人單位提供幫助的條件應(yīng)當(dāng)是勞動者對于勞動關(guān)系的解除不存在過錯，用人單位有能力承擔(dān)幫助義務(wù)即可。而此種規(guī)定在無形之中似乎將勞動者在用人單位維持或提高勞動合同條件而勞動者不愿接受的情形認(rèn)定為勞動者的“過錯”，忽略了勞動者在就業(yè)選擇時往往是有多方因素的考量而非僅僅是考慮勞動報酬的情況，給本不存在過錯的勞動者強(qiáng)行扣上了“過錯”帽子，剝奪了勞動者獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的權(quán)利，使得企業(yè)逃脫了其本應(yīng)對勞動者承擔(dān)的幫助義務(wù)，更是侵犯了勞動者的就業(yè)自主選擇權(quán)。因此本人認(rèn)為，勞動合同期滿自然終止的情形下，不論用人單位開出的條件如何，都應(yīng)當(dāng)尊重勞動者的選擇權(quán)，勞動者選擇不續(xù)訂勞動合同的情況下，就應(yīng)當(dāng)獲得企業(yè)給予的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

三、結(jié)語

篇9

2004年12月，魏瓊被三金公司錄用為推銷員，為三金公司推銷產(chǎn)品。約定：三金公司根據(jù)魏瓊完成推銷產(chǎn)品的10％計發(fā)報酬，不再支付其他任何費用；魏瓊獨立地完成工作，三金公司沒有定量工作任務(wù)，工作時間也由其自由決定。為方便魏瓊開展推銷業(yè)務(wù)，三金公司為其制作了工作證。2005年3月7日，魏瓊在前往推銷產(chǎn)品途中，不幸跌傷，造成左手鷹嘴骨粉碎性骨折等多處傷情，已花費醫(yī)療費用兩萬余元，且經(jīng)法醫(yī)評定屬九級傷殘。后因魏瓊要求按工傷處理未果而成訟。

許多人認(rèn)為，魏瓊是三金公司的推銷員，三金公司也為其發(fā)放了工作證，表明魏瓊既是三金公司的職工，三金公司與魏瓊之間也確實存在勞動關(guān)系?！豆ｋU條例》第十四條規(guī)定：“職工有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的……（五）因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的……”

本案中：魏瓊前往推銷產(chǎn)品,應(yīng)屬“工作時間”；鑒于其工作性質(zhì)，決定了她不可能有固定的辦公場所，只能說她開展業(yè)務(wù)之處，即為“工作場所內(nèi)”，或者說只要是為了工作，即屬于“因工外出”；魏瓊為推銷產(chǎn)品受傷，固然屬于“由于工作原因”。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定魏瓊所受傷害為工傷。然而，無論是勞動和社會保障部門，還是法院的終審判決，都認(rèn)定魏瓊所受傷害不屬于工傷。

原來，勞動者與企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織之間存在勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系是對勞動者進(jìn)行工傷認(rèn)定的基本前提，如果不存在勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系，則無論何種情況，也不屬于工傷，因此，魏瓊與三金公司之間是否存在勞動關(guān)系是本案爭議的焦點。

首先，從行為的自上看，魏瓊與三金公司之間不存在勞動關(guān)系。因為《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第八十二條規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，就應(yīng)適用《勞動法》和《企業(yè)勞動爭議處理條件》。由于雙方?jīng)]有書面的勞動合同，那么，本案就應(yīng)看雙方之間是否存在事實勞動關(guān)系。事實勞動關(guān)系是指勞動關(guān)系雙方在建立勞動關(guān)系或者變更勞動關(guān)系時沒有按照法律的要求簽訂書面勞動合同，但勞動者事實上已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動，雙方在實際工作中存在隸屬關(guān)系的狀態(tài)。如何認(rèn)定事實勞動關(guān)系呢？關(guān)鍵在于：用人單位是否對勞動者實施管理、指揮、監(jiān)督的職能；勞動者是否必須接受用人單位勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的約束。我們從本案中可以發(fā)現(xiàn)：“魏瓊獨立地完成工作，三金公司沒有定量工作任務(wù)，工作時間也由其自由決定”，其中表明，三金公司對魏瓊義務(wù)，僅僅是按完成推銷產(chǎn)品的10％計發(fā)報酬；魏瓊對自己去還是不去推銷、何時推銷、每次推銷多久、完成多少銷售額以及怎樣實現(xiàn)銷售額等，完全是自主決定。甚至于魏瓊可以隨時脫離三金公司，終止推銷合同。也就是說，三金公司沒有對魏瓊實施管理、指揮、監(jiān)督，魏瓊也不必接受三金公司勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的約束，這與勞動者與用人單位的勞動合同關(guān)系有著明顯的區(qū)別。

篇10

【關(guān)鍵詞】勞動合同 違約責(zé)任 承擔(dān)方式

當(dāng)勞動者有權(quán)利、有條件可以自由選擇出讓自己勞動力時，勞動者與用人單位雙方形成一種形式上的平等關(guān)系，具有與普通合同的一般特性，因此其違約責(zé)任及其承擔(dān)方式也具有普通合同的共性。然而，由于勞動者相對于用人單位而言，具有身份上、義務(wù)上和經(jīng)濟(jì)上的從屬性，這種從屬性導(dǎo)致勞動者在勞動合同中明顯處于一種弱勢地位，這種弱勢地位也就決定了勞動合同的違約責(zé)任及其承擔(dān)方式具有一定的特殊性。

勞動合同違約責(zé)任的特殊性

勞動合同違約責(zé)任是一種民事責(zé)任。勞動合同違約責(zé)任的主要目的是為了彌補(bǔ)勞動合同一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`反勞動合同而給未違約方造成的經(jīng)濟(jì)損失，并同時針對這種損失由有關(guān)部門對違反勞動合同的當(dāng)事人這方予以一定的制裁。因此，勞動合同的違約責(zé)任是一種具有制裁作用的民事責(zé)任。

勞動合同違約責(zé)任需要與違法和違約責(zé)任相配合。由于勞動合同的內(nèi)容除了要受到勞動法律規(guī)定的約束，還要受到集體合同內(nèi)容和用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度等方面的約束。因此，當(dāng)國家制定的勞動法律法規(guī)、集體合同的內(nèi)容和用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度同時成為勞動合同的內(nèi)容時，勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式往往就容易出現(xiàn)違法和違約責(zé)任的競合現(xiàn)象。這時，勞動合同一方當(dāng)事人的違約行為侵犯的對象不僅僅是勞動合同“約定義務(wù)”，同時還侵犯了國家強(qiáng)制性的法律規(guī)范和用人單位的規(guī)章制度。因此，勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式需要與違法和違約責(zé)任相配合。①

勞動合同違約責(zé)任的國家強(qiáng)制干預(yù)性較強(qiáng)。由于勞動者在勞動關(guān)系中對用人單位存在一定從屬性，導(dǎo)致勞動者在勞動合同中處于一種力量失衡的狀態(tài)。而要維持勞動者和用人單位的平衡，必須要有一種強(qiáng)大的力量對勞動者予以支持。而這種強(qiáng)大的力量最理想的來源就是國家，國家通過制定法律法規(guī)，在法律法規(guī)中對勞動者的權(quán)益實施傾斜保護(hù)，勞動者的權(quán)利才有了得到保護(hù)的可能。勞動合同這種違約責(zé)任的承擔(dān)方式與一般的民事合同承擔(dān)方式是不同的。

勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式

勞動者違約責(zé)任的承擔(dān)方式。根據(jù)我國勞動法律法規(guī)的規(guī)定，勞動者違約責(zé)任的承擔(dān)方式僅限于賠償經(jīng)濟(jì)損失的方式。按勞動者的不同違約行為可分為以下幾類：

勞動者違法解除勞動合同的違約責(zé)任及承擔(dān)方式。根據(jù)《勞動合同法》第九十條及《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第四條，如果勞動者違反規(guī)定或者勞動者雖可以解除勞動合同，但解除的程序不符合法律規(guī)定，對用人單位造成損失時，勞動者賠償用人單位下列損失：用人單位招收錄用其所支付的費用；用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙方另有約定按約定辦理；對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失；勞動合同約定的其他賠償費用。②即損害賠償金＝用人單位招收錄用其所支付的費用＋用人單位為其支付的培訓(xùn)費用＋對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失＋勞動合同約定的其他賠償費用。

勞動者違反服務(wù)期約定的違約責(zé)任及其承擔(dān)方式。服務(wù)期是指勞動者與用人單位約定的，在簽訂勞動合同時約定，用人單位給予勞動者一定的特殊待遇如為其支付一定的培訓(xùn)費用，但勞動者承諾必須為用人單位工作的期限。根據(jù)《勞動合同法》第二十二條和《勞動合同法實施條例》第十六條的規(guī)定，如果用人單位為勞動者支付了相關(guān)的培訓(xùn)費用，并為其提供了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而與勞動者約定了服務(wù)期，但勞動者違反服務(wù)期約定時，勞動者應(yīng)當(dāng)按照合同的約定向用人單位支付違約金。但勞動者所承擔(dān)的違約金數(shù)額不得超過用人單位為勞動者支付的培訓(xùn)費用，且違約金的數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。這也就意味著，當(dāng)勞動合同約定的違約金小于培訓(xùn)費用時，勞動者應(yīng)當(dāng)支付的損害賠償金即應(yīng)當(dāng)支付的違約金；而當(dāng)勞動合同中沒有約定違約金或約定的違約金大于培訓(xùn)費用時，勞動者應(yīng)當(dāng)支付的違約金的數(shù)額為培訓(xùn)費用×（服務(wù)期－勞動關(guān)系持續(xù)期間）/服務(wù)期。

勞動者違反競業(yè)限制約定的違約責(zé)任及承擔(dān)方式。競業(yè)限制是指為防止商業(yè)秘密在同行間的泄露，用人單位與掌握其商業(yè)秘密的勞動者通過競業(yè)限制協(xié)議或競業(yè)條款約定，在勞動者離職后的一定期間，不得到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭業(yè)務(wù)的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。為了彌補(bǔ)勞動者因此而承擔(dān)的損失，用人單位將給予勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者約定競業(yè)限制條款，這一條款體現(xiàn)了違反競業(yè)限制的違約責(zé)任承擔(dān)的可行性；第二十四條規(guī)定了競業(yè)限制期限不得超過兩年，這一條款規(guī)定了違反競業(yè)限制的違約責(zé)任承擔(dān)的可操作性；第九十條規(guī)定如果勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制義務(wù)而給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)對用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任，這條體現(xiàn)了對違反競業(yè)限制的違約責(zé)任承擔(dān)的懲罰性。因此，當(dāng)勞動者違反了競業(yè)限制的約定且勞動者與用人單位約定過違約金時，則損害賠償金的數(shù)額即為約定的違約金；當(dāng)勞動者與用人單位沒有約定違約金時，則損害賠償金為用人單位因勞動者違反競業(yè)限制所遭受的損失。

勞動者違反約定的保密事項的違約責(zé)任及承擔(dān)方式。用人單位在實際的生產(chǎn)經(jīng)營過程中或多或少存在這樣那樣的商業(yè)秘密，這些商業(yè)秘密往往是其市場競爭力的關(guān)鍵所在。用人單位雇傭勞動者為其提供勞動過程中，勞動者由于實際參與了用人單位的日常經(jīng)營活動，甚至是重大的經(jīng)營決策，就必然會掌握用人單位某方面的商業(yè)秘密。如果不對這些掌握著本單位商業(yè)秘密的勞動者施加一定的限制，而放任商業(yè)秘密外傳，那么本單位的市場競爭力將在競爭者的爭相模仿之下喪失殆盡。因此，為了平衡用人單位保護(hù)商業(yè)秘密的權(quán)利與勞動者的自由擇業(yè)權(quán)的矛盾，就必須要由法律明確規(guī)定違反商業(yè)秘密的違約責(zé)任及其承擔(dān)方式。根據(jù)《勞動合同法》第二十三條的規(guī)定，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項。勞動者違反了用人單位的商業(yè)秘密的保密義務(wù)時，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，當(dāng)用人單位的損失可以計算時，賠償用人單位的損失；當(dāng)用人單位的損失難以計算時，賠償額為勞動者在因侵犯商業(yè)秘密所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位因調(diào)查勞動者侵害其合法權(quán)益過程中所支付的合理費用。

用人單位違約責(zé)任的承擔(dān)方式?；境袚?dān)方式：用人單位賠償損失。我國《勞動法》、《勞動合同法》及相關(guān)的規(guī)定，用人單位在如下情形下應(yīng)當(dāng)賠償損失：（1）用人單位未及時與勞動者書面訂立勞動合同的；（2）用人單位違反法律規(guī)定與勞動者約定試用期；（3）用人單位違法不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的；（4）因用人單位過錯導(dǎo)致勞動合同無效的；（5）用人單位拖欠勞動報酬的；（6）用人單位違法解除或者終止勞動合同的。然而在現(xiàn)實生活中，由于用人單位在雙方勞動法律關(guān)系中處于優(yōu)勢地位，勞動者往往由于求職心切，在面臨用人單位不合理的要求時同時仍然會與用人單位簽約勞動合同，而當(dāng)要求用人單位承擔(dān)責(zé)任時，用人單位往往以勞動合同中約定為準(zhǔn)。③因此，在用人單位與勞動者簽訂勞動合同后若要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)嚴(yán)格按照國家相關(guān)的勞動法律法規(guī)的規(guī)定要求用人單位承擔(dān)責(zé)任，而不應(yīng)當(dāng)按照勞動合同中事先約定賠償金額。

可選擇方式：用人單位繼續(xù)履行。用人單位的繼續(xù)履行，是指當(dāng)用人單位未按照勞動合同的約定履行義務(wù)時，勞動者有權(quán)請求用人單位按照合同的約定繼續(xù)履行合同義務(wù)的一種承擔(dān)責(zé)任的方式。由于現(xiàn)代社會勞動力供大于求，勞動者在求職過程中處于劣勢地位，要求用人單位以繼續(xù)履行的方式承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任有利于保護(hù)相對弱勢的勞動者的權(quán)益。雖然在我國勞動法律法規(guī)中無法找到在用人單位未按照勞動合同約定履行義務(wù)時要求用人單位繼續(xù)履行的規(guī)定，但在我國《工會法》和《工會法解釋》中卻規(guī)定了如果勞動者因參加工會活動或者履行職責(zé)而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失。但由于勞動合同具有很強(qiáng)的人身依附性，在用人單位違約時，勞動者往往出于各種各樣的考慮而不愿再在用人單位工作，此時，我們就應(yīng)當(dāng)尊重勞動者的意愿，賦予勞動者選擇繼續(xù)履行或賠償損失的一種選擇權(quán)，如果強(qiáng)制勞動者履行勞務(wù)，無異于對勞動者人身施加強(qiáng)制，侵犯人身自由。從保護(hù)勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，因此，用人單位繼續(xù)履行的適用應(yīng)當(dāng)以勞動者同意為前提，由勞動者自己選擇是否愿意繼續(xù)履行。（作者單位：新余學(xué)院）

注釋

①沈同仙：“論勞動合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式及適用條件”，《法學(xué)雜志》，2005年第4期，第83～86頁。