導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律援助的基本條件，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]法律援助；辦案補(bǔ)貼；發(fā)放

一、法律援助辦案補(bǔ)貼概況

（一）法律援助辦案補(bǔ)貼與法律援助經(jīng)費(fèi)

法律援助辦案補(bǔ)貼是指由法律援助機(jī)構(gòu)向接受指派并承辦法律援助案件的法律服務(wù)人員支付的一種辦案補(bǔ)助。辦案補(bǔ)貼與法律援助經(jīng)費(fèi)一樣，具有十分重要法律地位，它們?cè)趪?guó)務(wù)院頒布的《法律援助條例》中都有明確規(guī)定即：法律援助是政府的責(zé)任，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)采取積極措施推動(dòng)法律援助工作，為法律援助提供財(cái)政支持，法律援助經(jīng)費(fèi)應(yīng)?？顚Ｓ茫环稍鷻C(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向受指派辦理法律援助案件的律師或者接受安排辦理法律援助案件的社會(huì)組織人員支付法律援助辦案補(bǔ)貼。

了解法律援助經(jīng)費(fèi)以及二者之間的關(guān)系有助于全面認(rèn)識(shí)法律援助辦案補(bǔ)貼。“法律援助經(jīng)費(fèi)，是指依法設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)用于開展法律援助工作的費(fèi)用?！狈稍?jīng)費(fèi)又有廣義和狹義兩種理解：“狹義理解專指實(shí)施法律援助行為所需的經(jīng)費(fèi)，即通常所說的法律援助業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)；廣義理解則涵蓋了實(shí)施法律援助制度所需的一切費(fèi)用，不僅有法律援助業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，還有人頭費(fèi)、辦公費(fèi)等?！笨梢哉f法律援助辦案補(bǔ)貼只是法律援助經(jīng)費(fèi)中的一個(gè)組成部分。在眾多的組成部分之中只有這一部分在國(guó)務(wù)院法規(guī)中得到體現(xiàn)，足見其法律地位的重要。

（二）法律援助辦案補(bǔ)貼的性質(zhì)

《法律援助條例》第二十四條規(guī)定：“法律援助辦案補(bǔ)貼的標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門會(huì)同同級(jí)財(cái)政部門，根據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，參考法律援助機(jī)構(gòu)辦理各類法律援助案件的平均成本等因素核定，并可以根據(jù)需要調(diào)整?！庇纱丝梢?，現(xiàn)行法律援助辦案補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)的制定主要是參考辦案的平均成本，而且是參考法律援助機(jī)構(gòu)的辦案成本；再結(jié)合各省市制定的辦案補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)，如《山東省省級(jí)法律援助辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)管理辦法》第四條規(guī)定：“法律援助辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)用于法律援助機(jī)構(gòu)指定的法律服務(wù)人員，辦理法律援助案件所支出的食宿費(fèi)、交通費(fèi)、文印費(fèi)、通訊費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等費(fèi)用補(bǔ)貼?！逼渌∈械囊?guī)定也與此基本一致。這些更加細(xì)致的規(guī)定則十分清楚地表明法律援助辦案補(bǔ)貼的性質(zhì)是針對(duì)辦案成本費(fèi)用進(jìn)行的補(bǔ)助，不是獎(jiǎng)金、也不是福利津貼，更不是法律服務(wù)費(fèi)用。

（三）法律援助辦案補(bǔ)貼的來源

根據(jù)《中央補(bǔ)助地方法律援助辦案?？罟芾頃盒修k法》中的相關(guān)規(guī)定來看，法律援助辦案補(bǔ)貼的來源與法律援助經(jīng)費(fèi)的來源幾乎是一致的，即來源于中央補(bǔ)助地方的法律援助辦案?？睿〖?jí)法律援助專項(xiàng)資金，同級(jí)財(cái)政撥款和通過各種渠道籌集的社會(huì)資金。

（四）法律援助辦案補(bǔ)貼的作用

對(duì)于經(jīng)常承辦法律援助案件的法律服務(wù)人員來講，其切身的體會(huì)就是：法律援助辦案補(bǔ)貼給承辦人員帶來的不僅僅是經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的減輕，更重要的是工作負(fù)擔(dān)的減輕。盡管補(bǔ)貼有時(shí)還會(huì)低于實(shí)際支出，但采用這種包干補(bǔ)貼方式后，承辦人員只需從整體上控制支出，盡量節(jié)儉一些就可以啦。辦案過程中不需要為收集保留各種零碎的開支票據(jù)而分心費(fèi)神，從而有利于辦案人員集中精力投入到援助服務(wù)當(dāng)中去，有助于維護(hù)受援人的合法利益。因此法律援助辦案補(bǔ)貼不單是一種物資補(bǔ)助，而且是一種積極合理的制度設(shè)計(jì)，具有體現(xiàn)政府責(zé)任，穩(wěn)定法律援助隊(duì)伍，吸引廣大法律服務(wù)人員積極參與法律援助，確保法律援助案件辦理質(zhì)量，切實(shí)維護(hù)弱勢(shì)群體合法權(quán)益，促進(jìn)法律援助事業(yè)健康發(fā)展等重要作用。

二、法律援助辦案補(bǔ)貼發(fā)放中的問題

辦案補(bǔ)貼不能及時(shí)足額發(fā)放已是公認(rèn)的問題。這一觀點(diǎn)在2008年初便有學(xué)者提出并加以了充分的論證：“法律援助辦案補(bǔ)貼問題長(zhǎng)期以來被忽略了，至少有以下現(xiàn)象能夠證明這一事實(shí)。一是辦案補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)普遍偏低，有的甚至無法滿足一個(gè)合格的法律服務(wù)所需的成本。二是辦案補(bǔ)貼政策的制定出臺(tái)普遍晚于案件范圍和經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)省區(qū)市都是在規(guī)定了法律援助案件的范圍和經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)后，法律援助的辦案補(bǔ)貼還遲遲不能出臺(tái)。三是辦案補(bǔ)貼政策簡(jiǎn)單僵化，執(zhí)行不到位。目前采取低標(biāo)準(zhǔn)包干補(bǔ)貼的現(xiàn)象非常普遍，盡管如此，還常常不能及時(shí)兌現(xiàn)，對(duì)律師辦案補(bǔ)貼進(jìn)行抽頭的情況也時(shí)有發(fā)生。法律援助辦案補(bǔ)貼太低，常常還不能及時(shí)足額發(fā)放，已是公認(rèn)的問題。而且，因各種原因所致，辦案補(bǔ)貼不僅不能及時(shí)足額發(fā)放，反而有發(fā)放水平繼續(xù)下降，波及范圍逐步擴(kuò)大的趨勢(shì)。

三、辦案補(bǔ)貼不能及時(shí)足額發(fā)放的原因

法律援助事業(yè)發(fā)展到今天，已經(jīng)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，政府未盡責(zé)任的情況雖然還有，但已經(jīng)屬于少數(shù)。87.9%的機(jī)構(gòu)已經(jīng)有了業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，盡管還十分有限，但也說明政府已經(jīng)開始加大了支持力度，在這種條件下又出現(xiàn)的一些新問題將逐漸成為主要問題，也將是今后要全力面對(duì)的問題。

對(duì)于政府撥付的并不充足的法律援助經(jīng)費(fèi)，本應(yīng)有法律援助機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理和使用，但有的行政主管部門卻借主管之權(quán)對(duì)此進(jìn)行非正常節(jié)制。依照《法律援助條例》規(guī)定：縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府司法行政部門有監(jiān)督管理本行政區(qū)域法律援助工作的責(zé)任，可是有些司法行政部門往往把監(jiān)督管理法律援助工作片面地等同于監(jiān)督管理法律援助經(jīng)費(fèi)，又因?yàn)槿藛T經(jīng)費(fèi)和辦公經(jīng)費(fèi)已沒有多少監(jiān)管空間，所以辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)也就成了監(jiān)管的主要對(duì)象，監(jiān)管目的當(dāng)然不是為了合理地使用經(jīng)費(fèi)，而是為了擠占和挪用經(jīng)費(fèi)。面對(duì)法律援助機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑，有的領(lǐng)導(dǎo)往往還要求一定要以大局利益為重，一定要處理好整體與局部的利益關(guān)系。想想也是，畢竟基層司法行政部門的經(jīng)費(fèi)也非常困難，再說法律援助經(jīng)費(fèi)以也需要主管部門的積極爭(zhēng)取才能到位，法律援助各方面的工作更需要主管部門的大力支持。

還有一個(gè)重要原因就是：基層法律援助機(jī)構(gòu)人員緊張，致使無法集中精力發(fā)放。由于法律援助事業(yè)目前仍處于起步階段，有些縣區(qū)機(jī)構(gòu)規(guī)范化建設(shè)程度仍存在較大差距，特別是在辦公用房面積和辦公辦案設(shè)備配置方面，縣區(qū)法律援助機(jī)構(gòu)辦公用房面積小，全國(guó)竟還有7.5%的機(jī)構(gòu)不具備辦公基本條件；人員配備更是千差萬(wàn)別，不少基層法律援助機(jī)構(gòu)多是通過其他人員兼職來配齊人員。這些現(xiàn)實(shí)中的困難，客觀上要求必須加強(qiáng)基礎(chǔ)建設(shè)，故為了自身生存不得不擠占補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)；另外，在縣區(qū)一級(jí)的機(jī)構(gòu)中，多數(shù)沒有獨(dú)立的辦案經(jīng)費(fèi)，再加上人員不足問題，往往也給實(shí)際操作帶來障礙，讓人無所適從，有時(shí)也就成了借口；還有就是有些法律援助案件的辦理質(zhì)量確實(shí)不高，也影響了辦案補(bǔ)貼的發(fā)放。

四、完善法律援助辦案補(bǔ)貼發(fā)放的建議

法律援助辦案補(bǔ)貼的發(fā)放既是關(guān)系廣大法律服務(wù)人員合法權(quán)益的問題，又是關(guān)系廣大困難群眾根本利益維護(hù)的問題。隨著黨和國(guó)家對(duì)法律援助的高度重視，政府投入的不斷加大，法律援助辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)也從無到有，從少到多地逐漸增加。管好用好辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)既是對(duì)黨和政府負(fù)責(zé)，又是對(duì)廣大困難群眾負(fù)責(zé)。因此法律援助辦案補(bǔ)貼的按時(shí)足額發(fā)放首先應(yīng)建立在政府責(zé)任落實(shí)的基礎(chǔ)之上，政府加大財(cái)政支持力度是解決問題的關(guān)鍵；在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)通過建立完善的法律援助辦案補(bǔ)貼發(fā)放機(jī)制來解決目前出現(xiàn)的問題。

本文建議將辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)列為?？顚Ｓ玫闹攸c(diǎn)管理對(duì)象，并經(jīng)過分離、集中和專折發(fā)放三個(gè)環(huán)節(jié)來逐一落實(shí)。

將辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)列為專款專用的重點(diǎn)管理對(duì)象，就是對(duì)于法律援助經(jīng)費(fèi)應(yīng)當(dāng)?？顚Ｓ玫姆梢?guī)定進(jìn)行限制性解釋，也就是只對(duì)法律援助辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)進(jìn)行專管；所謂分離就是將辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)從法律援助經(jīng)費(fèi)中徹底分離出來。在實(shí)際操作中，對(duì)沒有獨(dú)立辦案經(jīng)費(fèi)的機(jī)構(gòu)有必要以上一年度該機(jī)構(gòu)上報(bào)的數(shù)據(jù)為基數(shù)，結(jié)合增長(zhǎng)情況予以確定，如一個(gè)區(qū)級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)2012年上報(bào)辦案補(bǔ)貼支出為4萬(wàn)元，結(jié)合20%的案件增長(zhǎng)因素，2013年就應(yīng)按5萬(wàn)左右進(jìn)行分離，最低也要保證4萬(wàn)元，這樣做起碼可以確保2013年度的發(fā)放水平不再繼續(xù)下降，同時(shí)不真實(shí)的上報(bào)數(shù)據(jù)也將得到抑制。所謂集中就是將各機(jī)構(gòu)分離出來的辦案補(bǔ)貼經(jīng)費(fèi)集中起來，全部提交到上一級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)進(jìn)行代管和監(jiān)管，因?yàn)槲覈?guó)法律援助制度的建立是從上至下逐級(jí)推動(dòng)才建立起來的，越往上越完善，并且上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)下級(jí)機(jī)構(gòu)始終是關(guān)愛有佳，中央和省級(jí)辦案?？钜彩巧霞?jí)機(jī)構(gòu)撥付給下級(jí)機(jī)構(gòu)的，因此不用擔(dān)心發(fā)生擠占、挪用下級(jí)辦案經(jīng)費(fèi)的問題。專折發(fā)放就是借鑒中央對(duì)廣大農(nóng)民發(fā)放糧食補(bǔ)貼的做法，實(shí)行辦案補(bǔ)貼通過專用存折的形式直接進(jìn)行發(fā)放。基本做法是，基層援助機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)本轄區(qū)援助案件的統(tǒng)計(jì)，確定發(fā)放對(duì)象及發(fā)放數(shù)額等工作，并按時(shí)上報(bào)；需要向法律援助承辦人員支付辦案補(bǔ)貼時(shí)，由上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)根據(jù)上報(bào)材料通知銀行，再由銀行將補(bǔ)貼直接撥付到該人員的專用存折上。如若這樣，對(duì)于基層來講是既減輕了工作壓力，又有了充足的保障，因而有利于建立以辦案為中心的法律援助工作格局；而對(duì)于上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)來講，無疑是增加了工作負(fù)擔(dān)，雖然以后可以通過增加人員編制來分擔(dān)壓力，但就目前現(xiàn)狀而言，為了法律援助事業(yè)的健康發(fā)展，上級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)也要義不容辭地肩負(fù)起這一重任。

參考文獻(xiàn)

[1]宮曉冰主編.《中國(guó)法律援助制度培訓(xùn)教程》.中國(guó)檢察出版社2002年版.

篇2

一、被害人參與刑事訴訟活動(dòng)的必要性

《刑事訴訟法》的修訂，把被害人從原刑事訴訟法所確立的訴訟參與人的地位上升為訴訟當(dāng)事人的地位，客觀反映了被害人與案件的結(jié)局存在著的直接利害關(guān)系。被害人在犯罪過程中的當(dāng)事人身份及其在刑事訴訟活動(dòng)中的當(dāng)事人地位，使其參與刑事訴訟活動(dòng)顯得十分必要。

1、被害人參與刑事訴訟活動(dòng)是及時(shí)查明犯罪事實(shí)，有效懲處犯罪分子的重要條件。被害人是犯罪行為的直接承受者，且多是犯罪的第一見證人，有的甚至能夠描繪出案發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境及案犯的體貌特征、作案手段、被害情況、有關(guān)證人等，因此，他們的陳述和提供的有關(guān)證據(jù)材料對(duì)于擴(kuò)展破案線索，迅速查明犯罪事實(shí)具有十分重要的意義。被害人如能在案發(fā)后立即報(bào)案，向司法機(jī)關(guān)提供有關(guān)證據(jù)材料，常常有助于迅速查明犯罪事實(shí)，及時(shí)緝獲犯罪嫌疑人；反之，則往往會(huì)貽誤司法機(jī)關(guān)的破案良機(jī)，進(jìn)而可能使犯罪分子逃脫法網(wǎng)。司法實(shí)踐中，正是許多被害人在案發(fā)后積極向司法機(jī)關(guān)報(bào)案、作證、提供證據(jù)材料，從而使司法機(jī)關(guān)及時(shí)破案，并在案件事實(shí)的把握上更客觀、準(zhǔn)確，司法機(jī)關(guān)在對(duì)案件的處理上也真正兼顧到了被害人、犯罪人和社會(huì)三者的利益。

2、被害人參與刑事訴訟活動(dòng)也是保障其合法權(quán)益的基本條件。作為犯罪行為的直接承受者，被害人都有對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的強(qiáng)烈愿望，也有獲得物質(zhì)及精神賠償?shù)幕疽?。確保被害人上述愿望和要求能夠得予實(shí)現(xiàn)的重要途徑，必須讓他們?cè)谛淌略V訟中取得一定的地位，享有一定的訴訟權(quán)利，以使他們向有關(guān)司法機(jī)關(guān)充分表達(dá)他們的意愿和要求。從法律角度分析，公訴機(jī)關(guān)代表的是國(guó)家，而非被害人，因而在刑事訴訟活動(dòng)的三者關(guān)系中，考慮的角度著重于國(guó)家和社會(huì)全局的利益，有時(shí)難以對(duì)被害人的利益進(jìn)行周到有效的考慮，加上具體案件承辦人認(rèn)識(shí)水平的差異，有時(shí)還會(huì)因此造成對(duì)被害人權(quán)益保護(hù)的不力，甚至使犯罪人得不到應(yīng)有的懲處，需要被害人積極通過自己的訴訟活動(dòng)實(shí)施自我救濟(jì)。另一方面，被害人的一些意愿和要求也具有明顯的個(gè)性特征，由被害人自行選擇解決的方式，更有利于化解矛盾，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定，國(guó)家不宜過分介入。

3、被害人參與刑事訴訟活動(dòng)也是確保司法公正的基本要求。要確保司法公正，一方面應(yīng)堅(jiān)持司法獨(dú)立原則，另一方面也不應(yīng)排斥社會(huì)力量對(duì)其正當(dāng)監(jiān)督。作為當(dāng)事人，被害人與案件的處理結(jié)果存在直接的利害關(guān)系，被害人直接參與訴訟活動(dòng)給司法機(jī)關(guān)所帶來的監(jiān)督更具直接性和有效性。在刑事訴訟法中，就有不少關(guān)于被害人監(jiān)督司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的規(guī)定，例如第87條規(guī)定的對(duì)不立案決定提出異議，第88條和第174條規(guī)定的直接向法院起訴，第182條規(guī)定的申請(qǐng)?zhí)岢隹乖V等等，都是被害人對(duì)立案權(quán)、起訴權(quán)和審判權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的依據(jù)，正確行使這些權(quán)利，一定意義上有利于遏制司法腐敗，確保司法公正。

二、我國(guó)刑事訴訟制度中被害人訴訟權(quán)利保障存在的不足

我國(guó)刑事訴訟法雖然已經(jīng)確立了被害人的當(dāng)事人地位，并賦予諸多權(quán)利，但在刑事訴訟的具體制度設(shè)計(jì)中，被害人的訴訟權(quán)利在許多情況下仍得不到充分有效的保護(hù)，具體體現(xiàn)在以下三方面：

1、被害人難以及時(shí)準(zhǔn)確地獲知有關(guān)司法信息。要使被害人真正發(fā)揮當(dāng)事人作用，直接參與到刑事訴訟活動(dòng)中來，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在程序上尊重被害人的訴訟權(quán)利，在訴訟的各個(gè)環(huán)節(jié)及時(shí)準(zhǔn)確地告知案件的訴訟進(jìn)展情況，告知其所處的訴訟地位、所享有的訴訟權(quán)利和義務(wù)，告知其參與訴訟的方式。遺憾的是，修訂后的刑事訴訟法在被害人對(duì)司法信息的知情權(quán)的規(guī)定上存在許多漏洞，直接影響到被害人參與刑事訴訟的深度與參與效果。

①在立案階段，被害人雖享有對(duì)不立案?jìng)刹榘讣闹闄?quán)，但限于被害人直接控告的案件，若屬他人報(bào)案、舉報(bào)或犯罪嫌疑人自首的，則沒有規(guī)定應(yīng)告知被害人，這使被害人無法及時(shí)獲知訴訟進(jìn)程情況，不利于對(duì)其自身權(quán)益的保護(hù)；而對(duì)決定立案?jìng)刹榈陌讣?，法律也未?guī)定需要告知被害人，使被害人對(duì)個(gè)別司法人員的超期辦案、以罰代刑甚至故意拖延辦案、搞不了了之等違法違紀(jì)甚至犯罪行為難以進(jìn)行有效監(jiān)督，從而喪失自濟(jì)的良機(jī)。

②在偵查階段，法律規(guī)定司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等強(qiáng)制措施時(shí)，應(yīng)告知犯罪嫌疑人的親屬或者他的所在單位，卻未相應(yīng)規(guī)定要告知被害人或者其法定人，特別是對(duì)不批準(zhǔn)逮捕決定，被害人可能因此一無所知，這顯然使被害人與犯罪人在刑事訴訟中的權(quán)利失去平衡，大大消弱了被害人在刑事訴訟活動(dòng)中的當(dāng)事人地位。

③在審查起訴階段，刑事訴訟法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內(nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被害人及其法定人或者其近親屬有權(quán)委托訴訟人，但對(duì)告知方式未作具體規(guī)定，司法實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)通常采用平信郵寄送達(dá)告知書，一旦地址不符或者出現(xiàn)其他情況，被害人就難以獲知有關(guān)信息，也就失去向檢察機(jī)關(guān)反映自己意見的機(jī)會(huì)。此外，檢察機(jī)關(guān)一旦作出不起訴決定，由于未能及時(shí)與被害人取得聯(lián)系，也直接影響到被害人的申訴權(quán)與自訴權(quán)的行使。

④在審判階段，由于法刑事訴訟未明確規(guī)定法律送達(dá)裁判書給被害人的期限與方式，司法實(shí)踐中除非被害人提起附帶民事訴訟，否則很難及時(shí)獲知案件的裁判情況，這同樣損害到被害人對(duì)一審裁判的請(qǐng)求提出抗訴權(quán)或?qū)K審裁判的申訴權(quán)的行使。

2、弱勢(shì)的被害人缺乏必要的法律援助。所謂弱勢(shì)的被害人，是指因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托訴訟人，而自身參與訴訟能力又較差的被害人，或者是盲、聾、啞、未成年人而沒有委托訴訟人，他們是需要社會(huì)提供法律幫助的群體。根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，法院要為弱勢(shì)的被告人（包括經(jīng)濟(jì)困難、盲、聾、啞或未成年人等）及可能判處死刑的被告人指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)，但沒有對(duì)等規(guī)定為弱勢(shì)的被害人提供法律援助，使被害人難以有效發(fā)揮訴訟權(quán)的作用，必將消弱被害人維護(hù)自身權(quán)益的能力。

3、被害人難以充分有效地提起附帶民事訴訟。在刑事訴訟中讓被害人提起附帶民事訴訟，既可簡(jiǎn)化訴訟程序，提高訴訟效率，也是被害人維護(hù)自身權(quán)益的重要途徑。但現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度上存在的缺陷，也導(dǎo)致了被害人的權(quán)益保護(hù)存在嚴(yán)重不足。

①刑事訴訟法沒有規(guī)定人民法院必須把告知被害人提起附帶民事訴訟當(dāng)成自己的職責(zé)和義務(wù)，有關(guān)司法解釋僅將之作為被害人的一種“可以”告知的權(quán)利，可能會(huì)使被害人失去一次要求損害賠償?shù)臋C(jī)會(huì)或承擔(dān)不利的訴訟后果，從而損害到被害人的權(quán)益。

②賠償范圍受到不應(yīng)有的限制。刑事訴訟法明確規(guī)定被害人只能就物質(zhì)賠償提起民事訴訟請(qǐng)求，而將精神賠償排除以民事賠償外。

③雖然刑事訴訟法規(guī)定財(cái)產(chǎn)犯罪的被（受）害人可以提起民事訴訟要求犯罪人賠償其財(cái)產(chǎn)損失，但最高人民法院于1998年7月18日，就甘肅省高級(jí)人民法院“關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的受害人能否向已經(jīng)司法機(jī)關(guān)處理的人提起損害賠償?shù)拿袷略V訟”問題，函復(fù)“應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)追贓，不宜采用民事訴訟的辦法”，而司法實(shí)踐中對(duì)盜竊、詐騙、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪分子也是始終堅(jiān)持追贓、退賠的做法，財(cái)產(chǎn)犯罪的被（受）害人既不能提起附帶民事訴訟，也不能提起單獨(dú)的民事訴訟，這直接影響到被（受）害人附帶民事訴訟權(quán)利的行使。

三、我國(guó)刑事訴訟制度應(yīng)進(jìn)一步完善對(duì)被害人訴訟權(quán)利的保障

法律規(guī)定的不完善，及一些司法實(shí)踐的原因，直接導(dǎo)致被害人訴訟權(quán)利保障的不盡人意，甚至可以說是令人擔(dān)憂。針對(duì)存在的問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三方面對(duì)我國(guó)的刑事訴訟制度作進(jìn)一步的完善：

1、被害人應(yīng)當(dāng)享有更廣泛的司法信息的知情權(quán)。在刑事訴訟法已明確規(guī)定被害人享有的不立案?jìng)刹榈目馗姘讣?、移送審查起訴、不起訴、提起公訴案件的知情權(quán)的基礎(chǔ)上，應(yīng)通過修訂刑事訴訟法或者作出司法解釋，對(duì)司法機(jī)關(guān)的以下訴訟活動(dòng)也應(yīng)告知被害人：

①對(duì)所有的報(bào)案、控告、舉報(bào)或自首，受理機(jī)關(guān)無論立案與否，均應(yīng)在一定的期限內(nèi)告知被害人初步處理意見，建議受理機(jī)關(guān)在作出立案或者不立案決定之日起三日內(nèi)告知被害人。

②對(duì)犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等強(qiáng)制措施，在通知犯罪嫌疑人的家屬或者他的所在單位的同時(shí)，也應(yīng)告知被害人；檢察機(jī)關(guān)作出不批準(zhǔn)逮捕決定，應(yīng)同時(shí)送達(dá)被害人，并允許被害人申請(qǐng)復(fù)議。

③審查起訴環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)采用掛號(hào)郵寄、親自上門送達(dá)等方式確保告知書及時(shí)送達(dá)被害人，并應(yīng)認(rèn)真聽取其意見；為確保被害人盡快了解起訴案件情況，建議由檢察機(jī)關(guān)在向法院提起公訴的同時(shí)，將起訴書直接送達(dá)被害人。

④在審判環(huán)節(jié)，人民法院的裁定、判決書應(yīng)及時(shí)送達(dá)所有的涉案被害人；對(duì)被告人服判、公訴機(jī)關(guān)未抗訴的一審判決，也必須等被害人收到判決書五日內(nèi)未請(qǐng)求公訴機(jī)關(guān)抗訴后，方裁定發(fā)生法律效力。

2、應(yīng)當(dāng)設(shè)置被害人的法律援助制度。對(duì)因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托訴訟人，而自己參與訴訟能力較差的被害人，人民法院可以指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供訴訟。被害人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托訴訟人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供訴訟。

篇3

2014年，我國(guó)農(nóng)民工參加五項(xiàng)基本社會(huì)保險(xiǎn)的比例依然較低（見圖1）。其中，養(yǎng)老保險(xiǎn)為16.7%、工傷保險(xiǎn)為26.2%、醫(yī)療保險(xiǎn)為17.6%、失業(yè)保險(xiǎn)為10.5%、生育保險(xiǎn)僅為7.8%，同城鎮(zhèn)職工相比，其社?；鶖?shù)、參保費(fèi)率、兌付水平等存在較大差距。究其原因，一方面，盡管我國(guó)現(xiàn)行城鎮(zhèn)職工基本社會(huì)保險(xiǎn)制度對(duì)農(nóng)民工作出了制度安排，但由于農(nóng)民工自身就業(yè)狀態(tài)不穩(wěn)定以及企業(yè)不愿因農(nóng)民工的社?；鹬С龆鴾p少企業(yè)利潤(rùn)；另一方面，我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的統(tǒng)籌層次不高，地區(qū)分割嚴(yán)重，流轉(zhuǎn)銜接機(jī)制不健全，我國(guó)在省、市甚至縣級(jí)層面上運(yùn)行的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，存在制度不一致、政策不統(tǒng)一、繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和管理模式不一樣的情況，導(dǎo)致養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系難以轉(zhuǎn)移接續(xù)，從而增加了勞動(dòng)力流動(dòng)的難度?；咀》糠?wù)的非均等化。農(nóng)民工依然游離在城鎮(zhèn)住房保障體系之外。目前，大中城市最低房?jī)r(jià)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出農(nóng)民工經(jīng)濟(jì)的承受能力，而城市的廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房等公共住房又基本上不對(duì)農(nóng)民工開放，大部分農(nóng)民工只能在用人單位提供的宿舍或工棚、“城中村”和城鄉(xiāng)結(jié)合部租房居住，其環(huán)境和條件與城市戶籍居民有較大差距。據(jù)權(quán)威數(shù)據(jù)2014年，外出農(nóng)民工中租房居住的農(nóng)民工占比高達(dá)36.9%，在單位宿舍居住的占28.3%，在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和工地工棚居住的農(nóng)民工占比為17.2%。與此同時(shí)，伴隨著城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展，農(nóng)民工的居住成本也快速上升（見圖2）。2014年，盡管農(nóng)民工人均月收入比上一年增長(zhǎng)9.8%，但人均月生活消費(fèi)支出卻比上一年增長(zhǎng)5.8%，其中，人均月住居支出占生活消費(fèi)支出的比重依然高達(dá)47.1%。

二、主要原因

1.地方政府重視不夠，直接影響了農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化。一方面，以戶籍人口為統(tǒng)計(jì)口徑的政府考核體制，使農(nóng)民工的意愿表達(dá)和評(píng)價(jià)高低不能對(duì)地方政府施加實(shí)質(zhì)上的影響，因而其基本公共服務(wù)往往被忽視。地方政府對(duì)農(nóng)民工的公共管理和服務(wù)嚴(yán)重缺位，對(duì)農(nóng)民工是經(jīng)濟(jì)性接納、社會(huì)性排斥，管制多于服務(wù)、防范多于保護(hù)，在制定經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展規(guī)劃時(shí)，也很少將農(nóng)民工的現(xiàn)實(shí)需求納入考慮的范圍；另一方面，地方政府工作績(jī)效評(píng)估和領(lǐng)導(dǎo)干部考核指標(biāo)體系中的GDP傾向，也強(qiáng)化了決策者追求經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的動(dòng)機(jī)，并熱衷投資于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)密切關(guān)聯(lián)的短、平、快易出政績(jī)的交通、電信等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目，而公眾需求髙、難出政績(jī)但又與民生緊密相連的教育、醫(yī)療衛(wèi)生等基本公共服務(wù)卻往往被忽視。這種重經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)而輕公共服務(wù)供給的政府執(zhí)政理念，直接影響了農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化的現(xiàn)實(shí)。2.農(nóng)民工權(quán)益缺乏有效的法律和組織保障，制約了農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化。近年來，國(guó)家在推進(jìn)城鄉(xiāng)發(fā)展一體化進(jìn)程中高度重視農(nóng)民工的權(quán)益保障問題，出臺(tái)了一系列的政策措施，農(nóng)民工權(quán)益保障工作也取得了重大進(jìn)展，但總體上看，相關(guān)立法還不完善，勞動(dòng)執(zhí)法不夠嚴(yán)格，司法環(huán)境不夠?qū)捤梢约熬S護(hù)農(nóng)民工權(quán)益的社會(huì)組織發(fā)育滯后，導(dǎo)致農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化受阻。一方面，年第8期HONGGUANJINGJIGUANLI現(xiàn)行的《勞動(dòng)法》實(shí)施距今已有近20年的時(shí)間，由于規(guī)定較為寬泛、沒有農(nóng)民工權(quán)益保障的具體規(guī)定，缺乏可操作性，執(zhí)行起來比較困難，而后來頒布的《職業(yè)病防治法》、《安全生產(chǎn)法》、《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》和《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》等，雖在一定程度上起到了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益保障的重要作用，但與新型城鎮(zhèn)化建設(shè)需要相比明顯不足。農(nóng)民工作為城市的弱勢(shì)群體，其權(quán)益保障亟待更具強(qiáng)制性的相關(guān)法律出臺(tái)。另一方面，作為我國(guó)勞動(dòng)執(zhí)法的政府行政機(jī)關(guān)的勞動(dòng)和社會(huì)保障部門，由于其執(zhí)法行為要服從和服務(wù)于地方城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，在勞動(dòng)糾紛中，往往偏向于維護(hù)企業(yè)利益，而忽視農(nóng)民工利益訴求，加之維權(quán)過程中訴訟成本高、周期長(zhǎng)、程序復(fù)雜，而我國(guó)現(xiàn)行的司法程序?qū)ｉT針對(duì)農(nóng)民工的訴訟綠色通道、法律援助制度、司法執(zhí)行保障，又不能滿足現(xiàn)實(shí)需要等，使得農(nóng)民工通過訴訟維權(quán)異常艱難。3.高企的市民化成本，阻礙了農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化。據(jù)測(cè)算，我國(guó)農(nóng)村和城市福利待遇人均相差33萬(wàn)元，一般大城市福利50萬(wàn)元以上，中小城市為十幾萬(wàn)元。巨額的市民化成本對(duì)地方政府是一個(gè)挑戰(zhàn)。在地方政府財(cái)力不足、農(nóng)民工又不能將在農(nóng)村擁有的各種權(quán)益轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本的情況下，這種高成本推進(jìn)的市民化，阻礙了農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化的步伐。4.現(xiàn)行不合理的公共財(cái)政體制，抑制農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化。隨著我國(guó)城鎮(zhèn)化水平的提高，城市人口的增長(zhǎng)，必然導(dǎo)致義務(wù)教育、社會(huì)保障、基礎(chǔ)設(shè)施等方面的投資增長(zhǎng)。以城市新增公共基礎(chǔ)設(shè)施為例，到2020年，僅僅由于城鎮(zhèn)人口的增加而新增的市政建設(shè)資金需求大約就有16萬(wàn)億元，而如果將2012年1.6億外出農(nóng)民工轉(zhuǎn)化為市民，僅基本公共服務(wù)方面的投入，就需要新增投資1.8萬(wàn)億元以上。在中央財(cái)政轉(zhuǎn)移支付數(shù)額有限、現(xiàn)有的公共財(cái)政體制又很難為地方政府提供城鎮(zhèn)化發(fā)展所需資金的情況下，城鎮(zhèn)化建設(shè)巨大的資金缺口，使財(cái)力匱乏的地方政府推進(jìn)農(nóng)民工基本公共服務(wù)均等化的障礙巨大。

三、對(duì)策建議

篇4

為做上海媳婦，未婚先孕

今年44歲的林怡，是江蘇省鹽城地區(qū)的一個(gè)農(nóng)村女子。盡管坎坷的命運(yùn)在她臉上留下了一道道蒼老的痕跡，但仍不失當(dāng)年秀麗的容貌。

年輕時(shí)，林怡在老家縣城的供銷社做臨時(shí)工，經(jīng)人介紹，嫁給了縣城人?；楹?，丈夫嫌棄她是鄉(xiāng)下人，稍不滿意就拳打腳踢，家中吵鬧不斷。林怡忍無可忍，1994年與丈夫離婚，6歲的女兒判給了丈夫。

林怡有倆妹妹，都在上海打工，于是她就投奔到上海奉賢，幫助小妹帶孩子。

三年后，孩子進(jìn)了托兒所，林怡閑得無聊。盡管，妹妹們都表示日后為她養(yǎng)老，勸她安心住在她們家中?？蛇@種日子讓林怡不踏實(shí)，她想在上海找一個(gè)歸宿。

住在小區(qū)內(nèi)的唐阿姨是位熱心人，對(duì)林怡甚是憐惜。鄰居李清的母親曾托她幫其兒子介紹對(duì)象。

“當(dāng)時(shí)，我們只曉得李清是市區(qū)一所大學(xué)的老師，因身體欠佳，病休在家。經(jīng)?？匆娝哪赣H在熬中藥，幫助照料他?！痹诓稍L唐阿姨時(shí)，她快言快語(yǔ)地說，李清為人和氣、熱情，也能干，誰(shuí)家電器壞了，誰(shuí)家孩子要補(bǔ)習(xí)外語(yǔ)，他總是樂于幫助。于是，就將林怡介紹給了李清。

李清的母親在見了林怡后很滿意，便挑了個(gè)日子安排他們見面。真是有緣千里來相會(huì)，李清一見林怡就鐘情。兩人就此交往甚密，卿卿我我，十分恩愛，很快就開始同居生活。

李清居住的房子是在小區(qū)路口的底樓，人員流動(dòng)頻繁。有著經(jīng)營(yíng)頭腦的李清，考慮到林怡無工作，自己設(shè)計(jì)了廣告牌掛在家門口，讓林怡做房屋中介及舊貨調(diào)劑生意。在老家做過生意的林怡得心應(yīng)手，每月至少也有近1000元的收入。

不知不覺，林怡與李清的同居日子快快樂樂過了三年。

“李清對(duì)你那么好，為何還不辦理結(jié)婚登記手續(xù)呀?”面對(duì)親朋好友的關(guān)切，林怡道出了苦衷：李清母親一定要他們先有孩子再結(jié)婚。

“高齡懷孕能行嗎?四十多歲的女人，誰(shuí)還想再生孩子?”林怡痛苦了好長(zhǎng)時(shí)間，最終為了能與李清名正言順長(zhǎng)相廝守，冒險(xiǎn)懷上了孩子。李清得知后高興得手舞足蹈，立即打電話將這一喜事告知了住在市區(qū)的母親，她即同意李清與林怡登記結(jié)婚。

為籌辦婚事，丈夫精神病復(fù)發(fā)

就在他們準(zhǔn)備籌辦婚事時(shí)，不幸的事發(fā)生了。

那晚，李清為辦婚事問母親要錢時(shí)，在電話中與母親發(fā)生了口角。他當(dāng)場(chǎng)氣得滿臉通紅，將自己關(guān)在衛(wèi)生間不吭聲，林怡嚇得使勁敲門，哭喊了好久，李清才打開門，一把將淚流滿面的林怡摟在懷中……

第二天，李清的母親從市區(qū)趕來。兩人一見面，又吵得很兇，李清還嚷著要?dú)⒘四赣H。

“李清有病，要到醫(yī)院去治療!”李清的母親臨走時(shí)丟下了這么一句話，林怡摸不著頭腦，不知何故。

隔天中午，林怡與李清剛吃罷飯，“110”警車突然開到了家門口，李清的母親跟著警察，將李清帶上車內(nèi)，說是送他到“北橋醫(yī)院”看病。

“北橋醫(yī)院是專治精神病患者的，李清患有精神病!?”當(dāng)介紹人唐阿姨將這一情況告訴林怡時(shí)，她驚呆了，與李清相愛沐濡了這么長(zhǎng)時(shí)間，怎么也不敢相信李清是精神病患者。

“趕緊做流產(chǎn)吧!要不然，日后麻煩就多了?！泵妹脗儷@知后，就勸姐姐趁早了斷此事。

然而，李清的母親堅(jiān)決不同意。她多次打電話給林怡，要求一定保住孩子，還動(dòng)員鄰居說服林怡，并提出只要生下孩子，就給林怡一筆錢?！白约旱挠H骨肉，怎舍得放棄呢!如果放棄了，就等于放棄了這樁婚姻?！毕朐谏虾０布业牧肘?，懷著對(duì)李清的一片深情，決定生下這孩子。

眼看分娩期來臨，林怡迫切希望李清在身邊。于是，2003年國(guó)慶前夕，還在上海精神衛(wèi)生中心北橋分院治療中的李清被家人接回了家。

10月18日，挺著大肚子的林怡與李清到民政局辦理了結(jié)婚手續(xù)。

不久，林怡順利地產(chǎn)下了一個(gè)健康可愛的女兒。李清與他母親甚是高興。

在小孫女滿月的那天，李清的母親特意在飯店舉辦兒子的婚慶及小孫女的滿月宴，還邀請(qǐng)了雙方的親朋好友參加。

熬了三年多的林怡終于名正言順地成了上海媳婦，終于在上海安了家。

丈夫墜樓身亡，婚姻被判無效

孩子的誕生，無疑給家庭帶來了快樂，尤其是李清更是視女兒為掌上明珠，寧可自己省吃儉用，卻舍得把錢花在女兒身上。隨著女兒花費(fèi)的增大，家庭負(fù)擔(dān)明顯加重，李清萌發(fā)了想到香港做生意的念頭。林怡阻止不成，只得由李清獨(dú)自到香港旅游。

2004年4月29日，在李清結(jié)束旅游即將回來前夕，林怡突然接到了深圳警方打來的電話，說是李清出事了!

第二天，林怡抱著女兒隨婆婆等人匆匆趕到了深圳。當(dāng)?shù)鼐斐鍪玖苏{(diào)查結(jié)果：李清系高墜死亡。

沒了丈夫，撫養(yǎng)女兒的責(zé)任只得由林怡一人承擔(dān)。她邊帶孩子邊做舊貨調(diào)劑生意，靠微薄的收入維持著這個(gè)家庭。

誰(shuí)知，三個(gè)月后，即8月初的一天，林怡收到了法院送達(dá)的開庭通知書及訴訟狀副本。不識(shí)字的林怡不知咋回事，在咨詢了鄰居后得知，婆婆在和她打官司，要求法院宣告兒子與媳婦的婚姻無效。

林怡怎么也想不通，丈夫尸骨未寒，婆婆竟翻臉不認(rèn)人，要將她趕出李家。她氣得不知所措，在妹妹們的幫助下，聘請(qǐng)了奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)法律服務(wù)所的林吉忠為訴訟人。林吉忠在此案后，想方設(shè)法獲取了許多證據(jù)，證實(shí)林怡在不知李清患有精神病史的情況下與之相識(shí)相戀并同居懷孕，力圖挽住林怡的婚姻。

然而，事實(shí)是無情的。奉賢區(qū)人民法院在向上海市精神衛(wèi)生中心北橋分院了解時(shí)獲知，李清生前于2003年4月22日至9月30日，因精神分裂癥復(fù)發(fā)第三次入住該院之前，其有兩次住院史。他的出院是由其母親的要求并提供擔(dān)保的情況下辦理的，病尚未治愈。

醫(yī)院的這份材料證實(shí)了李清是在精神分裂癥復(fù)發(fā)期與林怡結(jié)婚的。

在庭審中，法院認(rèn)為，患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，禁止結(jié)婚；婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不能結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻無效。李清與林怡的婚姻，雖系經(jīng)過辦理結(jié)婚手續(xù)所締結(jié)，但因李清婚前患有精神分裂癥，屬醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)結(jié)婚的精神病，婚后直至死亡未能治愈，因而是欠缺婚姻成立法定條件而不發(fā)生法律效力的違法婚姻。對(duì)此，法院依據(jù)《婚姻法》及《母嬰保健法》的有關(guān)規(guī)定，宣告李清與林怡的婚姻無效。

親子鑒定無效，女兒獲得繼承權(quán)

李清的母親為何要解除已故兒子的婚姻呢?在以后的一場(chǎng)場(chǎng)訴訟中她向法

院提供的證據(jù)，道出了案件背后的真正原因。原來，當(dāng)她帶著林怡母女倆到深圳料理兒子后事時(shí)，背著兒媳向公安機(jī)關(guān)提出要求對(duì)孩子做親子鑒定。據(jù)她陳述，在兒子尸體火化之前，她到當(dāng)?shù)嘏沙鏊_具了證明，與法醫(yī)同去殯儀館，從兒子身上采了血樣，又悄悄地從孩子頭上拔了幾個(gè)帶毛囊的頭發(fā)，委托有資質(zhì)的廣東太太法醫(yī)物證司法鑒定所進(jìn)行鑒定，結(jié)果是兒子與孩子沒有親子關(guān)系。

兒子死了，孩子又不是李家的血脈，兒子遺留下的一套70多平方米的商品房，怎可歸不是李家的外來人呢?李清的母親想到自己老來人財(cái)兩空，悲傷中深感惱火。經(jīng)人指點(diǎn)，便欲通過法律途徑討回兒子留下的這份遺產(chǎn)。

在第一場(chǎng)官司獲勝后，李清的母親憑著這份判決書及親子鑒定書，以自己是兒子遺產(chǎn)的唯一繼承人，通過有關(guān)部門將這套房子過繼到了她的名下，取得了房產(chǎn)證。

2005年12月6日，她第二次將一張?jiān)V狀送到了法院，以自己是系爭(zhēng)房屋的唯一合法權(quán)利人，請(qǐng)求法院依法判令林怡母女倆從所居住的房屋遷出。

眼看自己與女兒將無家可歸，林怡再次找到了林吉忠。

“沒有法院對(duì)系爭(zhēng)房屋的判決書，僅憑親子鑒定書就剝奪了孩子的繼承權(quán)，這是不合法的!”正當(dāng)林吉忠準(zhǔn)備為林怡的女兒打行政官司時(shí)，李清的母親以“證據(jù)不充分為由”，向法院撤回了。

然而，事情并未到此結(jié)束。林怡將陷入更慘的困境中。

李清的母親隨即將第三張?jiān)V狀送到了法院，稱林怡之女李文揚(yáng)與其兒子沒有親子關(guān)系，不享有繼承權(quán)，請(qǐng)求法院確認(rèn)被告李文揚(yáng)對(duì)被繼承人李清的遺產(chǎn)沒有繼承權(quán)。她在向法院提供的證據(jù)中，除了法院對(duì)其兒子與林怡的婚姻無效判決書及親子鑒定書外，還提供了其兒子生前因不育癥就診的醫(yī)療費(fèi)收據(jù)等。

在法院審理中，李清的母親為了進(jìn)一步提供證據(jù)證實(shí)其子與被告李文揚(yáng)無親子關(guān)系，提出要求重新進(jìn)行親子鑒定。她訴稱，重新鑒定需要的李清血樣乃保存在廣東太太法醫(yī)物證司法鑒定所，該所同意借用所保存的李清血樣。

此案的關(guān)鍵在于，原告提供的廣東太太法醫(yī)物證司法鑒定所鑒定報(bào)告是否合法有效?能否證明該所保存的血樣就是李清的?律師林吉忠辯稱，原告提供的廣東太太法醫(yī)物證司法鑒定所鑒定報(bào)告，其委托人是原告，系本案利害人。且采集的所謂李清的血樣及李文揚(yáng)的帶毛囊的頭發(fā)，是在被告法定人不知情下擅自取樣，無法證明廣東太太法醫(yī)物證司法鑒定所采用的檢材就是李清和李文揚(yáng)的血樣及毛發(fā)。故該鑒定報(bào)告的鑒定程序不合法，不能排除原告之子李清與被告存在親子關(guān)系，請(qǐng)求法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

同時(shí)他提出，鑒于被告年幼，為維護(hù)兒童的合法權(quán)益，不同意做親子鑒定。

法院經(jīng)過多次開庭審理認(rèn)為，原告提供的親子鑒定報(bào)告屬鑒定結(jié)論，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)行親子鑒定的基本條件是男、女、孩子三方一起到場(chǎng)，提供血樣。無此基本條件，親子鑒定不能進(jìn)行。本案中原告提供的鑒定報(bào)告系原告在兒子李清身亡后沒征得被告法定人的同意下采樣鑒定，顯然不符合親子鑒定的法定程序，屬鑒定程序不合法，不能作為本案的有效證據(jù)。

對(duì)于原告提供的醫(yī)藥費(fèi)收據(jù)，法院認(rèn)為此證據(jù)只能證明被繼承人李清曾因病去醫(yī)院就治的事實(shí)，不能證明被告與原告之子沒有親子關(guān)系的事實(shí)。

今年7月4日，奉賢區(qū)人民法院在對(duì)此案判決時(shí)明確指出，根據(jù)我國(guó)繼承法有關(guān)規(guī)定，遺傳繼承的第一順序繼承人是：配偶、子女、父母，該法所說的子女包括非婚生子女。本案中，原告之子李清與被告法定人林怡的婚姻被本院判決宣布無效后，他們?cè)诠餐钪猩淖优婪槲椿樯优?，同樣依法?duì)原告之子李清的遺產(chǎn)享有繼承權(quán)。

為此，法院判決原告請(qǐng)求確認(rèn)被告對(duì)被繼承人李清的遺產(chǎn)沒有繼承權(quán)的訴訟請(qǐng)求不予支持。

母女無家可歸，法律援助討公道

官司打贏了，但事情并未如林怡所想的。

不久，林怡又收到了法院送達(dá)的開庭通知書及訴訟狀副本，得知李清的母親對(duì)此判決不服，已再次上訴到上海市第一中級(jí)人民法院，以“廣東太太法醫(yī)物證司法鑒定所鑒定系經(jīng)當(dāng)?shù)嘏沙鏊榻B，具有鑒定資質(zhì)，雖然在程序上有不完善之處，也是因李清突然墜樓死亡，尸體必須盡快火化的客觀原因所致，但鑒定結(jié)論合法”為由，請(qǐng)求法院撤銷原判，支持其原審訴訟請(qǐng)求。

然而，還未等第一中級(jí)人民法院作出判決，林怡接到了李清母親打來的電話，說是這套房子已賣給別人，讓她近日即搬離。

“官司還未結(jié)束，女兒擁有產(chǎn)權(quán)，這房子怎可擅自賣掉呢?”林怡態(tài)度很堅(jiān)決地告訴她，決不搬走!

于是就發(fā)生了令人意想不到的一幕：8月20日那天，李清的母親帶了20多個(gè)人，強(qiáng)行闖入林怡家，將她家的所有東西都扔在路邊，硬是將林怡母女倆趕出了家門。

篇5

[關(guān)鍵詞]法律意識(shí);婦女;合法權(quán)益

[中圖分類號(hào)]D92[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1672-2426(2008)03-0048-03

婦女作為創(chuàng)造人類文明和推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的一支偉大力量,其發(fā)展水平和權(quán)益實(shí)現(xiàn)程度是社會(huì)發(fā)展的重要標(biāo)志,也是衡量一個(gè)國(guó)家或地區(qū)社會(huì)文明進(jìn)步的重要尺度｡為此,尊重婦女人權(quán),消除對(duì)婦女的一切歧視和暴力,對(duì)婦女實(shí)行特殊保護(hù)已是當(dāng)前世界各國(guó)關(guān)注的重點(diǎn)問題｡

建國(guó)以來,我們黨和國(guó)家高度重視婦女工作,切實(shí)維護(hù)婦女的合法權(quán)益｡經(jīng)過長(zhǎng)期不懈的努力,婦女在政治､經(jīng)濟(jì)､文化教育､婚姻家庭､社會(huì)生活等方面的狀況都發(fā)生了很大變化,婦女生存､保護(hù)與發(fā)展的環(huán)境有了顯著的改善｡但當(dāng)前在維護(hù)婦女合法權(quán)益方面還存在許多問題,女性的社會(huì)地位還很不盡如人意,在某些方面也很難與現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展要求相符｡2006年全國(guó)婦聯(lián)研究所和社科文獻(xiàn)出版社在北京聯(lián)合的首部《婦女綠皮書》即中國(guó)性別平等與婦女發(fā)展報(bào)告表明:與男性相比,除在家庭主導(dǎo)權(quán)上有六成女性分享外,其他在教育､就業(yè)､收入､健康等方面女性均與男性還有較大差距｡其主要原因是保護(hù)婦女合法權(quán)益的法律體系以及實(shí)施體制還不完善,全社會(huì)成員特別是婦女的法律意識(shí)淡薄｡因此,本文擬就如何進(jìn)一步強(qiáng)化婦女的法律意識(shí),使婦女更好地拿起法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益加以探討,以求教于同仁｡

一､法律保護(hù)是現(xiàn)代婦女維權(quán)的必備武器

婦女維權(quán)的武器有很多,包括道德的､法律的等等｡但更重要的是法律武器｡因?yàn)榉杀Ｗo(hù)是婦女維權(quán)的最有效途徑｡

首先,法律明確界定了婦女的合法權(quán)益｡婦女權(quán)益在法律上的界定是指婦女依法享有的各種權(quán)利及由此產(chǎn)生的利益｡婦女權(quán)益的內(nèi)容在法律上包括兩個(gè)方面:一是婦女和男性公民依法享有的平等權(quán)利;二是法律賦予婦女的特殊權(quán)益,即婦女作為特殊群體的權(quán)益｡根據(jù)《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》的規(guī)定,婦女合法權(quán)益具體包括政治､文化教育､勞動(dòng)和社會(huì)保障､財(cái)產(chǎn)､人身､婚姻家庭等六大權(quán)益領(lǐng)域｡婦女通過法律規(guī)定,明確了自己享有的權(quán)利,并通過權(quán)利可以預(yù)期自己的利益｡

其次,法律保護(hù)婦女的合法權(quán)益是以國(guó)家強(qiáng)制力為保證的｡法律通過國(guó)家強(qiáng)制力,對(duì)侵犯婦女的合法權(quán)益的人給予相應(yīng)的法律制裁,來保障婦女的合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)｡

盡管如此,法律使婦女獲得了與男子平等的社會(huì)地位和權(quán)利,解放了婦女生存的外部環(huán)境,但婦女更需要內(nèi)在解放｡所以,在強(qiáng)調(diào)法律保護(hù)的同時(shí),我們必須強(qiáng)調(diào)婦女的自我保護(hù)｡

二､法律意識(shí)是現(xiàn)代婦女維權(quán)的首要條件

盧梭說:“法律既不是銘刻在大理石上,也不是銘刻在銅表上,而是銘刻在公民們的內(nèi)心里｡”婦女權(quán)利的實(shí)現(xiàn)離不開國(guó)家和社會(huì)的保護(hù),但也離不開婦女自身的自我維護(hù)｡

婦女合法權(quán)益的維護(hù)需要三個(gè)基本條件：一是法律制度保障，即以立法來確立婦女的合法權(quán)益;二是建立支持體系，即以社會(huì)支持系統(tǒng)來推動(dòng)和實(shí)現(xiàn)婦女的合法權(quán)益;三是婦女自身的覺醒，即以法律為武器自覺維護(hù)自身合法權(quán)益｡三個(gè)條件相互關(guān)聯(lián)､相互影響､相互促進(jìn),缺一不可｡婦女合法權(quán)益的維護(hù)固然有賴于法律上的保障和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的全面進(jìn)步,有賴于社會(huì)支持系統(tǒng)的推動(dòng),但更離不開婦女自身的努力｡在誰(shuí)來保護(hù)婦女的問題上,婦女自我保護(hù)理應(yīng)起到重要作用｡婦女是被動(dòng)地接受保護(hù)和憐愛,還是主動(dòng)尋求和維護(hù)自己的權(quán)利,對(duì)維權(quán)將產(chǎn)生重大影響｡婦女是維護(hù)自身合法權(quán)益的主體,婦女權(quán)利的實(shí)現(xiàn)歸根到底還得靠婦女自身的崛起｡婦女只有法律意識(shí)增強(qiáng)了,才能學(xué)會(huì)拿起法律武器保護(hù)自己的合法權(quán)益｡

法律意識(shí)是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的思想､觀點(diǎn)和心理的總稱,是法律和法律現(xiàn)象在人們頭腦中的反映｡就其內(nèi)容來說,主要包括:(1)有關(guān)法律的知識(shí)｡即人們對(duì)法定權(quán)利和義務(wù)的理解､把握,對(duì)法律的本質(zhì)和作用的看法等｡(2)對(duì)法律的情感態(tài)度｡即對(duì)國(guó)家法律的尊重､信賴程度｡(3)遵守法律的行為素養(yǎng)｡即人們?cè)趯?duì)法律自覺認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)之上,養(yǎng)成依法辦事的內(nèi)在觀念和需要,表現(xiàn)在行動(dòng)中就是注意遵守和執(zhí)行法律法規(guī)｡其中,法律知識(shí)是法律意識(shí)的基礎(chǔ);法律態(tài)度是法律意識(shí)的內(nèi)在社會(huì)監(jiān)督機(jī)制;遵守法律的行為素養(yǎng)則是法律意識(shí)的外在表現(xiàn)｡

作為婦女,只有法律意識(shí)提高了,才能珍重并積極主動(dòng)行使和履行法律賦予自己的權(quán)利和義務(wù),并堅(jiān)決抵制違法侵權(quán)行為;才能在實(shí)施行為時(shí)盡量避免違法的可能性或在發(fā)生違法后果時(shí),正確對(duì)待自己的法律責(zé)任并自覺主動(dòng)地承擔(dān)這一責(zé)任｡現(xiàn)實(shí)生活中的婦女知法犯法或不知法犯法,無不與婦女消極的法律態(tài)度或膚淺甚至是空白的法律知識(shí)相關(guān)｡

三､進(jìn)一步強(qiáng)化婦女法律意識(shí),提高依法維權(quán)的能力

對(duì)占中國(guó)人口一半約6億多的婦女來說,提高她們的法律意識(shí),維護(hù)她們的合法權(quán)益,是一項(xiàng)龐大的社會(huì)系統(tǒng)工程｡婦女個(gè)體法律意識(shí)的強(qiáng)弱,既受制于婦女個(gè)體的素質(zhì),也受制于社會(huì)法制環(huán)境,提高婦女法律意識(shí)應(yīng)作多方面的工作｡

(一)喚醒婦女的主體意識(shí)

提高婦女的法律意識(shí),首先必須喚醒婦女的主體意識(shí)｡社會(huì)的主體是人,人從性別區(qū)分為男人和女人,男人和女人共同成為社會(huì)的主體｡樹立婦女的主體意識(shí),就是要使婦女意識(shí)到自身在各種社會(huì)關(guān)系中的重要位置及其重要作用,意識(shí)到婦女與男子同樣是人類歷史前進(jìn)的推動(dòng)者,同樣是社會(huì)物質(zhì)文明和精神文明的創(chuàng)造者,婦女應(yīng)該具有與男子同等地位和同等權(quán)利,具有與男子同等的人格和同等的尊嚴(yán)｡特別是要使婦女意識(shí)到在人類自身繁衍中,婦女更具有特殊的價(jià)值,作出了特殊的貢獻(xiàn)｡所以,婦女作為社會(huì)的一分子應(yīng)該有主體意識(shí)｡

婦女既然是社會(huì)主體的重要組成部分,在維護(hù)自身合法權(quán)益的過程中當(dāng)然就要發(fā)揮積極主動(dòng)的作用｡但目前中國(guó)少數(shù)婦女的主體意識(shí)處于薄弱狀態(tài)｡少數(shù)婦女的主體意識(shí)不強(qiáng)有政治､經(jīng)濟(jì)､文化等歷史原因和現(xiàn)實(shí)原因｡從歷史來講,婦女的傳統(tǒng)角色定位:“賢妻良母”､“男主外,女主內(nèi)”｡幾千年的封建社會(huì)的文化､制度､習(xí)俗､法律的影響,以及男尊女卑､三從四德､三綱五常等舊禮教､舊觀念的禁錮與束縛,整個(gè)社會(huì)很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)這種歷史文化潛移默化的影響和思維慣性在人們特別是婦女的社會(huì)意識(shí)的深層依然存在,短期內(nèi)還很難消除｡從現(xiàn)實(shí)來講,現(xiàn)實(shí)生活中存在的歧視婦女的種種現(xiàn)象,對(duì)少數(shù)婦女自我認(rèn)知､自我成長(zhǎng)､自我期待､自我評(píng)價(jià)､自我塑造､自我發(fā)展和自我角色定位產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的消極影響｡所以,婦女權(quán)利的實(shí)現(xiàn)歸根到底還得靠婦女自身的解放｡為此,有必要首先喚醒婦女的主體意識(shí)｡

我國(guó)《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定:“國(guó)家鼓勵(lì)婦女自尊､自信､自立､自強(qiáng),運(yùn)用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益｡”因此,首先要使婦女沖破傳統(tǒng)的思想觀念和心理障礙,樹立社會(huì)主體意識(shí),發(fā)揚(yáng)“自尊､自信､自立､自強(qiáng)”的四自精神｡四自精神要求婦女徹底改變?nèi)跽叩慕巧?擺脫依賴心理｡這樣,就可以強(qiáng)化婦女的主體意識(shí)｡婦女只有克服自卑心理､弱勢(shì)心理､依附心理､貪圖享樂心理,陶冶健康向上的心理品格,才能置身于社會(huì)的主置,才能理直氣壯地去維護(hù)自身的合法權(quán)益｡

(二)提高婦女的法律素質(zhì)和法律意識(shí)

婦女自身素質(zhì)的提高,是婦女爭(zhēng)取進(jìn)一步解放必須具備的主觀條件｡因?yàn)樘岣邒D女自身素質(zhì),可以促進(jìn)婦女法律意識(shí)的形成和提高,同時(shí),婦女法律意識(shí)提高也是婦女自身素質(zhì)良好的重要標(biāo)志｡因此,提高婦女素質(zhì)和法律意識(shí),維護(hù)婦女的合法權(quán)益是婦女發(fā)展的主要內(nèi)容,也是婦女發(fā)展的基礎(chǔ)｡通過開展思想､文化教育,提高婦女自身素質(zhì),才能使婦女自尊､自信､自立､自強(qiáng)｡通過開展法制宣傳教育,提高婦女的法律素質(zhì),使婦女更好地去理解法律知識(shí),進(jìn)而提高婦女的法律意識(shí),使婦女自身意識(shí)到要運(yùn)用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益｡因此,法制宣傳是提高婦女法律素質(zhì)和法律意識(shí)的最有效途徑｡

隨著我國(guó)五個(gè)“五年”普法規(guī)劃的實(shí)施,從整體上看,婦女的權(quán)利意識(shí)和守法意識(shí)得到很大提高｡但是,少數(shù)婦女法律意識(shí)淡薄｡因此,對(duì)婦女的法制宣傳教育仍然需要進(jìn)一步加強(qiáng)｡特別是要把女領(lǐng)導(dǎo)干部和女公務(wù)員作為婦女法制宣傳教育的重點(diǎn)人群,通過各級(jí)婦女領(lǐng)導(dǎo)干部和廣大女公務(wù)員模范守法､自覺依法保障婦女權(quán)益的示范帶動(dòng)作用,從整體上提高婦女權(quán)益保障的法治化水平｡通過多種形式的法制宣傳教育活動(dòng),不斷提高婦女的法律素質(zhì)和法律意識(shí)｡

(三)增強(qiáng)婦女的維權(quán)意識(shí)

婦女的法律意識(shí)和維權(quán)意識(shí)是緊密相連的,相輔相成的｡婦女法律意識(shí)提高的目的是使得婦女能夠自覺地拿起法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益,不要以身試法或者逆來順受｡而婦女維權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)使得婦女在維權(quán)過程中又進(jìn)一步加深對(duì)法律的理解和掌握,婦女的法律意識(shí)又相應(yīng)的提高｡

1.增強(qiáng)婦女的維權(quán)意識(shí)的前提和基礎(chǔ)是健全維護(hù)婦女合法權(quán)益的法律體系｡黨的后,中國(guó)立法取得了舉世矚目的成績(jī),基本形成了以《中華人民共和國(guó)憲法》(1982年)為根據(jù),以《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》(1992年)為主體,包括《中華人民共和國(guó)刑法》(1979年制定,1997年修改)､《中華人民共和國(guó)婚姻法》(1980年制定,2001年修正)､《中華人民共和國(guó)繼承法》(1985年)､《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》(1994年)､《中華人民共和國(guó)母嬰保健法》(1994年)和《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》(1988年)等法律､行政法規(guī)和地方性法規(guī)在內(nèi)的一整套保障婦女權(quán)益和促進(jìn)男女平等的法律體系｡這表明中國(guó)保障婦女權(quán)益的立法在不斷完善｡但是,我們也不能不看到我國(guó)有關(guān)婦女權(quán)益保障方面的立法空白和模糊地帶｡

2.建立健全保障婦女合法權(quán)益的社會(huì)支持體系,讓婦女對(duì)維權(quán)有信心｡尊重和保障婦女的合法權(quán)益是全社會(huì)的共同責(zé)任｡國(guó)家機(jī)關(guān)､社會(huì)團(tuán)體､企事業(yè)單位､城鄉(xiāng)基層群眾性組織,都應(yīng)從自己的工作職能和任務(wù)出發(fā),依法維護(hù)和保障婦女的合法權(quán)益,積極同各種歧視､殘害婦女的行為做堅(jiān)決的斗爭(zhēng),并為婦女依法行使自己的權(quán)利創(chuàng)造條件｡尤其是國(guó)家機(jī)關(guān)更是責(zé)無旁貸,它們必須采取有效措施,為婦女依法行使權(quán)利提供必要的保障｡

建立健全保護(hù)婦女權(quán)益的社會(huì)支持體系,即建立健全保護(hù)婦女權(quán)益的工作機(jī)構(gòu)和社會(huì)網(wǎng)絡(luò),加強(qiáng)對(duì)婦女的救助措施｡也就是說,司法機(jī)關(guān)､社會(huì)組織､政府主管部門､社區(qū)､家庭的支持力量,要通力協(xié)作,形成合力,共同維護(hù)好婦女的合法權(quán)益｡

首先,應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮各級(jí)婦聯(lián)的維權(quán)職能｡婦聯(lián)組織是黨和政府聯(lián)系婦女群眾的橋梁和紐帶,是婦女權(quán)利和利益的忠實(shí)代表者和維護(hù)者｡婦聯(lián)的這一作用是其他任何組織不能取代的｡

目前,婦聯(lián)組織已發(fā)展為遍布城鄉(xiāng)的龐大組織網(wǎng)絡(luò),在維護(hù)婦女權(quán)益,促進(jìn)婦女發(fā)展方面發(fā)揮了巨大的作用｡

從國(guó)內(nèi)來說,2001年,全國(guó)婦聯(lián)會(huì)同中央政法委､最高人民法院､最高人民檢察院以及中央､國(guó)務(wù)院有關(guān)部委等14個(gè)部門成立了全國(guó)維護(hù)婦女兒童權(quán)益協(xié)調(diào)組｡目前,有29個(gè)省自治區(qū)直轄市和大部分地市建立了維權(quán)協(xié)調(diào)組或聯(lián)席會(huì)議,形成了自上而下的縱向維權(quán)協(xié)調(diào)體系,在推動(dòng)解決重點(diǎn)難點(diǎn)問題､形成維權(quán)合力等方面發(fā)揮了重要作用;縣級(jí)以上維權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)達(dá)到了2603家,這些機(jī)構(gòu)逐步完善,健康運(yùn)行｡社會(huì)化維權(quán)工作網(wǎng)絡(luò)不斷拓展和完善｡截至2004年底,各地法院成立了3200多個(gè)婦女維權(quán)法庭或維權(quán)合議庭,各地公安機(jī)關(guān)建立家庭暴力報(bào)警點(diǎn)1.2萬(wàn)余個(gè);開通婦女維權(quán)熱線3800多條,成立婦女庇護(hù)所和救助站400余個(gè);為遭受暴力侵害的婦女兒童提供臨時(shí)庇護(hù)､健康檢查､心理調(diào)適等服務(wù)｡

從國(guó)際來說,目前,全國(guó)婦聯(lián)已同世界上164個(gè)國(guó)家和地區(qū)的近700個(gè)婦女､兒童組織和機(jī)構(gòu)建立了聯(lián)系,與加拿大､澳大利亞､美國(guó)､日本､英國(guó)､德國(guó)､瑞典､挪威､荷蘭､瑞士､以色列和歐盟等十幾個(gè)國(guó)家和地區(qū)的官方機(jī)構(gòu)和民間組織進(jìn)行項(xiàng)目合作｡項(xiàng)目范圍涵蓋了扶貧､小額貸款､技能培訓(xùn)､城鄉(xiāng)婦女就業(yè)與創(chuàng)業(yè)､生殖健康､社區(qū)服務(wù)､女童教育､反對(duì)對(duì)婦女兒童的暴力､反對(duì)拐賣兒童､婦女參政等領(lǐng)域,項(xiàng)目遍及中國(guó)31個(gè)省､自治區(qū)､直轄市｡

各級(jí)婦聯(lián)應(yīng)當(dāng)確立工作重點(diǎn),進(jìn)一步建立健全服務(wù)維權(quán)網(wǎng)絡(luò),為婦女維權(quán)提供更便利的環(huán)境｡

其次,充分發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的維權(quán)職能｡司法機(jī)關(guān)的維權(quán)職能是最重要的｡因?yàn)闊o論是婦女自身維權(quán)也好,還是婦聯(lián)和其他社會(huì)組織幫助維權(quán)也好,最終只能是使維權(quán)婦女走上訴訟之路｡司法關(guān)機(jī)只要能夠公平正義的審理案件,確實(shí)從婦女切身利益著想,就能真正維護(hù)婦女的合法權(quán)益｡這樣,才能使維權(quán)婦女對(duì)法律有信心,對(duì)維權(quán)有信心｡否則的話,因?yàn)樗痉ú徽x,使得婦女維權(quán)得不到實(shí)現(xiàn),就會(huì)使維權(quán)婦女對(duì)法律喪失信心,甚至以身試法｡

最后,加強(qiáng)對(duì)婦女的救助措施｡按照新修訂的婦女權(quán)益保障法規(guī)定,對(duì)婦女的救助主要有四個(gè)渠道:一是受害婦女自身的維權(quán)渠道,包括向婦女組織和有關(guān)主管部門進(jìn)行投訴,要求處理,依法申請(qǐng)調(diào)解､仲裁和提訟;二是婦女組織對(duì)受害婦女權(quán)益的保障,縣級(jí)以上婦聯(lián)要設(shè)立婦女權(quán)益部門,接待婦女的各種投訴,為受害婦女提供法律支持和援助,協(xié)調(diào)政府各部門解決婦女權(quán)益受侵害問題;三是有關(guān)部門對(duì)侵犯婦女合法權(quán)益的違法行為進(jìn)行查處;四是法律援助機(jī)構(gòu)和人民法院對(duì)婦女依法提供法律援助和司法救助｡相關(guān)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)這四個(gè)救助渠道,加強(qiáng)對(duì)婦女的救助措施｡上面談到救助機(jī)構(gòu)和組織有很多,但是,必須加強(qiáng)救助措施,才能使婦女能夠獲得相應(yīng)救助,真正實(shí)現(xiàn)婦女權(quán)益｡

參考文獻(xiàn):

篇6

[摘 要] 市場(chǎng)失靈論與政府失靈論認(rèn)為,政府、市場(chǎng)和非營(yíng)利部門都是滿足個(gè)人需求的手段,此三者存在相互替代性。當(dāng)政府和市場(chǎng)不能滿足人們對(duì)公共物品和服務(wù)的需求時(shí),就會(huì)求諸非營(yíng)利部門。勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)作為一種非營(yíng)利性質(zhì)的民間團(tuán)體,在勞務(wù)市場(chǎng)中發(fā)揮了不可替代的市場(chǎng)主體作用,對(duì)于運(yùn)行中存在的諸如經(jīng)費(fèi)、人員、機(jī)制等問題應(yīng)加大力度予以解決。

[關(guān)鍵詞] 協(xié)會(huì) 勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人 勞務(wù)經(jīng)濟(jì) 勞務(wù)供給

隨著農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)一體化步伐的加快,農(nóng)村剩余勞動(dòng)力在轉(zhuǎn)移中的矛盾開始凸現(xiàn),勞務(wù)人員素質(zhì)偏低,信息化程度不高,勞動(dòng)力市場(chǎng)和中介機(jī)構(gòu)不夠規(guī)范,服務(wù)機(jī)制不夠健全等問題,在一定程度上制約了勞務(wù)產(chǎn)業(yè)的快速健康發(fā)展。勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)的出現(xiàn)將原來無組織的農(nóng)民勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人聯(lián)合起來,形成有組織的勞務(wù)轉(zhuǎn)移團(tuán)體,使勞務(wù)輸出工作由政府主導(dǎo)向市場(chǎng)化轉(zhuǎn)變邁出了新的一步。

一、勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)在勞務(wù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展中存在的制約因素

1.勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)的法律地位不明確,管理職能不完善,作用難以正常發(fā)揮

一是協(xié)會(huì)在形式上,是社會(huì)團(tuán)體。在實(shí)際中,勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)掛靠政府部門,其行政依附性強(qiáng),受政府干預(yù)大,缺乏獨(dú)立性;由于宣傳力度不夠,社會(huì)對(duì)勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)的知曉度、認(rèn)可度、公信度不高。協(xié)會(huì)依賴政府開展活動(dòng)、取得經(jīng)費(fèi),和就業(yè)局合署辦公,政會(huì)不分,既影響了協(xié)會(huì)獨(dú)立開展工作,也影響了協(xié)會(huì)功能的發(fā)揮。二是在法律制度中,勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)無明確的地位,已有法規(guī)、規(guī)章分散、零亂,立法層次低,權(quán)威性不足。勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)法律地位的缺失,使其不能成為有效接管政府讓渡職能的社會(huì)載體的主要原因。

2.人員緊張,經(jīng)費(fèi)緊缺,影響了協(xié)會(huì)的正常運(yùn)行

目前,人才缺乏和經(jīng)費(fèi)緊缺是阻礙勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)發(fā)展的重要因素。協(xié)會(huì)成員主要是流動(dòng)性大的農(nóng)民企業(yè)家和農(nóng)民創(chuàng)業(yè)帶頭人、政府官員及工作人員兼任,無專職工作人員,沒有固定的收入和固定的辦公場(chǎng)所及工作條件,使協(xié)會(huì)難以為會(huì)員提供高質(zhì)量服務(wù),協(xié)會(huì)對(duì)勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人的吸引力不強(qiáng),直接影響協(xié)會(huì)的權(quán)威性和普遍性。經(jīng)費(fèi)來源主要是會(huì)費(fèi)、政府資助、服務(wù)費(fèi)和捐贈(zèng)。由于絕大部分勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人與政府部門之間不存在直接的管理與被管理的關(guān)系,也不存在直接利益分配關(guān)系,加上勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人創(chuàng)業(yè)資產(chǎn)規(guī)模小,觀念意識(shí)不強(qiáng),主動(dòng)繳納會(huì)費(fèi)的可能性較小,會(huì)費(fèi)主要靠政府資助,而國(guó)家的財(cái)政補(bǔ)貼又很有限,這對(duì)協(xié)會(huì)的正常業(yè)務(wù)開支是杯水車薪。

3.務(wù)工服務(wù)體系不健全,功能不完善,影響了勞務(wù)經(jīng)濟(jì)健康快速發(fā)展

一是農(nóng)村勞動(dòng)力市場(chǎng)發(fā)育滯緩,勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)服務(wù)體系不完善,組織程度不高,功能不完善、發(fā)揮的作用有限;二是勞務(wù)信息網(wǎng)絡(luò)尚未健全,信息服務(wù)滯后,信息來源不多,渠道不暢,信息不對(duì)稱;三是缺少統(tǒng)一開放、城鄉(xiāng)一體的勞務(wù)市場(chǎng),在提供信息、就業(yè)培訓(xùn)等方面,不能滿足老無轉(zhuǎn)移需求,農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移大多處于自發(fā)、無序、零散的轉(zhuǎn)移狀態(tài),沒有形成有組織、大規(guī)模的勞動(dòng)力有序轉(zhuǎn)移格局,也滿足不了用工單位用工的需求;四是務(wù)工創(chuàng)業(yè)服務(wù)平臺(tái)較小,勞務(wù)市場(chǎng)供求窗口不多、渠道不寬、流動(dòng)不暢。

二、大力發(fā)展勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)的政策建議

為了做大做強(qiáng)勞務(wù)經(jīng)濟(jì),統(tǒng)籌城鄉(xiāng)一體化發(fā)展,勞動(dòng)力的轉(zhuǎn)移輸出必須適應(yīng)市場(chǎng)規(guī)律的要求,走市場(chǎng)化、專業(yè)化、規(guī)范化的路子,就必須堅(jiān)持“政府化引導(dǎo),經(jīng)紀(jì)人組織,市場(chǎng)運(yùn)作”模式,促進(jìn)勞動(dòng)力市場(chǎng)運(yùn)行、管理規(guī)范化、法制化。

1.明確協(xié)會(huì)法律地位,完善服務(wù)體系

(1)明確協(xié)會(huì)法律地位,確定管理職能

一是在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下,必須有行業(yè)協(xié)會(huì),而且市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá),行業(yè)協(xié)會(huì)就越成熟、作用越大。二是勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)是政府與勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人之間的橋梁和紐帶,它在一定范圍內(nèi)形成一種非正式的社會(huì)管理組織,承擔(dān)現(xiàn)在政府所具有的某些管理職能。三是勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)是民間團(tuán)體,代表著勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人的利益,同時(shí),又連接著政府。但是首先它必須代表勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人的利益,在政府、雇主和勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人“三方”會(huì)談中代表勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人。四是勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)是非贏利的、非競(jìng)爭(zhēng)性的社會(huì)組織,它不是用工單位,也不是“第二政府”。為了保證其在為勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人服務(wù)過程中的公正性、權(quán)威性,勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)不能有它小團(tuán)體的經(jīng)濟(jì)利益,會(huì)員的利益應(yīng)該就是它的利益。

(2)規(guī)范市場(chǎng)運(yùn)行,完善服務(wù)體系

要建立健全協(xié)會(huì)各項(xiàng)管理運(yùn)行制度,實(shí)行“政府機(jī)構(gòu)管理協(xié)會(huì)和勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人,協(xié)會(huì)和勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人跟蹤管理農(nóng)民工”的方式,把勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人與農(nóng)民工有機(jī)捆綁在一起,形成利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)新的管理機(jī)制。同時(shí)要完善各項(xiàng)服務(wù)體系,一是為整合勞務(wù)供給資源,加快市場(chǎng)化運(yùn)作步伐,充分發(fā)揮勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)在提供務(wù)工信息和就業(yè)服務(wù)等方面的機(jī)制活、網(wǎng)絡(luò)廣、競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)的作用。二是抓好勞務(wù)信息工程。加強(qiáng)信息收集,建立勞務(wù)供求信息資源庫(kù),建立信息專業(yè)網(wǎng)站,實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)力資源和需求各信息網(wǎng)絡(luò)傳遞,提高供求信息利用效率,促進(jìn)供求雙方有效對(duì)接。三是推行勞務(wù)推介會(huì)制度。適時(shí)召開面向勞務(wù)需求量大的地區(qū)常年性勞務(wù)推介洽談會(huì),由用工單位和勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)代表直接面對(duì)面談協(xié)議、簽訂單。教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)根據(jù)勞務(wù)合同進(jìn)行“訂單式”培養(yǎng)。

(3)轉(zhuǎn)變觀念,結(jié)合實(shí)際,穩(wěn)步自身發(fā)展

提高認(rèn)識(shí),轉(zhuǎn)變觀念,要認(rèn)識(shí)到協(xié)會(huì)不僅僅是為勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的“娘家”,也是為用工單位的“牽線人”;不僅是勞務(wù)市場(chǎng)供大于求的情況下勞務(wù)轉(zhuǎn)移的促進(jìn)者,也是勞務(wù)供不應(yīng)求情況下,用工單位“用工荒”時(shí)代的引薦者。同時(shí)協(xié)會(huì)也是勞動(dòng)者權(quán)益對(duì)維護(hù)者。以“政府培育――扶上馬送一程――獨(dú)立活動(dòng)”的管理理念,按“以官為主,以民為輔――民官并舉――以民為主,以官為輔”管理演變體制逐步轉(zhuǎn)變職能,不斷提高自身能力,擴(kuò)大勞務(wù)窗口業(yè)務(wù),促進(jìn)勞務(wù)供給。

(4)大力扶持,穩(wěn)定財(cái)源,保障協(xié)會(huì)正常運(yùn)行

一是經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)可以向會(huì)員收取會(huì)費(fèi);二是政府委托經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)承擔(dān)有關(guān)行業(yè)管理職能,應(yīng)通過“購(gòu)買服務(wù)”的方式給予相應(yīng)的經(jīng)費(fèi);三是經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)的主管部門應(yīng)幫助經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)提供工作場(chǎng)所、設(shè)備等基本條件,為經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)開展活動(dòng)打好基礎(chǔ);四是要鼓勵(lì)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)開展有償服務(wù),面向市場(chǎng)解決經(jīng)費(fèi)困難問題。

2.強(qiáng)化內(nèi)功,提高素質(zhì)

(1)進(jìn)一步加強(qiáng)協(xié)會(huì)人力資源開發(fā),選拔和培養(yǎng)一批懂經(jīng)營(yíng)、會(huì)管理、善于開拓市場(chǎng)的勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人,提高農(nóng)民進(jìn)入市場(chǎng)的組織化程度,為促進(jìn)大量勞務(wù)供給基礎(chǔ)。選拔的勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人必須是具有改革觀念和創(chuàng)新意識(shí)、敢闖敢干,在當(dāng)?shù)鼐哂幸欢ㄓ绊懥?能夠很好地協(xié)調(diào)解決務(wù)工人員在務(wù)工期間生產(chǎn)、生活、勞動(dòng)保障、人身安全等方面遇到的各種問題,能夠適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要的農(nóng)民黨員代表和帶頭致富的能人,全面提高勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人的綜合素質(zhì)和創(chuàng)業(yè)能力。

(2)建立健全勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人培訓(xùn)工作的長(zhǎng)效機(jī)制。在培訓(xùn)形式上,可以采取由創(chuàng)業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)集中培訓(xùn)、以會(huì)代訓(xùn)、創(chuàng)業(yè)明星示范帶培,走出去、請(qǐng)進(jìn)來等多種形式。在培訓(xùn)模式上,大力推行“長(zhǎng)短結(jié)合”、“校會(huì)結(jié)合”等多種定單式培訓(xùn)供給模式,促進(jìn)勞務(wù)轉(zhuǎn)移由無序向有序轉(zhuǎn)變,由單純體力型向技能智力型轉(zhuǎn)變。并建設(shè)符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展要求的專業(yè)化職業(yè)培訓(xùn)、實(shí)訓(xùn)基地和職業(yè)技能鑒定示范基地。

3.延伸聯(lián)系,拓展市場(chǎng)

(1)拓寬市場(chǎng),促進(jìn)轉(zhuǎn)移。要提高勞務(wù)供給收益,就必須努力拓寬供給渠道,建立穩(wěn)定的勞務(wù)基地和跨區(qū)域供給轉(zhuǎn)移協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),鞏固和擴(kuò)大域外勞務(wù)市場(chǎng)份額。加強(qiáng)區(qū)域勞務(wù)協(xié)作,定期不定期開展勞務(wù)現(xiàn)場(chǎng)供求交流活動(dòng),廣泛聯(lián)系勞務(wù)項(xiàng)目,促成地區(qū)間、城鄉(xiāng)間勞務(wù)供求雙方有效對(duì)接。

(2)抓好勞動(dòng)力品牌創(chuàng)建工程。當(dāng)前,勞務(wù)經(jīng)濟(jì)已進(jìn)入品牌經(jīng)營(yíng)時(shí)代。發(fā)展勞務(wù)經(jīng)濟(jì),必須高度重視勞務(wù)品牌建設(shè)。協(xié)會(huì)必須根據(jù)當(dāng)?shù)厝宋?、歷史和已經(jīng)形成的就業(yè)優(yōu)勢(shì)等特點(diǎn),努力打造和提升具有地方特色和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、享譽(yù)國(guó)內(nèi)外的勞務(wù)經(jīng)濟(jì)品牌和職業(yè)教育培訓(xùn)品牌,依靠勞務(wù)品牌帶動(dòng)更多的勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移,促進(jìn)勞務(wù)經(jīng)濟(jì)由數(shù)量型向質(zhì)量型轉(zhuǎn)變。

(3)抓好返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)工程。一是加強(qiáng)與外出務(wù)工人員特別是成功人士的銜接溝通,充分利用鄉(xiāng)情、親情、友情引導(dǎo)返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè),讓他們?yōu)榻ㄔO(shè)家鄉(xiāng)、富裕家鄉(xiāng)做出更多的貢獻(xiàn)。二是要與招商引資一視同仁,在各方面享受同等的優(yōu)惠政策。有條件的縣市區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)可規(guī)劃建設(shè)“返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)園”、“回鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)一條街”。三是制定完善返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)扶持政策,將現(xiàn)行產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、再就業(yè)扶持政策與返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)有機(jī)結(jié)合起來,積極引導(dǎo)農(nóng)民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)。

4.以人為本,提升服務(wù)水平

(1)以人為本,搞好服務(wù)。把農(nóng)民工納入政府公共服務(wù)范疇,始終堅(jiān)持以人為本,優(yōu)化供給服務(wù),完善管理服務(wù)機(jī)制,加強(qiáng)對(duì)農(nóng)村勞動(dòng)力轉(zhuǎn)移的跟蹤管理服務(wù),在供給前、供給中、供給后實(shí)行全過程、全方位的跟蹤管理服務(wù),積極為勞務(wù)供給創(chuàng)造良好的環(huán)境。要在重要的勞務(wù)供給地和勞務(wù)需求地建立勞務(wù)服務(wù)站,廣泛收集、及時(shí)勞務(wù)信息。并為他們提供信息、政策咨詢、就業(yè)指導(dǎo)、職業(yè)介紹等方面的服務(wù)。

(2)抓好權(quán)益維護(hù),解決后顧之憂。協(xié)會(huì)要依據(jù)《勞動(dòng)法》等法律、法規(guī),督促勞務(wù)經(jīng)紀(jì)人幫助勞務(wù)人員與用人單位依法簽訂勞動(dòng)合同,維護(hù)外出務(wù)工人員應(yīng)享有的工資、勞動(dòng)安全、工傷保險(xiǎn)等權(quán)益;要加快建立與重點(diǎn)輸入地的協(xié)作管理機(jī)制,指派職能部門的責(zé)任單位對(duì)外出務(wù)工人員進(jìn)行跟蹤服務(wù),及時(shí)參與處理各種糾紛,為用人單位和務(wù)工農(nóng)民排憂解難。加強(qiáng)勞動(dòng)力市場(chǎng)的管理、監(jiān)督和檢查,切實(shí)維護(hù)勞動(dòng)力市場(chǎng)秩序;要建立司法監(jiān)督、勞動(dòng)仲裁、法律援助和救助體系,為農(nóng)民工伸張正義。

參考文獻(xiàn):

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篇7

成長(zhǎng)型中小企業(yè)面臨的主要問題和困難

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，成長(zhǎng)型中小企業(yè)由于面對(duì)的市場(chǎng)和自身特點(diǎn)不同，在發(fā)展中遇到的問題和困難有一定的特性，但同時(shí)也面臨著許多共性的問題和困難。

融資難制約了中小企業(yè)的發(fā)展速度

在我們考察過的企業(yè)中，我們深切地感受到，資金的需求和解決貸款的困難是企業(yè)第一位的需求和困難。大約有80%的企業(yè)都反映資金緊張，融資渠道不暢，從銀行貸款太難。一般中小企業(yè)靠自有資金滾動(dòng)，稍有不慎，資金鏈就可能斷裂，企業(yè)就會(huì)陷入困境。成長(zhǎng)型中小企業(yè)因其發(fā)展迅速，產(chǎn)銷量快速增長(zhǎng)，對(duì)資金的占用需求也會(huì)相應(yīng)快速增加。資金不足，一些企業(yè)損失了很多商業(yè)機(jī)會(huì)。尤其是我們?cè)L問的中小企業(yè)有一半左右或者要搬遷新址，或者要就地?cái)U(kuò)建，對(duì)資金的需求更大。

粗放管理方式使企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益提升緩慢

目前一些成長(zhǎng)型中小企業(yè)開始追求現(xiàn)代企業(yè)管理理念和方式，但許多企業(yè)仍然沒有掌握先進(jìn)的管理方法。調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，90%的企業(yè)還停留在以經(jīng)驗(yàn)為主的傳統(tǒng)管理的模式中，由于員工素質(zhì)等諸多因素限制，缺乏推進(jìn)5S管理、設(shè)備保全（TPM）、全面質(zhì)量管理（TQM）、企業(yè)資源計(jì)劃（ERP）、精益生產(chǎn)方式（TPS）等先進(jìn)管理方式的能力和基礎(chǔ)，造成企業(yè)生產(chǎn)效率低（人力、材料和設(shè)備待機(jī)）浪費(fèi)現(xiàn)象還比較嚴(yán)重，生產(chǎn)成本較高，影響了企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。如某企業(yè)的產(chǎn)品產(chǎn)出后一個(gè)月才能發(fā)貨，車間堆積大量的銅帶和硒鋼片，企業(yè)資金的70%壓在產(chǎn)成品和原材料上，資金周轉(zhuǎn)速度緩慢。

沒有合法的物權(quán)證書，嚴(yán)重阻礙了企業(yè)發(fā)展

有關(guān)部門為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展招商引資，以事實(shí)上不可能的“很快解決土地使用證”為承諾，吸引企業(yè)落戶。造成一些企業(yè)沒有土地使用權(quán)證就非法經(jīng)營(yíng)的狀態(tài)，隨時(shí)面臨處罰，也失去了向銀行貸款的資格，使已投資的中小企業(yè)面臨許多無法克服的困難。

老產(chǎn)品多，新產(chǎn)品少，造成企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力不強(qiáng)

我們考察過的中小企業(yè)產(chǎn)品技術(shù)水平參差不齊，一部分中小企業(yè)技術(shù)開發(fā)能力較差，沒有自己的技術(shù)研發(fā)機(jī)構(gòu)，科技人員數(shù)量少、水平低，沒有與大專院校、科研院所建立合作關(guān)系，也從來沒有引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)和消化吸收的經(jīng)歷，不具備自主技術(shù)創(chuàng)新能力。由于沒有自主技術(shù)創(chuàng)新能力，企業(yè)長(zhǎng)期生產(chǎn)老產(chǎn)品，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力差，企業(yè)面臨很大壓力。

人才缺乏，造成企業(yè)發(fā)展動(dòng)力減弱

從我們考察的企業(yè)中看，人才隊(duì)伍建設(shè)工作已經(jīng)取得了很好的成績(jī)。但是由于中小企業(yè)發(fā)展速度很快，因此總體上說，目前企業(yè)人才的數(shù)量和水平還非常不適應(yīng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際需要，中小企業(yè)中重點(diǎn)大學(xué)的本科生、碩士和博士研究生數(shù)量還不多，高級(jí)別、高層次的專家很少，高水平技術(shù)人才的缺乏仍是企業(yè)面臨的一個(gè)大的問題。一些企業(yè)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)隊(duì)伍的培養(yǎng)工作還有很大差距，既沒有內(nèi)部開展技術(shù)培訓(xùn)的措施，也沒有建立促進(jìn)技術(shù)人才快速成長(zhǎng)的機(jī)制，在事業(yè)留人、感情留人、待遇留人方面缺乏具體的辦法。

信息不靈，得不到政府的扶助和支持

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)許多中小企業(yè)都存在信息不暢的問題。首先是對(duì)政府信息缺少了解，許多中小企業(yè)把精力集中在企業(yè)生產(chǎn)和市場(chǎng)營(yíng)銷工作上，對(duì)政府部門扶持企業(yè)發(fā)展的動(dòng)態(tài)不研究、不掌握。如技術(shù)開發(fā)費(fèi)按150%的比例抵扣企業(yè)年度所得稅應(yīng)稅所得額優(yōu)惠政策，一些企業(yè)不知道要享受該政策對(duì)企業(yè)財(cái)務(wù)賬目方面有那些具體要求和向政府部門怎樣申請(qǐng)。許多企業(yè)都不熟悉省、市科技廳、局，經(jīng)濟(jì)委員會(huì)和中小企業(yè)廳、局在扶持中小企業(yè)發(fā)展方面有哪些專項(xiàng)資金和這些專項(xiàng)資金項(xiàng)目的申報(bào)辦法，沒有申報(bào)和得到政府專項(xiàng)資金的支持。另外一些企業(yè)在社會(huì)合作和市場(chǎng)需求等信息方面也存在很多困難。

進(jìn)一步加速成長(zhǎng)型中小企業(yè)發(fā)展的建議

創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境，加大“中小企業(yè)成長(zhǎng)工程”組織工作的力度

政府主管部門要大張旗鼓地推進(jìn)“沈陽(yáng)市中小企業(yè)成長(zhǎng)工程”，各類服務(wù)機(jī)構(gòu)要積極扶持和幫助成長(zhǎng)型中小企業(yè)發(fā)展。如協(xié)調(diào)各銀行和金融機(jī)構(gòu)，幫助中小企業(yè)獲得資金支持；組織推廣先進(jìn)的管理理念和管理方法，提高中小企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平；開展產(chǎn)學(xué)研活動(dòng)，引導(dǎo)科研院所、大專院?？萍剂α窟M(jìn)入中小企業(yè)；搭建共用技術(shù)服務(wù)平臺(tái)，推廣先進(jìn)技術(shù)和工藝；組織各類技術(shù)專家，幫助中小企業(yè)解決技術(shù)難題；支持中小企業(yè)開展國(guó)際合作，開拓國(guó)際市場(chǎng)；組織各種培訓(xùn)活動(dòng)，提高中小企業(yè)各類人員的素質(zhì)；組織向企業(yè)提供網(wǎng)絡(luò)信息、產(chǎn)品檢測(cè)、專家咨詢、創(chuàng)業(yè)輔導(dǎo)、法律援助等諸多方面的服務(wù)等。

設(shè)立“成長(zhǎng)性中小企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)基金”，扶持企業(yè)加速發(fā)展

按照《中小企業(yè)促進(jìn)法》要求，設(shè)立“中小企業(yè)發(fā)展專項(xiàng)資金”，對(duì)成長(zhǎng)型中小企業(yè)的技術(shù)進(jìn)步、改進(jìn)管理、對(duì)外合作及服務(wù)體系建設(shè)等進(jìn)行資助。資金由市中小企業(yè)局安排使用。要制定科學(xué)、合理的資金使用管理辦法，確保公開、公正和公平，提高資金的使用效率。

規(guī)范企業(yè)行為，制定風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償辦法，促進(jìn)銀企合作

目前銀行系統(tǒng)正在調(diào)整服務(wù)方向和工作思路，推出新的融資服務(wù)產(chǎn)品，根據(jù)中小企業(yè)實(shí)際情況確定貸款必備條件及簡(jiǎn)化貸款手續(xù)等措施，逐步強(qiáng)化商業(yè)銀行對(duì)中小企業(yè)的貸款支持。融資難是一個(gè)世界性的問題，它是由兩個(gè)方面原因產(chǎn)生的：一是銀行貸款條件高和服務(wù)產(chǎn)品少；二是企業(yè)行為不規(guī)范，不具備貸款的基本條件。因此出現(xiàn)了企業(yè)與銀行不相適應(yīng)的情況。建議借鑒香港和國(guó)外的做法，由政府拿出一部分資金，為銀行承擔(dān)部分風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目貸款損失，鼓勵(lì)和支持銀行向中小企業(yè)貸款。

加強(qiáng)社會(huì)化服務(wù)體系建設(shè)，為中小企業(yè)提供全方位服務(wù)

建議以沈陽(yáng)市中小企業(yè)服務(wù)中心為核心，組織和整合全市各種中介機(jī)構(gòu)和服務(wù)組織，聯(lián)合起來為中小企業(yè)提供服務(wù)和支持。建設(shè)一個(gè)以政府為指導(dǎo)，各方面專家為支撐，各種社會(huì)機(jī)構(gòu)為依托，為中小企業(yè)提供各種服務(wù)為主要任務(wù)的公共服務(wù)平臺(tái)，采用綜合性、一站式和便捷的服務(wù)方式，幫助企業(yè)解決生產(chǎn)和科技開發(fā)中遇到的各種困難，提高企業(yè)的管理水平、創(chuàng)新能力和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。服務(wù)平臺(tái)應(yīng)建立“政府支持中介，中介服務(wù)企業(yè)”的運(yùn)行機(jī)制。

推廣先進(jìn)管理方法，提高企業(yè)管理水平

要積極組織在中小企業(yè)中推廣先進(jìn)的管理方法，要針對(duì)不同類別企業(yè)的各自特點(diǎn)，引進(jìn)不同的現(xiàn)代管理手段，包括精益生產(chǎn)管理技術(shù)、工業(yè)工程技術(shù)、5S管理辦法、企業(yè)資源計(jì)劃（ERP）和信息化管理方法等，提高采用先進(jìn)管理方法取得的成效；要組織好各種形式的培訓(xùn)班，開展對(duì)中小企業(yè)管理人員的培訓(xùn)工作，使他們接受先進(jìn)的管理理念，掌握基本的現(xiàn)代管理方法，提高自身的素質(zhì)和水平，自覺地參與改善企業(yè)管理的實(shí)踐；在組織推廣先進(jìn)管理方法時(shí)，要慎重試點(diǎn)，取得經(jīng)驗(yàn)，然后組織面上推廣。政府對(duì)試點(diǎn)企業(yè)給予資金補(bǔ)貼和組織有經(jīng)驗(yàn)、有水平的管理專家?guī)头觥?/p>

開展產(chǎn)學(xué)研合作交流，提高企業(yè)自主創(chuàng)新能力

要支持和鼓勵(lì)成長(zhǎng)型中小企業(yè)建設(shè)和完善企業(yè)技術(shù)開發(fā)機(jī)構(gòu)，一般的中小企業(yè)都應(yīng)該設(shè)有開發(fā)小組或技術(shù)部，有條件的企業(yè)應(yīng)該成立企業(yè)技術(shù)中心。達(dá)到一定水平的技術(shù)中心要積極申報(bào)認(rèn)定為市級(jí)和省級(jí)企業(yè)技術(shù)中心。已經(jīng)設(shè)有技術(shù)中心的企業(yè)要優(yōu)化開發(fā)機(jī)構(gòu)的體制和機(jī)制，完善技術(shù)中心管理辦法，逐步做到科學(xué)化、規(guī)范化。有效引導(dǎo)中小企業(yè)與高校、科研所建立聯(lián)系、開展合作。引導(dǎo)和鼓勵(lì)中小企業(yè)積極招聘技術(shù)人才，采取有效措施培養(yǎng)人才、創(chuàng)造好的環(huán)境留住人才，建設(shè)高水平的技術(shù)人才隊(duì)伍。要通過建立、完善技術(shù)信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，集散各種國(guó)外最新的產(chǎn)品、技術(shù)、工藝和材料的信息；組織企業(yè)家到國(guó)外開展考察、訪問、交流活動(dòng)；協(xié)助解決企業(yè)在引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)、先進(jìn)生產(chǎn)裝備中遇到的困難；支持引進(jìn)國(guó)外專家?guī)椭髽I(yè)解決技術(shù)課題；組織國(guó)內(nèi)專家?guī)椭髽I(yè)攻關(guān)等辦法，支持企業(yè)積極引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)和工藝，組織消化吸收，并開展再創(chuàng)新活動(dòng)。

轉(zhuǎn)變作風(fēng)，深入企業(yè)，上門服務(wù)

有關(guān)政府部門和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)都要更新觀念，改變作風(fēng)，變管理為服務(wù)。要走出機(jī)關(guān)大門，深入企業(yè)，調(diào)查研究，了解實(shí)情。在深入實(shí)際的過程中，發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理或技術(shù)進(jìn)步工作方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，要及時(shí)總結(jié)推廣；發(fā)現(xiàn)帶有共性的問題時(shí)，要研究集中解決的指導(dǎo)意見；發(fā)現(xiàn)企業(yè)的個(gè)性化的需求，要盡最大努力幫助具體解決。要進(jìn)行專題調(diào)研、采取現(xiàn)場(chǎng)辦公等方式為企業(yè)解決實(shí)際問題，組織社會(huì)各方面專家，組成專家組，持續(xù)開展專家行活動(dòng)。

篇8

關(guān)鍵詞：社會(huì)調(diào)查內(nèi)容；社會(huì)調(diào)查主體；社會(huì)調(diào)查時(shí)間

一、未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度概述

（一）未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的概念

學(xué)界對(duì)如何定義未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度存在諸多觀點(diǎn)。+①雖不盡相同，但其基本內(nèi)容是一致的。其共同點(diǎn)包括：首先，社會(huì)調(diào)查的適用范圍，即未成年人刑事案件。其次，社會(huì)調(diào)查的內(nèi)容，則包括未成年人的家庭環(huán)境、成長(zhǎng)經(jīng)歷、性格特點(diǎn)等。再次，社會(huì)調(diào)查的用途，社會(huì)調(diào)查主要為未成年人刑事案件的量刑提供參考。綜上，未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度是指在犯罪未成年人參與刑事訴訟過程中，由特定的社會(huì)調(diào)查主體或其他人員對(duì)犯罪未成年人的家庭環(huán)境、學(xué)習(xí)狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、性格特點(diǎn)、心智狀況及案發(fā)后的各種表現(xiàn)等情況進(jìn)行全面而詳盡的調(diào)查，在此基礎(chǔ)上形成一份書面的社會(huì)調(diào)查報(bào)告，為司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年被告人量刑提供參考依據(jù)的制度。+②

（二）未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的價(jià)值

隨著未成年人犯罪問題的日益突出，如何更好的維護(hù)未成年犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益成為國(guó)家與社會(huì)重點(diǎn)關(guān)注的問題。未成年的身體和心理發(fā)育尚未完全，這一特定年齡階段身心發(fā)展的不成熟性、不穩(wěn)定性，使得他們極易在社會(huì)化過程中受到錯(cuò)誤、消極的影響，進(jìn)而產(chǎn)生滋生犯罪心理、實(shí)施犯罪行為。司法實(shí)踐中相當(dāng)一部分未成年犯罪嫌疑人的犯罪是以感性支配行為，從犯罪動(dòng)機(jī)上看“多有強(qiáng)烈的情感性和情緒性，隨機(jī)性很強(qiáng)”，從認(rèn)識(shí)特征來看“孤立的而不是聯(lián)系的看待事物，易為眼前狀況所影響；同時(shí)對(duì)認(rèn)知對(duì)象易產(chǎn)生片面性、局限性理解”，具有“冒險(xiǎn)和僥幸心理”。+③通過分析這些犯罪心理結(jié)構(gòu)特征，我們可以清晰地看到未成年人心理上的不成熟和易受感染性，同時(shí)也應(yīng)看到未成年人的心理狀態(tài)存在不穩(wěn)定、容易改變的特質(zhì)。

未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的價(jià)值就在于實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年人這一弱勢(shì)群體以“寬容”為核心理念的人文關(guān)懷。它要求全面了解未成年人產(chǎn)生犯罪的各種因素，為其犯罪的預(yù)防及矯正營(yíng)造寬松和諧的氛圍，促進(jìn)社會(huì)對(duì)涉案未成年人的理解和接納，能夠使他們提高思想和行為的成熟度，從而走上正確的人生道路。這一制度設(shè)立推廣的目的在于促使法官在對(duì)未成年被告人量刑時(shí)，綜合考量其在所處社會(huì)環(huán)境中所表現(xiàn)出的各種內(nèi)外因素，為對(duì)未成年人進(jìn)行感化教育提供參考，真正做到因人施教，使寓教于審不流于形

式，+④有目的有計(jì)劃地幫助該未成年人回歸社會(huì)。

（三）未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的發(fā)展情況

隨著我國(guó)司法改革的逐步發(fā)展，未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度被引入我國(guó)刑事訴訟中。本著對(duì)犯罪的未成年人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則，最高人民法院于2001年《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》，該規(guī)定第21條以司法解釋的形式確立了未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度。+⑤2010年8月14日，六部委《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》，該意見第3章第1節(jié)對(duì)社會(huì)調(diào)查制度進(jìn)行了較為全面系統(tǒng)的規(guī)定。+⑥2012年新修訂的刑事訴訟法第268條更是明確規(guī)定了公檢法部門有權(quán)對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的情況進(jìn)行調(diào)查。與此同時(shí)，全國(guó)不少地方也相繼出臺(tái)了關(guān)于未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的有關(guān)規(guī)定，并積極開展試點(diǎn)，普遍取得了積極的效果。但該制度仍存在可操作性不足的問題，對(duì)誰(shuí)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，何時(shí)進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，調(diào)查什么內(nèi)容，調(diào)查結(jié)果如何使用，調(diào)查經(jīng)費(fèi)如何保障，各地自行其是，缺乏統(tǒng)一的實(shí)施細(xì)則，導(dǎo)致社會(huì)調(diào)查報(bào)告性質(zhì)定位不明晰等困惑的產(chǎn)生。

二、我國(guó)未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度的完善

（一）社會(huì)調(diào)查內(nèi)容

社會(huì)調(diào)查內(nèi)容是構(gòu)成整個(gè)社會(huì)調(diào)查報(bào)告的主體核心部分，因此對(duì)它的要求是客觀、全面，同時(shí)貫徹必要性原則。它是調(diào)查報(bào)告發(fā)揮積極作用的主要依據(jù)，調(diào)查內(nèi)容主要敘述和剖析家庭、學(xué)校等因素對(duì)未成年人走上犯罪道路所產(chǎn)生的影響，針對(duì)性的提出應(yīng)對(duì)措施，最大限度的幫助未成年人。

1.實(shí)踐中存在的問題

第一，調(diào)查內(nèi)容所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容不夠全面，準(zhǔn)確性不高。陳瑞華教授在對(duì)重慶某區(qū)法院少年庭的社會(huì)調(diào)查報(bào)告抽樣調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，在很多“社會(huì)調(diào)查報(bào)告”在對(duì)“犯罪原因”一欄的填寫存在驚人的簡(jiǎn)單化、敷衍化問題。一些“社會(huì)調(diào)查員”竟然只填寫“交友不慎”、“上網(wǎng)吧缺錢”、“家境貧寒”、或者“父母離異”等寥寥數(shù)語(yǔ)。+⑦

第二，社會(huì)調(diào)查中所獲資料的來源不詳細(xì)。調(diào)查內(nèi)容的出處無跡可尋，也就使內(nèi)容的真實(shí)性受到懷疑，法官若以此內(nèi)容作參考則缺乏說服力。

第三，調(diào)查內(nèi)容僅僅是對(duì)調(diào)查事實(shí)的簡(jiǎn)單羅列，依照調(diào)查報(bào)告制作人自身的理解來完成，并不能將調(diào)查所得的事實(shí)與心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等外部資源相結(jié)合，缺乏分析論證，導(dǎo)致對(duì)犯罪的未成年人有一個(gè)全面透徹的了解，也使社會(huì)調(diào)查報(bào)告無法具有全國(guó)統(tǒng)一的格式，為異地委托調(diào)查工作的開展帶來了很多不便。

第四，很多地區(qū)忽視對(duì)被害人意見的關(guān)注，沒有考慮到未成年被害人的意見所具有的獨(dú)立價(jià)值。

2.完善建議

以我國(guó)刑事訴訟法對(duì)適用各項(xiàng)處置措施的規(guī)定為基本條件為標(biāo)準(zhǔn)開展社會(huì)調(diào)查，不僅使內(nèi)容更為確定具體，而且更有利于保護(hù)犯罪未成年人的隱私，具體體現(xiàn)在檢察院審查逮捕階段、審查階段及法院量刑、行刑階段三個(gè)方面：首先，明確審查逮捕階段適用強(qiáng)制措施的條件，包括取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住及批準(zhǔn)逮捕等措施的條件，+⑧這就要求社會(huì)調(diào)查內(nèi)容須包括能夠評(píng)估未成年犯罪嫌疑人身危險(xiǎn)性的信息，因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性為一種犯罪可能性，除了從社會(huì)因素、心理因素考察外，還需從生理因素考察，將其理解為“犯罪人主觀上的性格或危險(xiǎn)傾向”，評(píng)判對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害的系數(shù)。其次，在審查階段，社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容必須包含決定是否應(yīng)提起公訴的重要信息，尤其是在適用是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任方面，爭(zhēng)取做到“三個(gè)見面”，綜合考察未成年犯罪嫌疑人的年齡是否符合構(gòu)罪的條件，心理或生理上是否存在特質(zhì)因素等等。再次，法庭量刑、行刑階段，對(duì)未成年被告人多期望采用非監(jiān)禁刑的處置方式，故調(diào)查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括未成年被告人犯罪發(fā)生的原因、犯罪發(fā)生后的悔罪態(tài)度，家庭及周圍環(huán)境能夠提供的管教條件。

（二）社會(huì)調(diào)查主體

社會(huì)調(diào)查主體作為承擔(dān)社會(huì)調(diào)查工作的載體，主體的能力、資格不僅直接影響社會(huì)調(diào)查報(bào)告的質(zhì)量，也關(guān)系社會(huì)調(diào)查時(shí)間的切入點(diǎn)，因此發(fā)揮著舉足輕重的作用。通過綜合分析各地現(xiàn)行模式中社會(huì)調(diào)查主體的類型，評(píng)析由任一單一主體承擔(dān)社會(huì)調(diào)查工作存在的利弊，提出現(xiàn)行司法運(yùn)行環(huán)境下適格的社會(huì)調(diào)查主體。

1.各地社會(huì)調(diào)查模式的調(diào)查主體

重慶市沙坪壩區(qū)主要區(qū)分為兩個(gè)階段：體現(xiàn)在審查逮捕、階段委托律師承擔(dān)社會(huì)調(diào)查工作，在審判階段則由法官委托司法行政機(jī)關(guān)工作人員作為社會(huì)調(diào)查主體。前一階段由律師作為社會(huì)調(diào)查的主體，其優(yōu)勢(shì)在于：律師的介入不僅可以解決由專門人員進(jìn)行調(diào)查所出現(xiàn)的成本問題、專業(yè)化問題，而且可以促使偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)起證明逮捕必要性條件的責(zé)任，有利于未成年犯罪嫌疑人合法利益的保護(hù)。劣勢(shì)在于：現(xiàn)有司法實(shí)踐中法律援助制度不完善，援助庫(kù)律師數(shù)量少，以及援助律師的待遇難題。后一階段由司法行政機(jī)關(guān)工作人員擔(dān)任調(diào)查主體，優(yōu)勢(shì)在于：司法行政機(jī)關(guān)工作人員具有專業(yè)素養(yǎng)，不屬于控辯任何一方，能夠保持中立。劣勢(shì)在于：司法行政機(jī)關(guān)工作人員作為社會(huì)調(diào)查主體的法律地位尷尬，經(jīng)費(fèi)及人員問題難以得到落實(shí)，被調(diào)查人不予配合。

云南省昆明市盤龍區(qū)以合適成年人作為社會(huì)調(diào)查的主體，其優(yōu)勢(shì)在于：借鑒英國(guó)處理少年案件的做法，將合適成年人定位成中立的個(gè)體，盤龍區(qū)對(duì)其進(jìn)行全面培訓(xùn)，提升調(diào)查報(bào)告的可信度。劣勢(shì)在于：合適成年人的主體身份、資格沒有明確規(guī)定，在試點(diǎn)地區(qū)之外是否能獲得認(rèn)可值得考慮。

上海市長(zhǎng)寧區(qū)將社會(huì)調(diào)查主體分為兩種類型，形成由青少年保護(hù)工作者承擔(dān)社會(huì)調(diào)查與社工矯正部門承擔(dān)人格調(diào)查的模式。其優(yōu)勢(shì)在于：調(diào)查主體實(shí)現(xiàn)了社會(huì)化，并且專門成立了調(diào)查機(jī)構(gòu)，社區(qū)矯正部門的介入使得社會(huì)調(diào)查主體更為專業(yè)，保證社會(huì)調(diào)查報(bào)告內(nèi)容更為全面。劣勢(shì)在于：長(zhǎng)寧區(qū)在開展未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查時(shí)，并沒有獲得專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)的保障，社會(huì)調(diào)查員的培訓(xùn)缺乏專門化、系統(tǒng)化。

2.完善建議

首先，在偵查階段應(yīng)分別由偵察機(jī)關(guān)和律師作為主體進(jìn)行調(diào)查，互相補(bǔ)充，交叉配合。因?yàn)?，一方面，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪事實(shí)的調(diào)查或多或少會(huì)涉及到諸如環(huán)境、品格等因素，如賦予偵查機(jī)關(guān)社會(huì)調(diào)查的職能，可節(jié)約訴訟成本。另一方面，偵查機(jī)關(guān)關(guān)注的重點(diǎn)易放在結(jié)案數(shù)量上，對(duì)未成年犯罪嫌疑人的利益重視不夠，因此可采用律師介入調(diào)查，與偵查機(jī)關(guān)相制衡。

其次，在審查逮捕與階段，檢察機(jī)關(guān)能夠獲得偵查階段所作的調(diào)查報(bào)告，可將該報(bào)告作為審查的參考。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步了解案情，查缺補(bǔ)漏，合適相關(guān)案件發(fā)生的過程，使調(diào)查報(bào)告更加完整。

最后，在法院量刑及行刑階段，調(diào)查主體應(yīng)由法官來承擔(dān)，但作為調(diào)查主體的法官不能參與到其調(diào)查對(duì)象的案件審判中去。可在少審?fù)?nèi)部進(jìn)行輪流分工，既能保證報(bào)告內(nèi)容的質(zhì)量，又能兼顧中立性。同時(shí)，法院可聘請(qǐng)心理學(xué)等專業(yè)人士，利用自身身份優(yōu)勢(shì)，為未成年被告人的量刑提供專業(yè)的參考。

（三）社會(huì)調(diào)查時(shí)間

社會(huì)調(diào)查時(shí)間直接關(guān)系到未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查工作何時(shí)開展，不同階段得到哪一類適格主體的參與，社會(huì)調(diào)查報(bào)告如何使用等問題。因此期望通過綜合分析各地模式推行不同的社會(huì)調(diào)查時(shí)間取得的不同效果，總結(jié)各自利弊及共同存在的問題，確定參與調(diào)查的合適時(shí)間。

1.各地社會(huì)調(diào)查模式的調(diào)查時(shí)間

重慶市沙坪壩區(qū)根據(jù)案件流程發(fā)展階段的不同，引起參與社會(huì)調(diào)查的主體不同，使得參與刑事案件調(diào)查開始的時(shí)間也會(huì)有所不同，沙坪壩區(qū)檢察院目前推行的律師介入機(jī)制可以彌補(bǔ)檢察官進(jìn)行調(diào)查產(chǎn)生的時(shí)間不足的弊端。

昆明市盤龍區(qū)使用社會(huì)調(diào)查報(bào)告的目的在于開展司法分流程序以及教育保護(hù)未成年人，因此社會(huì)調(diào)查報(bào)告有可能出現(xiàn)在判決前司法程序中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)。昆明市盤龍區(qū)將社會(huì)調(diào)查時(shí)間定在偵查階段對(duì)挽救犯罪未成年人具有積極意義，但是合適成年人的資格和權(quán)利僅是盤龍區(qū)政府以地方立法的形式賦予的，盡管具備適格的調(diào)查能力，然而在權(quán)利有限的情況下，如何擴(kuò)大合適成年人主體地位的普適性仍是值得考慮的問題。

上海市長(zhǎng)寧區(qū)的社會(huì)調(diào)查一般在批捕階段進(jìn)行，在接到司法機(jī)關(guān)的委托函后，7個(gè)工作日內(nèi)完成。法院在開庭前3日通知社會(huì)調(diào)查主體參加庭審，并參與法庭教育，判決后移交社區(qū)矯正部門開展矯正工作，有利實(shí)現(xiàn)了“無縫銜接”。+⑨但是未明確偵查階段如何利用社會(huì)調(diào)查報(bào)告對(duì)犯罪未成年人的處置成為社會(huì)調(diào)查報(bào)告使用上的缺失。

2.完善建議

綜上，社會(huì)調(diào)查應(yīng)從偵查階段開始，將該階段所能獲得的未成年犯罪嫌疑人的相關(guān)信息作為后續(xù)程序的基礎(chǔ)性因素。因?yàn)?，首先，未成年人不同于成年人，需要給予其更多保護(hù)，防止其受到不應(yīng)有的傷害，尤其在偵查、逮捕及階段強(qiáng)制措施的適用，需要調(diào)查報(bào)告作為重要參考。其次，社會(huì)調(diào)查需要走訪眾多人員和地點(diǎn)，若從審判階段才開始介入調(diào)查，時(shí)間未免過于倉(cāng)促，不能保證作出高質(zhì)量調(diào)查報(bào)告所需時(shí)間。再次，從偵查階段開始社會(huì)調(diào)查，對(duì)調(diào)查內(nèi)容的全面性、及時(shí)性有很大的促進(jìn)作用，能夠做到整個(gè)案件流程的“無縫銜接”，更好的對(duì)未成年人進(jìn)行有效幫扶。

[注釋]

①有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)調(diào)查制度是指為了在刑事程序上對(duì)每一個(gè)犯罪人都能選擇恰當(dāng)?shù)奶幱龇椒?，使法院能在判決前的審理中，對(duì)被告人的素質(zhì)和社會(huì)環(huán)境做出科學(xué)的分析而制定的制度。參見：[日]菊田幸一：《犯罪學(xué)》，海沫譯，北京：群眾出版社，1989年版，第178頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)調(diào)查制度要求在辦理未成年人刑事案件中，社會(huì)調(diào)查員通過走訪家庭、學(xué)校、單位、居委會(huì)、派出所等有關(guān)部門，對(duì)未成年人犯罪嫌疑人、被告人在作案以前的一貫表現(xiàn)、作案原因、受教育程度和家庭生活環(huán)境作一個(gè)全面的了解。參見：溫小潔：《我國(guó)未成年人刑事案件訴訟程序》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2003年版，第80頁(yè)。

②馬倩：“未成年人刑事案件社會(huì)調(diào)查制度研究“，西南政法大學(xué)碩士論文，2012年3月，第2頁(yè)。

③熊云武：《犯罪心理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2007年版，第216-218頁(yè)。

④樊崇義：《刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2001年版，第632頁(yè)。

⑤該規(guī)定第二十一條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查?！?/p>

⑥該意見規(guī)定：“社會(huì)調(diào)查由未成年犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地或居住地的司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正工作部門負(fù)責(zé)。司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正工作部門可聯(lián)合相關(guān)部門開展社會(huì)調(diào)查，或委托共青團(tuán)組織以及其他社會(huì)組織協(xié)助調(diào)查?！薄肮矙C(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、司法行政機(jī)關(guān)在辦理未成年人刑事案件和執(zhí)行刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮案件事實(shí)和社會(huì)調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容?！?/p>

⑦陳瑞華：“論量刑信息的調(diào)查”，《法學(xué)家》（北京），2010年第2期，第25頁(yè)。

⑧諸如適用取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的要求為可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑，以及可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。適用批準(zhǔn)逮捕條件的則滿足對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的。

篇9

關(guān)鍵詞 集團(tuán)訴訟 民事訴訟程序 功能主義比較法 群體性糾紛

集團(tuán)訴訟是當(dāng)代世界共同關(guān)注的一個(gè)重要的法律和政治問題。[i]國(guó)際社會(huì)在制裁集團(tuán)害和保護(hù)分散性利益等方面面臨著相同的課題，并都在致力于為公眾提供有效的救濟(jì)機(jī)制。然而，各國(guó)對(duì)于集團(tuán)訴訟的態(tài)度、政策、制度設(shè)計(jì)和實(shí)踐卻是千差萬(wàn)別，顯示出一種多元化的趨勢(shì)。顯而易見，對(duì)這個(gè)問題的決不能停留在純的分析和普適性原理的照搬上，而必須借助法律社會(huì)學(xué)的實(shí)證研究和比較法的方法，以探尋現(xiàn)象背后的原因和更深層次的發(fā)展，并需找適合本國(guó)實(shí)際的合理解決方案。在比較法社會(huì)學(xué)的視野中，任何制度的存在都有特定的原因和條件。人類社會(huì)在面對(duì)相同的課題和實(shí)踐需求時(shí)，既可能采取相同或相似的應(yīng)對(duì)，也可能也會(huì)有完全不同的選擇——面對(duì)相同的問題，基于不同的理念和側(cè)重點(diǎn)，設(shè)計(jì)建構(gòu)出迥然不同的制度。形式不同的制度既可能承載相同或相似的功能，殊途同歸；也可能沿著自身的價(jià)值選擇和內(nèi)在邏輯，走向截然不同的方向。每一制度在運(yùn)行中又可能或多或少地與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生游離，衍生或演變出一系列新的方法或制度。對(duì)于各國(guó)形形的制度，可以采用相同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較和衡量，例如，社會(huì)效果、利弊、效益等等，同時(shí)這種比較和衡量又必須與該制度所在的特定環(huán)境和時(shí)代背景相契合。而這些研究最終應(yīng)服務(wù)于一個(gè)實(shí)際目的，即借鑒移植或制度建構(gòu)。

一、功能主義比較法的研究路徑

規(guī)范的比較法研究是從法律規(guī)范和制度的比較出發(fā)的，即對(duì)世界各國(guó)相關(guān)的法典、判例和制度進(jìn)行從概念、原理到法律技術(shù)和具體設(shè)計(jì)方面的比較。然而，比較法決不能停留在這個(gè)起點(diǎn)上。否則充其量只能看到各種制度與規(guī)范之間的同異，而難以發(fā)現(xiàn)其背后的原因，也無法揭示其中的規(guī)律，更不能實(shí)現(xiàn)比較法的實(shí)踐目的——對(duì)本國(guó)的制度建構(gòu)提供合理可行的方案。因此，比較法研究更重視一種功能主義的方法，或稱之為一種從問題出發(fā)的方法，本質(zhì)上也是一種法社會(huì)學(xué)方法?！熬唧w地說，就是應(yīng)該這樣提出問題：”在本國(guó)法律秩序中有通過這種法律制度處理的某種法律需求，而外國(guó)是通過什么方式滿足這一需求的‘，而調(diào)查的范圍，除了制定法和習(xí)慣法外，還必須遍及判例、學(xué)說、格式合同、普通合同條款、交易慣例等等該法律秩序中構(gòu)成法律生活的一切形式。而且正因?yàn)楸容^法要求如此廣闊的視野，所以，與其提出個(gè)別性的問題，不如把相互關(guān)聯(lián)的各種問題包容在一起，作為綜合性問題提出更為恰當(dāng)“。[ii]

在集團(tuán)訴訟問題上，功能主義比較法不失為一種很好的研究路徑。其思路是，對(duì)于小額多數(shù)侵害的救濟(jì)是社會(huì)必須共同應(yīng)對(duì)的問題，但每個(gè)國(guó)家以何種方式去解決這一問題，卻可能有完全不同的理念和具體做法。這一問題不僅涉及法律制度的設(shè)計(jì)，而且取決于一個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度，政治體制，司法權(quán)威和功能，法律職業(yè)，當(dāng)事人，社會(huì)觀念以及法律文化等多種因素，只有充分掌握這些因素，才有可能找到最適合本國(guó)社會(huì)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)條件、成本與風(fēng)險(xiǎn)最小、最適用的解決方案。否則，就可能在盲目移植過程中付出深重的代價(jià)。

當(dāng)代各國(guó)的集團(tuán)訴訟（group litigation）基本上可分屬四種基本形態(tài)，即共同訴訟或訴訟合并（Consolidation）、代表人訴訟（Representative proceeding）、團(tuán)體訴訟（Verbandsklage）和實(shí)驗(yàn)或典型訴訟（test action或model Suits）。其中每一種都各有利弊及局限性，但是又有一個(gè)共同點(diǎn)，即最初都是為了實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)而建立的，但都可能被作為現(xiàn)代小額多數(shù)侵害的救濟(jì)途徑而發(fā)揮作用。比較這些制度的優(yōu)劣，“是一個(gè)老大難的問題。很難說清某一法律下的各類經(jīng)驗(yàn)對(duì)其他法制有多大的重要性，但至少可以說越是扎根于某國(guó)特殊的政治、法律環(huán)境的制度，越難嫁接到其他國(guó)家去。許多證據(jù)都表明所有的民主國(guó)家都逐漸認(rèn)識(shí)到更有效地確保擴(kuò)散性片斷利益的必要性，但當(dāng)想要將某國(guó)為此所設(shè)立的制度推廣到其他國(guó)家時(shí)，不能不進(jìn)行十分慎重的考慮。因?yàn)檫@里采用的集體訴訟、分擔(dān)律師費(fèi)原則等等方法……并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進(jìn)行移植的‘法律技術(shù)’。確切地說，大多數(shù)制度都與該國(guó)的政治構(gòu)造、三權(quán)分立的具體形態(tài)密切相關(guān)?！瓋H僅是對(duì)各國(guó)為促進(jìn)公共利益而采用的方法進(jìn)行一番，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能預(yù)測(cè)出其中哪些對(duì)其他國(guó)家也適用，如果加以采用，也會(huì)同在母國(guó)一樣起到同樣的效果?！盵iii]

在不同的社會(huì)發(fā)展階段和不同的政策取向下，人們由于受到不同的價(jià)值觀和社會(huì)意識(shí)形態(tài)的，對(duì)每一種制度的評(píng)價(jià)都會(huì)有所不同。比較法研究不僅應(yīng)對(duì)各國(guó)集團(tuán)訴訟的立法和制度進(jìn)行規(guī)范分析，還應(yīng)進(jìn)一步比較這些制度和理念的同異及其原因。在一個(gè)民主和理性的社會(huì)中，在引進(jìn)或創(chuàng)建任何一項(xiàng)制度時(shí)，最重要的是保持各種信息渠道和言路的暢通，形成各種社會(huì)利益之間的平衡，保證公平與效益的統(tǒng)一，追求法律效果與社會(huì)效果的最大化與相互協(xié)調(diào)。

二、相同的問題，不同的對(duì)策

當(dāng)代世界各國(guó)共同面臨著集團(tuán)害造成的小額多數(shù)權(quán)利救濟(jì)問題，并由此產(chǎn)生了相同或相似的社會(huì)需求，即：盡快制止這種侵害的繼續(xù)并對(duì)違法者予以制裁；以及對(duì)已經(jīng)造成的侵害給予救濟(jì)。盡管各國(guó)由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度不同，市場(chǎng)和的規(guī)模有大小之分，但是由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，這兩個(gè)問題都不同程度地?cái)[在每一個(gè)國(guó)家面前，并且正在以跨國(guó)界、跨區(qū)域的形式發(fā)展。不僅如此，由于當(dāng)代消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)，全球性的群體害及其救濟(jì)問題已經(jīng)迫在眉睫，并迅速波及到世界的每一個(gè)角落。圍繞著上述基本問題，還會(huì)衍生出一系列相關(guān)問題，包括，如何有效地通過事先防范性措施（包括民主化的大眾監(jiān)督方式）避免侵害的發(fā)生，如何通過司法救濟(jì)、特別是民事訴訟處理社會(huì)中發(fā)生的新型糾紛和利益沖突，公益訴訟的理念，訴訟成本與效益問題、司法資源配置及司法功能等等。這些共同的問題和共同需求聚合為通過特定的司法途徑或訴訟程序?qū)崿F(xiàn)社會(huì)公共利益的目標(biāo)，并為此進(jìn)行了各種以相對(duì)經(jīng)濟(jì)和集約化的方式為受害者提供救濟(jì)的嘗試和努力。在這一過程中可以看到這樣幾個(gè)特征：

首先，世界各國(guó)都在嘗試建立某些新的機(jī)制、特別是新的訴訟形式，以發(fā)揮特殊的功能，解決傳統(tǒng)訴訟制度中無法解決的問題，無論采用何種形式，集團(tuán)訴訟和公益訴訟都已被納入到當(dāng)代世界各國(guó)司法體系之中，并仍將有一個(gè)較大的發(fā)展空間。

其次，新機(jī)制的建立必然會(huì)與傳統(tǒng)的民事訴訟和司法原理、技術(shù)發(fā)生一定程度上的沖突和矛盾，在一些最根本的問題上，如當(dāng)事人適格、訴權(quán)讓與、判決效力擴(kuò)張等仍存在著較大障礙。一旦這些障礙被突破，必將帶來集團(tuán)訴訟或公益訴訟的大發(fā)展；但是，由此也可能帶來制約與控制的失效，導(dǎo)致濫用和混亂，甚至由此引發(fā)民訴法學(xué)原理和體系的徹底顛覆。由于世界各國(guó)在這方面的嘗試都尚未提供完全成功的經(jīng)驗(yàn)和確定的答案，因此，這一嘗試和經(jīng)驗(yàn)積累的過程仍將持續(xù)下去，突出的特點(diǎn)是謹(jǐn)慎立法、不斷改革和司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格控制。

最后，如果僅僅從應(yīng)然的理念和邏輯推理出發(fā)，人們可能很容易將現(xiàn)代集團(tuán)訴訟視為一種帶有普適性的法律制度或法律現(xiàn)象，并確信某些符合當(dāng)代社會(huì)特定需要并具有重要價(jià)值的集團(tuán)訴訟模式或制度，可以無障礙地移植或引進(jìn)到其他國(guó)家或社會(huì)，成為當(dāng)代人類社會(huì)共同的法律文化和司法的必然發(fā)展趨勢(shì)。這種信念在一定程度上甚至可能成為一種強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)，使人們不愿意看到事物的另一面或其他路徑及方式。然而事實(shí)上，在世界各國(guó)，同類制度的構(gòu)想盡管具有相似性或共同性，但無論是基本理念和原理，還是制度設(shè)計(jì)及運(yùn)作方式上，都存在著巨大而明顯的差異。每一種制度都有其特定的功能、優(yōu)勢(shì)、重點(diǎn)和一定的局限性甚至弊端。這就對(duì)其他試圖借鑒這些制度的國(guó)家提供了多樣的選擇，也增加了選擇和制度設(shè)計(jì)的難度。

那么，面對(duì)相同的時(shí)代課題，世界各國(guó)為什么會(huì)有如此不同的對(duì)策和制度選擇呢？首先，面對(duì)這一新問題，傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)和既有制度中很難找到適合的現(xiàn)成方案。當(dāng)代世界各國(guó)的集團(tuán)訴訟模式，幾乎都是在實(shí)踐中探索和發(fā)展的；甚至是與立法者最初的制度設(shè)計(jì)相背離的。而在未經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)前，決策者有時(shí)并不能在眾多的選擇中先驗(yàn)和主觀地判斷哪一種制度為最佳方案。而迄今為止的實(shí)踐結(jié)果表明，幾乎并不存在一種完美的群體性救濟(jì)模式。這就更加造成評(píng)價(jià)和選擇的困難。其次，不同的法律傳統(tǒng)和文化，往往會(huì)奉行截然不同的意識(shí)形態(tài)或觀念，這些理念因素對(duì)于制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行都會(huì)產(chǎn)生深刻的影響。根據(jù)不同的理念，會(huì)出現(xiàn)選擇中的不同側(cè)重。第三，出于不同考慮而作出的不同選擇往往都具有其合理之處，不可能通過比較而簡(jiǎn)單確定最佳或唯一合理的方案。因此，多元化的選擇和制度建構(gòu)就成為必然的結(jié)果。

應(yīng)該看到，面對(duì)小額多數(shù)侵害的問題，無論是從盡快制止侵害還是為受害者提供救濟(jì)的角度，并非只能以司法途徑和集團(tuán)訴訟方式解決。一項(xiàng)國(guó)際比較法學(xué)研究指出：“某一法制下，有許多種途徑可以有組織地保護(hù)擴(kuò)散性片斷利益。法院的公共利益訴訟僅是其中一種途徑而已。再一個(gè)可能的方法是，將違反法令行為定為刑事犯罪，讓司法長(zhǎng)官有足夠的人員可以有效且可信地執(zhí)行刑事訴訟。此外，還可以不單靠訴訟，而且主要通過給予或是取消禁止命令（cease-and-desist orders）、表明應(yīng)遵循的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的詳細(xì)形態(tài)或過度征稅等方法抑制集團(tuán)違法行為，將公眾利益的責(zé)任交由具備足夠資金和調(diào)查權(quán)的公共機(jī)關(guān)?！虼耍欠裼斜匾捎么龠M(jìn)公共利益訴訟的方法，只能因國(guó)家的不同而定，在各國(guó)內(nèi)部也必須區(qū)別考慮要求執(zhí)行的是哪個(gè)領(lǐng)域的法律?！盵iv]顯然，即使面臨著同樣的問題，采用集團(tuán)訴訟方式也并非像很多學(xué)者以為的那樣毋庸置疑，很多國(guó)家仍然希望從以下幾方面尋找更為合理和有效的替代方式：

首先，多樣的救濟(jì)方式。在高度評(píng)價(jià)集團(tuán)訴訟的重要作用的前提下，很多國(guó)家及其法律界人士認(rèn)為，集團(tuán)訴訟并非唯一的選擇，不僅可以直接通過其他機(jī)制起到相同的作用；即使建立了相應(yīng)的訴訟制度，仍可以各種非訴訟替代性機(jī)制減少其負(fù)面作用。救濟(jì)方式的選擇實(shí)際上與一個(gè)國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展程度和國(guó)家及其運(yùn)作方式直接相關(guān)，只有對(duì)該國(guó)群體性糾紛的性質(zhì)、特點(diǎn)、頻度和范圍有一個(gè)的估計(jì)，并對(duì)各種糾紛解決和救濟(jì)機(jī)制的有效性進(jìn)行綜合權(quán)衡，才能做出合理的選擇。從當(dāng)代社會(huì)的實(shí)際需求看，最合理的選擇應(yīng)該是建立一種多元化的糾紛解決及權(quán)利救濟(jì)機(jī)制，其中訴訟、尤其是集團(tuán)訴訟應(yīng)該是嚴(yán)格節(jié)制使用的尖端武器和最終途徑；而行政監(jiān)管、預(yù)防和社會(huì)救濟(jì)協(xié)調(diào)機(jī)制，以及個(gè)別訴訟則應(yīng)是常規(guī)機(jī)制。

其次，實(shí)現(xiàn)法律目的的適宜主體。集團(tuán)訴訟被認(rèn)為是一種通過民眾促進(jìn)法律實(shí)施的有效機(jī)制。但很多國(guó)家認(rèn)為，盡管民眾和當(dāng)事人可以在執(zhí)法中發(fā)揮積極作用，但是社會(huì)不能期待以集團(tuán)訴訟方式保證法律實(shí)施；由國(guó)家執(zhí)法機(jī)關(guān)作為制止集團(tuán)害的主體，比以民眾訴訟或集團(tuán)訴訟的方式，即由民事主體作為主角更為合理和有效，也更容易受到法律的規(guī)范。這樣，可以通過合理配置資源，賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的調(diào)查權(quán)、決定權(quán)和起訴權(quán)，減少私人訴訟中的舉證、當(dāng)事人適格及訴訟成本等負(fù)擔(dān)。由行政機(jī)關(guān)通過法定程序直接介入某些集團(tuán)侵害的調(diào)查處理，如環(huán)境污染問題，顯然更為有效和經(jīng)濟(jì)；而由檢察官或檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的方式則比民眾訴訟更容易得到認(rèn)同。由于國(guó)家權(quán)力是一種容易受到腐蝕的權(quán)力，確實(shí)可能出現(xiàn)執(zhí)法機(jī)關(guān)不作為或監(jiān)管不力的現(xiàn)象，乃至于失去公眾的信任；但是，這一問題可以通過制約監(jiān)督機(jī)制和加強(qiáng)法律責(zé)任加以改善——在法治社會(huì)，行政權(quán)力畢竟比群眾運(yùn)動(dòng)更易于控制和規(guī)范。

第三，合理確定訴訟的目標(biāo)與重點(diǎn)。對(duì)于集團(tuán)侵害或小額多數(shù)分散利益的救濟(jì)，不同的制度有著不同的側(cè)重點(diǎn)，例如美國(guó)集團(tuán)訴訟在損害賠償方面最為有效，而德國(guó)團(tuán)體訴訟則將重點(diǎn)放在停止侵害方面。前者著眼于事后救濟(jì)，主要采用給付之訴的方式；而后者則重在制止侵害的繼續(xù)或防止其發(fā)生，主要采用停止侵害（禁止）之訴的方式，并可能采用行政訴訟或準(zhǔn)行政訴訟程序。如何選擇訴訟的重點(diǎn)，特別是是否有必要推廣大眾侵權(quán)損害賠償訴訟，將會(huì)是本世紀(jì)世界各國(guó)司法改革的持續(xù)目標(biāo)，其中的爭(zhēng)論及反復(fù)將在所難免。

第四，選擇適當(dāng)?shù)呢?zé)任承擔(dān)方式。集團(tuán)侵害的加害者或違法者承擔(dān)責(zé)任的方式可以通過不同的訴訟形態(tài)體現(xiàn)出來。多數(shù)國(guó)家認(rèn)為，民事訴訟的功能主要是填補(bǔ)損害，而不是懲罰和制裁?；谶@種理論，在制裁違法行為方面，應(yīng)該將刑事懲罰與民事訴訟的功能嚴(yán)格區(qū)分開來，對(duì)于環(huán)境犯罪、嚴(yán)重的責(zé)任事故或由于違法行為導(dǎo)致大規(guī)模的人身傷害事件，應(yīng)該由國(guó)家機(jī)關(guān)盡早介入進(jìn)行偵查或調(diào)查，提起公訴，對(duì)于違法者追究刑事責(zé)任、進(jìn)行刑事制裁；或者以行政方式要求其停止侵害，撤銷其行為資格，并課以行政制裁。在民事訴訟方面，也應(yīng)該將禁止之訴與賠償給付之訴區(qū)別開來，不宜大規(guī)模地引進(jìn)懲罰性賠償解決民事侵權(quán)賠償問題。而禁止或停止侵害之訴都無需以集團(tuán)訴訟方式進(jìn)行。過多地采用懲罰性賠償，一方面可能誘發(fā)大規(guī)模的集團(tuán)訴訟和無休止的訴訟潮，對(duì)市場(chǎng)和社會(huì)造成壓力，影響司法程序的運(yùn)行；另一方面也可能會(huì)在和解中使違法者逃脫應(yīng)有的制裁。毫無疑問，針對(duì)集團(tuán)害，刑事制裁、行政制裁和民事制裁缺一不可，但應(yīng)是嚴(yán)格權(quán)限、懲罰適度、公平高效，這就需要判斷、分析和選擇。

第五，權(quán)衡訴訟效益。在分析糾紛解決、訴訟和集團(tuán)訴訟問題時(shí)，效益不僅指?jìng)€(gè)別糾紛案件的成本與產(chǎn)出比，而且還必須考慮到其整體。集團(tuán)訴訟產(chǎn)生于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，其前提是，與其他的方式比較而言，集團(tuán)訴訟方式應(yīng)具有更高的效益，倘若不采用集團(tuán)訴訟，可能會(huì)導(dǎo)致更高的成本、更長(zhǎng)久的拖延、以及更大的不公正。但是，如果相反，將集團(tuán)訴訟視為一種常規(guī)程序，大量曠日持久的集團(tuán)訴訟不僅難以產(chǎn)生預(yù)期的效益，反而會(huì)造成社會(huì)秩序和市場(chǎng)秩序的混亂，并成為某些特殊利益集團(tuán)、如律師獲利的機(jī)會(huì)，就可能招致主流社會(huì)的抵制。在這種情況下，即使集團(tuán)訴訟的目標(biāo)是正當(dāng)合理的，仍可以考慮選擇適用其他更加便捷、經(jīng)濟(jì)和有效的方式。盡管建立了集團(tuán)訴訟，也仍然必須通過嚴(yán)格的法院管理進(jìn)行限制與監(jiān)督。

第六，建立合理的激勵(lì)機(jī)制與制約監(jiān)督機(jī)制。世界各國(guó)雖然已經(jīng)或可能在將來建立各種集團(tuán)訴訟模式，但是出于不同的政策和態(tài)度，其運(yùn)作情況和實(shí)際作用仍可能表現(xiàn)出明顯的差異。如采用激勵(lì)機(jī)制鼓勵(lì)當(dāng)事人積極利用集團(tuán)訴訟，就需要對(duì)其頻繁發(fā)生有足夠的準(zhǔn)備。而如果立法和司法政策對(duì)集團(tuán)訴訟采取一種謹(jǐn)慎的態(tài)度，就會(huì)更多地注意設(shè)計(jì)集團(tuán)訴訟的制約監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)法院的管理和監(jiān)督，并鼓勵(lì)倡導(dǎo)采用可能的替代方式以減少集團(tuán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)和成本。

三、集團(tuán)訴訟的移植——社會(huì)條件與法律文化比較

有關(guān)集團(tuán)訴訟問題的討論往往歸結(jié)于移植的可能性。美國(guó)集團(tuán)訴訟在其鼎盛時(shí)期，曾經(jīng)給世界各國(guó)法學(xué)界帶來了極大的刺激和希望，被稱之為“美國(guó)的法律天才們最具特色的成就”，在關(guān)注這一制度發(fā)展的同時(shí)，不少國(guó)家都曾經(jīng)討論過移植的可行性；中國(guó)則在1990年代初快速將這一理想付諸實(shí)施。然而，此后隨著集團(tuán)訴訟在美國(guó)本身的沉浮，在世界范圍，這種移植的意圖和腳步卻進(jìn)展緩慢。迄今為止，除了美國(guó)之外，還有英國(guó)和加拿大、澳大利亞的部分地區(qū)建立了集團(tuán)訴訟制度。[v]在歐洲，蘇格蘭、芬蘭、瑞典、挪威等國(guó)探討了集團(tuán)訴訟的可行性或已經(jīng)開始實(shí)施，南非也有這樣的動(dòng)向。[vi]但是在實(shí)踐中，很少有哪個(gè)國(guó)家的集團(tuán)訴訟出現(xiàn)了美國(guó)那樣的運(yùn)作規(guī)模。這是因?yàn)?，各?guó)家的立法者和司法機(jī)關(guān)大都深知，特定的制度往往需要特定的條件和基礎(chǔ)，如不具備相同的社會(huì)條件，則即使建立了相同的制度也未必能產(chǎn)生同樣的結(jié)果。德國(guó)曾經(jīng)一度對(duì)美國(guó)集團(tuán)訴訟極為關(guān)注，自1970年代以來發(fā)表了若干介紹美國(guó)集團(tuán)訴訟的論文，并有人提出了導(dǎo)入該制度的提案。[vii]但多數(shù)人對(duì)此持消極態(tài)度，理由是：第一，集團(tuán)訴訟的既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國(guó)基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)的保障的規(guī)定；第二，兩國(guó)在訴訟費(fèi)用及律師報(bào)酬方面的制度不同；第三，集團(tuán)訴訟的損害計(jì)算及賠償金分配方面非常困難。[viii]

2000年7月，來自20個(gè)國(guó)家的90位法律界人士聚集在日內(nèi)瓦，就集團(tuán)訴訟問題召開了一次國(guó)際研討會(huì)。在會(huì)議上，不同國(guó)家的報(bào)告人分別介紹了本國(guó)集團(tuán)訴訟的情況和社會(huì)評(píng)價(jià)意見，并集中探討了美國(guó)式集團(tuán)訴訟的移植問題。從報(bào)告和討論中可以看到，各國(guó)法學(xué)界人士對(duì)此存在激烈爭(zhēng)議和巨大分歧。[ix]美國(guó)人對(duì)其集團(tuán)訴訟本身就存在著截然不同的評(píng)價(jià)。而更多的討論則圍繞著一個(gè)非常重要的問題展開：一種看上去頗具優(yōu)勢(shì)的制度，是否可以毫無障礙地移植到任何其他國(guó)家，并發(fā)揮同樣的功能和效用？問題是，引進(jìn)一個(gè)制度不僅需同時(shí)考慮其利弊，還需要考慮這種制度賴以建立和運(yùn)行的基本條件，如果不能接受或認(rèn)同其所蘊(yùn)含的理念和倫理，不能創(chuàng)造相同的條件，那么即使移植，也不可能真正使其成活，甚至?xí)蛊涫ピ诒就辽系纳?。不僅如此，由于社會(huì)條件和許多不特定因素，很多制度在實(shí)踐中往往會(huì)脫離立法者最初設(shè)計(jì)的軌道，出現(xiàn)無法預(yù)料的結(jié)果。一般而言，與集團(tuán)訴訟直接相關(guān)的社會(huì)因素至少包括。

第一，政治體制與司法體制，這是關(guān)乎集團(tuán)訴訟價(jià)值理念及運(yùn)行條件的最關(guān)鍵因素。有關(guān)集團(tuán)訴訟的爭(zhēng)議經(jīng)常涉及其正當(dāng)性問題，尤其是當(dāng)集團(tuán)訴訟已經(jīng)超越糾紛解決的范疇而進(jìn)入資源與利益分配等決策性問題的時(shí)候，可以看到司法權(quán)的限度和民主政治的基點(diǎn)都開始出現(xiàn)了某種程度的傾斜?！斑@類爭(zhēng)論的結(jié)果和對(duì)公共利益訴訟的定位很大程度上依賴于一個(gè)國(guó)家關(guān)于法律形成過程中立法和司法的作用的思考和行為模式。這種模式是多種多樣的?！瓪W洲的法律專家在審視美國(guó)現(xiàn)代的法律舞臺(tái)時(shí)，恐怕會(huì)對(duì)憲法及法律在重要的社會(huì)各制度的結(jié)構(gòu)和運(yùn)用上所進(jìn)行的缺陷改革中，法院活動(dòng)范圍之廣深有感觸。雖然如此，但許多國(guó)家并不太希望模仿美國(guó)，不管是政治結(jié)構(gòu)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段與其迥然相異的國(guó)家，司法威信不如美國(guó)高的國(guó)家，還是更依賴于官僚程序的公平的國(guó)家，社會(huì)結(jié)構(gòu)更均衡的國(guó)家，或者是民事訴訟制度更易產(chǎn)生糾紛的國(guó)家?！盵x]具體而言，這方面的差異包括：

首先，司法的功能（能力）、權(quán)威和權(quán)限。即使同樣是以三權(quán)分立為政治體制基點(diǎn)的西方國(guó)家，司法的功能及地位也存在著巨大的差異。隨著當(dāng)代司法權(quán)限的擴(kuò)大，世界各國(guó)的民事訴訟制度出現(xiàn)了一種分化趨向，即所謂“糾紛解決模式”和“政策修正模式”[xi]，二者分別代表了傳統(tǒng)司法理念和“司法能動(dòng)主義”觀念，[xii]并反映在不同國(guó)家的訴訟制度和理念中。美國(guó)的集團(tuán)訴訟、公共訴訟在當(dāng)代的高速發(fā)展，都是與司法能動(dòng)主義理念分不開的，即試圖通過這些新型訴訟推進(jìn)制度的改革。然而，一般而言，由立法機(jī)關(guān)代表的議會(huì)民主仍然具有最高權(quán)威，在面臨著重大的利益紛爭(zhēng)和社會(huì)政策時(shí)，唯有立法機(jī)關(guān)具有作出決策的正當(dāng)性。20世紀(jì)后半期以后，多數(shù)國(guó)家的司法權(quán)已明顯擴(kuò)大，但至今仍有許多國(guó)家，例如法國(guó)，恪守著對(duì)司法權(quán)的嚴(yán)格限制，法院無疑不可能具有通過集團(tuán)訴訟促進(jìn)司法決策的正當(dāng)性。以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家的法院也仍然恪守著法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的定位，并不準(zhǔn)備采取司法能動(dòng)主義的姿態(tài)，也不認(rèn)為普通法院有能力完成決策的使命；而其民事訴訟基本上仍然保持著糾紛解決模式，并沒有成為社會(huì)決策的契機(jī)。由此，必然產(chǎn)生對(duì)訴訟的不同期待和對(duì)策。實(shí)際上，多數(shù)國(guó)家都不鼓勵(lì)司法權(quán)的過度擴(kuò)張和司法能動(dòng)主義。因此，不僅在選擇集團(tuán)訴訟模式時(shí)必須對(duì)政治體制及司法的功能有準(zhǔn)確把握；同時(shí)，如果司法機(jī)關(guān)不擁有足夠的資源和能力，就必然會(huì)采取自我限制的政策；那么，即使在制度上引進(jìn)了某種集團(tuán)訴訟模式，也未必能發(fā)揮其原型的功能和作用。

其次，國(guó)家結(jié)構(gòu)。美國(guó)的集團(tuán)訴訟在運(yùn)作中之所以會(huì)出現(xiàn)與立法預(yù)期目標(biāo)不同的結(jié)果，與其聯(lián)邦體制、二元法院體系和法院管轄權(quán)的高度自由密不可分。美國(guó)紐約大學(xué)的琳達(dá)·瑟伯曼教授認(rèn)為：“美國(guó)的集團(tuán)訴訟成型于這樣一個(gè)制度中：（1）依賴于強(qiáng)烈的對(duì)抗傳統(tǒng)，（2）由充滿進(jìn)取心的律師所激勵(lì)，（3）與強(qiáng)大的司法創(chuàng)制文化相適應(yīng)，和（4）被一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的雙重法院制度（即聯(lián)邦制）變得更加復(fù)雜化”。[xiii]其中最后一個(gè)因素在其集團(tuán)訴訟的發(fā)展和運(yùn)作中具有非常重要的意義。由于各州的立法存在極大的差異，因此，一旦一些律師發(fā)現(xiàn)某一個(gè)州的立法能夠使集團(tuán)訴訟獲得有利判決，就會(huì)到該州提起集團(tuán)訴訟，而無論原告或被告實(shí)際上在何地居住、生活、營(yíng)業(yè)，或糾紛的事實(shí)（侵權(quán)或合同）在何處發(fā)生。同時(shí)，不同法院（法官）對(duì)集團(tuán)訴訟的態(tài)度和政策也是原告律師選擇管轄法院的重要因素。正因?yàn)槿绱耍?005年《集團(tuán)訴訟公平法》才規(guī)定對(duì)州法院管轄權(quán)進(jìn)行限制。即使如此，美國(guó)高度自由的法院管轄權(quán)仍會(huì)使得每一個(gè)原告律師都會(huì)首先從選擇有利于自己的法院開始進(jìn)行集團(tuán)訴訟。毫無疑問，聯(lián)邦制國(guó)家并不一定會(huì)出現(xiàn)同樣的結(jié)果。這是因?yàn)槠渌?lián)邦國(guó)家在實(shí)體法和法院體系上并沒有美國(guó)這樣的差異性；而且，在美國(guó)這一因素只有與其他因素結(jié)合起來共同作用，才有可能出現(xiàn)這樣的結(jié)果。確實(shí)，這些綜合因素既是美國(guó)集團(tuán)訴訟異?；钴S的動(dòng)力，也使其容易被濫用或失控的原因。

最后，法體系的劃分及行政訴訟機(jī)制。美國(guó)法本質(zhì)上沒有嚴(yán)格的公私法的劃分和區(qū)別，也沒有民事訴訟和行政訴訟的區(qū)別，因此，一切涉及公共利益的政策問題都可能以民事訴訟提交法院，僅僅在訴的類型上區(qū)別為給付之訴、確認(rèn)之訴和禁止之訴。英國(guó)則不同，發(fā)達(dá)的行政法庭和行政執(zhí)法體系抑制了群體性訴訟的需求。而在歐洲大陸國(guó)家，不僅在訴訟中將公權(quán)與私益、行政訴訟與民事訴訟、公益訴訟與個(gè)人私益訴訟區(qū)分得非常明確，而且不能允許將刑事、行政制裁與懲罰性賠償相提并論；同時(shí)主管的機(jī)構(gòu)也并不僅僅是普通法院，還包括行政法院、專門法院和其他專門機(jī)構(gòu)等等。這些差別會(huì)使得各國(guó)對(duì)集團(tuán)訴訟的功能會(huì)有完全不同的理解。

第二，訴訟文化、技術(shù)與傳統(tǒng)，這些要素與司法體制密切相關(guān)，決定著集團(tuán)訴訟的模式與實(shí)踐。主要包括：

首先，體系的出發(fā)點(diǎn)。在比較法上，歐洲大陸法系國(guó)家被稱之為成文法國(guó)家，而英美普通法國(guó)家的法律體系則被稱之為判例法或法官法，前者屬于一種“規(guī)范出發(fā)型司法”，而后者則屬于著眼于解決原發(fā)性糾紛的“事實(shí)出發(fā)型司法制度”。這并不是形式意義上的劃分，而是一種法律技術(shù)的出發(fā)點(diǎn)。盡管在英美法系國(guó)家，成文法和議會(huì)同樣擁有最高權(quán)威，而大陸法系國(guó)家也同樣重視判例的作用，二者在形式上已經(jīng)趨同，但是這并不會(huì)改變二者在法律技術(shù)、法律思維和基本原理上的差異。成文法國(guó)家傳統(tǒng)上就是以法律規(guī)范和體系為出發(fā)點(diǎn)的，盡管今天在法律規(guī)則出現(xiàn)缺漏時(shí)法官的自由裁量權(quán)已經(jīng)得到承認(rèn)，司法的獨(dú)立性同樣毋庸置疑，但是這并不意味著整個(gè)法律體系和秩序可以由法院和法官在司法實(shí)踐中自由地創(chuàng)造，更不意味著法官可以在一種自由的程序中去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則。大陸法系國(guó)家強(qiáng)調(diào)法律體系的內(nèi)在邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)和周密，強(qiáng)調(diào)規(guī)則應(yīng)該是確定、公開和可預(yù)測(cè)的；強(qiáng)調(diào)程序法應(yīng)服從實(shí)體法，為實(shí)體法設(shè)定的根本目標(biāo)服務(wù)。不僅如此，當(dāng)事人的權(quán)利也同樣需要受到實(shí)體法的嚴(yán)格限制，不允許任何人代表他人行使訴權(quán)，并作為改變政策和既有規(guī)則的武器。

而英美法本質(zhì)上屬于一種事實(shí)出發(fā)型司法制度，具有經(jīng)驗(yàn)法的特點(diǎn)。其本質(zhì)特征是以程序?yàn)橹行?，由具有較高法律素養(yǎng)和經(jīng)驗(yàn)的法官?gòu)乃痉▽?shí)踐和具體案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)則。在使用陪審團(tuán)的情況下，由于規(guī)則和事實(shí)的確定性程度相對(duì)較低，使審判的結(jié)果往往難以預(yù)料，更加刺激了當(dāng)事人通過訴訟嘗試獲得權(quán)利和利益的動(dòng)機(jī)。美國(guó)司法的這一特質(zhì)，在陪審制+懲罰性賠償+聯(lián)邦制多元化管轄條件下的集團(tuán)訴訟程序中，被發(fā)揮得淋漓盡致。同樣，這既是促使其發(fā)揮功能的基礎(chǔ)，也成為刺激社會(huì)成員積極利用乃至濫用這一程序的動(dòng)因。一旦這些因素被減少或取消，則利用的積極性、社會(huì)功能和濫用的可能性都會(huì)相應(yīng)減少。例如，如果取消陪審制，集團(tuán)訴訟的誘惑力和壓力就大大減少，和解的動(dòng)機(jī)就會(huì)減弱；而通過強(qiáng)化法院的職權(quán)管理，既可以減少自由程序可能誘發(fā)的訴訟潮，也可以減少原有的對(duì)抗傳統(tǒng)在集團(tuán)訴訟中的作用，以便更好地對(duì)集團(tuán)訴訟進(jìn)行制約和控制，但由此民事訴訟的當(dāng)事人主義原則和對(duì)抗制傳統(tǒng)卻可能受到貶抑。[xiv]

法律體系的這種特質(zhì)深刻滲透在一個(gè)國(guó)家的法律文化和每一個(gè)具體制度和程序環(huán)節(jié)之中，對(duì)于制度移植和建構(gòu)而言，是必須充分重視的要素。日本民事訴訟法在原有的大陸法體系中引進(jìn)了許多英美法的制度或程序，但由于體制上的不協(xié)調(diào)，始終無法避免運(yùn)行中的各種困擾。[xv]美國(guó)式集團(tuán)訴訟的引進(jìn)之所以在大陸法國(guó)家困難重重，即使不考慮其弊端和濫用的可能性，僅僅是引進(jìn)之后能否被有效利用、與現(xiàn)行法律體系如何協(xié)調(diào)就足以令立法者和司法機(jī)關(guān)卻步了。

其次，司法理念。美國(guó)集團(tuán)訴訟之所以能產(chǎn)生巨大威力，就在于它允許任何人不經(jīng)明確授權(quán)就可以代表所有集團(tuán)成員提起訴訟，并可以作出實(shí)體處分、包括和解；其判決的效力可以向未參加訴訟的人擴(kuò)張。這一規(guī)定作為其顯著標(biāo)志，也成為激進(jìn)法學(xué)家的最高理想。但是，在絕大多數(shù)國(guó)家，這種理念是違背司法基本原理乃至憲法原則的。因此，它們即使采用相似的制度，也未必能接受這一做法。德國(guó)學(xué)者認(rèn)為既判力向第三人擴(kuò)張，違反了德國(guó)基本法103條一款關(guān)于審判權(quán)保障的規(guī)定。而英國(guó)仍堅(jiān)持一對(duì)一訴訟的基本構(gòu)造，要求集團(tuán)訴訟的所有當(dāng)事人必須進(jìn)行登記。毫無疑問，這種制度設(shè)計(jì)必然使得集團(tuán)訴訟的威力大大降低。

此外，集團(tuán)訴訟在美國(guó)的實(shí)踐表明“更自由的程序規(guī)則具有鼓勵(lì)訴訟的性質(zhì)”，[xvi] 而這是多數(shù)國(guó)家的司法理念和傳統(tǒng)所不贊成的。[xvii]尤其是當(dāng)代西方民事司法改革中已經(jīng)提出減少訴訟，降低司法期待，以多元化糾紛解決機(jī)制為民眾提供接近正義的機(jī)會(huì)和途徑，減少司法資源的浪費(fèi)和訴訟成本，提倡協(xié)商性司法、降低訴訟的對(duì)抗性，提倡法院職權(quán)管理，等等，這些理念都與集團(tuán)訴訟的理念存在某種沖突和矛盾。在這種背景下，很多國(guó)家在觀望和討論中實(shí)際上已經(jīng)開始更多地以其他替代性方式來解決集團(tuán)訴訟提出的，或者以嚴(yán)格制約和限制為前提建立這一制度。而美國(guó)自己也在調(diào)整集團(tuán)訴訟的作用方式與范圍，以降低其帶來的負(fù)面作用。

再次，法律技術(shù)。集團(tuán)訴訟通過與不同的法律技術(shù)相結(jié)合，會(huì)產(chǎn)生不同的效用；而如果缺少相應(yīng)的法律技術(shù)，其作用也會(huì)相應(yīng)降低。其中最重要的幾個(gè)法律技術(shù)環(huán)節(jié)或制度包括：當(dāng)事人起訴方式，代表人的資格，陪審團(tuán)，懲罰性賠償，法院管轄權(quán)的選擇，證據(jù)開示制度，律師及其報(bào)酬，法院管理等。引進(jìn)集團(tuán)訴訟時(shí)，如果沒有這些法律技術(shù)環(huán)節(jié)的配套，就可能使其成為一個(gè)無用的擺設(shè)。例如，德國(guó)在討論在侵權(quán)損害賠償方面引進(jìn)美國(guó)集團(tuán)訴訟的可能性時(shí)，強(qiáng)調(diào)德國(guó)法的損害賠償制度與刑事制裁不同，應(yīng)以填補(bǔ)受害人的損害為重點(diǎn)，傾向于否定以損害賠償實(shí)現(xiàn)制裁違法者或防止違法行為的目的。所以，德國(guó)立法在構(gòu)建調(diào)整群體利益的訴訟和司法救濟(jì)制度時(shí)，認(rèn)為將其作為個(gè)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)加以規(guī)定既不適當(dāng)也不必要，而更妥當(dāng)?shù)氖菍⑵渥鳛閳F(tuán)體的權(quán)利加以考慮。對(duì)懲罰性賠償?shù)木芙^，成為否定引進(jìn)集團(tuán)訴訟的主要原因。

最后，訴訟文化。集團(tuán)訴訟之所以在其發(fā)源地英國(guó)默默無聞，而在美國(guó)卻具有如此旺盛的生命力，與美國(guó)民族的訴訟文化密不可分。美國(guó)學(xué)者奧爾森認(rèn)為，好訟已成為美國(guó)的法律文化，它包括鼓勵(lì)訴訟的社會(huì)理念（意識(shí)形態(tài)），和由于解除了對(duì)律師和訴訟本身的制約而激發(fā)了訴訟爆炸的訴訟制度乃至整個(gè)法律制度。[xviii] 美國(guó)總統(tǒng)布什在2005年簽署集團(tuán)訴訟公平法案時(shí)，批評(píng)美國(guó)人的損害賠償訴訟遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他國(guó)家，并宣稱要改善或結(jié)束美國(guó)的這種訴訟文化。[xix]集團(tuán)訴訟本身已經(jīng)成為美國(guó)訴訟文化的重要組成部分，沒有同樣的訴訟文化背景，集團(tuán)訴訟就不可能發(fā)揮相同的作用，但也可能相應(yīng)減少其風(fēng)險(xiǎn)。然而，美國(guó)的訴訟文化并非人類社會(huì)的共同方向和共同價(jià)值，每個(gè)社會(huì)都有權(quán)根據(jù)自身社會(huì)的需要?jiǎng)?chuàng)造更有序和更合理的訴訟文化。

第三，社會(huì)發(fā)展程度，不同的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度決定了各國(guó)在侵權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、范圍和方式方面有所不同，也決定了救濟(jì)的重點(diǎn)、形式及途徑的不同。這方面的因素對(duì)于包括在內(nèi)的發(fā)展中國(guó)家的制度設(shè)計(jì)最為重要，主要是：

首先，社會(huì)發(fā)展程度與救濟(jì)方式的選擇及救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。集團(tuán)訴訟的出現(xiàn)是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)業(yè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大和集中化同步的，在這個(gè)發(fā)展階段，一方面，大規(guī)模集團(tuán)侵害已成為社會(huì)關(guān)注的重要問題，另一方面，市場(chǎng)的成熟使其規(guī)范程度日益提高，技術(shù)水平、檢測(cè)手段、措施等不斷加強(qiáng)，相應(yīng)的法律制度與自律機(jī)制相對(duì)完善，承受風(fēng)險(xiǎn)的能力也逐步在提高。在這種情況下，小額多數(shù)侵害的司法救濟(jì)問題被提上日程，不斷促進(jìn)國(guó)家和社會(huì)通過新的規(guī)則、程序和機(jī)構(gòu)組織處理這些問題。這就需要大幅度地增加司法和其他公共資源，建立社會(huì)保障和保險(xiǎn)機(jī)制，確立國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并且依靠國(guó)家的宏觀調(diào)控和行政監(jiān)管，對(duì)各種行業(yè)中發(fā)生的不法行為及時(shí)進(jìn)行管理和介入，通過產(chǎn)品召回、無過錯(cuò)責(zé)任等制度加重產(chǎn)品生產(chǎn)商、服務(wù)提供者和銷售者等相關(guān)主體的責(zé)任。眾所周知，無論是權(quán)利義務(wù)的分配、還是承擔(dān)責(zé)任的方式，實(shí)際上都是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相適應(yīng)的。發(fā)展中國(guó)家的社會(huì)條件與發(fā)達(dá)國(guó)家有很大不同，其大量發(fā)生的群體性在起因、訴求，處理方式、緊迫程度、當(dāng)事人能力及社會(huì)承受力方面都很難與西方國(guó)家相提并論；例如，涉及當(dāng)事人生存權(quán)的勞動(dòng)報(bào)酬、工作權(quán)和移民、拆遷及征地等問題與小額權(quán)利救濟(jì)不可同日而語(yǔ)；其中很多問題屬于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的階段性糾紛，法律規(guī)則乃至政策不確定因素較多，往往不得不借助比司法訴訟更為直接有效的方式解決處理。

特別需要注意的是，現(xiàn)代集團(tuán)訴訟重點(diǎn)是解決小額多數(shù)侵害的救濟(jì)問題，這種訴求主要來源于中產(chǎn)階級(jí)，屬于權(quán)利的擴(kuò)大；正如許多者指出的那樣，其真正受益人并非處于社會(huì)底層的真正意義上的弱勢(shì)群體。而超大真正受到集團(tuán)訴訟打擊的程度，遠(yuǎn)比中小企業(yè)或一般的大企業(yè)要小得多。相比之下，發(fā)展中國(guó)，由于社會(huì)兩極分化程度較高，弱勢(shì)群體的生存問題顯得更為重要和緊迫。因此，在不同的社會(huì)發(fā)展階段，群體性訴訟的目的、訴求和形式都會(huì)有不同的體現(xiàn)，在司法資源短缺的情況下，其側(cè)重點(diǎn)和司法政策也會(huì)有許多區(qū)別。即使一些與西方國(guó)家相同的現(xiàn)代新型糾紛，如環(huán)境糾紛和消費(fèi)糾紛等，也不能簡(jiǎn)單采用西方國(guó)家的處理方式。例如，在產(chǎn)品質(zhì)量方面，一些違法生產(chǎn)和小企業(yè)造成的危及人們生命安全（如假酒、奶粉等）、農(nóng)民利益（如農(nóng)藥、種子、化肥、農(nóng)機(jī)等坑農(nóng)事件）等損害，遠(yuǎn)比知名企業(yè)、跨國(guó)公司的產(chǎn)品瑕疵產(chǎn)生的危害更大，對(duì)二者處理的方式也可能完全不同；對(duì)于前者采取刑事和行政制裁更為迫切，民事賠償?shù)淖饔脛t相對(duì)較低。由于市場(chǎng)初建，許多領(lǐng)域的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)自律乃至法律規(guī)范尚付諸闕如，企業(yè)抗風(fēng)險(xiǎn)或轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的能力極低，稍遇糾紛就可能陷入破產(chǎn)，即使采用集團(tuán)訴訟方式也很難達(dá)到充分救濟(jì)受害人和制裁違法行為的目的，并可能導(dǎo)致更多的糾紛連續(xù)發(fā)生，在這種情況下，社會(huì)對(duì)于侵權(quán)損害賠償不得不趨向相對(duì)較低的標(biāo)準(zhǔn)；并傾向于采用更為經(jīng)濟(jì)、快捷和有效的行政執(zhí)法和政府協(xié)調(diào)方式處理。

其次，社會(huì)發(fā)展程度與調(diào)整模式的關(guān)系。與發(fā)達(dá)國(guó)家法制相比較而言，發(fā)展中國(guó)家更適合采取規(guī)則出發(fā)型的模式。德國(guó)漢堡大學(xué)的沙弗爾（Schaafer）教授認(rèn)為，在發(fā)達(dá)國(guó)家，法律規(guī)范的模糊性常常并無損害，相反倒對(duì)法律體制是一種好處，因?yàn)閷⒛：臉?biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為詳細(xì)規(guī)則所需的信息，是由法庭以一種分散的決定程序予以收集并進(jìn)行處理的。然而，這種機(jī)制要求行政和司法人員受過良好的專業(yè)訓(xùn)練，擁有能在不太清晰的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上做出精確、有效率的決定的技能和信息。但是，在很多發(fā)展中國(guó)家，這一要求常常被忽略了，而且創(chuàng)造適應(yīng)這一要求的各項(xiàng)條件也是成本非常高，甚至是浪費(fèi)資源。如在印度和中國(guó)這些國(guó)家，要想提高整體法律訓(xùn)練和法官、公務(wù)員的訓(xùn)練可能是一項(xiàng)非常無望和成本過高的計(jì)劃。這樣，通過法官的自由裁量及判例形成規(guī)則將會(huì)是一個(gè)成本很高的極慢的過程，并且會(huì)增加法律的不確定性和腐敗的機(jī)會(huì)。因此，他主張，在發(fā)展中國(guó)家應(yīng)盡可能地運(yùn)用詳細(xì)的規(guī)則，以替代模糊的法律標(biāo)準(zhǔn)（法律原則），以克服司法人員素質(zhì)低的問題和法律技術(shù)和程序中的局限，并有利于防止腐敗和提高司法效率。沙弗爾指出：世界銀行業(yè)已指出：在發(fā)展中國(guó)家移植別國(guó)法律文化的進(jìn)程中，接受民法典作為其民法傳統(tǒng)的國(guó)家較之引進(jìn)普通法的國(guó)家更為成功，因?yàn)榕c判例相比，以系統(tǒng)的、法典化的規(guī)則為基礎(chǔ)做判決更容易一些。這似乎顯示出以系統(tǒng)的法典為基礎(chǔ)做判決更容易且更適合于發(fā)展中國(guó)家。[xx]這種見解對(duì)我們考慮集團(tuán)訴訟問題應(yīng)是具有啟發(fā)性的。

最后，社會(huì)發(fā)展程度與訴訟成本的關(guān)系。訴訟是糾紛解決中最為奢侈的方式，但卻未必是效果最好的方式。同時(shí)，訴訟要求國(guó)家提供充足的司法資源和法律職業(yè)的專業(yè)服務(wù)，這些需要大量的財(cái)政支出和社會(huì)負(fù)擔(dān)支撐。訴訟固然有積極的社會(huì)作用，但本質(zhì)上屬于一種負(fù)價(jià)值，因此世界各國(guó)都采取一定的制度或措施限制或分流訴訟，以減少訴訟給社會(huì)造成的負(fù)擔(dān)和損失。對(duì)于發(fā)展中國(guó)家而言，更應(yīng)該注重采用最為經(jīng)濟(jì)和合理的方式，優(yōu)先處理個(gè)體當(dāng)事人的訴訟主張和涉及弱勢(shì)群體生存問題的權(quán)利救濟(jì)，并注重提供更多元化的處理途徑，以降低處理的成本。其目標(biāo)應(yīng)該是：一方面，追求糾紛解決和權(quán)利救濟(jì)的低成本和高效益，使國(guó)民經(jīng)濟(jì)收入不至于過多地消耗在訴訟之中；另一方面，應(yīng)盡量減少訴訟給社會(huì)帶來的對(duì)抗和緊張，促進(jìn)社會(huì)的和諧、秩序和穩(wěn)定，保證社會(huì)的健康發(fā)展?？傊?，集團(tuán)訴訟的方式應(yīng)服從社會(huì)糾紛的特點(diǎn)及處理的需求。一般而言，多數(shù)發(fā)展中國(guó)家尚不具備整體引進(jìn)美國(guó)式集團(tuán)訴訟的社會(huì)條件和能力，也很少有此動(dòng)議；相比之下，公益訴訟和團(tuán)體訴訟的可行性和必要性則比較容易得到社會(huì)認(rèn)同。

第四，法律職業(yè)，這一要素對(duì)于集團(tuán)訴訟的運(yùn)行至關(guān)重要。小島武司教授指出：“人們對(duì)法曹（司法界）的信賴是集團(tuán)訴訟成長(zhǎng)的關(guān)鍵。對(duì)法官的信賴可以排除人們對(duì)廣泛且具有彈性的裁量權(quán)授予的猜疑和抵抗。對(duì)訴訟的主角——律師的信賴與對(duì)法官的信賴具有同樣的重要性?！盵xxi]如前所述，對(duì)法官的信賴與司法的權(quán)限和能力問題直接有關(guān)，如果社會(huì)對(duì)司法擁有巨大裁量權(quán)的正當(dāng)性和合理性缺乏認(rèn)同，則集團(tuán)訴訟不僅難以實(shí)現(xiàn)期待的社會(huì)功能，而且會(huì)給司法機(jī)關(guān)帶來巨大壓力，并給正當(dāng)程序帶來無法承受的。至于律師的作用，則更是集團(tuán)訴訟成敗的關(guān)鍵。其中涉及的問題極為復(fù)雜，主要是：

首先，集團(tuán)訴訟存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)、并需要付出極高的成本，如果由當(dāng)事人自行承擔(dān)，則集團(tuán)訴訟的利用率必然極低，對(duì)其社會(huì)功能的期待就可能落空。而如果由律師承擔(dān)集團(tuán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，即采用勝訴酬金方式，將對(duì)集團(tuán)訴訟起到極大的激勵(lì)作用，但由此會(huì)產(chǎn)生一個(gè)兩難困境：如果不給予律師充分豐厚的回報(bào)，他們不僅不會(huì)積極發(fā)動(dòng)集團(tuán)訴訟，甚至可能成為阻礙其的力量；而如果集團(tuán)訴訟獲得的賠償或補(bǔ)償大部分落入律師的錢袋，則其正當(dāng)性就值得懷疑。

其次，集團(tuán)訴訟濫用的最大可能性恰恰來自律師，不僅美國(guó)律師獲取勝訴酬金受到公眾的質(zhì)疑，德國(guó)團(tuán)體訴訟中律師的濫用也曾受到社會(huì)的高度警覺和抵制。因?yàn)椋蓭煼e極啟動(dòng)或參與傳統(tǒng)的律師職業(yè)道德規(guī)范及社會(huì)公序良俗相違背，如果任其發(fā)展，就會(huì)鼓勵(lì)律師和社會(huì)的一部分人將訴訟作為生財(cái)之道，從而徹底顛覆法律程序的公平和社會(huì)正義的準(zhǔn)則。

最后，由于律師個(gè)人的利益與集團(tuán)訴訟息息相關(guān)，乃至于人們無法將其公益性、正義性與其獲利動(dòng)機(jī)加以區(qū)分。一些律師以社會(huì)公益的名義發(fā)動(dòng)的集團(tuán)訴訟盡管并非沒有公益色彩，但也可能實(shí)際上是變相的個(gè)人宣傳和廣告；這種做法不僅破壞了傳統(tǒng)的律師職業(yè)倫理，也會(huì)無形中使真正的公益訴訟蒙上了可疑的色彩，這樣就難免會(huì)招致社會(huì)的懷疑與警惕……

比較法學(xué)家蓋茨認(rèn)為，集團(tuán)訴訟“受到歡迎是不無道理的，它是美國(guó)的法律天才們最具特色的成就，使接觸到美國(guó)法律的眾多法律專家有一種全新的感覺。但我仍舊認(rèn)為脫離美國(guó)特有的環(huán)境將集體訴訟移植到歐洲，不進(jìn)行相當(dāng)程度的修改是絕對(duì)不可能的。因?yàn)檫@些歐洲國(guó)家只有與美國(guó)一樣建立一系列環(huán)境：（1）律師不怎么反對(duì)訴訟對(duì)象擁有管理者似的利害關(guān)系；（2）提供優(yōu)厚的條件，（當(dāng)事人代表）勝訴時(shí)律師可獲得很大的利益；而且（3）（當(dāng)事人代表）敗訴時(shí)，也并不讓律師或集體承擔(dān)對(duì)方律師的費(fèi)用，才可能使集體訴訟產(chǎn)生與美國(guó)同樣的效果。”[xxii]盡管作者以極其謹(jǐn)慎的措辭避免對(duì)美國(guó)集團(tuán)訴訟的批評(píng)，但是實(shí)際上，這些問題正是美國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)集團(tuán)訴訟及其濫用的主要反對(duì)意見。而歐洲大陸國(guó)家一般法律職業(yè)自律嚴(yán)明，法律服務(wù)受到國(guó)家監(jiān)控，律師攬?jiān)A和廣告宣傳被嚴(yán)加禁止；律師收費(fèi)依法明碼實(shí)價(jià)。既不可能允許律師主動(dòng)出擊、尋找當(dāng)事人啟動(dòng)集團(tuán)訴訟；也絕不可能聽任勝訴酬金玷污司法活動(dòng)和法律職業(yè)的清明。

勝訴酬金對(duì)于集團(tuán)訴訟的激勵(lì)作用是不言而喻的，雖然歐洲大陸由敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用的激勵(lì)機(jī)制也具有相同的作用和意義，但是，相比之下勝訴酬金受到的道德批判異常激烈。在美國(guó)，勝訴酬金使律師受到巨大利益的有力刺激，去謀求最大數(shù)額的金錢，也造就了很多一夜成為百萬(wàn)富翁的人，一些對(duì)此深惡痛絕的法學(xué)家認(rèn)為，律師才是集團(tuán)訴訟的最大受益者。[xxiii]從1970年代開始，美國(guó)就嘗試限制集團(tuán)訴訟律師的獲酬比例，為此還進(jìn)行過若干著名訴訟，由于法院最終支持律師有權(quán)按約定獲得勝訴酬金，因此，這個(gè)問題迄今并沒有任何轉(zhuǎn)機(jī)，乃至2005年集團(tuán)訴訟公平法案不得不再次對(duì)此進(jìn)行規(guī)范。由于這種情況客觀存在，各國(guó)對(duì)律師參與集團(tuán)訴訟的權(quán)、特別是和解權(quán)限及其收費(fèi)方式進(jìn)行了長(zhǎng)期的探討，曾提出過各種方案，似乎并沒有哪一個(gè)方案能夠有效地解決這一難題，然而相比之下，德國(guó)采用的由敗訴方承擔(dān)訴訟費(fèi)用的方式，在同樣可以達(dá)到公平、降低“維權(quán)”成本的前提下，造成的法律職業(yè)道德危機(jī)相對(duì)小得多。

我國(guó)很多學(xué)者主張引進(jìn)勝訴酬金制度，以鼓勵(lì)集團(tuán)訴訟的進(jìn)行。實(shí)際上，我國(guó)法律并未禁止律師采用勝訴酬金方式（即風(fēng)險(xiǎn)）訴訟，在經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟和仲裁中，這種方式甚至較為常用。然而，在一些采用風(fēng)險(xiǎn)的侵權(quán)訴訟案件中，已經(jīng)出現(xiàn)了與其他國(guó)家類似的爭(zhēng)議和質(zhì)疑。[xxiv]毋庸置疑，勝訴酬金具有使當(dāng)事人無需承擔(dān)訴訟費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)、有利于弱勢(shì)群體尋求司法救濟(jì)的重要意義，但是其特有的律師獲利動(dòng)機(jī)、鼓勵(lì)訴訟、違背律師職業(yè)倫理的弊端也非常明顯。在律師職業(yè)社會(huì)公信力較低的情況下，當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)此的懷疑和道德批判會(huì)更加強(qiáng)烈。針對(duì)不同的訴訟、不同的當(dāng)事人確實(shí)可以嘗試性地采用這一方式，但是如果將其作為一種以集團(tuán)訴訟相聯(lián)系的制度配套采用，則必須極其謹(jǐn)慎。中國(guó)社會(huì)和法律職業(yè)自身之所以對(duì)勝訴酬金并沒有明顯的警惕與抵制，不僅在于其尚未在侵權(quán)訴訟中普及，更主要的是由于中國(guó)律師職業(yè)倫理本身尚未真正形成、行業(yè)自律程度較低。[xxv]然而，在社會(huì)對(duì)法律職業(yè)評(píng)價(jià)低的情況下，對(duì)勝訴酬金的腐蝕作用更應(yīng)提高警惕。與其采用勝訴酬金作為集團(tuán)訴訟的激勵(lì)機(jī)制，不如更多地從法律援助的角度加以建構(gòu)。因?yàn)榉稍允孪葘彶楫?dāng)事人的訴訟主張是否具有勝訴可能性或合理性為前提，既有可能幫助弱勢(shì)群體獲得司法救濟(jì)，亦可能篩除、至少是不鼓勵(lì)那些不必要的訴訟。同時(shí)也可以考慮在群體訴訟中，確認(rèn)強(qiáng)制律師制度（即將律師作為訴訟程序的必要條件），將律師費(fèi)計(jì)入訴訟費(fèi)用，由敗訴方承擔(dān)。

除了以上各種因素之外，集團(tuán)訴訟的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)行實(shí)踐在不同的社會(huì)條件下還可能會(huì)有更多的選擇和結(jié)果。比較法學(xué)的實(shí)用功能就在于在制度建構(gòu)和論證時(shí)將每一種要素加以充分的考慮和比較，對(duì)應(yīng)社會(huì)需求和現(xiàn)實(shí)條件進(jìn)行論證。

四、經(jīng)濟(jì)全球化背景下的集團(tuán)訴訟

國(guó)際法學(xué)界清楚地認(rèn)識(shí)到，集團(tuán)訴訟是一個(gè)極為復(fù)雜的問題，其中體現(xiàn)了不同的文化、倫理、社會(huì)觀念、法律與政治價(jià)值觀、以及不同的心理因素在如何保護(hù)集體權(quán)利問題上的多方面的沖突。面對(duì)這些困難，需要更為廣闊的視野，并應(yīng)尋求更有效的替代性途徑加以解決。[xxvi]而且，集團(tuán)訴訟仍然處在發(fā)展過程中，其實(shí)踐結(jié)果和人們對(duì)它的認(rèn)識(shí)還遠(yuǎn)未結(jié)束。比較法視野中的集團(tuán)訴訟問題應(yīng)該是一種面向現(xiàn)實(shí)、促進(jìn)法律發(fā)展和改革的研究，需要以一種動(dòng)態(tài)和全局性的視角來分析其發(fā)展趨勢(shì)和。在研究集團(tuán)訴訟問題時(shí)，既需要關(guān)注各國(guó)的傳統(tǒng)和法律文化，又需要密切注意的發(fā)展給人類社會(huì)帶來的共同挑戰(zhàn)和趨同的契機(jī)。在今天的經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，面對(duì)共同的課題，每個(gè)國(guó)家都不能孤立地僅僅考慮國(guó)內(nèi)的傳統(tǒng)和體制，而必須采取積極的態(tài)度參與國(guó)際合作。經(jīng)濟(jì)全球化背景下的集團(tuán)訴訟問題主要包括以下方面：

首先，生產(chǎn)的集團(tuán)化使得一些大規(guī)?？鐕?guó)企業(yè)造成的集團(tuán)害可能迅速成為世界性問題，近年來的一些涉及食品安全、醫(yī)藥安全和產(chǎn)品質(zhì)量問題的事件，由于與跨國(guó)企業(yè)有關(guān)，幾乎牽涉到世界上每一個(gè)國(guó)家的消費(fèi)領(lǐng)域。一些跨國(guó)界的環(huán)境污染、移民、人權(quán)保護(hù)等方面的問題，可以通過國(guó)際性或地區(qū)性合作的方式制定原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)建多邊合作的處理機(jī)構(gòu)和糾紛解決程序?qū)崿F(xiàn)更有效的處理解決。一些國(guó)家行之有效的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、管理措施、歸責(zé)原則、救濟(jì)方式也可以成為世界各國(guó)的共同財(cái)富，相互借鑒。例如，近年來國(guó)際消費(fèi)者保護(hù)和產(chǎn)品責(zé)任方面的一些法律原則、規(guī)則和制度，例如產(chǎn)品召回、消費(fèi)警示、投訴反饋機(jī)制等，已經(jīng)為世界各國(guó)普遍施行。集團(tuán)訴訟問題無疑也是國(guó)際合作中的一個(gè)重要領(lǐng)域。

其次，經(jīng)濟(jì)全球化的另一種結(jié)果是一些發(fā)達(dá)國(guó)家的跨國(guó)公司經(jīng)常將其生產(chǎn)過程的危害或風(fēng)險(xiǎn)從國(guó)內(nèi)向發(fā)展中國(guó)家轉(zhuǎn)嫁，使得集團(tuán)害發(fā)生轉(zhuǎn)移。而由于發(fā)展中國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)往往低于發(fā)達(dá)國(guó)家，這就事實(shí)上造成了發(fā)達(dá)國(guó)家的消費(fèi)者權(quán)益、環(huán)境和勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)程度明顯高于發(fā)展中國(guó)家的不平等結(jié)果。在這種情況下，如何平等地主張權(quán)利、尋求救濟(jì)，就成為當(dāng)代世界各國(guó)需要共同努力解決的問題和法律的目標(biāo)。國(guó)際社會(huì)也應(yīng)該更加關(guān)注如何在增強(qiáng)跨國(guó)企業(yè)法律責(zé)任的同時(shí)，對(duì)發(fā)展中國(guó)家增加法律援助和支持，促進(jìn)權(quán)利保護(hù)的平等，在處理解決集團(tuán)害的救濟(jì)方面，相對(duì)于受害者個(gè)人或群體的努力，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)政府的責(zé)任。

篇10

內(nèi)容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請(qǐng)證據(jù)保全與申請(qǐng)取證存在本質(zhì)差異。增設(shè)刑事證據(jù)保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關(guān)鍵證據(jù)在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時(shí)，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統(tǒng)性。其他一些國(guó)家和地區(qū)的立法中規(guī)定了刑事證據(jù)保全制度。我國(guó)刑事訴訟法中應(yīng)該增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，明確規(guī)定決定是否實(shí)施證據(jù)保全的機(jī)關(guān)、保全申請(qǐng)權(quán)的主體、申請(qǐng)證據(jù)保全的條件和方式、證據(jù)保全材料的審查及處理、實(shí)施證據(jù)保全的措施以及申請(qǐng)權(quán)的救濟(jì)。

二、域外刑事證據(jù)保全制度之比較分析

鑒于刑事證據(jù)保全制度存在上述諸多價(jià)值，一些國(guó)家和地區(qū)的立法均明確規(guī)定了該制度。但如前文所述，我國(guó)現(xiàn)行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據(jù)保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對(duì)域外法制進(jìn)行考察，以利于構(gòu)建我國(guó)的刑事證據(jù)保全制度。

《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條對(duì)刑事證據(jù)保全制度作出了明確規(guī)定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當(dāng)事人預(yù)備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時(shí)，法院可以根據(jù)該當(dāng)事人的申請(qǐng)和對(duì)有關(guān)當(dāng)事人的通知，命令對(duì)此類證人的證詞采證”、“反對(duì)保全證詞、證據(jù)或其中某一部分，應(yīng)當(dāng)在證據(jù)被保全時(shí)提出異議并闡明理由”、“本條規(guī)則不妨礙雙方當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法庭同意后保全證據(jù)，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據(jù)”。[1]對(duì)于如何實(shí)施證據(jù)保全措施，《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》第15條（d）項(xiàng)要求按照民事訴訟中實(shí)施證據(jù)保全的方法和步驟進(jìn)行：“……采證應(yīng)當(dāng)以民事訴訟中規(guī)定的方式進(jìn)行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應(yīng)和審判時(shí)的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據(jù)保全制度的操作程序，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當(dāng)事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對(duì)方當(dāng)事人在內(nèi)的任何相關(guān)人在特定時(shí)間到特定場(chǎng)所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對(duì)方當(dāng)事人可以針對(duì)詢問內(nèi)容提出異議。整個(gè)采證過程應(yīng)該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應(yīng)該對(duì)采證過程進(jìn)行錄像?！盵3]

通過證據(jù)保全獲取和固定的證據(jù)，其效力不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，被告人有權(quán)在場(chǎng)，如果被告人被羈押，羈押官員應(yīng)當(dāng)交出被告人，以保障被告人的在場(chǎng)權(quán)。實(shí)施證據(jù)保全時(shí)，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據(jù)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的規(guī)定全部或者部分使用被保全的證據(jù)。

為了切實(shí)有效地保障被追訴人的申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，美國(guó)的一些州通過判例明確規(guī)定，如果追訴方在執(zhí)行法庭的證據(jù)保全令狀時(shí)存在偏差，法庭可以對(duì)其進(jìn)行懲罰。如新墨西哥、緬因、內(nèi)布拉斯加等州即有此類規(guī)定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發(fā)，對(duì)追訴機(jī)關(guān)作出一個(gè)附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對(duì)于被保全證據(jù)的保管，鑒于聯(lián)邦法院并沒有制定統(tǒng)一的規(guī)則，每個(gè)司法區(qū)采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個(gè)州根據(jù)自己的實(shí)際情況，制定了證據(jù)管理政策，設(shè)置了證據(jù)監(jiān)管人，專門負(fù)責(zé)管理被保全的證據(jù)。[7]

德國(guó)和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設(shè)立了證據(jù)保全制度。德國(guó)刑事訴訟法第166條明確規(guī)定：“（一）被法官訊問時(shí)，被指控人申請(qǐng)收集對(duì)他有利的一定證據(jù)，如果證據(jù)有丟失之虞，或者收集證據(jù)能使被指控人得以釋放的，法官應(yīng)當(dāng)收集他認(rèn)為重要的證據(jù)。（二）如果應(yīng)在其他轄區(qū)內(nèi)收集證據(jù)，法官可以囑托該轄區(qū)法官收集?！盵8]與德國(guó)刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據(jù)保全的權(quán)利，該法典第41章對(duì)證據(jù)保全制度作了專門性規(guī)定：“訴訟中涉及對(duì)于某人之法定權(quán)利極為重要之事實(shí)的證據(jù)有滅失或難以收集之風(fēng)險(xiǎn)，且未對(duì)該未決權(quán)利進(jìn)行任何審理的，地區(qū)法院可以詢問證人、專家意見、勘驗(yàn)或書證等形式為將來收集和保全證據(jù)。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請(qǐng)。申請(qǐng)書中應(yīng)當(dāng)說明想通過該證據(jù)加以證明的事實(shí)、該證據(jù)的性質(zhì)、申請(qǐng)者提出收集該證據(jù)的根據(jù)，可能的情形下，應(yīng)說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據(jù)產(chǎn)生的費(fèi)用應(yīng)由申請(qǐng)人支付。法定權(quán)利與該次取證有關(guān)的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請(qǐng)人應(yīng)向其支付法庭認(rèn)為數(shù)額合理的必要的差旅費(fèi)、生活費(fèi)和時(shí)間耗費(fèi)補(bǔ)助?！盵9]

日本和意大利為了適應(yīng)對(duì)抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設(shè)了證據(jù)保全制度，以增強(qiáng)被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規(guī)定：“被告人、嫌疑人或者辯護(hù)人，在不預(yù)先保全證據(jù)將會(huì)使該證據(jù)的使用發(fā)生困難時(shí)，以在第一次公審期日前為限，可以請(qǐng)求法官作出扣押、搜查、勘驗(yàn)、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項(xiàng)請(qǐng)求的法官，對(duì)于該項(xiàng)處分，有與法院或者審判長(zhǎng)同等的權(quán)限?！盵10]將證據(jù)保全制度規(guī)定下來，是日本“現(xiàn)行訴訟法中才設(shè)立的制度”。[11]從這個(gè)意義上講，日本增設(shè)證據(jù)保全制度旨在增強(qiáng)控辯之間的對(duì)抗性。雖然對(duì)于駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規(guī)定申請(qǐng)人的救濟(jì)途徑，但是判例對(duì)此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項(xiàng)證據(jù)保全提出而被駁回時(shí)，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的‘關(guān)于扣押裁判’，故對(duì)此允許提出例外的準(zhǔn)抗告申請(qǐng)。”[12]在具體的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利有關(guān)的訴訟行為，因此，在日本，對(duì)于駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以通過準(zhǔn)抗告程序獲得救濟(jì)。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設(shè)了“附帶證明”程序（證據(jù)保全制度），專門用一章13個(gè)條文對(duì)“附帶證明”的適用條件、申請(qǐng)、法官對(duì)申請(qǐng)的決定、實(shí)施保全的程序以及所固定的證據(jù)的效力等作出了嚴(yán)密周詳?shù)囊?guī)定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認(rèn)為將會(huì)因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時(shí)接受詢問；有理由認(rèn)為將出現(xiàn)以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進(jìn)行對(duì)質(zhì)；需要進(jìn)行鑒定或司法實(shí)驗(yàn)的人、物或者地點(diǎn)，有證據(jù)證明其狀態(tài)將不可避免地發(fā)生改變；特別緊急的情況下，辨認(rèn)程序不能推遲到法庭審理時(shí)進(jìn)行；如果在法庭審理時(shí)進(jìn)行鑒定，會(huì)導(dǎo)致庭審過程延緩60日以上。申請(qǐng)附帶證明的形式和實(shí)質(zhì)要求包括：申請(qǐng)人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據(jù)、進(jìn)行附帶證明程序的對(duì)象、為了實(shí)施附帶證明程序必須申請(qǐng)延長(zhǎng)偵查期限的理由，等等。對(duì)于實(shí)施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規(guī)定：法官應(yīng)該審查附帶證明申請(qǐng)，確定庭審日期、地點(diǎn)，并送達(dá)被調(diào)查人、被害人和辯護(hù)人。至于法官實(shí)施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內(nèi)容來看，本質(zhì)上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質(zhì)證。[13]

2003年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)了刑事證據(jù)保全制度，這對(duì)于如何構(gòu)建我國(guó)的刑事證據(jù)保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細(xì)介紹其立法背景及內(nèi)容。與日本和意大利相似，2003年之前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)，明確規(guī)定被告人可以申請(qǐng)偵查機(jī)關(guān)作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項(xiàng)），偵查機(jī)關(guān)在訊問被告人時(shí)，檢察官或司法警察也負(fù)有應(yīng)先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請(qǐng)求調(diào)查有利之證據(jù)”的義務(wù)（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)，并沒有賦予被告人實(shí)質(zhì)性的救濟(jì)條款。因此，在刑事司法實(shí)踐中，基本上沒有出現(xiàn)被告人借助調(diào)查申請(qǐng)權(quán)收集到于己有利證據(jù)的案例，被告人的證據(jù)調(diào)查申請(qǐng)權(quán)明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)修改刑事訴訟法時(shí)，專門在第12章“證據(jù)”中增設(shè)了第五節(jié)，確立了證據(jù)保全制度，其內(nèi)容有：第219條之一（證據(jù)保全之聲請(qǐng)）、第219條之二（聲請(qǐng)證據(jù)保全之裁定）、第219條之三（聲請(qǐng)證據(jù)保全之期日）、第219條之五（聲請(qǐng)保全證據(jù)書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實(shí)施保全證據(jù)時(shí)之在場(chǎng)權(quán)）、第219條之七（保全證據(jù)之保管機(jī)關(guān)）、第219條之八（證據(jù)保全之準(zhǔn)用規(guī)定）。具體內(nèi)容是：在偵查階段，對(duì)于證據(jù)有湮滅、偽造、變?cè)?、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人可以申請(qǐng)檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗(yàn)、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認(rèn)為不合法或無理由應(yīng)予駁回外，檢察官應(yīng)該在5日內(nèi)實(shí)施保全措施；檢察官駁回申請(qǐng)或者沒有在5日內(nèi)采取證據(jù)保全措施的，申請(qǐng)人可以向法院申請(qǐng)證據(jù)保全；除申請(qǐng)屬于法律上不準(zhǔn)許或者無理由的情形外，法院都應(yīng)該作出批準(zhǔn)證據(jù)保全申請(qǐng)的裁定；即使證據(jù)保全申請(qǐng)不符合法律程序上的規(guī)定，法院也應(yīng)該通知申請(qǐng)人補(bǔ)正以后再作出批準(zhǔn)保全申請(qǐng)的裁定。[15]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，彌補(bǔ)了犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師申請(qǐng)取證權(quán)的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應(yīng)（此處，或許是新‘修法’關(guān)于證據(jù)保全最有意義的地方）?！盵16]從立法意圖上看，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度，實(shí)質(zhì)上是進(jìn)行當(dāng)事人主義訴訟改革的一個(gè)體現(xiàn)。因?yàn)樽C據(jù)保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權(quán)、防御權(quán)和決定權(quán)，被告人在行使證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)時(shí)，可以積極主動(dòng)地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發(fā)展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務(wù)的傳統(tǒng)職權(quán)主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時(shí)代背景下，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法增設(shè)證據(jù)保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

總之，鑒于刑事證據(jù)保全制度存在諸多價(jià)值，當(dāng)今世界許多國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法都明確規(guī)定了該制度。從各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法條文來看，雖然對(duì)刑事證據(jù)保全制度的立法規(guī)定不存在重大分歧，但是在一些關(guān)鍵問題上還是表現(xiàn)出了明顯不同。首先，雖然將證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)作為當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利并單獨(dú)立法，但是，在證據(jù)保全申請(qǐng)主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請(qǐng)主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護(hù)人”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條第4款將申請(qǐng)主體規(guī)定為被告人、辯護(hù)人、自訴人和檢察官，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據(jù)保全申請(qǐng)主體擴(kuò)大到訴訟雙方當(dāng)事人。其次，每個(gè)國(guó)家和地區(qū)的立法均對(duì)如何實(shí)施證據(jù)保全措施設(shè)置了專門的程序，都必須經(jīng)過類似于庭審的辯論和質(zhì)證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條要求對(duì)刑事證據(jù)保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進(jìn)行，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條對(duì)申請(qǐng)證據(jù)保全的期日、批準(zhǔn)主體、犯罪嫌疑人在場(chǎng)權(quán)，甚至?xí)鵂畹木唧w表述事項(xiàng)都進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。再次，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)將證據(jù)保全的決定機(jī)關(guān)規(guī)定為法院。當(dāng)然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區(qū)分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國(guó)家和地區(qū)專門設(shè)置了對(duì)證據(jù)保全申請(qǐng)進(jìn)行救濟(jì)的程序。證據(jù)保全申請(qǐng)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，故此各國(guó)基本上都規(guī)定了申請(qǐng)人可以提出程序救濟(jì)，并且會(huì)引發(fā)相關(guān)的程序性制裁。例如，上文已經(jīng)提及美國(guó)某些州就明確規(guī)定有懲罰措施，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法第219條之一規(guī)定，保全申請(qǐng)被檢察官駁回的，可以向法官申請(qǐng)救濟(jì)。

需要特別指出的是，刑事證據(jù)保全制度的具體設(shè)計(jì)與一國(guó)或一地區(qū)的訴訟目的、訴訟結(jié)構(gòu)以及相關(guān)的配套機(jī)制息息相關(guān)，因此，在借鑒域外立法以建構(gòu)我國(guó)的刑事證據(jù)保全制度時(shí)，應(yīng)該有選擇地吸收。

三、我國(guó)刑事證據(jù)保全制度的立法構(gòu)想

鑒于申請(qǐng)取證制度與刑事證據(jù)保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據(jù)保全制度的缺失既給司法實(shí)踐造成了諸多弊端，也與其他國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國(guó)的立法與司法現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定刑事證據(jù)保全制度。具體而言，包括以下六個(gè)方面的內(nèi)容：

（一）明確規(guī)定人民檢察院為證據(jù)保全申請(qǐng)的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)

許多國(guó)家和地區(qū)的刑事訴訟法明確規(guī)定只有法院才有權(quán)決定是否采取刑事證據(jù)保全措施（我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規(guī)定：“在初期偵查階段，公訴人和被調(diào)查人可以要求法官采用附帶證明的方式進(jìn)行以下活動(dòng)……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規(guī)定：“任何人想要為將來收集和保全證據(jù)的，應(yīng)向法院提出申請(qǐng)”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則第15條、[20]德國(guó)刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規(guī)定只有法院才可以決定是否采取證據(jù)保全措施。正是基于上述原因，國(guó)內(nèi)有些學(xué)者也主張將是否實(shí)施證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院。[22]但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法體制與西方法治國(guó)家存在根本區(qū)別。在我國(guó)，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院三機(jī)關(guān)之間是分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的關(guān)系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機(jī)關(guān)既是國(guó)家追訴機(jī)關(guān)，也是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有實(shí)施一切強(qiáng)制手段的批準(zhǔn)或者決定權(quán)。同時(shí)，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據(jù)保全措施的決定權(quán)交由人民檢察院。分述如下：

首先，將證據(jù)保全措施的決定權(quán)交給法院，與我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法體制不一致。刑事證據(jù)保全措施本質(zhì)上是由國(guó)家專門機(jī)關(guān)依當(dāng)事人的申請(qǐng)固定證據(jù)，從這個(gè)意義上講，刑事證據(jù)保全也是獲取證據(jù)的一種方式。因此，與常規(guī)的取證手段一樣，證據(jù)保全措施也是一種帶有強(qiáng)制性的訴訟手段，實(shí)施證據(jù)保全措施往往會(huì)對(duì)公民的人身、財(cái)產(chǎn)造成侵犯。在許多國(guó)家和地區(qū)，為了避免偵查和公訴機(jī)關(guān)侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)，大多對(duì)追訴程序采取訴訟化構(gòu)造，由法院通過簽發(fā)令狀的方式進(jìn)行居中監(jiān)督和制約?！皬奈鞣絿?guó)家的立法來看，只要是涉及對(duì)公民的權(quán)利和自由進(jìn)行剝奪或限制，司法機(jī)關(guān)原則上都有權(quán)介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國(guó)家，對(duì)于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為必須由法院統(tǒng)一簽發(fā)令狀。因此，在西方法治國(guó)家，將是否批準(zhǔn)證據(jù)保全申請(qǐng)的決定權(quán)交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國(guó)，除逮捕這一嚴(yán)重剝奪被追訴人人身自由的強(qiáng)制措施需要由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，其他的偵查措施，無論是對(duì)人的拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住和拘留，還是對(duì)物的搜查、扣押、凍結(jié)和查封等，都由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部自行審批。因此，在現(xiàn)行刑事司法體制下，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，勢(shì)必會(huì)顛覆現(xiàn)有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國(guó)憲法和刑事訴訟法明確規(guī)定三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”，但是法院對(duì)承擔(dān)主要偵查職能的公安機(jī)關(guān)并沒有具體的監(jiān)督與制約手段。而我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，承擔(dān)客觀性義務(wù)。雖然法律監(jiān)督者的身份與客觀性義務(wù)如果操作不當(dāng)會(huì)影響公訴職能的發(fā)揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機(jī)關(guān)諸多監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案與偵查活動(dòng)的權(quán)力及措施，因此，從我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法體制來看，由檢察機(jī)關(guān)而不是法院統(tǒng)一行使證據(jù)保全決定權(quán)更為適宜。

其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據(jù)保全的決定權(quán)交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護(hù)律師等申請(qǐng)證據(jù)保全，如果將決定權(quán)授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進(jìn)行證據(jù)保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現(xiàn)行及新修訂的刑事訴訟法及其有關(guān)的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機(jī)關(guān)應(yīng)該將卷宗移送給法院。而現(xiàn)行刑事訴訟法第66條明確規(guī)定了公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)寫出提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級(jí)人民檢察院審查批準(zhǔn)?！豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第117條也要求公安機(jī)關(guān)將案卷材料、證據(jù)，一并移送同級(jí)人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機(jī)關(guān)決定是否采取證據(jù)保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規(guī)定即可。如果將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給法院，則意味著必須完全突破現(xiàn)行立法的規(guī)定，明確規(guī)定法院審查是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施時(shí)，公安機(jī)關(guān)必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

將決定是否采取證據(jù)保全措施的權(quán)力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監(jiān)督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國(guó)專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)的進(jìn)行，也是國(guó)家專門的追訴機(jī)關(guān)。基于檢察機(jī)關(guān)的雙重身份，檢察院可以主動(dòng)地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復(fù)雜和重大的刑事案件。對(duì)此，現(xiàn)行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規(guī)定：對(duì)于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機(jī)關(guān)也應(yīng)該主動(dòng)通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)對(duì)偵查活動(dòng)提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據(jù)保全的權(quán)力交給檢察機(jī)關(guān)，就不會(huì)出現(xiàn)由法院決定是否采取證據(jù)保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

（二）申請(qǐng)證據(jù)保全的主體

與現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定取證主體僅限于辯護(hù)律師相比，筆者認(rèn)為，除辯護(hù)律師當(dāng)然享有證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護(hù)人、被害人及其訴訟人也屬于證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進(jìn)行審查。分述如下：

首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)既是許多國(guó)家和地區(qū)的立法通例，也是基于我國(guó)刑事司法實(shí)踐的需要。目前在我國(guó)的刑事訴訟立法和司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢(shì)的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據(jù)方面更是如此。如果僅僅賦予辯護(hù)律師申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，難以切實(shí)有效地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。在我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態(tài)，缺乏合法有效的手段收集對(duì)自己有利的證據(jù)。同時(shí)，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識(shí)與訴訟技巧。而自現(xiàn)行刑事訴訟法實(shí)施以來16年的實(shí)證研究結(jié)果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請(qǐng)律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機(jī)關(guān)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)安排律師會(huì)見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機(jī)關(guān)拒絕安排會(huì)見時(shí)不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴(kuò)大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護(hù)律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)和會(huì)見辯護(hù)律師的現(xiàn)狀難以在短期內(nèi)徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)是必要的。

其次，賦予被害人及其訴訟人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)既是刑事訴訟當(dāng)事人必需的權(quán)利，也可以改變司法實(shí)踐中被害人的訴訟權(quán)利難以得到有效保障的現(xiàn)狀。我國(guó)兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當(dāng)事人地位，這種增強(qiáng)被害人對(duì)刑事訴訟程序和結(jié)果的影響的做法，既是我國(guó)刑事司法實(shí)踐的需要，也與其他國(guó)家和地區(qū)的立法趨勢(shì)相一致。[26]因?yàn)樽?970年以后，“各國(guó)越來越注意加強(qiáng)被害人在刑事訴訟中的權(quán)利保障，被害人的訴訟地位得到加強(qiáng)，被害人當(dāng)事人化成為各國(guó)刑事訴訟改革的重要內(nèi)容?！盵27]在我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐中，雖然立法上賦予了被害人當(dāng)事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調(diào)查取證，并出庭參與訴訟；同時(shí)，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第140條明確規(guī)定：“意見與公訴意見不一致的，律師應(yīng)從維護(hù)被害人的合法權(quán)益出發(fā)，獨(dú)立發(fā)表意見，并可與公訴人展開辯論?！钡?，刑事訴訟法對(duì)被害人的訴訟人調(diào)查取證等權(quán)利卻沒有明確規(guī)定，也沒有賦予其切實(shí)有效地維護(hù)自己權(quán)利的手段。因此，在目前我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時(shí)難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據(jù)的現(xiàn)象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學(xué)女教師黃靜裸死案之所以引發(fā)諸多爭(zhēng)議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結(jié)論不一致的尸檢。2004年3月底，當(dāng)司法部法醫(yī)鑒定中心的專家準(zhǔn)備做第五次司法鑒定時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)黃靜尸體的器官標(biāo)本被湘潭市第二人民醫(yī)院的一位醫(yī)生送到醫(yī)院鍋爐房火化了。警方在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內(nèi)衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關(guān)鍵的證據(jù)證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)，該案顯然不會(huì)成為死案而無法偵破。針對(duì)被害人及其訴訟人缺失申請(qǐng)證據(jù)保全權(quán)等諸多權(quán)利的現(xiàn)象，有學(xué)者指出：“盲目地為了保障被害人的人權(quán)而將其列為紙上的當(dāng)事人，又不賦予其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的訴權(quán)，只能在理論和實(shí)踐中引起混亂?！盵28]如果考察其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，可以看出，賦予被害人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規(guī)定了被害人附帶證明的申請(qǐng)權(quán)：“1．被害人可以要求公訴人倡議進(jìn)行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達(dá)。”[29]有鑒于此，筆者認(rèn)為，結(jié)合刑事立法與司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，適當(dāng)借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)，立法上應(yīng)該賦予被害人及其訴訟人證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)。

再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據(jù)保全申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)適用民事訴訟法的規(guī)定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)，同時(shí)，法院在審理刑事附帶民事訴訟時(shí)也應(yīng)該參照適用民事訴訟法的規(guī)定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據(jù)保全制度，因此，在司法實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請(qǐng)證據(jù)保全時(shí)，很難獲得公安司法機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，這實(shí)質(zhì)上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權(quán)利。有鑒于此，筆者認(rèn)為，刑事訴訟法應(yīng)該明確規(guī)定：“對(duì)于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請(qǐng)證據(jù)保全的，人民檢察院應(yīng)該適用民事訴訟法第74條的規(guī)定進(jìn)行審查，作出是否批準(zhǔn)的決定?！?/p>

（三）申請(qǐng)證據(jù)保全的條件和方式

申請(qǐng)保全的證據(jù)必須具備兩個(gè)基本條件：相關(guān)性和緊迫性。相關(guān)性是指申請(qǐng)保全的證據(jù)能夠證明案件的主要事實(shí)，即該證據(jù)對(duì)證明是否構(gòu)成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請(qǐng)保全的證據(jù)可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對(duì)于物證或書證，主要是指該證據(jù)可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對(duì)于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國(guó)外；證人可能變更證詞也是請(qǐng)求保全的一種理由，但諸如因時(shí)間間隔太長(zhǎng)，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構(gòu)成申請(qǐng)保全證據(jù)的理由；對(duì)于勘驗(yàn)，主要是指存在難以保存原樣的情形；對(duì)于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗(yàn)尚不足以充分保全其證據(jù)能力等特殊情況，也可以作為預(yù)先鑒定的理由。申請(qǐng)證據(jù)保全的理由只需簡(jiǎn)單說明并予以佐證，并不需要進(jìn)行嚴(yán)格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

申請(qǐng)人請(qǐng)求證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)向檢察院提交申請(qǐng)書，申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：案情摘要、應(yīng)保全的證據(jù)及其所在地點(diǎn)、證人的姓名和住址、證據(jù)保全的方法、擬保全的證據(jù)所要證明的事實(shí)、保全證據(jù)的理由等。

（四）申請(qǐng)證據(jù)保全材料的審查及處理

人民檢察院在收到證據(jù)保全申請(qǐng)后，對(duì)于符合申請(qǐng)條件且情況緊急的，應(yīng)該立即采取證據(jù)保全措施；對(duì)于案情相對(duì)復(fù)雜，檢察院難以立即判斷是否應(yīng)該采取證據(jù)保全措施的，必須在五日內(nèi)作出決定；對(duì)于不符合證據(jù)保全申請(qǐng)條件的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)作出不予批準(zhǔn)的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對(duì)于檢察院作出的不予批準(zhǔn)采取證據(jù)保全措施的決定，申請(qǐng)人可以申請(qǐng)復(fù)議，復(fù)議期間不影響決定的效力。

檢察院在審查申請(qǐng)人的證據(jù)保全申請(qǐng)，并作出是否采取保全措施的決定時(shí)，應(yīng)該注意三個(gè)方面的問題：第一，檢察院應(yīng)該查閱公安機(jī)關(guān)的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據(jù)保全申請(qǐng)后，應(yīng)該通知公安機(jī)關(guān)移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進(jìn)行溝通，在了解基本案情以及偵查進(jìn)展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據(jù)保全措施時(shí)適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于申請(qǐng)保全的證據(jù)是否具備相關(guān)性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達(dá)到蓋然性標(biāo)準(zhǔn)即可，即如果不采取保全措施，申請(qǐng)保全的證據(jù)滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達(dá)到提起公訴甚至是法院定罪的標(biāo)準(zhǔn)。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據(jù)保全申請(qǐng)的決定應(yīng)該附帶理由。前文已經(jīng)指出，申請(qǐng)證據(jù)保全制度與申請(qǐng)取證制度的主要區(qū)別之一就在于前者必須對(duì)申請(qǐng)者有所回應(yīng)；同時(shí)，如果檢察機(jī)關(guān)或者法院沒有正當(dāng)理由拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請(qǐng)，申請(qǐng)者可以從程序和實(shí)體兩個(gè)途徑進(jìn)行救濟(jì)。救濟(jì)性權(quán)利得到保障的前提條件是必須知悉權(quán)利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當(dāng)事人的證據(jù)保全申請(qǐng)，應(yīng)該附帶理由。

（五）實(shí)施證據(jù)保全的措施

前文已經(jīng)指出，被保全的證據(jù)不受傳聞證據(jù)規(guī)則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據(jù)時(shí)，應(yīng)該采取更為嚴(yán)密和規(guī)范的程序。具體而言，對(duì)書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復(fù)制品，但必須附卷照片、副本、節(jié)錄本等以備查；對(duì)物證，可通過勘驗(yàn)筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制模型或者保持原物的方法保全；對(duì)視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現(xiàn)的形象或音響，或者利用電子計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的資料加以保存；對(duì)證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時(shí)，必須力求準(zhǔn)確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經(jīng)本人核對(duì)蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經(jīng)批注而銷毀。針對(duì)年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國(guó)的證人，必須立即取證，以免貽誤時(shí)機(jī)。對(duì)于需要通過一些專門性技術(shù)偵查措施進(jìn)行保全的，檢察機(jī)關(guān)可以委托公安機(jī)關(guān)或者鑒定機(jī)構(gòu)代為行使；對(duì)于已被采取保全措施的證據(jù)，由檢察機(jī)關(guān)保存，并隨著程序的逐漸推進(jìn)與案卷一并移送。

檢察院在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，除存在有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請(qǐng)人在場(chǎng)。由于通過保全措施收集和固定的證據(jù)的效力優(yōu)于常規(guī)手段獲取的證據(jù)，專門機(jī)關(guān)在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，必須通知申請(qǐng)人到場(chǎng)。對(duì)此，美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、德國(guó)刑事訴訟法中均有明確規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)充分意識(shí)到申請(qǐng)權(quán)人的在場(chǎng)權(quán)對(duì)實(shí)施證據(jù)保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規(guī)定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護(hù)人或人于偵查中，除有妨害證據(jù)保全之虞者外，對(duì)于其申請(qǐng)保全之證據(jù)，得于實(shí)施保全證據(jù)時(shí)在場(chǎng)。保全證據(jù)之日、時(shí)及處所，應(yīng)通知前項(xiàng)在場(chǎng)之人。但有緊迫情形致不能及時(shí)通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限?！盵30]借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)目前的刑事司法實(shí)踐，筆者認(rèn)為，增設(shè)刑事證據(jù)保全制度時(shí)應(yīng)該明確規(guī)定，檢察院在實(shí)施證據(jù)保全措施時(shí)，除有礙偵查的情形外，應(yīng)該通知申請(qǐng)人在場(chǎng)。

（六）證據(jù)保全申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)

對(duì)于專門機(jī)關(guān)侵犯證據(jù)保全申請(qǐng)人的權(quán)利，當(dāng)今其他國(guó)家和地區(qū)的立法大多規(guī)定了申請(qǐng)人的救濟(jì)權(quán)及途徑。例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決指出，如果專門機(jī)關(guān)毀滅證據(jù)或者不予保全證據(jù)存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當(dāng)程序權(quán)利的行為。[31]美國(guó)有11個(gè)州的立法明確規(guī)定，如果證據(jù)被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對(duì)申請(qǐng)人實(shí)施適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。[32]另外，前文已經(jīng)指出，在美國(guó)的有些州，對(duì)于法院的證據(jù)保全命令，如果追訴機(jī)關(guān)執(zhí)行不力，法院可以對(duì)其進(jìn)行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

筆者認(rèn)為，基于我國(guó)刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)狀，并借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)該賦予證據(jù)保全申請(qǐng)人救濟(jì)權(quán)。通常申請(qǐng)保全的證據(jù)既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時(shí)對(duì)于證明案件事實(shí)又具有無可替代的作用。如果證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)人的權(quán)利遭到侵犯，檢察院應(yīng)當(dāng)采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應(yīng)該賦予申請(qǐng)人獲得救濟(jì)的權(quán)利及途徑。具體而言，如果檢察院應(yīng)當(dāng)保全證據(jù)而沒有保全，被告人及其辯護(hù)人在法庭審理時(shí)提出異議并提交證據(jù)證明的，法院可以作出對(duì)控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據(jù)的證明力，并作出與公訴人控訴事項(xiàng)相反的結(jié)論。如果被害人的證據(jù)保全申請(qǐng)權(quán)受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時(shí)，法院應(yīng)該作出有利于被害人物質(zhì)補(bǔ)償權(quán)的判決。

注釋:

[1] 《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁(yè)以下。

[2]同上書，第53頁(yè)。

[3]Yale　Kamisar，Wayne　R．Lafave，Jerold　H．Israel　and　Nancy　King，Modern　Criminal　Procedure，West　Group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．

[6]See　Kreimer?。udovsky，Double　Helix，Double　Bind，F(xiàn)actual　Innocence　and　Post　Conviction　DNA　Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．

[7]See　Edward　Connors　et　al．，Convicted　by　Juries，Exonerated　by　Science：Case　Studies　in　the　Use　of　DNA　Evidence　toEstablish　Innocence　after　Trial，19U．S．Dep’T　of　Justice（1996）．

[8] 《德國(guó)刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第83頁(yè)。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第146頁(yè)以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第40頁(yè)。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁(yè)。

[12]［日］石井一正：《日本實(shí)用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁(yè)以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第140頁(yè)。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據(jù)保全制度之檢討》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報(bào)》第16卷第2期。

[15]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網(wǎng)，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺(tái)灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁(yè)。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁(yè)。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁(yè)。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁(yè)。

[20]參見前引[1]，《美國(guó)聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，第52頁(yè)以下。

[21]參見前引[8]，《德國(guó)刑事訴訟法典》，第83頁(yè)。

[22]參見韓旭：《構(gòu)建我國(guó)刑事證據(jù)保全制度的思考》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第347頁(yè)。

[24]參見余澳：《關(guān)于我國(guó)刑事拘留運(yùn)行現(xiàn)狀的實(shí)證研究》，四川大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第21頁(yè)。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護(hù)制度的實(shí)證考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40頁(yè)。

[26]當(dāng)然，對(duì)被害人訴訟權(quán)利的保護(hù)應(yīng)該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護(hù)被害人訴訟權(quán)利之反思》，《法律科學(xué)》2010年第1期。

[27]王若陽(yáng)：《刑事被害人制度比較研究》，《外國(guó)法譯評(píng)》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國(guó)刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁(yè)。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁(yè)。

[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁(yè)。