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[關鍵詞] 金融創(chuàng)新 知識產(chǎn)權法律 立法

一、知識產(chǎn)權視角下的金融創(chuàng)新基本理論

1.金融創(chuàng)新的一般理論

(1)金融創(chuàng)新的概念。廣義的金融創(chuàng)新指根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展在金融市場、金融商品、金融制度、金融機構、金融工具、金融手段、金融服務方式等方面的領域創(chuàng)新、產(chǎn)品創(chuàng)新、體制創(chuàng)新、手段創(chuàng)新、服務創(chuàng)新等(P70),狹義的金融創(chuàng)新指金融產(chǎn)品和服務的創(chuàng)新。本文中的金融創(chuàng)新僅指狹義上的概念。

(2)金融創(chuàng)新的基本內(nèi)容。首先，金融產(chǎn)品創(chuàng)新即指為適應金融新形勢的發(fā)展，金融機構運用新技術、新手段而創(chuàng)設出的具有先進性的金融產(chǎn)品。其次，金融服務創(chuàng)新即指金融機構在服務策略、服務模式、服務技術及其手段、方式等方面的創(chuàng)新。

(3)金融創(chuàng)新的作用。從宏觀看, 金融創(chuàng)新是金融業(yè)發(fā)展的動力源泉，促進金融業(yè)的徹底變革。在另一方面，金融創(chuàng)新在整體上促進了金融市場自由化，增強了市場活力，推動了國際金融市場融資證券化。

從微觀看, 金融創(chuàng)新是獲取利潤的工具，使金融機構在競爭中獲得較多收益。而且，金融創(chuàng)新也對金融機構規(guī)避風險能力的提高具有促進、增強的作用。

2.知識產(chǎn)權法在金融創(chuàng)新方面的調(diào)控功能

一是促進功能。挖掘創(chuàng)造主體的潛能，鼓勵知識產(chǎn)權的價值轉換過程中有更多突破。二是規(guī)制功能。由于受知識產(chǎn)權保護的金融創(chuàng)新所引起金融制度創(chuàng)新大多為涉及產(chǎn)生金融泡沫的宏觀因素(P50)，從知識產(chǎn)權法律制度方面進行規(guī)制是必要的。

二、國內(nèi)外有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法

1.國外有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法

(1)美國有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法。在美國法中，有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權判例有解釋和創(chuàng)制法律作用。美國知識產(chǎn)權法律在制度建構上也有科學、縝密的特點(P52)，比如早期公開制度。

美國有關金融金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權法律在立法中賦予了聯(lián)邦法院體系中的巡回上訴法院司法權；同時，還通過立法構建相關的行政機制來貫徹調(diào)控職能。

(2)法國有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法。法國現(xiàn)行知識產(chǎn)權法典基于金融創(chuàng)新的種類繁多、區(qū)分較為復雜，規(guī)定具體法律來避免法典內(nèi)部門法的沖突。法國在為了應對金融創(chuàng)新新形勢而在知識產(chǎn)權法律制度方面采取了新措施。

2.我國有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權立法

(1)我國金融創(chuàng)新知識產(chǎn)權法律制度現(xiàn)狀。

①我國知識產(chǎn)權法律在遵循國際協(xié)定的基礎上作出重大修訂，為我國金融創(chuàng)新創(chuàng)造了良好的法律氛圍。②在現(xiàn)有行政體系基礎上，我國于2004年成立了保護知識產(chǎn)權工作組，負責統(tǒng)一領導和協(xié)調(diào)全國知識產(chǎn)權保護工作。相關的司法權保護主要表現(xiàn)在設立了知識產(chǎn)權審判廳，并加強了侵犯知識產(chǎn)權犯罪的刑事處罰。

(2)現(xiàn)行金融創(chuàng)新知識產(chǎn)權法律存在的問題。主要表現(xiàn)為：法律缺乏整體性和協(xié)調(diào)性；立法層次多，法律效力的差別與弱化并存；具體制度缺乏可操作性；與最新知識產(chǎn)權國際保護尚存在差距且與國際條約或協(xié)定的銜接需完善。

三、完善我國金融創(chuàng)新知識產(chǎn)權法律制度體系的思考

1.制定知識產(chǎn)權法典

(1)考慮我國現(xiàn)實國情，應采總分則式，將各部立法具有的共同內(nèi)容以總則形式規(guī)定，其他的則以分則形式規(guī)定，以體現(xiàn)法典嚴密的邏輯結構和完整的體系內(nèi)容。同時，立法應最大限度地反映有關金融創(chuàng)新的知識產(chǎn)權理論研究與立法的最新成果。

(2)完善知識產(chǎn)權立法體系,構建科學、合理、有效的知識產(chǎn)權法律體系。同時參考其他有關的國際公約、歐盟知識產(chǎn)權立法及已有的知識產(chǎn)權法典，擴大知識產(chǎn)權保護的范圍，將一些規(guī)章上升為法律，真正體現(xiàn)知識產(chǎn)權法所規(guī)范的內(nèi)容。

2.建立統(tǒng)一、權威、有效的知識產(chǎn)權保護機構體制

(1)建立統(tǒng)一、有力的知識產(chǎn)權綜合協(xié)調(diào)的行政機關，理順和健全知識產(chǎn)權管理體制。加強行政管理體制機構建設，還要著力提高行政管理和行政保護，要著力提高執(zhí)法人員的業(yè)務素質(zhì)和執(zhí)法水平，確保依法行政。

(2)以國家知識產(chǎn)權局為中心建立統(tǒng)一權威的保護機構機制是時展的要求，符合我國國情。作為知識產(chǎn)權保護的主體機構，國家知識產(chǎn)權局具有專業(yè)性、權威性的特點；以此為中心建立統(tǒng)一權威的保護機構機制是時展的要求，分離、整合其他部門所屬的知識產(chǎn)權職責更加有力切實保護的實施。

3.加強知識產(chǎn)權法律的國際合作

(1)法律須與國際公約、國際慣例保持一致。我國主要的三部知識產(chǎn)權法雖然在入世前夕剛剛修改,但在其中仍有與TR IPS不相符合的地方,這就需要進行修改。同時，我國知識產(chǎn)權還必須與保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約、保護文學作品等其他知識產(chǎn)權的伯爾尼公約以及其他有關知識產(chǎn)權的國際公約相一致。

(2)借鑒國際立法先進經(jīng)驗來彌補缺陷。與國外先進發(fā)達國家相比，我國相關的法律體系是處于落后、簡陋的地步。在國際經(jīng)濟合作之中，必須不斷提高我國的立法水平來切實保護我國當事人與國家利益；借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗是可行途徑之一，也是應對國際挑戰(zhàn)、反對知識產(chǎn)權霸權的有力武器之一。

(3)加強知識產(chǎn)權保護管理機構間的國際合作。我國的知識產(chǎn)權保護管理機構發(fā)展時間短，機構設置不健全，而且人員素質(zhì)尚待提高等問題一直是實施有效保護的不利因素。在國際知識產(chǎn)權保護中，其缺陷的不利影響表露無遺；因此，加強與其他國家的知識產(chǎn)權保護管理機構的合作是現(xiàn)實性解決方法之一。

對金融創(chuàng)新進行在知識產(chǎn)權法意義上的研究將有利于保護金融創(chuàng)新當事人的合理權益并促進金融創(chuàng)新健康、快速的發(fā)展。

篇2

關鍵詞：知識產(chǎn)權；保護；國際貿(mào)易

在中國加快融入全球經(jīng)濟的時候，知識產(chǎn)權保護同樣也給中國的發(fā)展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業(yè)及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候，知識產(chǎn)權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影，因此，在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權壁壘面前，努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權創(chuàng)造有利的環(huán)境，不斷提高企業(yè)運用知識產(chǎn)權的能力和水平顯得尤其重要。

一、目前中國知識產(chǎn)權保護的發(fā)展現(xiàn)狀

1.自20世紀80年代中國便開始了知識產(chǎn)權保護的法制建設。目前，中國的知識產(chǎn)權保護法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章這三個部分組成，建立了相對完善的知識產(chǎn)權保護法律體系，得到了世界各國及國際組織的普遍認可。另外，中國還在積極研究并制定有關知識產(chǎn)權保護的新法律和法規(guī)。

2.參加知識產(chǎn)權保護國際公約的情況：中國在不斷健全和完善國內(nèi)知識產(chǎn)權保護的法律體系建設的同時，自20世紀80年代開始，相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權保護的國際公約、條約及有關的協(xié)定。從1980年中國加入《建立世界知識產(chǎn)權組織公約》起至今，已經(jīng)加入了《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》、《商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》等各種關于知識產(chǎn)權保護的協(xié)議或條約。此外，中國還積極研究加入其他關于知識產(chǎn)權保護的國際條約。

3.開展提高知識產(chǎn)權意識宣傳活動情況：當前，中國政府圍繞著嚴厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品和侵權盜版，采取了一系列宣傳措施，主要包括兩方面：一是通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強知識產(chǎn)權保護法律的宣傳，特別是對新的知識產(chǎn)權法律法規(guī)進行了相對廣泛宣傳和教育。二是將知識產(chǎn)權法律法規(guī)的教育納入到全國法制宣傳教育中，并通過強化輿論監(jiān)督、新聞媒體的宣傳報道，對一些典型案例進行了公共曝光，意在起到震懾犯罪、警示違規(guī)的效果。

4.知識產(chǎn)權的執(zhí)法情況：中國知識產(chǎn)權執(zhí)法的一個重要特點是用政府的行政手段來保護知識產(chǎn)權。一方面，根據(jù)專利法相關方面的規(guī)定，中國政府有關主管部門或地方政府可以設立專利管理機關；另一方面，中國政府為有效實施著作權法，專門成立國家版權局，各省市也相應地建立了版權行政管理部門。到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體，輔之以各項保護條例。另外中國的知識產(chǎn)權保護已從只重視行政保護轉為行政保護和司法保護并重，相關的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行，同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時，企業(yè)也開始認識到知識產(chǎn)權保護的重要性，提高了企業(yè)自身的防范能力和保護意識。

二、中國知識產(chǎn)權保護存在的問題

1.知識產(chǎn)權保護意識淡?。鹤?982年《商標法》制定以來，雖然中國已經(jīng)建立起了比較完善的知識產(chǎn)權保護的法律法規(guī)制度，但中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權保護的意識仍然不強，不能及時地將自己的研發(fā)結果轉化為知識產(chǎn)權，特別是在國外申請知識產(chǎn)權的意識嚴重不夠，致使很多科研成果得不到有關國家和地區(qū)相關法律法規(guī)的保護，甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注；即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權，但是當他們的合法權益受到侵害時，不能及時運用法律武器來捍衛(wèi)自己的合法權益，導致失敗。

2.知識產(chǎn)權管理機構不強和專業(yè)人才不足：有關部門在大力支持成立各種保護知識產(chǎn)權的行業(yè)協(xié)會方面與發(fā)達國家之間存在差異。由于知識產(chǎn)權管理部門與國內(nèi)企業(yè)之間缺少必要的溝通渠道，信息并不十分流暢，從而出現(xiàn)了企業(yè)遇到問題不知該找誰的現(xiàn)象。中國知識產(chǎn)權保護方面的專業(yè)人才比較稀缺。一方面，目前中國具有知識產(chǎn)權保護方面知識的專業(yè)人才十分緊缺，國內(nèi)也沒比較成熟的培訓課程以及相應的師資力量。另一方面，中國缺少一大批懂法律和技術的專業(yè)司法人才。

3.專利保護結構不合理：當前，中國現(xiàn)行的專利申請包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三個類別，這其中以發(fā)明最能夠代表專利的水平和質(zhì)量。然而在專利申請的數(shù)量中，所占的比例最高的卻是外觀設計方面的專利，發(fā)明僅占27%。一些發(fā)達國家的專利保護結構中，所占比例最多的是發(fā)明創(chuàng)造，最少的則是實用新型方面的專利，所占比例不到2%。

4.國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新能力及研發(fā)投入不夠：研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權的源頭和基礎。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠，用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小，致使中國企業(yè)對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術的能力普遍偏低，很多企業(yè)走的是一條“引進—落后—再引進—再落后”的道路，這使得中國產(chǎn)業(yè)結構和對外貿(mào)易的結構很難迅速升級換代，在關鍵技術上主要依賴進口，受制于人。

5.中國知識產(chǎn)權立法與國際知識產(chǎn)權體系不相符：中國的立法體系雖然用比發(fā)達國家更短的時間就建立起來了，但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律，而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法，只是側重于對知識產(chǎn)權進行保護，卻沒有確立限制知識產(chǎn)權的立法思想。到目前為止，中國現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然在不同程度上適用于專利權的壟斷行為，但是主要集中調(diào)整專利許可行為，對其他濫用專利權的行為尚無明確的規(guī)定，調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時，中國沒有建立完整的標準體系。中國與其他發(fā)達國家相比，在國際標準的參與程度和占據(jù)關鍵職位方面存在很大的差距。

三、知識產(chǎn)權保護問題對中國的啟示及建議

1.轉變觀念并加強學習：中國是WTO 成員，企業(yè)在進行國際貿(mào)易時應該注意WTO、TRIPS 對中國知識產(chǎn)權的規(guī)定，同時對主要貿(mào)易國有關知識產(chǎn)權的法律、實踐也應有所了解，掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例，方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權保護的陷阱。第一，轉變觀念積極應對知識產(chǎn)權訴訟案。改變以往消極應對知識產(chǎn)權訴訟案的態(tài)度，積極應訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權行為，但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應訴的機會，白白的丟失了維護自身權利的機會；同時，中國企業(yè)界應完善商會的建立和使用，形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟，這樣有利于增強各方面力量的幫助和支持。第二，加快對人才的培養(yǎng)和管理?？萍家匀藶楸尽ｉ_發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權，首先，要重視知識資本的作用，而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前，企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭，誰占有的人才多，誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來，跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪，中國企業(yè)如果還不加強對人才的重視，將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉；其次，企業(yè)還應該加快深化自身的人才制度和結構的變革，建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制，培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強學習，盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權方面的各種知識和規(guī)則，強化全民學習的氛圍，使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權保護的重要性。

2.加強知識產(chǎn)權的執(zhí)法力度：采取走出去和引進來措施，選拔一批優(yōu)秀的青年執(zhí)法者，并通過赴知識產(chǎn)權保護先進國家留學或者去國內(nèi)知名高校進修相關知識產(chǎn)權保護方面的知識，或者邀請國內(nèi)外知名學者對執(zhí)法工作者傳授有關理論知識等方法。通過加強對知識產(chǎn)權相關執(zhí)法人員的教育和培訓，從而擴大知識產(chǎn)權保護執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)。加強宣傳力度，提高企業(yè)和公眾對于知識產(chǎn)權的保護意識，同時，使地方政府和有關部門意識到知識產(chǎn)權保護有助于外資的進入和當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，進而有利于打破在執(zhí)法過程中的地方保護主義。

3.將知識產(chǎn)權保護策略上升到國家戰(zhàn)略高度：中國是知識產(chǎn)權數(shù)量大國，但非知識產(chǎn)權強國，尤其是加入WTO 后，市場的開放使中國面臨激烈的國際競爭，發(fā)達國家對中國的經(jīng)濟發(fā)展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視，才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權危機轉變?yōu)榭萍及l(fā)展良機，才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。（1）政策傾斜，資金扶持。政策上要從籠統(tǒng)扶持轉到重點支持專利項目上來，特別是那些高科技專利項目。在資金上，各級政府都應建立專利基金，以財政、企業(yè)為主體，廣開資金來源，多渠道、多形式籌集資金。重點支持那些有廣泛的市場前景、高技術含量、高附加值的專利技術。（2）加強立法，完善法律。進一步形成既與國際接軌又符合中國國情的知識產(chǎn)權法律法規(guī)體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標法》、《著作權法》以及民間文學藝術作品、遺傳資源、傳統(tǒng)知識等的立法。同時，進一步完善行政執(zhí)法程序，依法公正、高效地解決好知識產(chǎn)權糾紛。（3）突出特色，借鑒經(jīng)驗。發(fā)展經(jīng)濟有特色，保護知識產(chǎn)權也應該有自己的特色。要有符合本國特色的知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略。

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伴隨著以知識和信息的生產(chǎn)、分配和使用為基礎的經(jīng)濟——知識經(jīng)濟在當代社會中的地位和作用的日益提升,作為國際競爭的制高點和殺手锏的“知識產(chǎn)權”在各國得到了空前的重視。我國也不例外,從三十年多前的聞所未聞,到如今的耳熟能詳,“知識產(chǎn)權”已成為時下的時髦詞匯。

然而,“知識產(chǎn)權”是什么?這一問題人們似乎并不能給出一個準確的答案。實質(zhì)上,漢語“知識產(chǎn)權”一語系舶來品,是英文Intellectual Property Right的意譯?！爸R產(chǎn)權”是20世紀后半葉以來在國際上廣泛使用的一個法律概念,最早源于17世紀法國大革命時代,主要倡導者是法國的社會學家卡普佐夫,后來經(jīng)過比利時法學家皮卡第等人的論證和發(fā)展。但從“知識產(chǎn)權”這一概念誕生至今,不僅在“知識產(chǎn)權”這一概念的稱謂上存在著諸多差異,而且有關知識產(chǎn)權概念的內(nèi)涵也可以說是眾說紛紜、莫衷一是。從世界范圍來看,比較具有代表性的幾種觀點的是:英國著名的知識產(chǎn)權法學者柯尼斯(W.R.Cornish)認為,知識產(chǎn)權是保護人類成果的某些優(yōu)秀表現(xiàn)形式(finer manifestations)的一個法律分支。日本學者中山信弘認為,知識產(chǎn)權是指禁止不正當模仿所保護的信息。具體說來,是人的智力、精神上創(chuàng)作成果的創(chuàng)作物(例如發(fā)明與作品)和表現(xiàn)經(jīng)營上信譽的經(jīng)營標識(例如商標與商號)的總稱。澳大利亞學者達沃豪斯(Drahos)認為,知識產(chǎn)權是“訴訟上的財產(chǎn)權”,即可依法在訴訟中贏得占有而實際尚未占有的財產(chǎn)。我國已故的著名知識產(chǎn)權法學者鄭成思教授認為,知識產(chǎn)權指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權利。我國另一位著名的知識產(chǎn)權法學者吳漢東教授則認為,知識產(chǎn)權是人們基于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽而依法享有的權利。他認為知識產(chǎn)權又有廣義和狹義的劃分方法,狹義的知識產(chǎn)權僅包括工業(yè)產(chǎn)權(Industrial Property)和文學產(chǎn)權(Literature Property),等等。

與學者們的概括式定義不同,國際條約和多數(shù)國家立法則采用列舉的方式在闡述什么是知識產(chǎn)權。例如1967年7月14日締結于斯德哥爾摩的《成立世界知識產(chǎn)權組織公約》第2條第8款對知識產(chǎn)權的定義是:知識產(chǎn)權主要包括以下權利:(1)文學、藝術和科學作品有關的權利;(2)與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利;(3)與人類創(chuàng)造性活動的一切領域中的發(fā)明有關的權利;(4)與科學發(fā)現(xiàn)有關的權利;(5)與工業(yè)品外觀設計有關的權利;(6)與商品商標、服務標記、商號及其他商業(yè)標志有關的權利;(7)與防止不正當競爭有關的權利;(8)一切其他來自工業(yè)、科學及文學藝術領域的智力活動所產(chǎn)生的權利。再如1994年4月締結于馬拉加什的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(即TRIPS)第一部分第1條也是采用列舉的方式勾勒出了知識產(chǎn)權的范圍,根據(jù)該協(xié)議,知識產(chǎn)權主要包括以下權利:(1)版權與鄰接權;(2)商標權;(3)地理標記權;(4)工業(yè)品外觀設計權;(5)專利權;(6)集成電路布圖設計(拓撲圖)權;(7)未披露過的信息專有權。

由此可見,關于知識產(chǎn)權的概念,學者們的認識并不一致,而國際條約和多數(shù)國家立法卻也以劃定范圍的方式來避開直接對知識產(chǎn)權下定義。事實上,正如鄭成思教授所言,“曾有人打算跳出這個圈子(國際條約劃定的知識產(chǎn)權范圍),另辟‘新’路去下定義,結果是最終又回到這個圈子里,改變方式重復了前人所劃的范圍,只是生造了個別不為人們所接受的‘新概念’,實際上并未辟出任何‘新’路”。筆者認為,這恰好反映了知識產(chǎn)權問題的復雜性。誠然,作為傳播技術和工商業(yè)產(chǎn)生和發(fā)展的產(chǎn)物的知識產(chǎn)權制度,它與其他的權利制度不同,具有較強的專業(yè)技術性,加上它保護的客體之無形性和開放性,使得人們更難以對其作出相對穩(wěn)定、準確的定義。然而,對此我們無需多慮,因為“法律概念的‘不確定性’(Unbestimmtheit)是預料之中的事。不確定的法律概念,能夠為相應的法律規(guī)則確立比較大的適用范圍和裁量空間,法律也因此具備了靈活性。而借助于法律概念的這種開放性和不確定性,既可以將法律適用于新的事實,又可以適用于新的社會與政治的價值觀?！?/p>

因此,我們沒有必要過于嚴謹?shù)亟o知識產(chǎn)權下定義,事實上也是很難做到的,但是基于研究需要,我們應該對知識產(chǎn)權的客體或權利對象有個基本的認識。知識產(chǎn)權的客體是智力創(chuàng)造活動形成的成果和工商業(yè)領域中具有識別性的標記或成果。知識產(chǎn)權即是基于智力創(chuàng)造活動形成的成果和工商業(yè)領域中具有識別性的標記或成果而形成的法定權利。需要指出的是,知識產(chǎn)權實際上是個權利集合,它有廣義與狹義之分,廣義的知識產(chǎn)權主要是指國際條約所涉及到的各項權利(當然各自的范圍有所差異);而狹義的知識產(chǎn)權則是指工(商)業(yè)產(chǎn)權和著作權(版權),其中,工業(yè)產(chǎn)權主要包括專利權、商標權、與防止不正當競爭有關的權利等,著作權則包括作者權和傳播者權(鄰接權)等。但不管哪一種劃分,著作權、專利權和商標權是知識產(chǎn)權的支柱與核心,在這一點上,各國的認識是比較一致的。

二、知識產(chǎn)權特征之重構

知識產(chǎn)權作為一種民事權利,對其特征,學者們有諸多論述,有的學者認為知識產(chǎn)權的唯一特性是客體的無形性;有的學者將知識產(chǎn)權的特征概括為專有性、地域性、時間性和客體的非物質(zhì)性;還有的學者認為知識產(chǎn)權的特征是權利的無形性、專有性、地域性、時間性和可復制性等等豘,其中多數(shù)學者主要是從與物權比較的角度來論述知識產(chǎn)權特征的,有一定的局限性。要全面認識知識產(chǎn)權的特征,除了立足上述角度外,還應全面考究知識產(chǎn)權法律制度的立法宗旨、演變歷史及發(fā)展趨勢,以下簡論之。

(一)知識產(chǎn)權客體之無形性

知識產(chǎn)權之無形性特征,是指其權利客體之無形性,而非知識產(chǎn)權本身之無形性,因為任何權利都是無形的,也非載體之無形性,我們討論“有形”與“無形”是針對權利客體而言的。所謂權利客體,又稱法律關系的客體,“是指法律關系主體享有的權利和承擔的義務所共同指向的對象”豙,也可以理解為由法律所確認的,具有滿足人們之需求特征的,可由權利主體支配的對象?？腕w之無形性是知識產(chǎn)權區(qū)別于動產(chǎn)、不動產(chǎn)等財產(chǎn)權利的一個顯著特征。動產(chǎn)、不動產(chǎn)等財產(chǎn)權利的客體是物,大陸法系國家一般認為,“作為物權客體的物原則為有體物”豛,而且物權的客體與客體的載體是重合的,所以人們可以直接感知,即看得見、摸得著;而知識產(chǎn)權的客體是無形的,譬如對于一部文學作品——金庸的小說而言,該作品知識產(chǎn)權的客體是金庸借助于文字而表達出來的其內(nèi)在的具有獨創(chuàng)性的思想感情,而非人們看得見、摸得著的、能夠直接感知的是幾百頁紙張以及由

鉛、墨等構成的文字,這些只是知識產(chǎn)權客體——作品的載體。誠然,知識產(chǎn)權的客體往往需要借助于有體物之載體來體現(xiàn),但是又不依賴有體物之載體,因為金庸的同一部小說,可以借助于紙張和鉛、墨等載體,也可以刻在石壁上,即不因為載體的不同而影響其作品著作權的存在。又如,愛迪生發(fā)明了電燈,但受到知識產(chǎn)權法保護的并不是看得見、摸得著的電燈泡,而是遵循和利用自然規(guī)律并凝聚愛迪生智力創(chuàng)造勞動的關于制造電燈的技術方案。 知識產(chǎn)權客體之無形性特征必然導致兩方面的問題:一是知識產(chǎn)權權利人無法像財產(chǎn)所有權人那樣實際地管領和控制權利的客體。例如作者將自己的作品發(fā)表后,即便是作者能夠控制作品的載體,也無法實際地控制他人對作品的利用,使得知識產(chǎn)權更加容易地被侵犯。二是知識產(chǎn)權客體之無形性也導致了知識產(chǎn)權侵權的認定變得更加困難、復雜。例如一臺筆記本電腦,對于其所有權的侵犯相對容易認定,只要考察該筆記本是否非基于所有人的意思而脫離了權利人的占有、其完好程度等方面就可以判斷有沒有受到侵害以及侵害的程度;而對于知識產(chǎn)權的客體——電腦芯片之專利技術侵害的認定則不是那么容易,因為電腦芯片專利技術是無形的,權利人自己都無法實際掌控,更別談侵權人,也正因如此,他人擅自使用專利權人的技術,知識產(chǎn)權人往往是無法很直觀地察覺到的,即侵害的無形性、隱蔽性。同時,由于專利權的保護范圍主要是依據(jù)專利申請文件中權利要求書的內(nèi)容來確定,并需要借助于相關技術特征來判斷,所以,他人對專利權人的知識產(chǎn)權是否構成侵犯以及侵害程度的認定就變得相對復雜。是故,法律對于有形財產(chǎn)只需要確定所有權的歸屬和保護方式,而無需對權利的具體內(nèi)容作明確的規(guī)定,因為權利人可以通過占有等方式公示,但是對于知識產(chǎn)權則不僅需要確定權利的種類、權利的歸屬,還需要明確知識產(chǎn)權的具體權利內(nèi)容,只有這樣才能起到公示作用并有力地保護知識產(chǎn)權。

(二)知識產(chǎn)權權利之專有性

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一 、存在問題

知識產(chǎn)權，概括的說，是指公民、法人或其他組織對其在科學技術和文學藝術等領域內(nèi)，主要基于腦力勞動創(chuàng)造完成的智力成果所依法享有的專有權利。

我國知識產(chǎn)權工作存在如下問題：

2、缺乏自主知識產(chǎn)權。多數(shù)行業(yè)和企業(yè)的核心技術和關鍵設備基本上依賴國外，缺乏能夠支撐經(jīng)濟結構調(diào)整和產(chǎn)業(yè)技術升級的技術體系，特別是缺少擁有自主知識產(chǎn)權的核心技術，存在著產(chǎn)業(yè)技術空心化的危險。

3、知識產(chǎn)權屢被侵犯。國內(nèi)盜版音響制品、印刷品屢禁不止;許多”國家馳名商標”在國外被人搶注。

二、原 因

1、人們知識產(chǎn)權意識比較薄弱的狀況還沒有從根本上得到扭轉，尊重他人知識產(chǎn)權、維護自身合法權益的意識和能力普遍缺乏;對國際規(guī)則了解還相當貧乏，運用知識產(chǎn)權保護制度參與市場競爭尤其是國際市場競爭的準備和經(jīng)驗不足。

2、地方保護主義，部門保護主義的嚴重影響。這既不利于改善引進外資環(huán)境、提高引進外資質(zhì)量，也不利于中國擁有自主知識產(chǎn)權的核心技術和匹配技術的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化。

3、中介機構發(fā)育不成熟，知識產(chǎn)權信息的傳播與服務還不能適應中國經(jīng)濟、貿(mào)易、科技、社會發(fā)展的需求。

4、中國知識產(chǎn)權保護的法律體系還不夠完善，對現(xiàn)有的法律、制度執(zhí)行的力度也不夠。

三、解決辦法

1、加大相關法律法規(guī)和知識的宣傳工作。增強人民群眾維權意識;企業(yè)要重視自主創(chuàng)新重視知識產(chǎn)權工作;

2、發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在知識產(chǎn)權保護中的作用?？萍肌⒔?jīng)濟、文化領域的各類行業(yè)協(xié)會以及專門的知識產(chǎn)權社會團體和社會化服務組織，是推動知識產(chǎn)權法律實施、加強知識產(chǎn)權保護工作的一支重要力量。應大力加強其培養(yǎng)知識產(chǎn)權專業(yè)人才和對人民群眾宣傳普及知識產(chǎn)權保護知識的工作。

3、進一步完善有關知識產(chǎn)權保護的法律機制。完善國內(nèi)的法律，加強執(zhí)法力度，嚴厲打擊侵犯知識產(chǎn)權的行為。加強對知識產(chǎn)權法律實施的監(jiān)督、檢查工作，建立日常監(jiān)督和重點檢查相結合的機制。

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在現(xiàn)代知識產(chǎn)權的保護越來越受到人們的關注和重視。雖然我國的知識產(chǎn)權制度目前已與國際保護標準相一致，符合WTO 規(guī)則的要求。但是目前知識產(chǎn)權保護還存在著幾點問題：

一是知識產(chǎn)權制度不夠完善。完善知識產(chǎn)權保護是十分必要的，對于保護知識產(chǎn)權以及促進社會健康發(fā)展具有關鍵性的意義。但是我國的知識產(chǎn)權制度建立的時間不是很長，相關的法律法規(guī)還不是很完善。我國對知識產(chǎn)權的保護，主更通過司法與行政執(zhí)法兩條途徑，以切實有效的保護權利人的利益。但是知識產(chǎn)權保護制度不夠完善，責任制度不健全，行政執(zhí)法程序不夠明確和透明，往往導致保護知識產(chǎn)權出現(xiàn)無法可依和執(zhí)行不夠嚴格透明等問題，執(zhí)法手段不到位，無法有效的解決知識產(chǎn)權糾紛案件。 例如，不同地區(qū)的立案標準不一樣，當事人提供有關事實材料在有的法院能夠立案，在其他法院依據(jù)相同的事實材料卻不能立案;不同法院作出的判決結果也難以做到統(tǒng)一，這極大地影響了法律的權威。

二是許多人對知識產(chǎn)權保護不了解。除一些研究知識產(chǎn)權、教學有關知識產(chǎn)權知識的人、有關企業(yè)、科研人員外。許多人不重視知識產(chǎn)權，而更加重視的是一些有形資產(chǎn)，沒有將知識產(chǎn)權視為財產(chǎn)，對知識產(chǎn)權的保護意識非常淡薄。在教育教學、公司企業(yè)中也缺乏對知識產(chǎn)權保護的有關教育和宣傳，因此大多數(shù)人不了解。普法宣傳對知識產(chǎn)權相關法律的宣傳，有待加強。由此，導致許多人不懂得知識產(chǎn)權，不知道它的價值，也就不重視知識產(chǎn)權的保護了。調(diào)查組隨機對商河40家企業(yè)進行走訪調(diào)查，發(fā)現(xiàn)90％的企業(yè)對知識產(chǎn)權的認知僅限于商標注冊和專利申請層面，不知道知識產(chǎn)權的確權及專利申請能夠帶來倍增效益、知識產(chǎn)權可以通過質(zhì)押進行融資等重要的應用，7.5％的企業(yè)了解部分知識產(chǎn)權保護的知識，但是他們認為小企業(yè)的專利是沒有意義的，只有2.5％的企業(yè)了解并重視企業(yè)的知識產(chǎn)權。企業(yè)大都對知識產(chǎn)權知之甚少，更何況普通大眾了。

三是知識產(chǎn)權保護范圍需要不斷擴展?，F(xiàn)代科技發(fā)展迅速，給知識產(chǎn)權制度帶來了極大的挑戰(zhàn)。知識產(chǎn)權客體范圍不斷擴大，原有的知識產(chǎn)權法規(guī)定的范圍己不能滿足保護快速更新的科技。這無不要求知識產(chǎn)權制度擴展保護范圍。還有新技術更新越來越快，且不少技術如多媒體和生物技術等往往結合在一起，界定越來越困難，有時涉及很多部法律，所以說知識產(chǎn)權保護范圍需要不斷擴展和更新。比如，之前主要是存在著盜版書籍的問題，而如今出現(xiàn)了照片、視頻等作品的侵權。之前的商標主要是文字類和圖形類，如今出現(xiàn)了氣味類、聲音類等的商標。

    針對以上問題，基層提出以下建議：

一是努力構建完善的知識產(chǎn)權法律體系。參照國際規(guī)則，制定切實可行的知識產(chǎn)權政策、戰(zhàn)略?？紤]本國的經(jīng)濟、科技與文化的發(fā)展水平，最大限度地實現(xiàn)法律的本土化與國際。

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    一、WTO調(diào)整技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權功能錯位的表現(xiàn)

    (一)WTO調(diào)整技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權功能的先天缺陷國際組織的功能應圍繞其宗旨展開,就這一點來說,WTO在調(diào)整貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易方面的功能體現(xiàn)得非常充分,但在調(diào)整技術貿(mào)易和知識產(chǎn)權時出現(xiàn)了扭曲。從WTO的歷史看,GATT的宗旨是要在國際經(jīng)濟和貿(mào)易領域,通過各國相互削減關稅和各種非關稅壁壘,以消除國際貿(mào)易中的歧視和不公正待遇,實現(xiàn)世界貿(mào)易自由化,并在此基礎上提高生活水平、保證充分就業(yè)、大幅度提高實際收入和有效需求,擴大世界資源的充分利用以及擴大商品的生產(chǎn)和貿(mào)易?！?〕因此,在GATT存續(xù)的近五十年的時間里,其一直致力于推進貨物貿(mào)易的自由化,消除貨物貿(mào)易中的差別待遇和各種貿(mào)易障礙。作為GATT的繼承者,WTO的宗旨雖然發(fā)生了一些變化,但其根基仍然在于推進貿(mào)易的公平健康發(fā)展。WTO的宗旨是通過建立一個開放、完整、健全和持久的多邊貿(mào)易體制,促進世界貨物和服務貿(mào)易的發(fā)展,有效而合理地利用世界資源改善生活質(zhì)量、擴大就業(yè)、確保實際收益和有效需求的穩(wěn)定增長。同時遵照可持續(xù)發(fā)展的目標以及不同成員的實際經(jīng)濟發(fā)展水平和需要,保護環(huán)境并提高和完善環(huán)境保護的手段?！?〕可見WTO的功能不再限于對貨物貿(mào)易的調(diào)整,而且肩負起了促進國際服務貿(mào)易發(fā)展的職責,而其宗旨中沒有關于技術貿(mào)易和知識產(chǎn)權的規(guī)定。因此,就WTO的宗旨來看,其調(diào)整技術貿(mào)易和知識產(chǎn)權的功能存在先天缺陷。

    (二)WTO調(diào)整技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權功能的人為扭曲從WTO的宗旨中,尋找不到其調(diào)整技術貿(mào)易和知識產(chǎn)權的只言片語,但在WTO的法律文件和機構設置上,均對知識產(chǎn)權問題給予了極大的關注。在《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》中,WTO明確規(guī)定了其機構設置,其中“與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權理事會”與“貨物貿(mào)易理事會”和“服務貿(mào)易理事會”地位相等。該機構負責執(zhí)行TRIPS協(xié)議?！凹夹g貿(mào)易和知識產(chǎn)權”問題雖然沒有在WTO的宗旨中得到體現(xiàn),但這沒有影響到WTO對技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權的調(diào)整,這也進一步例證了WTO功能扭曲化現(xiàn)象。這種扭曲從基本文件延伸到TRIPS協(xié)議。

    1.WTO基本文件的后置性國際組織的基本文件是其產(chǎn)生、存在和進行活動的法律基礎,人們常稱之為國際組織的“憲法”。國際組織所有其他有關內(nèi)部管理和對外關系的法規(guī),都受基本文件的制約,都不得違背基本文件的宗旨和原則?！?〕在WTO的整個法律體系中,《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》具有基本文件的性質(zhì)。所以,從時間上講,基本文件應該是最先確定的,否則其指導功能和統(tǒng)領功能怎樣發(fā)揮。但從WTO法律體系的產(chǎn)生和歷史發(fā)展看,《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》基本上是最后產(chǎn)生的,該協(xié)定于1994年4月15日,在摩洛哥馬拉喀什召開的關稅和貿(mào)易總協(xié)定(GATT)部長會議上獲得通過。而調(diào)整技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權的TRIPS協(xié)議,早在1991年年底,就已基本上獲得通過。〔5〕因此,《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》作為基本協(xié)定在對WTO其他具體協(xié)定的指導功能上存在一定的問題,甚至在某些方面是顛倒的。事實上,面對著已經(jīng)存在的TRIPS協(xié)議,WTO基本文件采取的做法是:在宗旨中回避了知識產(chǎn)權和技術貿(mào)易,在機構安排上設置了TRIPS協(xié)議的執(zhí)行機構。這也許是WTO在立法技術和司法實踐上的不得已而為之吧。

    2.TRIPS協(xié)議的避實就虛WTO調(diào)整技術貿(mào)易應該是實至名歸、名正言順的。如果其真能將技術貿(mào)易與貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易并列進行調(diào)整和規(guī)范的話,其功能并不會發(fā)生錯位或扭曲。但目前的情況是WTO的功能并沒有按照常態(tài)發(fā)展,其避開技術貿(mào)易,直指知識產(chǎn)權。雖然說技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權有著千絲萬縷的聯(lián)系,但就法律調(diào)整的視角看,兩者的區(qū)別還是非常大的,甚至是本質(zhì)上的。技術貿(mào)易規(guī)則保護的是權利人的動態(tài)交易行為,而知識產(chǎn)權規(guī)則保護的是權利人的靜態(tài)無形財產(chǎn)。兩類規(guī)則的立法宗旨和立法目標是完全不同的。知識產(chǎn)權強調(diào)的是權利保護,技術貿(mào)易強調(diào)的是公平競爭和貿(mào)易平等。所以,WTO調(diào)整知識產(chǎn)權名不正,言不順,其人為化扭曲也正表現(xiàn)于此:其一,在名稱上的牽強附會———“與貿(mào)易有關”。WTO為了給其調(diào)整知識產(chǎn)權披上合法的外衣,十分牽強地在協(xié)議名稱上加上了“與貿(mào)易有關”的字樣。也就是說,在名字中加入“與貿(mào)易有關”字樣,主要是為了更能名正言順地納入WTO多邊貿(mào)易體系。〔6〕在名稱上的牽強附會有兩點足以說明之:一是該協(xié)議沒有解釋什么是“與貿(mào)易有關”,更沒有解釋此處的“貿(mào)易”是貨物貿(mào)易還是服務貿(mào)易等問題。之所以這樣質(zhì)疑,是因為在WTO的法律文件中,有一個與其名稱相似的協(xié)議“與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議”,但該協(xié)議明確界定了“貿(mào)易的含義”,也是說立法者應該明白“貿(mào)易”是有多種解讀的,并其應該對此進行解釋和說明,但在“與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權產(chǎn)權協(xié)議”中卻沒有了解釋,。二是如果我們通覽TRIPS協(xié)議,就會發(fā)現(xiàn),“與貿(mào)易有關”的字樣實為沒有必要,因為在其內(nèi)容中,看不到哪類知識產(chǎn)權產(chǎn)權與貿(mào)易有關,也看不到哪類知識產(chǎn)權與貿(mào)易無關,即名稱不能概括內(nèi)容、體現(xiàn)內(nèi)容。這就難怪在實踐中,很多學者直呼WTO的知識產(chǎn)權協(xié)議,〔7〕而完全忽略了“與貿(mào)易有關”。其二,在內(nèi)容上的連接設計———“技術貿(mào)易”。WTO與知識產(chǎn)權之間的聯(lián)系,除了借用了“與貿(mào)易有關”的名稱外,還在內(nèi)容上設計了“技術貿(mào)易”的連接因素,因為WTO調(diào)整技術貿(mào)易順理成章。雖然在TRIPS協(xié)議的73個條文中,只有5個條文是關于技術貿(mào)易的?！?〕但這5個條文在TRIPS協(xié)議中的意義和價值不能忽視。正是這5個條文架起了知識產(chǎn)權與WTO之間的另一個橋梁。WTO也是借此橋梁直接規(guī)定成員方的知識產(chǎn)權保護義務的。之所以規(guī)定“技術貿(mào)易”,就是要通過技術貿(mào)易的連接點,去調(diào)整知識產(chǎn)權產(chǎn)權。這也是WTO功能錯位的主要表現(xiàn)。

    (三)WTO調(diào)整技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權功能的不斷異化WTO在后TRIPS協(xié)議時代,取得的最大進展是2001年11月在多哈召開的WTO第四屆部長級會議上發(fā)表了《TRIPS與公共健康多哈宣言》,根據(jù)該宣言,WTO就公共健康問題開始談判,計劃于2002年12月31日前就實施專利藥品強制實施許可制度、解決發(fā)展中國家成員方公共健康危機達成一致意見。另外,根據(jù)WTO第四屆部長級會議發(fā)表的《部長宣言》以及《多哈宣言》的要求,2003年8月31日,成員方政府一致通過了關于實施專利藥品強制許可制度的最后文件,即《多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》,成為坎昆會議首要的、也是最為顯見的成果。從上述WTO的對技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權的態(tài)度看,其功能沒有發(fā)生任何變化。甚至可以說在調(diào)整功能的異化方面漸行漸遠。首先,無論是《多哈宣言》還是《執(zhí)行決議》,均涉及的是專利制度框架下的強制實施許可問題,WTO調(diào)整功能仍在知識產(chǎn)權方面。其次,從WTO調(diào)整知識產(chǎn)權的功能上看,其關注的知識產(chǎn)權問題不斷細化和深入,這在某種意義上來說,是對技術貿(mào)易調(diào)整的進一步忽視和冷淡。最后,在WTO功能不斷向知識產(chǎn)權調(diào)整方面傾斜的過程中,WTO成員似乎已經(jīng)習慣和認可了這種異化。其結果是,技術貿(mào)易在WTO的調(diào)整功能中有可能消失。

    二、WTO調(diào)整技術貿(mào)易與知識產(chǎn)權功能錯位的弊害(一)WTO調(diào)整知識產(chǎn)權有悖其貿(mào)易管理法的性質(zhì)TRIPS協(xié)議在其開篇就強調(diào),各國應承認知識產(chǎn)權為私權。一般認為私權是與公權相對應的概念,前者強調(diào)權利者的意思自治,后者強調(diào)國家的管理?！?〕知識產(chǎn)權具有私權屬性,所以知識產(chǎn)權法應屬私法勿容置疑;而國家對貿(mào)易的管理權是公權,該權利應由公法加以確認,因此各國管理貿(mào)易的法律屬于公法。從WTO肩負的歷史責任看,其主要是限制包括自己在內(nèi)的各國政府的行為,從而使政府行為不至于嚴重妨礙全球范圍內(nèi)市場經(jīng)濟的運行、不至于嚴重損害本國人民的利益以及本國政府自身的存在。而WTO法律從產(chǎn)生到現(xiàn)在,確實是以從各方面限制各國政府與經(jīng)濟有關的政策管理行為———包括市場準入、外匯管制、海關手續(xù)、關稅稅率等———作為自己的當前任務和奮斗目標的?！?0〕所以,WTO規(guī)則應該具有貿(mào)易管理法的性質(zhì),屬于公法?！?1〕甚至有學者認為其屬于國際公法的一個分支?！?2〕由此推斷,WTO作為貿(mào)易管理法的功能定位決定了其不宜對私權進行干預,WTO不應對知識產(chǎn)權進行管理,就像其不應對各國的物權進行干涉是一個道理。雖然貿(mào)易順利進行的前提是明確的產(chǎn)權制度和產(chǎn)權法,但這并不意味著,貿(mào)易法可以對產(chǎn)權制度指手畫腳。作為強調(diào)私權保護的協(xié)議,放到了以協(xié)調(diào)各國貿(mào)易政策的WTO法律中顯然是極為不合適的,其有悖于WTO作為調(diào)整貿(mào)易管理法的性質(zhì)。

    (二)WTO調(diào)整知識產(chǎn)權與WIPO的功能沖突在WTO產(chǎn)生之前,早已存在著致力于知識產(chǎn)權國際保護的專門的國際經(jīng)濟組織,即世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)。該組織成立于1970年,其主要宗旨是通過國家之間的合作,必要時通過與其他國際組織的協(xié)作,促進全世界對知識產(chǎn)權的保護。該組織主要職能是負責通過國家間的合作促進對全世界知識產(chǎn)權的保護,管理建立在多邊條約基礎上的關于專利、商標和版權方面的23個聯(lián)盟的行政工作,并辦理知識產(chǎn)權法律與行政事宜。WIPO的主要活動包括鼓勵締結新的知識產(chǎn)權條約,協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權的立法;收集、傳播有關知識產(chǎn)權的信息,從事和促進這方面的研究;給予發(fā)展中國家以法律和技術上的援助,也為成員國的其他要求提供服務。WIPO認為其是知識產(chǎn)權領域的主導的專門機構。〔13〕所以,在TRIPS協(xié)議談判之初,

篇7

第一條為加強展會期間知識產(chǎn)權保護，維護會展業(yè)秩序，推動會展業(yè)的健康發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國著作權法》及相關行政法規(guī)等制定本辦法。

第二條本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)舉辦的各類經(jīng)濟技術貿(mào)易展覽會、展銷會、博覽會、交易會、展示會等活動中有關專利、商標、版權的保護。

第三條展會管理部門應加強對展會期間知識產(chǎn)權保護的協(xié)調(diào)、監(jiān)督、檢查，維護展會的正常交易秩序。

第四條展會主辦方應當依法維護知識產(chǎn)權權利人的合法權益。展會主辦方在招商招展時，應加強對參展方有關知識產(chǎn)權的保護和對參展項目（包括展品、展板及相關宣傳資料等）的知識產(chǎn)權狀況的審查。在展會期間，展會主辦方應當積極配合知識產(chǎn)權行政管理部門的知識產(chǎn)權保護工作。

展會主辦方可通過與參展方簽訂參展期間知識產(chǎn)權保護條款或合同的形式，加強展會知識產(chǎn)權保護工作。

第五條參展方應當合法參展，不得侵犯他人知識產(chǎn)權，并應對知識產(chǎn)權行政管理部門或司法部門的調(diào)查予以配合。

第二章投訴處理

第六條展會時間在三天以上（含三天），展會管理部門認為有必要的，展會主辦方應在展會期間設立知識產(chǎn)權投訴機構。設立投訴機構的，展會舉辦地知識產(chǎn)權行政管理部門應當派員進駐，并依法對侵權案件進行處理。

未設立投訴機構的，展會舉辦地知識產(chǎn)權行政管理部門應當加強對展會知識產(chǎn)權保護的指導、監(jiān)督和有關案件的處理，展會主辦方應當將展會舉辦地的相關知識產(chǎn)權行政管理部門的聯(lián)系人、聯(lián)系方式等在展會場館的顯著位置予以公示。

第七條展會知識產(chǎn)權投訴機構應由展會主辦方、展會管理部門、專利、商標、版權等知識產(chǎn)權行政管理部門的人員組成，其職責包括：

（一）接受知識產(chǎn)權權利人的投訴，暫停涉嫌侵犯知識產(chǎn)權的展品在展會期間展出；

（二）將有關投訴材料移交相關知識產(chǎn)權行政管理部門；

（三）協(xié)調(diào)和督促投訴的處理；

（四）對展會知識產(chǎn)權保護信息進行統(tǒng)計和分析；

（五）其他相關事項。

第八條知識產(chǎn)權權利人可以向展會知識產(chǎn)權投訴機構投訴也可直接向知識產(chǎn)權行政管理部門投訴。權利人向投訴機構投訴的，應當提交以下材料：

（一）合法有效的知識產(chǎn)權權屬證明：涉及專利的，應當提交專利證書、專利公告文本、專利權人的身份證明、專利法律狀態(tài)證明；涉及商標的，應當提交商標注冊證明文件，并由投訴人簽章確認，商標權利人身份證明；涉及著作權的，應當提交著作權權利證明、著作權人身份證明；

（二）涉嫌侵權當事人的基本信息；

（三）涉嫌侵權的理由和證據(jù)；

（四）委托人投訴的，應提交授權委托書。

第九條不符合本辦法第八條規(guī)定的，展會知識產(chǎn)權投訴機構應當及時通知投訴人或者請求人補充有關材料。未予補充的，不予接受。

第十條投訴人提交虛假投訴材料或其他因投訴不實給被投訴人帶來損失的，應當承擔相應法律責任。

第十一條展會知識產(chǎn)權投訴機構在收到符合本辦法第八條規(guī)定的投訴材料后，應于24小時內(nèi)將其移交有關知識產(chǎn)權行政管理部門。

第十二條地方知識產(chǎn)權行政管理部門受理投訴或者處理請求的，應當通知展會主辦方，并及時通知被投訴人或者被請求人。

第十三條在處理侵犯知識產(chǎn)權的投訴或者請求程序中，地方知識產(chǎn)權行政管理部門可以根據(jù)展會的展期指定被投訴人或者被請求人的答辯期限。

第十四條被投訴人或者被請求人提交答辯書后，除非有必要作進一步調(diào)查，地方知識產(chǎn)權行政管理部門應當及時作出決定并送交雙方當事人。

被投訴人或者被請求人逾期未提交答辯書的，不影響地方知識產(chǎn)權行政管理部門作出決定。

第十五條展會結束后，相關知識產(chǎn)權行政管理部門應當及時將有關處理結果通告展會主辦方。展會主辦方應當做好展會知識產(chǎn)權保護的統(tǒng)計分析工作，并將有關情況及時報展會管理部門。

第三章展會期間專利保護

第十六條展會投訴機構需要地方知識產(chǎn)權局協(xié)助的，地方知識產(chǎn)權局應當積極配合，參與展會知識產(chǎn)權保護工作。地方知識產(chǎn)權局在展會期間的工作可以包括：

（一）接受展會投訴機構移交的關于涉嫌侵犯專利權的投訴，依照專利法律法規(guī)的有關規(guī)定進行處理；

（二）受理展出項目涉嫌侵犯專利權的專利侵權糾紛處理請求，依照專利法第五十七條的規(guī)定進行處理；

（三）受理展出項目涉嫌假冒他人專利和冒充專利的舉報，或者依職權查處展出項目中假冒他人專利和冒充專利的行為，依據(jù)專利法第五十八條和第五十九條的規(guī)定進行處罰。

第十七條有下列情形之一的，地方知識產(chǎn)權局對侵犯專利權的投訴或者處理請求不予受理：

（一）投訴人或者請求人已經(jīng)向人民法院提起專利侵權訴訟的；

（二）專利權正處于無效宣告請求程序之中的；

（三）專利權存在權屬糾紛，正處于人民法院的審理程序或者管理專利工作的部門的調(diào)解程序之中的；

（四）專利權已經(jīng)終止，專利權人正在辦理權利恢復的。

第十八條地方知識產(chǎn)權局在通知被投訴人或者被請求人時，可以即行調(diào)查取證，查閱、復制與案件有關的文件，詢問當事人，采用拍照、攝像等方式進行現(xiàn)場勘驗，也可以抽樣取證。

地方知識產(chǎn)權局收集證據(jù)應當制作筆錄，由承辦人員、被調(diào)查取證的當事人簽名蓋章。被調(diào)查取證的當事人拒絕簽名蓋章的，應當在筆錄上注明原因；有其他人在現(xiàn)場的，也可同時由其他人簽名。

第四章展會期間商標保護

第十九條展會投訴機構需要地方工商行政管理部門協(xié)助的，地方工商行政管理部門應當積極配合，參與展會知識產(chǎn)權保護工作。地方工商行政管理部門在展會期間的工作可以包括：

（一）接受展會投訴機構移交的關于涉嫌侵犯商標權的投訴，依照商標法律法規(guī)的有關規(guī)定進行處理；

（二）受理符合商標法第五十二條規(guī)定的侵犯商標專用權的投訴；

（三）依職權查處商標違法案件。

第二十條有下列情形之一的，地方工商行政管理部門對侵犯商標專用權的投訴或者處理請求不予受理：

（一）投訴人或者請求人已經(jīng)向人民法院提起商標侵權訴訟的；

（二）商標權已經(jīng)無效或者被撤銷的。

第二十一條地方工商行政管理部門決定受理后，可以根據(jù)商標法律法規(guī)等相關規(guī)定進行調(diào)查和處理。

第五章展會期間著作權保護

第二十二條展會投訴機構需要地方著作權行政管理部門協(xié)助的，地方著作權行政管理部門應當積極配合，參與展會知識產(chǎn)權保護工作。地方著作權行政管理部門在展會期間的工作可以包括：

（一）接受展會投訴機構移交的關于涉嫌侵犯著作權的投訴，依照著作權法律法規(guī)的有關規(guī)定進行處理；

（二）受理符合著作權法第四十七條規(guī)定的侵犯著作權的投訴，根據(jù)著作權法的有關規(guī)定進行處罰。

第二十三條地方著作權行政管理部門在受理投訴或請求后，可以采取以下手段收集證據(jù)：

（一）查閱、復制與涉嫌侵權行為有關的文件檔案、帳簿和其他書面材料；

（二）對涉嫌侵權復制品進行抽樣取證；

（三）對涉嫌侵權復制品進行登記保存。

第六章法律責任

第二十四條對涉嫌侵犯知識產(chǎn)權的投訴，地方知識產(chǎn)權行政管理部門認定侵權成立的，應會同會展管理部門依法對參展方進行處理。

第二十五條對涉嫌侵犯發(fā)明或者實用新型專利權的處理請求，地方知識產(chǎn)權局認定侵權成立的，應當依據(jù)專利法第十一條第一款關于禁止許諾銷售行為的規(guī)定以及專利法第五十七條關于責令侵權人立即停止侵權行為的規(guī)定作出處理決定，責令被請求人從展會上撤出侵權展品，銷毀介紹侵權展品的宣傳材料，更換介紹侵權項目的展板。

對涉嫌侵犯外觀設計專利權的處理請求，被請求人在展會上銷售其展品，地方知識產(chǎn)權局認定侵權成立的，應當依據(jù)專利法第十一條第二款關于禁止銷售行為的規(guī)定以及第五十七條關于責令侵權人立即停止侵權行為的規(guī)定作出處理決定，責令被請求人從展會上撤出侵權展品。

第二十六條在展會期間假冒他人專利或以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，以非專利方法冒充專利方法的，地方知識產(chǎn)權局應當依據(jù)專利法第五十八條和第五十九條規(guī)定進行處罰。

第二十七條對有關商標案件的處理請求，地方工商行政管理部門認定侵權成立的，應當根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》等相關規(guī)定進行處罰。

第二十八條對侵犯著作權及相關權利的處理請求，地方著作權行政管理部門認定侵權成立的，應當根據(jù)著作權法第四十七條的規(guī)定進行處罰，沒收、銷毀侵權展品及介紹侵權展品的宣傳材料，更換介紹展出項目的展板。

第二十九條經(jīng)調(diào)查，被投訴或者被請求的展出項目已經(jīng)由人民法院或者知識產(chǎn)權行政管理部門作出判定侵權成立的判決或者決定并發(fā)生法律效力的，地方知識產(chǎn)權行政管理部門可以直接作出第二十六條、第二十七條、第二十八條和第二十九條所述的處理決定。

第三十條請求人除請求制止被請求人的侵權展出行為之外，還請求制止同一被請求人的其他侵犯知識產(chǎn)權行為的，地方知識產(chǎn)權行政管理部門對發(fā)生在其管轄地域之內(nèi)的涉嫌侵權行為，可以依照相關知識產(chǎn)權法律法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定進行處理。

第三十一條參展方侵權成立的，展會管理部門可依法對有關參展方予以公告；參展方連續(xù)兩次以上侵權行為成立的，展會主辦方應禁止有關參展方參加下一屆展會。

第三十二條主辦方對展會知識產(chǎn)權保護不力的，展會管理部門應對主辦方給予警告，并視情節(jié)依法對其再次舉辦相關展會的申請不予批準。

第七章附則

第三十三條展會結束時案件尚未處理完畢的，案件的有關事實和證據(jù)可經(jīng)展會主辦方確認，由展會舉辦地知識產(chǎn)權行政管理部門在15個工作日內(nèi)移交有管轄權的知識產(chǎn)權行政管理部門依法處理。

篇8

關鍵詞：知識產(chǎn)權保護；重要性

一、引言

人類已經(jīng)進入21世紀。在這個新的時代，科學技術和文學藝術高速發(fā)展并將取得更加輝煌的成就。伴隨著信息社會和知識經(jīng)濟的到來，知識產(chǎn)權的保護與經(jīng)濟、科技和文化發(fā)展之間的矛盾日顯突出，同時，知識產(chǎn)權制度在促進經(jīng)濟發(fā)展、科技進步和文化繁榮等方面也將發(fā)揮越來越重要的作用。

二、知識產(chǎn)權的定義及中國知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀

知識產(chǎn)權一詞英文表達是“Intellectual property”，我國譯作“知識產(chǎn)權”。知識產(chǎn)權是人們對自己特定智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動中的標記、信譽等依法享有的權利。

當前，知識產(chǎn)權的重要性日益突出，并與貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易一起，構成世界貿(mào)易組織（WTO）的三大支柱。此言不虛，據(jù)世界知識產(chǎn)權組織的統(tǒng)計資料，各國之間通過以專利技術為主的許可貿(mào)易方式成交的貿(mào)易額，1965年為20億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，到1995年，進一步增加到2500億美元，到2005年，更是飛速增加到8500億美元。技術貿(mào)易增長速度大大超過了同期一般商品貿(mào)易的增長速度?？梢哉f，擁有知識產(chǎn)權就是擁有一種財產(chǎn)，一種財富，一種可以讓自己長足發(fā)展、在市場競爭中始終立于不敗之地的商業(yè)手段。

中國知識產(chǎn)權法律制度的基本框架主要完成于80年代。進入90年代后，國際經(jīng)濟關系和環(huán)境發(fā)生了很大的變化。1990年11月，在關稅與貿(mào)易總協(xié)定（烏拉圭回合）多邊貿(mào)易談判中，達成了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》草案，它標志著保護知識產(chǎn)權的新的國際標準的形成。中國政府積極參與了這一談判進程，并為推動該協(xié)定的達成做出了極大的努力。出于擴大開放的需要，中國積極履行保護知識產(chǎn)權的國際義務，努力使知識產(chǎn)權保護水平向新的國際標準靠攏，采取了許多重大措施，進一步提高中國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權保護水平。

中國堅持“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”的法制原則。為了更好地貫徹這一原則，中國在健全、完善法律制度，嚴肅執(zhí)法、堅決打擊侵權違法行為的同時，針對知識產(chǎn)權制度在中國建立的時間較短，公民的知識產(chǎn)權意識比較薄弱等情況，大力開展知識產(chǎn)權保護的法制宣傳教育，并加速知識產(chǎn)權領域專業(yè)人員的培訓。在中國，每一部知識產(chǎn)權法律的頒布，都有廣播電臺、電視臺和報刊等新聞傳媒廣為宣傳，并大量出版單行本和有關錄像教育片等。同時，各級政府有關部門通過舉辦法律知識講座、培訓班等，在廣大公民中迅速普及知識產(chǎn)權法律知識。在中國各地，近年來運用法律武器解決知識產(chǎn)權糾紛的現(xiàn)象增多，從一個側面說明了全社會知識產(chǎn)權法律意識的增強和知識產(chǎn)權知識的普及。

隨著中國保護知識產(chǎn)權法律的實施，知識產(chǎn)權在中國得到有效的保護，對于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造和創(chuàng)作及公平競爭等起到了積極的作用。例如，對商標注冊專用權的保護，促使中外廠商在中國注冊的商標數(shù)量迅速增加。截至2003年底，在中國的有效注冊商標達62萬余件。其中，國內(nèi)注冊商標45萬余件，來自67個國家和地區(qū)的注冊商標近17萬件。以美國為例，1979年前，在中國注冊的商標僅122件，到2003年達到16221件，增加了100多倍。又如，中國的專利法極大地鼓勵了本國的發(fā)明創(chuàng)造，同時也有力地鼓勵了外來的專利申請。1985年4月1日，專利法實施的首日就受理專利申請3455件。到2003年底，中國專利局累計受理專利申請72萬多件。其中，發(fā)明、實用新型、外觀設計分別占27.5%、62.8%和9.7%；國內(nèi)申請占86.4%，外來申請占13.6%，分別來自于70個國家和地區(qū)。

三、中國在知識產(chǎn)權保護方面存在的問題

近年來，中國越來越重視知識產(chǎn)權的保護。很多專家學者都做出了巨大的貢獻，我國政府更是把知識產(chǎn)權工作提高到了戰(zhàn)略高度，這也使得知識產(chǎn)權立法工作取得重大進展，相關制度日臻完善。在傳統(tǒng)的著作權、專利權、商標權等權益得到有效保護的基礎上，我國對于植物新品種權、集成電路布圖設計權、制止不正當競爭權、地理標志權、商業(yè)秘密權、域名權等新型知識產(chǎn)權都有與時俱進的保護。但是，我國在知識產(chǎn)權的管理和保護方面還存在著多方面的問題：

（1）知識產(chǎn)權侵犯手段日趨多樣化。知識產(chǎn)權侵犯的手段產(chǎn)生了變化，為了規(guī)避WTO框架下知識產(chǎn)權的相關協(xié)議，知識產(chǎn)權侵犯的手段日趨隱蔽，多樣化，難以界定。主要表現(xiàn)在：第一，侵犯商標專用權和侵犯商業(yè)秘密犯罪案件成了最主要的案件。第二，經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的犯罪比經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)嚴重。第三，個人與單位犯罪并重。調(diào)查顯示，在假冒注冊商標案件中，大批量生產(chǎn)技術含量高的假冒產(chǎn)品以單位犯罪為主，小批量生產(chǎn)技術含量低的假冒產(chǎn)品以自然人犯罪為主，而在侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中，以高科技的專業(yè)技術人員犯罪為主。第四，犯罪的組織化、專業(yè)化和智能化水平提高，這種有組織，有紀律，有規(guī)模的犯罪在個別地區(qū)甚至形成假冒產(chǎn)品“專業(yè)村”。第五，國（境）內(nèi)外相勾結的犯罪趨勢明顯，由境外不法分子下訂單并提供樣式，由境內(nèi)生產(chǎn)，或者采取臺商、港商來料加工的貿(mào)易方式為掩護，實則從事假冒商品加工，從而侵犯知識產(chǎn)權。

（2）知識產(chǎn)權犯罪懲戒制度尚不健全，保護知識產(chǎn)權執(zhí)法難。中國的知識產(chǎn)權執(zhí)法保護有行政和司法兩個平行的渠道。權利人在被侵權時可以向法院，也可以向知識產(chǎn)權主管機關申訴。用行政手段保護知識產(chǎn)權是中國知識產(chǎn)權執(zhí)法的一個重要特色。但由于獎勵機制不健全，刑事制裁門檻高，向行政執(zhí)法單位報案的多，向公安機關報案的少，行政執(zhí)法單位與公安機關缺乏溝通往往也使案件無法得到及時妥善的處理。另外受地方保護主義的影響，一些地方領導缺乏全局意識，往往從本地區(qū)的利益出發(fā)，導致在外侵權地的辦案人員工作障礙等。

（3）知識產(chǎn)權的濫用和界定日趨復雜。目前，知識產(chǎn)權濫用問題正越來越受到各國及有關國際組織的關注。在我國，這一問題主要體現(xiàn)在國外企業(yè)尤其是大的跨國公司對我國企業(yè)進行的知識產(chǎn)權濫用。當許多國內(nèi)企業(yè)還不知如何尋求有效的知識產(chǎn)權保護之時，一些跨國公司已經(jīng)把知識產(chǎn)權作為限制競爭、壟斷市場的工具。我國目前還沒有明確的知識產(chǎn)權行使行為方面的法律，這導致許多跨國公司在我國濫用知識產(chǎn)權卻得不到有效的遏制。

四、加強我國知識產(chǎn)權保護的具體措施

（1）進一步樹立知識產(chǎn)權保護意識?，F(xiàn)代社會的全部新技術，幾乎都是發(fā)達國家創(chuàng)造并以知識產(chǎn)權制度保護的，為了加快發(fā)展步伐，縮短與發(fā)達國家的技術差距，就要學習人家的先進經(jīng)驗、引進人家的先進技術，但前提是要樹立知識產(chǎn)權保護意識，承認人家的知識產(chǎn)權，消除侵權行為，為其提供知識產(chǎn)權法律保護環(huán)境，既避免受到WTO規(guī)則的懲罰，又形成良好的國際信譽，使發(fā)達國家真心與我合作，為購買先進技術奠定基礎。

（2）要嚴格執(zhí)法，使知識產(chǎn)權法發(fā)揮應有的效力。有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究是民主法制建設的基本要求。其核心是有法可依、執(zhí)法必嚴。如果法律像一根橡皮筋或麥地里的稻草人，法律也就失去了其權威性，可見有法不依、執(zhí)法不嚴所造成的后果比無法可依更為嚴重。一個時期以來，雖然國家開始重視知識產(chǎn)權的保護，但由于司法腐敗、地方保護主義和公民知識產(chǎn)權意識不強的影響，知識產(chǎn)權方面的侵權案件時有發(fā)生，這既影響了國內(nèi)的知識、技術創(chuàng)新，阻礙了知識經(jīng)濟的發(fā)展，又給西方一些國家攻擊我國造成口實，影響了先進技術的引進。所以國家在加強立法的同時，強化執(zhí)法力度，使法律的至上性真正得到體現(xiàn)。

（3）提高生產(chǎn)經(jīng)營者的知識產(chǎn)權法律素質(zhì)，敢于并善于應對知識產(chǎn)權訴訟。知識產(chǎn)權法律意識在一定程度上會直接促成“科技興貿(mào)”政策落實的成功或失敗。當前仍有很多生產(chǎn)經(jīng)營者對知識產(chǎn)權法律知之甚少，不懂得如何維護其享有的知識產(chǎn)權。更有不少生產(chǎn)經(jīng)營者唯利是圖，不惜違法侵犯他人的知識產(chǎn)權。在嚴厲打擊違法行為的同時，更要注意進一步提高經(jīng)營者的法律素質(zhì)。因此，政府各級部門對此應予以高度重視，應詳細制定相應的知識產(chǎn)權法律教育計劃，并指定專門機構和專門人員負責計劃的實施。

加強和完善知識產(chǎn)權保護，對于建設社會主義物質(zhì)文明和精神文明，提高全民族文化素質(zhì)具有重大意義。1）保護和發(fā)展社會生產(chǎn)力，確認科技成果人在法律上的主體地位，保護他們對其創(chuàng)造發(fā)明、科技成果的權利，旨在發(fā)揮科學技術的先導作用，加速科技成果轉化為現(xiàn)實生產(chǎn)力。2）促進對外經(jīng)濟技術和文化的交流與合作。知識產(chǎn)權保護，有利于廣泛調(diào)動科學、技術、文學、藝術工作者的積極性，開發(fā)智力成果，開拓技術市場，引進先進技術，擴大對外經(jīng)濟技術、科學文化的交流與合作。3）保障社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設。建立和完善知識產(chǎn)權保護制度，有助于深化科學技術創(chuàng)造發(fā)明、文學藝術創(chuàng)作活動的行政管理體制改革，進一步把尊重知識尊重人才制度化、法律化，確保腦力勞動者的國家主人地位和實現(xiàn)戰(zhàn)略任務的“必須依靠力量”，激發(fā)其主人翁責任感和創(chuàng)造精神，保障社會主義精神文明和物質(zhì)文明建設。

在如今經(jīng)濟發(fā)展飛速的時代，擁有知識產(chǎn)權是一種財富，保護好知識產(chǎn)權也是一種財富。

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[6] 尹新天.TRIPs協(xié)議與制止知識產(chǎn)權濫用[J].專利工作動態(tài)，2000（11）.

篇9

關鍵詞：進出口貿(mào)易知識產(chǎn)權壁壘預警機制

知識產(chǎn)權壁壘的內(nèi)涵

知識產(chǎn)權壁壘是占有知識產(chǎn)權優(yōu)勢和先進技術水平的發(fā)達國家及其跨國公司，利用國際和國內(nèi)的知識產(chǎn)權制度以及相關的國家政策，通過海關扣押、專利圍堵、產(chǎn)權訴訟等方式利用知識產(chǎn)權法所授予的獨占權或超越有限壟斷權的范圍，在保護知識產(chǎn)權的名義下，來限制我國企業(yè)在國內(nèi)和國際市場進一步擴張的種種市場競爭措施和策略，以此達到維護其知識產(chǎn)權優(yōu)勢的目的。知識產(chǎn)權壁壘實質(zhì)上是一種非關稅國際貿(mào)易壁壘，在反傾銷和反補貼等措施為國人所熟知以后，它已經(jīng)逐漸取代前兩者成為困擾我國企業(yè)的貿(mào)易障礙。

我國進出口貿(mào)易應對知識產(chǎn)權壁壘現(xiàn)狀

相關法律及預警機制有待完善。我國在入世前，政府已經(jīng)修改了專利法、商標法和著作權法等知識產(chǎn)權法律，并制定了其他有關知識產(chǎn)權的法律、條例。然而TRIPS協(xié)議《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議（草案）》生效以來，發(fā)生了許多當年無法預料的知識產(chǎn)權壟斷及濫用問題。對于將產(chǎn)品出口國外的企業(yè)，專利預警機制是要事先調(diào)查目的國與出口產(chǎn)品有關的專利信息進行分析，以正確的指導下一步的工作。而我國的預警機制的不成熟使我國的產(chǎn)品出口增加了盲目性。

自主知識產(chǎn)權不足。加強對知識產(chǎn)權的保護不僅有利于技術創(chuàng)新和企業(yè)競爭力的加強，而且有利于國家經(jīng)濟實力的增長。而我國擁有的自主知識產(chǎn)權及專利技術遠落后于發(fā)達國家。有關資料顯示，我國的申請量不到全球總量的2%，并且標準整體水平偏低。如果我國在標準制定過程中一味以低標準換取某個行業(yè)的大部分企業(yè)的生存，就無法逾越出口貿(mào)易中的技術壁壘。

研發(fā)投入不足。我國財政對于研發(fā)的投入，遠遠落后于發(fā)達國家。另外，企業(yè)本身對研發(fā)的投入也與世界水平存在差距。由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠，研究和開發(fā)的經(jīng)費投入過少，我國企業(yè)的自主開發(fā)新技術能力普遍較低。

不重視專利文獻檢索。根據(jù)“專利一國獨立原則”，外國專利如果在一定期限內(nèi)不另行在中國申請，就永遠不能在中國申請專利、不受中國專利法保護。據(jù)悉，全球每年誕生的專利85％沒有申請中國專利，跨國集團迄今在我國獲得授權的專利不到17萬。因此，如果沒有很好地進行專利文獻查詢，很容易導致在進出口貿(mào)易中產(chǎn)生侵權行為或在企業(yè)引進國外技術時，掉進競爭對手設置的專利陷阱。

知識產(chǎn)權人才匱乏。知識產(chǎn)權人才培養(yǎng)的嚴重滯后，使得目前國內(nèi)知識產(chǎn)權方面的人才十分短缺，人才的供需出現(xiàn)嚴重的失衡現(xiàn)象。

我國進出口貿(mào)易應對知識產(chǎn)權壁壘的對策

完善法規(guī)及預警機制。我國應針對立法的薄弱環(huán)節(jié)，完善知識產(chǎn)權法律法規(guī)體系，重視運用法律手段保護知識產(chǎn)權。完善專利預警機制，通過對知識產(chǎn)權及專利信息的搜集、分析、預警，為外貿(mào)企業(yè)提供必要的服務。

增強企業(yè)創(chuàng)新能力。我國企業(yè)應重視自身的技術創(chuàng)新，一方面，充分調(diào)動現(xiàn)有大學、科研單位的力量，建立起知識產(chǎn)權研發(fā)、生產(chǎn)基地；另一方面，企業(yè)應盡快提高品牌價值，增加品牌的科技含量，以此帶動我國品牌的對外輸出，加快我國品牌建設步伐。

提供資金扶持。企業(yè)在開發(fā)和形成自主知識產(chǎn)權的過程中，國家應通過多種途徑和方式加大資金扶持力度，壯大其經(jīng)濟實力。對高校和科研院所為企業(yè)進行定向研究優(yōu)先提供經(jīng)費，對有技術創(chuàng)新的企業(yè)進行重點扶持和獎勵。

注重專利文獻檢索。據(jù)統(tǒng)計，世界上每年完成的發(fā)明成果的92％可在文獻中檢索到。據(jù)世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）的統(tǒng)計，充分利用專利檢索文獻，可節(jié)省40％的研究時間和60％的研究費用。進行專利開發(fā)前，應合理高效地進行專利檢索。

實施知識產(chǎn)權人才戰(zhàn)略。知識產(chǎn)權是一門綜合性的學科，這種綜合性決定了知識產(chǎn)權人才的專業(yè)素質(zhì)應當是具有多門學科知識融合交叉的知識結構，科技與法律并舉，并兼有國際貿(mào)易、外語等方面的知識。我國的企業(yè)應該改變固有觀念，來培訓自己的復合型知識產(chǎn)權人才。

參考文獻：

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篇10

一、知識產(chǎn)權價值評估方面的風險

知識產(chǎn)權的價值評估是決定銀行是否授信以及授信額度有多大的重要依據(jù)。

(一)知識產(chǎn)權客體的非物質(zhì)性，知識產(chǎn)品生產(chǎn)的獨特性、唯一性，使得知識產(chǎn)權的價值只有通過評估才能得以確定，無形資產(chǎn)附著性特點帶來的收入分成等問題，都決定了知識產(chǎn)權價值評估的彈性較大。同時，在知識產(chǎn)權評估價值類型的選擇方面，由于借貸雙方價值關注點不同，產(chǎn)生了市場價值與清算價值的分歧。國外理論界一般認為估價是對資產(chǎn)市場價值的評估，并且國際評估準則也將市場價值作為基本的價值評估標準。中國人民銀行的《貸款風險分類指導原則(試行)》也規(guī)定，對于抵押資產(chǎn)的評估，在有市場的情況下，按市場價格定值。這也是借款人希望的。但是，從銀行的角度，銀行發(fā)放貸款時首先要考察借款人的還款信用和還款能力，而質(zhì)押物是起到一個對借款人擔保的目的。為了充分做好風險控制工作，銀行需要考慮，假定借款人違約后，處置質(zhì)押物的收益能否償還貸款，從而確定違約損失。在這種要求下，評估質(zhì)押資產(chǎn)的價值為清算價值更為恰當。

(二)知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款與銀行其他貸款的根本區(qū)別在于知識產(chǎn)權價值具有不穩(wěn)定性，價值容易受到各方面因素的影響而發(fā)生波動。這些因素又是銀行難以直接控制的。這也使得銀行畏而止步。知識產(chǎn)權是一種非物質(zhì)財富，權利人可以通過自己的努力使價值增值。例如經(jīng)營者通過自己的經(jīng)營方式、保證所提供的商品的質(zhì)量，從而使自己的知識產(chǎn)權具有穩(wěn)固的、不斷上升的價值。當然，知識產(chǎn)品的價值也會因經(jīng)營狀況、技術因素、市場因素而降低。

(三)除此之外，知識產(chǎn)權的變現(xiàn)能力，即第二還款能力較差。首先，我國的知識產(chǎn)權交易市場并沒有形成，知識產(chǎn)權的交易仍然較少；其次，知識產(chǎn)權的獨特性決定了它的應用需要與一定的產(chǎn)品、技術人員及其他因素相配合，使知識產(chǎn)權的應用并不像機器、廠房等有形資產(chǎn)那樣具有普遍應用性。因此，一旦知識產(chǎn)權處于拍賣中，是很難達成交易的。而且評估和轉讓程序復雜嚴格，需要耗費銀行相當多的人力、物力和財力成本，處置成本也相當高。銀行關注的不僅是質(zhì)押的知識產(chǎn)權未來可能實現(xiàn)的市場價值，銀行更看重的是質(zhì)押的知識產(chǎn)權的變現(xiàn)能力。當債務人逾期不能還款時，知識產(chǎn)權不能像機器、廠房那樣容易正常變現(xiàn)，使得銀行對此裹足不前。

二、知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款的法律風險

知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款的法律風險確切地說是金融風險中的法律方面，凡是在貸款期間，足以使質(zhì)物的價值減少、消失、轉移，或者擔保權無法實現(xiàn)的法律事實，都叫法律風險。知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款的法律風險和不動產(chǎn)抵押貸款的法律風險相比，有其特殊性，表現(xiàn)在以下幾點：

(一)知識產(chǎn)權擔保質(zhì)押的法律制度不完善

我國作為一個發(fā)展中國家，在處理知識產(chǎn)權擔保權益的法律制度方面存在諸多不完善之處。我國雖然已有《專利法》、《商標法》和《著作權法》等知識產(chǎn)權法律制度，各部法律雖然有著共性的內(nèi)容，但是由于各部法律實施的時間不同，在司法和行政保護的范圍和力度上針對共性的東西存在差異，對于專利、商標、著作權之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質(zhì)押融資實踐中面對復雜問題更加無所適從。

(二)現(xiàn)行的知識產(chǎn)權管理體制導致的風險

1，知識產(chǎn)權的權利存在不穩(wěn)定性。公眾對知識產(chǎn)權有爭議，均可向復審委員會或評審機構提出，一經(jīng)審核，就有可能原來的權屬狀態(tài)，這樣就使得知識產(chǎn)權的權屬處于一個不穩(wěn)定的狀態(tài)。

2，知識產(chǎn)權在質(zhì)押、公示、信息披露方面的風險?！段餀喾ā芬?guī)定，以知識產(chǎn)權設定質(zhì)押，應當向有關管理部門辦理出質(zhì)登記，才能使得質(zhì)權生效。國家知識產(chǎn)權局或者商標局是知識產(chǎn)權質(zhì)押登記的法定機構，由于現(xiàn)在工商局和國家知識產(chǎn)權局以及商標局沒有實行信息共享，如果出資人的工商登記有變更，但沒有到國家知識產(chǎn)權局或商標局作相應的變更，就會產(chǎn)生風險。同時質(zhì)押后如何公示，國家的法律沒有明確的規(guī)定。在知識產(chǎn)權的權利范圍方面，有關部門沒有主動向公眾披露，這就使得銀行在審查知識產(chǎn)權的質(zhì)物權屬、權利方面有一定的難度。

三、知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款的風險防范及應對措施

對銀行而言，知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款較其他傳統(tǒng)的信貸產(chǎn)品風險要高。要進入該領域。大力拓展知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款業(yè)務，需要政府、銀行、評估機構等共同努力，做好風險控制工作。

(一)完善法律制度，突破質(zhì)押貸款的瓶頸限制

要推動知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款業(yè)務的全面發(fā)展，政府首先必須完善法律制度，突破質(zhì)押貸款的瓶頸限制。目前，除了《物權法》規(guī)定的專利權、商標權和著作權這三種知識產(chǎn)權的質(zhì)押外，知識產(chǎn)權還包括鄰接權、商號權、原產(chǎn)地標記權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權等。對于這些權利的質(zhì)押實踐，政府應盡快出臺相關的法律法規(guī)，逐步探索暢通其質(zhì)押的渠道。此外，有關方面還必須加強監(jiān)管力度，有效地防范知識產(chǎn)權抵押的風險。在探索建立知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款配套措施的過程中，銀監(jiān)部門、知識產(chǎn)權局要各司其職，嚴格監(jiān)管，有效控制知識產(chǎn)權質(zhì)押和貸款發(fā)放過程中的風險。

(二)知識產(chǎn)權評估的規(guī)范

1，單獨制定各類知識產(chǎn)權的評估指導意見。知識產(chǎn)權具有無形資產(chǎn)共同的特征，但每一類知識產(chǎn)權自身特征更為明顯。就像會計學中固定資產(chǎn)包括房地產(chǎn)、機器設備一樣，每一類知識產(chǎn)權也需要分別研究其評估的特殊性。我國應該分別制定諸如專利資產(chǎn)、商標資產(chǎn)、版權資產(chǎn)等評估指導意見，更有效地規(guī)范和指導各類知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估工作。

2，對于知識產(chǎn)權評估需要按行為分別研究和規(guī)范。評估目的又稱特定目的，是指資產(chǎn)發(fā)生的經(jīng)濟行為。知識產(chǎn)權評估是在一定經(jīng)濟行為下進行的。發(fā)生的經(jīng)濟行為不同，其反映的價值類型不同，評估值也不相同。一般來說，評估特定目的至少應該清楚地表明以下內(nèi)容：為什么評估；評估的預期用途；誰將依賴于該項評估。也就是說，評估目的描述的是評估的用途。有關評估目的的說明將解釋為什么實施評估。為某一目的得出的評估結論，在用于其他不同目的時可能變得不適用或不可靠。知識產(chǎn)權發(fā)生的經(jīng)濟行為多種多樣，諸如知識產(chǎn)權出資、轉讓、質(zhì)押、損害賠償?shù)?。不同行為下，對于評估方法的應用、相關參數(shù)的獲得與判斷等也有很大的區(qū)別。只有分別不同經(jīng)濟行為研究，才能更有效的體現(xiàn)其特點，使得評估規(guī)范更有針對性。

3，注冊資產(chǎn)評估師應加強對于知識產(chǎn)權專業(yè)知識的學習和研究，掌握各類知識產(chǎn)權的形成、運用和維護的規(guī)律，掌握其特點，提高對知識產(chǎn)權的專業(yè)性的認識。同時，注冊資產(chǎn)評估師要有效利用專家工作，加強與知識產(chǎn)權行業(yè)的溝通和聯(lián)系。

4，強化基礎理論研究。為了更好的做好知識產(chǎn)權資產(chǎn)評估工作，提高評估質(zhì)量和水平，更重要的是強化資產(chǎn)評估的基礎理論研究，這是資產(chǎn)評估實踐的基礎，也是加強知識產(chǎn)權評估規(guī)范的基礎。

(三)從銀行方面防范風險

1，銀行應當重新審視傳統(tǒng)的貸款理念，適應知識經(jīng)濟帶來的變革，改變傳統(tǒng)的放貸模式。一直以來，銀行用傳統(tǒng)的還款標準考察知識產(chǎn)權項目，這使得很少有項目能夠達到此標準，從而失去了一大批具有還貸能力的客戶。因此銀行應當重新認識知識產(chǎn)權的價值特性，在充分認識知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款本質(zhì)的基礎上，對貸款推廣的可行性進行詳細的分析與研究，制訂更為符合實際、符合知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款特點的審貸程序。規(guī)范操作流程，嚴格篩選符合國家產(chǎn)業(yè)政策、技術含量高、市場前景廣闊的知識產(chǎn)權質(zhì)押貸款項目。

2，針對知識產(chǎn)權價值的特點，銀行應當選擇負責任、經(jīng)驗豐富的社會中介機構。將知識產(chǎn)權的專業(yè)判斷交給社會中介機構，發(fā)揮中介機構的作用，利用中介機構的專業(yè)特點。解決知識產(chǎn)權放貸中的專業(yè)問題。利用中介機構不僅解決了銀行在知識產(chǎn)權貸款中的難題，而且可以提高銀行的業(yè)務效率，減少成本支出，篩選優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)權客戶。評估內(nèi)容不僅要包括企業(yè)經(jīng)營狀況、信譽狀況、產(chǎn)權狀況、經(jīng)營者素質(zhì)狀況及質(zhì)押專利價值，還要包括企業(yè)法人乃至高管人員的信用情況，為審貸決策提供可靠的依據(jù)。