導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律思維與法治思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、法的現(xiàn)代性、理性與法治

今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢參透到各個方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認、維護、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個嶄新的社會。這正是法的現(xiàn)代化的一個直接結(jié)果?！艾F(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個社會從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程?！保ǜ鸷榱x）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨立的并由專門的機構(gòu)運用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機構(gòu)中通過爭議解決程序加以運用維護自身權(quán)利的可能性；7、合理性?，F(xiàn)代社會的法律機制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權(quán)威性。現(xiàn)代社會的法律就外在強制的效力而言在社會生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威。“上述八個法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性?！保ǜ鸷榱x）

理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀洛克開始，在18世紀的法國進入，到19世紀的康德黑格爾達到頂峰的“啟蒙運動”。啟蒙運動的核心是弘揚理性，提倡科學(xué)，反對宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運動的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從“笛卡爾式懷疑”出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因為許多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結(jié)論：“我思，故我在”，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實踐，是西方近代社會經(jīng)濟政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。

然而，正是理性的崇高地位導(dǎo)致了現(xiàn)代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個以理性為中心、科學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)力與知識體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時，也導(dǎo)致了現(xiàn)代思想的嚴重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了對現(xiàn)代的痛苦反思-學(xué)術(shù)界稱其為“現(xiàn)代性危機”-并催生了以“粉碎理性”為特征的后現(xiàn)代思潮。在中國，復(fù)雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機會也大興風(fēng)浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機取巧為實質(zhì)而繁衍出一系列“畸形”的“法治”現(xiàn)象。

二、后現(xiàn)代思潮對法治的消解

后現(xiàn)代思潮是20世紀70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現(xiàn)代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應(yīng)。后現(xiàn)代思潮仍然是19世紀以來的思想家對工業(yè)化所開辟的現(xiàn)代文明的批判的繼續(xù)。“現(xiàn)代性危機”的發(fā)生激發(fā)了解決危機的熱情。貝克在此基礎(chǔ)上把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。簡單的現(xiàn)代化肢解了農(nóng)業(yè)社會，開創(chuàng)了工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)圖景；反省的現(xiàn)代化瞄準的則是傳統(tǒng)的現(xiàn)代化所勾勒的工業(yè)社會圖景，意圖創(chuàng)造一個新的社會形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決“現(xiàn)代化性危機”。與此不同，后現(xiàn)代主義的解決方案側(cè)重于解構(gòu)理性，張揚非理性，以不確定性與內(nèi)在性應(yīng)對“現(xiàn)代性危機”。后現(xiàn)代思潮迫使我們在對自己以往的確信進行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經(jīng)心的學(xué)術(shù)語言和看似輕松的游戲方式解構(gòu)、消除、反諷理性和一切規(guī)范-包括法律規(guī)范。顯然，后現(xiàn)代作為一種文學(xué)、藝術(shù)、建筑工藝、哲學(xué)等領(lǐng)域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當富有成效的結(jié)果，但它在法學(xué)領(lǐng)域的運用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。

關(guān)于后現(xiàn)代思潮與法治的對立，是通過后現(xiàn)代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現(xiàn)代主義作為與現(xiàn)代性的告別，必然表現(xiàn)為與合理性的決裂，所以，后現(xiàn)代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現(xiàn)代思想家認為，后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)與理性觀念的主要轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。有人甚至認為，盡管后現(xiàn)代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項歷史工程-現(xiàn)代性的終結(jié)的標志。后現(xiàn)代這個時代的時代特征就是作為“統(tǒng)一”和“整體”之根源的理性和它的主體“被粉碎的時代”。具體而言，后現(xiàn)代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？

后現(xiàn)代思潮與理性的決裂集中表現(xiàn)在后現(xiàn)代思想家所共享著的一種被稱為“流浪者的思維”的思維方式。后現(xiàn)代學(xué)者強調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反正統(tǒng)性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者“四海為家而永遠不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家”存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現(xiàn)代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征?，F(xiàn)代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強調(diào)一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學(xué)改造和控制世界?，F(xiàn)代主義哲學(xué)試圖成為“科學(xué)的”，訴諸于精神的方法而非權(quán)威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，“后現(xiàn)代思維涉及反思-發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解”。

消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習(xí)慣的劃分方式，歷史上長期占主導(dǎo)地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學(xué)的法律理論和實證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學(xué)的法律理論中，法律都已經(jīng)被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結(jié)構(gòu)中，選定前項為立足點和價值根據(jù)以設(shè)定并努力建構(gòu)一個理想的法律圖式；分析實證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學(xué)的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎(chǔ)之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認知基礎(chǔ)上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點。對于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認識的確定的內(nèi)容和使其正當化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎(chǔ)上以使其正當化，不過是現(xiàn)論宏大敘事的組成部分，這種觀點連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。

在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學(xué)對現(xiàn)實法律制度的抨擊極具代表性。批判法學(xué)又稱批判法律研究運動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認哪些事實，完全是法官和陪審團的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)認為法律是中性的那樣，法律使社會上占統(tǒng)治地位的關(guān)系和觀念合法、正當化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應(yīng)社會需要的必然產(chǎn)物，而是階級統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學(xué)重要代表昂格爾認為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個矛盾是傳統(tǒng)政治哲學(xué)和經(jīng)典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。

總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎(chǔ)的我國法治建設(shè)雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實法治基礎(chǔ)，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復(fù)雜案件的法官其實對法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會出奇失落。

三、“現(xiàn)代”情結(jié)對法治的阻礙

“落后就要挨打”，這是對中國近現(xiàn)代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現(xiàn)代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現(xiàn)代化進程中可以發(fā)現(xiàn)，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現(xiàn)代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導(dǎo)致的現(xiàn)代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現(xiàn)代化在民眾的潛意識里是從對現(xiàn)代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復(fù)雜的現(xiàn)代化愿望和情緒，在法律思想領(lǐng)域中就體現(xiàn)為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內(nèi)心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度-這種現(xiàn)象即為中國法的“現(xiàn)代情結(jié)”。葛洪義教授認為，在這個現(xiàn)代情結(jié)的基礎(chǔ)上，既可以提供持續(xù)的來自前現(xiàn)代的反現(xiàn)代思想資源，又可能成為衍生后現(xiàn)代的反現(xiàn)代精神土壤。所以，中國法的現(xiàn)代化過程和方式中攜帶著一種反現(xiàn)代的精神力量。這種現(xiàn)代情結(jié)集中體現(xiàn)為內(nèi)外有別的界限意識以及行為處事的“熟人”意識。

在中國，內(nèi)與外的差別是思想的前提。內(nèi)外有別意味著內(nèi)外界限分明，內(nèi)是自己的地盤，在“內(nèi)”的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內(nèi)部，在內(nèi)，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精華，去其糟粕”。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對待，厚此薄彼，但當這種內(nèi)外有別的界限意識上升為習(xí)慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉(zhuǎn)化為惡習(xí)。內(nèi)外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好辦事”的“熟人”意識。正是這些非理性因素在法律思想領(lǐng)域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進程。

在各個民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因為這種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關(guān)心，至少現(xiàn)在不很關(guān)心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎(chǔ)的西方法律制度一直是本質(zhì)主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現(xiàn)在西方學(xué)者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統(tǒng)上的理性的界限。中國法的內(nèi)外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現(xiàn)代情緒。不過，內(nèi)外有別的界限意識在前后才經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)并進一步得到強化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進步的、文明的歷史，但卻使“東方大國”的尊嚴蕩然無存，在“中國向何處去”的世紀大思考之中，“師夷長技以制夷”成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。

篇2

[關(guān)鍵詞]私法自治　民事法律行為　基礎(chǔ)　工具　構(gòu)建

德國著名法學(xué)家梅迪庫斯設(shè)想了這樣一種制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領(lǐng)人在死后沒有消耗的東西應(yīng)該退還國家，因此也不存在遺產(chǎn)。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在國家中沒有成為現(xiàn)實，現(xiàn)實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過當事人的合意。法律強制性規(guī)定當事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況，如因為侵權(quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社會生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關(guān)系為基礎(chǔ)的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎(chǔ)的私法，自治是其基本特征。

（一）對私法自治的內(nèi)涵和背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內(nèi)在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿(mào)易中心，市場相當發(fā)達，基于市場經(jīng)濟性的要求，導(dǎo)致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達。在羅馬法的過程中，法學(xué)家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權(quán)威的法學(xué)家以解釋權(quán)。國家的公權(quán)力極少直接的干預(yù)私法的運行。法學(xué)家可以根據(jù)社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實際意義上的私法自治，應(yīng)該說是產(chǎn)生于“當事人意思自治學(xué)說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學(xué)說的是16世紀的法國法學(xué)家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實現(xiàn)統(tǒng)一，習(xí)慣法在各個封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，這就導(dǎo)致了各地不同的習(xí)慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟關(guān)系。后人將此稱作“意思自治”學(xué)說，即當事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內(nèi)涵，歸納起來，法學(xué)界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨立性出發(fā)，強調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當事人的意思表示，不得非法干預(yù)?！?2、從民法本身的角度出發(fā)，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內(nèi)容自由、形式自由和違約救濟自由。另外，私法自治還是一個法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟學(xué)的內(nèi)涵。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導(dǎo)原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。

1、《法國民法典》

普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學(xué)者認為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。這種思想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的理性，而起草民法典各章各項規(guī)定的委員會則強調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊赌闷苼龇ǖ洹返钠鸩菡邎苑Q，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產(chǎn)自由原則。

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派在抽象人格的基礎(chǔ)上建立的權(quán)利體系，以意思的支配為基礎(chǔ)。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學(xué)家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權(quán)利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎(chǔ)，通過人類理性達到法的歷史與現(xiàn)實的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎(chǔ)。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)容之變更，以當事人間有契約為必要。”德國聯(lián)邦認為，德國基本法第二條第一項關(guān)于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權(quán)利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權(quán)利之規(guī)定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務(wù)及學(xué)者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導(dǎo)地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應(yīng)該掌握自己的命運，所以，法律應(yīng)承認其具有享有自由的權(quán)利，在民法中就是“權(quán)利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無不體現(xiàn)在民法典的各個章節(jié)，同時，在許多具體條文的但書中明確規(guī)定當事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當事人有權(quán)通過意思表示一致來自主創(chuàng)設(shè)其相互之間的私法關(guān)系。

二、私法自治的內(nèi)容及其自治基礎(chǔ)

（一）私法自治的內(nèi)容

私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當事人的意思表示，不得非法干預(yù)。一般認為，私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責(zé)任等內(nèi)容。所謂私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機關(guān)不能予以限制或剝奪。私權(quán)神圣的核心是人格權(quán)神圣與財產(chǎn)權(quán)神圣，人格權(quán)是人作為人最基本的權(quán)利，也是享有財產(chǎn)權(quán)的基本前提。在現(xiàn)代社會里財產(chǎn)權(quán)日漸重要，“無財產(chǎn)即無人格”。財產(chǎn)權(quán)也是人格權(quán)行使的有力保障。

身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等?！吧矸萜降茸鳛槔硇砸?，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！痹诠帕_馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟比較發(fā)達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由?！爸挥性谧约河幸庾R的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊藏的能量，從而促進整個社會的發(fā)展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內(nèi)容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應(yīng)是當事人的真實意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會公平、正義等原則。過錯責(zé)任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔(dān)責(zé)任，反之，則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當然要求。私權(quán)神圣、私權(quán)平等、民事法律行為自治及過錯責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。

（二）私法的自治基礎(chǔ)

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[關(guān)鍵詞]未成年人保護；監(jiān)護監(jiān)督；國家監(jiān)護

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-131-02

一、對我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度的反思

未成年人保護制度是一種對未成年人的監(jiān)督保護制度，是一項重要的民事法律制度，關(guān)系著家庭關(guān)系的穩(wěn)定和社會的發(fā)展。而我國現(xiàn)有的監(jiān)護制度是以家庭監(jiān)護為中心，其內(nèi)容過于原則、粗略，操作性不強，已經(jīng)越來越不適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)狀，不能對處于弱勢的未成年人起到有效的保護作用。

監(jiān)護制度是保障未成年人健康成長的基石，既然如此，確保每個未成年人都有合格的監(jiān)護人，無疑是實現(xiàn)這一目標的前提。確保兒童的監(jiān)護人的合格稱職，是監(jiān)護制度必須實現(xiàn)的最基本目標。“因為監(jiān)護人的倫理，法律素質(zhì)并未極大提高，惡意分割被監(jiān)護人權(quán)益及不履行監(jiān)護職責(zé)的行為屢有發(fā)生，倘若沒有監(jiān)督機制，監(jiān)護秩序難以穩(wěn)定，被監(jiān)護人的利益難以維持?！倍谖覈∏【蜎]有設(shè)立專門的監(jiān)護監(jiān)督機構(gòu)和監(jiān)護監(jiān)督人。我國現(xiàn)行《未成年人保護法》第五十三條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)或者侵害被監(jiān)護的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，依法另行指定監(jiān)護人?！币簿褪钦f，根據(jù)法律，如果父母不能或拒絕承擔(dān)做父母的責(zé)任，那么，法院可以依法撤銷他們的監(jiān)護人資格，另外指定有能力承擔(dān)監(jiān)護人義務(wù)的人和組織去照管孩子。但在實際操作中，卻不明確誰有資格提出此類訴訟，撤銷監(jiān)護資格的前提條件模糊不清，撤銷監(jiān)護人資格后未成年人無處安置，使撤銷監(jiān)護人資格在實踐中根本無法操作。對不履行監(jiān)護職責(zé)的監(jiān)護人，沒有一個明確的行政執(zhí)法主體行使監(jiān)護監(jiān)督職責(zé)。國家既然缺位，法律所列的其他各級組織、各色機構(gòu)就更是鮮有作為了。因為大家都明白，不作為得不到懲罰，作為卻可能招來麻煩。行政執(zhí)法主體缺位，國家本該承擔(dān)的監(jiān)護監(jiān)督職責(zé)實際上落空。在家庭和國家、當事人和司法主體之間，政府行政部門是重要的中間環(huán)節(jié)，是國家監(jiān)護職責(zé)的直接行使者，也是監(jiān)護人和家庭監(jiān)護行為的監(jiān)督者，更是未成年人利益和社會利益的維護者。沒有行政職責(zé)介入的監(jiān)護，意味著沒有形成對監(jiān)護事務(wù)的有效管理，沒有在真正意義上將監(jiān)護納入社會公益范疇，而是置放在家庭自治和司法消極干預(yù)的較低水平。行政執(zhí)法主體的空缺，導(dǎo)致無法發(fā)揮公權(quán)力積極干預(yù)的救濟功能和約束、監(jiān)督監(jiān)護人的行為，使得一些未成年人長期遭受家庭虐待，很多未成年人因此早年輟學(xué)、沿街乞討或者表演雜耍，甚至被黑惡勢力所控制參與各種犯罪。

顯然，我國現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護制度已經(jīng)滯后，對于未成年人合法權(quán)益的保護有許多不利，在對未成年人權(quán)益保護上，國家的公權(quán)力角色基本缺位，國家沒有擔(dān)負起應(yīng)盡的職責(zé)。

所以，建立我國的未成年人國家監(jiān)護制度已經(jīng)刻不容緩。此項制度應(yīng)包括以下兩層含義：第一層含義是未成年人監(jiān)護督促機制，對未成年人的家庭監(jiān)護進行檢查督促，使家庭個體監(jiān)護達到適當和充分、保持必要的質(zhì)量。第二層含義是未成年人國家代位監(jiān)護機制，對法定情況下的未成年人實施國家代位監(jiān)護，由國家選任第三人或有資格的機構(gòu)對未成年人進行有效監(jiān)護。

二、未成年人國家監(jiān)護制度的主要內(nèi)容

（一）建立未成年人的監(jiān)護督促機制

監(jiān)護監(jiān)督是對監(jiān)護人合理行使監(jiān)護職責(zé)的保證，有利于實現(xiàn)對兒童權(quán)益的保護。現(xiàn)今監(jiān)護監(jiān)督作為一種制度文明，在各國立法上都有體現(xiàn)。而結(jié)合我國的實際情況而言，可以考慮建立一支專門負責(zé)對未成年人監(jiān)護監(jiān)督事務(wù)的行政執(zhí)法隊伍，賦予其負責(zé)未成年人監(jiān)護問題的管理、監(jiān)督、執(zhí)行的公共職責(zé)和權(quán)力，形成統(tǒng)一的從上到下的有效社會控管力量和政府公權(quán)力服務(wù)體系。筆者認為應(yīng)建立起職業(yè)化、專業(yè)化的青少年保護隊伍，并賦予其實權(quán)，形成一套完整的機構(gòu)體系，代表國家承擔(dān)監(jiān)護監(jiān)督的實體職責(zé)，對于未成年人的監(jiān)護進行動態(tài)監(jiān)督。在香港，對于一些“問題家庭”，會有社工對家中的孩子進行長期跟蹤觀察，如果發(fā)現(xiàn)父母嚴重不勝任，會有相關(guān)部門和專業(yè)人士介入，進行評估，進行監(jiān)護權(quán)的轉(zhuǎn)移，將孩子暫時或長期寄養(yǎng)到別的正常家庭。我們的青少年保護機構(gòu)可以借鑒這種做法，派專職監(jiān)督人員（即專職社工）負責(zé)對轄區(qū)內(nèi)的未成年人的監(jiān)護狀況進行監(jiān)察督促；在為未成年人重新選擇監(jiān)護人時，具有建議權(quán)和相應(yīng)的調(diào)查權(quán)。以基層的青少年保護機構(gòu)為核心，建立起未成年人監(jiān)護狀況的信息反饋機制。當未成年人的監(jiān)護狀況出現(xiàn)問題，甚至對未成年人的成長構(gòu)成威脅時，青少年保護機構(gòu)有權(quán)進行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)論向未成年人的監(jiān)護人提出督促建議，促使監(jiān)護人改善對未成年人的監(jiān)護，監(jiān)護人如果不聽從建議的，青少年保護機構(gòu)可以在未成年人成長記錄上對監(jiān)護人作不良記載。這個記錄可以作為剝奪其監(jiān)護資格、交由他人寄養(yǎng)甚或?qū)嵭袊掖槐O(jiān)護的依據(jù)之一，并有權(quán)對監(jiān)護人處以一定數(shù)額的罰款；當未成年人的監(jiān)護人出現(xiàn)嚴重違法犯罪、長期吸毒、有賭博惡習(xí)且不悔改或者有惡性疾病，青少年保護機構(gòu)作為監(jiān)護督促機構(gòu)應(yīng)采取必要措施，如無法糾正，則應(yīng)該向主管部門提出對未成年人實行國家代位監(jiān)護的建議。

（二）建立未成年人國家代位監(jiān)護機制

1.需要明確在什么情況下發(fā)生國家代位監(jiān)護。筆者認為，國家代位監(jiān)護的發(fā)生，應(yīng)該是監(jiān)護人客觀上無法為未成年人提供健康成長所需要的最一般的條件時。下列情況應(yīng)實行未成年人國家代位監(jiān)護：監(jiān)護人對被監(jiān)護人進行虐待、打罵體罰或其他人身侵害，造成身體傷害或影響身心健康的；監(jiān)護人剝奪被監(jiān)護人受教育權(quán)利，造成輟學(xué)的；監(jiān)護人遺棄被監(jiān)護人，使其脫離監(jiān)護的；監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人財產(chǎn)權(quán)益，造成財產(chǎn)損失的；監(jiān)護人死亡或喪失監(jiān)護、撫養(yǎng)能力，不能保證未成年人權(quán)利實現(xiàn)的；監(jiān)護人失蹤、被限制人身自由，無法履行監(jiān)護責(zé)任的；監(jiān)護人具有吸毒、賭博、、偷盜等違法犯罪行為或不良嗜好，危害被監(jiān)護人健康成長的。

在強調(diào)國家代位監(jiān)護的同時，我們也應(yīng)該看到家庭監(jiān)護模式是自人類個體家庭產(chǎn)生以來承擔(dān)未成年人撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護職責(zé)的普遍性歷史形態(tài)，也仍然是現(xiàn)今社會中的常態(tài)模式，這種模式在未成年人成長中自有其情感基礎(chǔ)、心理基礎(chǔ)、利益基礎(chǔ)和功能基礎(chǔ)，也有其倫理道德的內(nèi)在強制，法律應(yīng)對其給予充分的尊重和信賴。因此，只有是在父母或者其他監(jiān)護人確實不能盡到職責(zé)或濫用權(quán)利時，國家才能予以干涉和補救，這就需要以上述的青少年保護機構(gòu)詳盡的調(diào)查為基礎(chǔ)來加以判斷。同時，法律上也可以規(guī)定監(jiān)護資格的中止程序作為過渡性制度。給父母和孩子一定的期限以觀后效，并規(guī)定如果在中止期限屆滿后，父母屢教不改仍然加害未成年人、給未成年人造成重大傷害的或者是對于有證據(jù)證明父母對其子女造成嚴重傷害并且情節(jié)極其惡劣的就可以立即撤銷其監(jiān)護資格。對確實無法正常履行監(jiān)護責(zé)任的父母，強制剝奪其對未成年人的親權(quán)。這樣，既填補了法律規(guī)定的漏洞，又消除了父母不當履行監(jiān)護責(zé)任卻又不肯放棄孩子，致使未成年人無法被人收養(yǎng)導(dǎo)致權(quán)益無法有效保護的情形。

2.明確未成年人國家代位監(jiān)護制度的運作模式

國家擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人可以有多種實現(xiàn)形式：

（1）可以國家直接設(shè)立兒童福利機構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)，負責(zé)未成年人的飲食起居、教養(yǎng)教育，兒童福利院和少年兒童保護教育中心應(yīng)屬此類機構(gòu)。由于未成年人的監(jiān)護相關(guān)事宜關(guān)乎教育、戶籍、衛(wèi)生甚至是金融機構(gòu)等各個機關(guān)之間的運作，因此如果國家直接承擔(dān)起對未成年人的監(jiān)護職責(zé)，那么民政部門的系統(tǒng)中就應(yīng)設(shè)置“青少年事務(wù)局”這樣的正式機構(gòu)，通過將未成年人監(jiān)護的相關(guān)事宜，諸如撫養(yǎng)、教育、醫(yī)療乃至于合法權(quán)益受到侵害如何救濟等責(zé)任用法律法規(guī)的形式歸結(jié)到具體的行政部門，使得相關(guān)的責(zé)任明晰化，未成年人的權(quán)益保護才會真正得到落實。

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論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 公司形態(tài) 有限責(zé)任 法律定位 法律規(guī)制

有限責(zé)任公司作為最晚出現(xiàn)的一種公司組織形式，產(chǎn)生于19世紀末的德國，立足于中小企業(yè)的發(fā)展，是以有限責(zé)任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態(tài)的制度優(yōu)勢創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的公司形態(tài)。發(fā)展至今，有限公司日漸呈現(xiàn)出市場主導(dǎo)趨勢，尤其是在兩大法系國家對企業(yè)形態(tài)與公司類型不斷創(chuàng)新發(fā)展的影響下，為突破我國實踐中遇到的發(fā)展瓶頸，有必要重新審視對有限公司的立法定位與法律規(guī)制。從“企業(yè)形態(tài)與公司類型”角度入手，正確認識各類企業(yè)形態(tài)及不同公司類型的本質(zhì)區(qū)別與運營功效方面的差異，在了解企業(yè)形態(tài)的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，掌握有限公司獨具的優(yōu)越性與潛在弊端，并結(jié)合我國現(xiàn)實運營情況與相關(guān)的法律制度，正確認識現(xiàn)存的各種理論爭議與不同的實踐做法，系統(tǒng)的理解公司制度的精義與架構(gòu)，從而為理論問題的探索奠定基礎(chǔ)，為實踐操作方法的優(yōu)化提供參考。

一、有限責(zé)任公司的運作現(xiàn)實

當代企業(yè)形態(tài)包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責(zé)任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產(chǎn)生——發(fā)展角度講，個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份有限公司都經(jīng)歷了長期的演進歷程，而有限責(zé)任公司則是在糅合合伙企業(yè)的人合性與股份有限公司的有限責(zé)任等主要制度特色的基礎(chǔ)上，由法律創(chuàng)設(shè)與推動產(chǎn)生的，但有限責(zé)任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發(fā)揮其對投資者乃至社會總福利所具有的較其他企業(yè)形態(tài)所無法比擬的優(yōu)越性，為適應(yīng)實踐需求應(yīng)運而生的。

具體而言，有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)形態(tài)，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業(yè)的制度優(yōu)勢，而且有效規(guī)避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對投資支配的情形下享受有限責(zé)任的制度價值，進而參與公司管理或被公司雇傭。基于此，現(xiàn)如今的有限責(zé)任公司已經(jīng)發(fā)展成中小企業(yè)普遍采用的一種組織形式，盡管其對社會生活的影響不像上市公司那般深遠，但其普及程度、數(shù)量上的優(yōu)勢，遠非上市公司所能比，實際影響已遠遠超過上市公司。

與此同時，不可否認的是作為制度創(chuàng)新的有限責(zé)任公司在實際運營中也暴露出一定的制度缺陷，因為有限公司的股東只對公司負有繳納股款的義務(wù)，對公司債權(quán)人僅在出資額范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，公司的封閉式運作模式容易誘發(fā)股東虛假出資、抽逃出資等運作風(fēng)險，導(dǎo)致債權(quán)無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經(jīng)營的化身。雖然理論與實踐中專門規(guī)定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認）制度予以保障，通過震懾有限股東對債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任達到限制股東的不規(guī)范行為的目的，進而彌補有限責(zé)任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權(quán)人一方特有的維權(quán)措施或救濟手段，其隨機性的適用規(guī)則在面臨債權(quán)人的道德風(fēng)險時，反而導(dǎo)致公司受制于“惡意”債權(quán)人，不僅阻礙了有限公司制度優(yōu)勢的發(fā)揮，更使公司陷入別樣的運營危機。所以，有限公司的長遠發(fā)展還需要立足實際，通過制度層面上的創(chuàng)新，不斷修復(fù)與完善，從而實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

二、有限責(zé)任公司存續(xù)的社會正當性

從企業(yè)法律形態(tài)角度講，伴隨投資者對企業(yè)組織形式的選擇偏好與需求，企業(yè)形態(tài)的演化歷史進程沿著順應(yīng)客觀實踐需求的趨勢發(fā)展，逐步拓展了投資者從獨資企業(yè)到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時能夠積極控制企業(yè)的經(jīng)營，可以選擇獨資企業(yè)、合伙企業(yè)；如果僅僅希望投資而不參與企業(yè)的經(jīng)營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構(gòu)建與責(zé)任分配角度講，無論是獨資企業(yè)還是合伙企業(yè)，均要求投資者承擔(dān)嚴格的無限責(zé)任，導(dǎo)致投資者的個人財產(chǎn)不得不面臨不確定的投資風(fēng)險；即使是所有權(quán)與控制權(quán)顯著分離的股份有限公司，在股東與經(jīng)營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對中小股東，將其排除在參與企業(yè)經(jīng)營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權(quán)利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對其所投資企業(yè)的被動期待狀態(tài)。相對而言，有限責(zé)任公司則具有明顯的比較優(yōu)勢，一方面，投資者對其責(zé)任承擔(dān)有明確而合理的預(yù)期，投資者不僅可以獲得有限責(zé)任的利益，而且可以積極的參與企業(yè)的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責(zé)任公司除了普及程度上遠遠超過股份有限公司，特別是其對于社會進步的推動發(fā)揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業(yè)法律形態(tài)選擇、激發(fā)了投資者的投資熱情、創(chuàng)造社會財富進而增加社會總福利、增加了創(chuàng)業(yè)的機會并促進就業(yè)、增進企業(yè)運營的靈活性滿足了社會的多層次需求等。

由此可見，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生順應(yīng)現(xiàn)實的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責(zé)任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態(tài)公司優(yōu)點的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新型的公司形式，已發(fā)展成現(xiàn)如今占主導(dǎo)地位的公司形式。

三、對有限責(zé)任公司進行法律規(guī)制的必要性

作為投資者選擇的有限責(zé)任公司，在體現(xiàn)和實現(xiàn)諸多利益的同時，其獨具特色的制度設(shè)計在無形中不可避免的放大了企業(yè)形態(tài)固有的運營風(fēng)險。

首先，有限責(zé)任作為有限責(zé)任公司區(qū)別于合伙企業(yè)的一個最主要特征，事實上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責(zé)任公司遭受各種非議的總根源。有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險行為，而將冒險行為的成本卻轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)。由此看來，股東承擔(dān)的有限責(zé)任對股東從事冒險行為形成了一種激勵，“造就”了市場投機者，更成為市場主體欠缺社會責(zé)任的“罪魁禍首”。

其次，有限責(zé)任公司區(qū)別于股份公司的一個顯著特征表現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合，在實現(xiàn)投資者的預(yù)期收益的同時，也面臨企業(yè)的少數(shù)投資者被壓迫的困境。概言之，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在相當程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關(guān)系的投資者之間的合作，使企業(yè)在運營中容易達成共識。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長期穩(wěn)健的經(jīng)營模式在應(yīng)對變幻莫測的市場競爭時，經(jīng)營者不得不改變投資戰(zhàn)略或轉(zhuǎn)換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調(diào)和時，便會導(dǎo)致投資者之間的信任危機，人合性不再具有優(yōu)勢，進而影響有限公司的效率運營；另一方面，有限責(zé)任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場，為維護其封閉特性，制度構(gòu)建上也傾向于對股份轉(zhuǎn)讓的限制，所以當發(fā)生“公司僵局”時，公司的正常運轉(zhuǎn)深受影響，股東利益更無法得到有效保障。

再次，實踐中的有限責(zé)任公司的制度設(shè)計，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業(yè)的特殊需求。因為股份公司復(fù)雜的制度設(shè)計并不全是針對有限責(zé)任制度下的債權(quán)人保護，那些針對股份有限責(zé)任公司自身組織形式特點而設(shè)計的制度對股東人數(shù)少、股東之間具有一定人合性、不對外公開發(fā)行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。

鑒于上述分析，有限責(zé)任公司的有序發(fā)展離不開制度層面的合理規(guī)制，配合有限公司這一特殊調(diào)整對象和專門的調(diào)整方法，構(gòu)建一套單獨適用于有限公司的法律規(guī)范，從而在市場運行中促進與股份公司之間相得益彰的互補發(fā)展。

四、有限責(zé)任公司的現(xiàn)實困境

不可否認，有限責(zé)任公司的發(fā)展數(shù)量及速度遠遠優(yōu)于股份有限公司，其在定位、設(shè)立、運營與效用方面也表現(xiàn)出獨具一格的優(yōu)勢，但在法律保障方面，卻表現(xiàn)得滯后很多，相關(guān)的制度規(guī)范不僅欠缺而且多強制性，反而限制了有限公司效能的發(fā)揮空間。特別是我國在立法選擇上，對有限公司的定位趨同于股份公司，導(dǎo)致對公司治理進行理論分析、研究公司法改革與現(xiàn)代化進程時也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對有限責(zé)任公司的廣泛關(guān)注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關(guān)鍵要素等重要價值沒有被準確定位與重視。事實上，這樣一種不規(guī)范的法律制環(huán)境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠發(fā)展，反而給投資者形成一個非理性追捧股份有限公司的誤區(qū)與導(dǎo)向，更不利于企業(yè)制度的合理構(gòu)建，尤其是忽略有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度弱于股份有限公司的事實，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎(chǔ)的有限責(zé)任制度混同適用，按股份公司的模式構(gòu)建有限公司的組織機構(gòu)和相關(guān)制度，造成有限責(zé)任公司與非上市的股份有限公司區(qū)分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責(zé)任公司立法理念的更新。

因此，有必要對有限責(zé)任公司進行重新定位，設(shè)置理性的法律規(guī)則體系，力求最大限度發(fā)揮有限責(zé)任公司形態(tài)的積極效用，防止有限責(zé)任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責(zé)任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進而保護公司的有效運轉(zhuǎn)、債權(quán)人利益及社會公共利益。

五、結(jié)語

篇5

關(guān)鍵詞：語文課堂；小組合作；效率；激發(fā)思維

中圖分類號：G633.3 文獻標識碼：B 文章編號：1672-1578（2013）02-0085-02

郭思樂教授的實驗表明：學(xué)生不僅是教育對象，更是重要的教育資源，是動力之源，能量之庫。依靠學(xué)生的內(nèi)部自然發(fā)展學(xué)生的學(xué)習(xí)天性，釋放學(xué)生的能量可以作為教學(xué)改革的一項有效的策略思考。在生本教學(xué)中如何去體現(xiàn)這一點呢？小組合作學(xué)習(xí)就是最好的載體、最有效的途徑。郭思樂教授說：生不生本，一看學(xué)生是否有備而來，二看學(xué)生是否在小組合作下學(xué)習(xí)。無疑，小組合作學(xué)習(xí)是生本課堂的核心。小組合作學(xué)習(xí)是在班級授課制背景上的一種教學(xué)方式，即在承認課堂教學(xué)為基本教學(xué)組織形式的前提下，教師以學(xué)生學(xué)習(xí)小組為重要的教學(xué)組織手段，通過指導(dǎo)小組成員展開合作，發(fā)揮群體的積極功能，提高個體的學(xué)習(xí)動力和能力，達到完成特定的教學(xué)任務(wù)的目的。

小組合作學(xué)習(xí)改變了在傳統(tǒng)集體教學(xué)師生單維交流中，教師壟斷了整體課堂的信息源而學(xué)生處于十分被動的局面，學(xué)生的主動性、創(chuàng)造性也因此得以充分的發(fā)揮。小組合作學(xué)習(xí)有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)的正確率，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣?？梢钥隙ǎ〗M合作學(xué)習(xí)無疑是一種極佳的教學(xué)方式，它能使學(xué)生互相啟發(fā)、互相幫助，對不同智力水平、思維方式、認知風(fēng)格的學(xué)生實現(xiàn)"互補"，達到共同提高。所以，目前大多數(shù)的課堂，特別是公開課，都可以看到小組合作學(xué)習(xí)。我們教師從講臺上走了下來，不再"居高臨下"，師生之間的距離接近了，學(xué)生的確是"動"起來了。但稍作注意，我們會發(fā)現(xiàn)有些合作學(xué)習(xí)存在的問題很多，合作學(xué)習(xí)的有效性很低。如有的把合作學(xué)習(xí)作為一種形式，一種點綴，只用兩三分鐘時間，學(xué)生還沒有真正進入學(xué)習(xí)狀態(tài)，就草草收場；有的看似全員參與，實際上是好學(xué)生一統(tǒng)"天下"，學(xué)困生"袖手旁觀"；有的小組合作學(xué)習(xí)，學(xué)生不會傾聽，不會合作，課堂幾乎處于失控狀態(tài)，教師缺少組織教學(xué)的策略；有的課堂氣氛似乎很活躍，其實思維含金量很低；有的重視對合作結(jié)果的評價，忽視如何提高合作有效性的指導(dǎo)。

在課堂小組合作學(xué)習(xí)出現(xiàn)低效率的情況下，領(lǐng)會小組合作學(xué)習(xí)的精髓，正確運用小組合作學(xué)習(xí)的方法，應(yīng)當成為我們廣大教師關(guān)注的重點。我本人結(jié)合自己以生為本的語文課堂教學(xué)實踐，認為可從以下幾方面著手進行教學(xué)，從而很好地提高小組合作學(xué)習(xí)有效性，激發(fā)學(xué)生語文學(xué)習(xí)的思維。

1.精心設(shè)計小組合作學(xué)習(xí)的內(nèi)容，激發(fā)學(xué)生的思維

郭思樂教授說"你直接對學(xué)生說3×5=15不是教學(xué)，你問學(xué)生3×5=？有點教學(xué)的味道，而你大膽地提出3×5=14這才是教學(xué)。"用《人民教育》副總編的話來說，"教學(xué)不是教了學(xué)生什么，而是發(fā)展了學(xué)生什么。"生本課堂講究高度尊重學(xué)生，全面依靠學(xué)生，先學(xué)后教，以學(xué)實教，無為而教?？此茻o師的課堂只任由學(xué)生思緒的飄遠，不知一節(jié)課要學(xué)生重點掌握了或突破了什么知識點，這樣下來，學(xué)生怎樣考試呀？！細想，這就是生本教學(xué)的高明之處，他解放了老師，激發(fā)了學(xué)生，老師的"懶散"，成全了學(xué)生的好學(xué)。用《人民教育》副總編的話來說就是："生本教學(xué)發(fā)展了學(xué)生的思維能力。"就生本語文教學(xué)而言，我們教師要為培養(yǎng)、提高學(xué)生的語文素養(yǎng)生、激發(fā)學(xué)生思維而整合課文、設(shè)計小組合作學(xué)習(xí)的內(nèi)容。整個課堂小組合作學(xué)習(xí)的設(shè)計，我們教師要引導(dǎo)學(xué)生有方向、有目的地合作交流探究，碰撞出思維的智慧火花，很好地貫徹三大原則"以讀引讀，以讀引說，以讀引寫"。

設(shè)計小組合作學(xué)習(xí)的內(nèi)容離不開學(xué)習(xí)問題的設(shè)計。現(xiàn)在，我們經(jīng)常聽到老師們在課堂上這樣問學(xué)生："你讀懂了什么？""讀了這一段話你體會到了什么？"學(xué)生思維活躍，各抒己見，充分體現(xiàn)了閱讀是一種個性化的行為，每個學(xué)生有不同的體驗，老師們不再追求答案的唯一。但稍作觀察、分析和歸納后，你又會發(fā)現(xiàn)不少教師把"讀懂了什么""體會到什么""你想說什么"之類的問題當作"萬能鑰匙"，不根據(jù)課文的特點，不分時間場合，不顧班級的實際，一味地使用。結(jié)果，學(xué)生所思所見十分膚淺，教師又缺乏進一步的指導(dǎo)，教學(xué)效果不甚理想。早在2500多年前，孔子就提出了啟發(fā)式教育的基本原則："不憤不啟，不悱不發(fā)。"也就是說只有當學(xué)生進入積極思維狀態(tài)時教師的適時啟發(fā)，才能幫助學(xué)生打開思維的門扉。作為教師，我們每一節(jié)課都應(yīng)該考慮：這一節(jié)課中哪些提問是有效的，哪些提問是多余的，哪些提問需進一步改進。八年級第二學(xué)期，我設(shè)計、教學(xué)了《組歌（節(jié)選）》，當時，我本以為自己為學(xué)生的學(xué)習(xí)設(shè)計了一個非常好的主問"說說文章美的地方"，從而以一牽動全文的學(xué)習(xí)賞析。我很是開心，以為很好地整合了課文（原先的設(shè)計都是問得比較多、比較細），但是，課堂的最大不足就是在此。

當學(xué)生一味地按自己的意愿滔滔不絕地說，但又沒有切合到我的問題上時，我心里頓時打了個問號"我是為學(xué)生的好學(xué)、易學(xué)而設(shè)計嗎？"其實是對學(xué)生的限制。以其硬是讓學(xué)生按我們老師的意向去學(xué)、去思考。還不如讓學(xué)生自由地去學(xué)、去發(fā)現(xiàn)、去感悟、去賞析，他們的思維會碰撞出智慧的火花。正如聽課老師所評的"不要問美。問細讀課文后說說自己所體會到的和喜歡的地方。"反觀，在九年級上冊《唐雎不辱使命》的小組合作學(xué)習(xí)的設(shè)計中，我設(shè)計了"結(jié)合課文內(nèi)容談?wù)勄赝踔挥蟹疵嫘蜗蠖粺o是處嗎？"問題一拋出，學(xué)生就沸騰了，小組人人有看法，且個個見解獨特，學(xué)生的思維真的給激發(fā)了。由此可見，教師創(chuàng)設(shè)的問題要有針對性，扣住教材的重難點；要有啟發(fā)性，"一石"能激起"千層浪"；要有挑戰(zhàn)性，讓學(xué)生"跳起來"能"摘到果子"；要有趣味性，設(shè)法讓學(xué)生"欲罷不能"。

2.把握小組合作學(xué)習(xí)的規(guī)則，優(yōu)化小組合作學(xué)習(xí)的方式、程序，以生生互動牽引學(xué)生思維

在課堂教學(xué)中，我們應(yīng)根據(jù)學(xué)習(xí)任務(wù)的性質(zhì)采用相應(yīng)的策略：或先明確分工再合作，使每個成員都可以發(fā)揮自己的特長，既快又好地完成任務(wù)；或先獨立思考，再分別說出自己的想法，最后形成集體的意見。正如廣州市第四中學(xué)的周偉鋒認為"當學(xué)生對所學(xué)內(nèi)容感興趣并能自由地參與探討和討論時，學(xué)生學(xué)得最投入，也學(xué)得最好。因此，生生互動是教學(xué)系統(tǒng)中寶貴的人力資源，是提高課堂教學(xué)效率的重要因素！"

八年級第二學(xué)期，我設(shè)計、教學(xué)了《組歌（節(jié)選）》。課前我布置了學(xué)生預(yù)習(xí)：①查找紀伯倫《組歌》的另外三首，并選自己喜歡的一首作感悟賞析；②找自己喜歡的散文詩在班上分享。課堂上，我設(shè)計了"閱讀拓展：①交流分享《組歌》的課外三首（小組內(nèi)每人讀、賞一首，然后小組展示。）②分享自己喜歡的散文詩（小組內(nèi)每人讀、賞一首，然后推選讀賞最好的一位在班上展示。）"整個過程都是學(xué)生小組有序地進行合作學(xué)習(xí)，我喜悅于每位學(xué)生能對課外文章有美妙的感悟和賞析。這不正推進了學(xué)生的大閱讀嗎？這不正是學(xué)生思維生發(fā)的體現(xiàn)嗎？在本學(xué)期的中考基礎(chǔ)專題復(fù)習(xí)"標點符號運用和語言運用：簡明、連貫、得體"的教學(xué)中，我先讓學(xué)生用5分鐘快速讀劃《備考精選訓(xùn)練》和《中考指導(dǎo)書》的相關(guān)知識內(nèi)容；然后交流討論前置作業(yè)的中考題；接著小組展示分析，其他同學(xué)補充、評價；緊跟著是學(xué)生獨立完成鞏固練習(xí)題，小組交流討論，提出疑難，班上同學(xué)解答；最后是讓學(xué)生在小組內(nèi)說說本節(jié)課的收獲（總結(jié)標點符號運用的知識、方法規(guī)律）。整節(jié)課設(shè)計安排非常合理，小組合作學(xué)習(xí)任務(wù)清晰、分工明確、程序合理，學(xué)生動起來了，思維發(fā)散了，達到了很好的課堂效果。

3.加強對小組合作學(xué)習(xí)的指導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生"三會"，讓思維碰撞生發(fā)智慧之花

小組合作學(xué)習(xí)強調(diào)學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，強調(diào)學(xué)生自主探究，并不是不要教師指導(dǎo)，也不是說教師可以撒手不管，更不能認為教師可以推卸教育學(xué)生的責(zé)任。課堂上，教師要真正關(guān)注學(xué)生。小組合作學(xué)習(xí)時，教師不能袖手旁觀，而要深入到小組中去，學(xué)生討論時，教師應(yīng)該以聽、看為主，把注意力集中在了解上，解他們合作的效果、討論的焦點、思考的疑難點。在此基礎(chǔ)上，迅速地加以思考，下一步的教學(xué)應(yīng)該做哪些調(diào)整，哪些問題值得全班討論，哪些問題需要教師講解，教師要做出最恰當?shù)倪x擇，靈活地組織安排下一個活動。

在小組合作學(xué)習(xí)的過程中，我們要培養(yǎng)學(xué)生"三會"：一是學(xué)會傾聽，不隨便打斷別人的發(fā)言，努力掌握別人發(fā)言的要點，對別人的發(fā)言作出評價；二是學(xué)會質(zhì)疑，聽不懂時，請求對方作進一步的解釋；三是學(xué)會組織、主持小組學(xué)習(xí)，能根據(jù)他人的觀點，做總結(jié)性發(fā)言。使學(xué)生在交流中不斷完善自己的認識，不斷產(chǎn)生新的想法，同時也在交流和碰撞中，一次又一次地學(xué)會理解他人，尊重他人，共享他人的思維方法和思維成果，形成自己的智慧思維之花。

總之，正如郭思樂教授的精辟感悟"我們認識到了真正的教育：教不過是喚醒生命、啟迪生命、激揚生命，把社會人生的既有的領(lǐng)域和發(fā)展方向以及智慧的端緒介紹給生命，而由它自處之，如此而已。"在生本教學(xué)中，我們只有以生為本，堅決走小組合作學(xué)習(xí)的道路，并在教學(xué)實踐中不斷地提高小組合作學(xué)習(xí)的效率，把教最大限度地轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)，通過語文學(xué)科的內(nèi)在魅力打動學(xué)生，使之形成積極進取的學(xué)習(xí)態(tài)度，并讓他們擁有足夠的思考時間和空間進行探索，那么學(xué)生在語文課堂才會體味到語文的無限魅力，思維的智慧之花才會生發(fā)得美妙，素質(zhì)必將全面提高，語文成績的提高也必將水到渠成。這正是：問渠哪得清如許，為有源頭活水來！

參考文獻

[1] 教育走向生本/郭思樂著. -北京：人民教育出版社，2001

[2] 教育激揚生命：再論教育走向生本/郭思樂著. -北京：人民教育出版社，2006

篇6

論文關(guān)鍵詞 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 法治能力 國家治理

領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力是當前國家治理中一個十分重要的問題，同志在十報告中強調(diào)，要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫入行動綱領(lǐng)，無疑具有“劃時代的意義”。黨的十八屆三中全會決定也提出，“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。”黨的十報告和十八屆三中全會決定對領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力以及國家治理能力的相關(guān)論述是新時期黨對領(lǐng)導(dǎo)干部國家治理能力的的基本要求，是對各級領(lǐng)導(dǎo)干部提升法治能力的新期望，是當前各級領(lǐng)導(dǎo)干部治國理政的行動指南。它不僅對領(lǐng)導(dǎo)干部的國家治理理念、治理方式以及行為準則等方面產(chǎn)生積極深遠的影響，而且對于保持國家長治久安和繁榮穩(wěn)定意義重大。

一、領(lǐng)導(dǎo)干部法治能力的內(nèi)涵

按照黨的十報告的基本精神，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力包括法治思維與法治方式，法治思維強調(diào)的是對法治的理念態(tài)度，在思想觀念層面提出的明確要求；法治方式是行為準則，在操場執(zhí)行層面提出的明確要求，二者為實現(xiàn)依法治國、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化指明了方向。

法治思維就是在法治理念的基礎(chǔ)上，運用法律的邏輯分析法律問題和處理法律事務(wù)的思維方式。領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維就是強調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部要具有用法治的要求觀察、分析、處理問題的思維方式。

一方面，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維應(yīng)該建立在法治理念的基礎(chǔ)上，如果沒有法治理念，沒有對法律規(guī)范、法律原則、法律精神以及法律邏輯的綜合思考與分析，是不可能形成法治思維的。

另一方面，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維是對法律問題的分析和法律事務(wù)的處理的思維過程，在這個過程中，不僅要求我們對法律規(guī)范、法律原則有清楚的理解，為準確適用法律奠定基礎(chǔ)，同時還要有認識和解決相應(yīng)問題的法律精神。只有有了認識和解決相應(yīng)問題的具體法律規(guī)范、法律原則，確定它們是否與法律精神和法治理念一致，進而才能決定是否應(yīng)將之作為認識和解決相應(yīng)問題的依據(jù)。

建設(shè)法治社會，需要各種社會關(guān)系的相互聯(lián)系、相互依賴、相互制約、相互促進，需要社會各方面均衡發(fā)展，共同進步，需要全體社會成員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維的提高。特別是在依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的新的歷史條件下，法治作為建設(shè)社會主義強國的最有力的保障，必然要求領(lǐng)導(dǎo)干部普遍的法律意識和法治思維。它要求領(lǐng)導(dǎo)干部必須遵守憲法和法律、樹立法律至上觀念，主動地、積極地學(xué)習(xí)法律知識，自覺、認真地遵守和實施法律，成為學(xué)習(xí)法律、遵守法律、實踐法律、維護法律秩序的重要力量。

篇7

關(guān)鍵詞：法治 法治思維 法治方式

中圖分類號：D26 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2014）02-0335-01

黨的十報告強調(diào)指出要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力?！笔藢萌腥珪稕Q定》也重申要“加快推進社會主義民主政治制度化、規(guī)范化、程序化，建設(shè)社會主義法治國家”。這些都對領(lǐng)導(dǎo)干部基本素質(zhì)和能力提出了新的更高的要求，領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)會用法治思維和法治方式履職用權(quán)是當務(wù)之急。

一、法治是領(lǐng)導(dǎo)干部治國理政的基本方式

法治是現(xiàn)代社會的基本特征。法治是法律發(fā)展歷史上一個激動人心的概念，承載著千百年來人們對美好生活的期盼。在我國，盡管依法治國早已寫入基本國策，但大多數(shù)人仍不能準確理解法治的真正含義。

現(xiàn)代意義上的法治即“法的統(tǒng)治”，是指根據(jù)法律治理國家，它包括兩個方面的內(nèi)涵。首先，法治的基本特征是“法律至上”。這是現(xiàn)代法治的基本原則。在觀念上，它意味著法律的權(quán)威、地位高于一切，是神圣不可侵犯；在實踐上，法律在最高的、終極的意義上具有規(guī)制和裁決人們行為的力量。任何人都沒有超越法律的特權(quán)，在法律面前人人平等。其次，法治的核心價值是“保障權(quán)利”和“制約權(quán)力”。法治的精髓就在于限制權(quán)力、保護權(quán)利。對于權(quán)力而言，“法無授權(quán)即禁止”；對于權(quán)利而言，“法無禁止即自由”。第一，法治保障個人的財產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由言論權(quán)、信仰權(quán)等基本權(quán)利。第二，法治制約公權(quán)力。法治就是要制約國家、制約政府、制約掌握權(quán)力機關(guān)的人。所以，法治不是治民，而是治權(quán)、治官。第三，法治需要獨立的司法。司法權(quán)必須是中立的，不受任何外力的干擾。

法治是法治思維與法治方式的統(tǒng)一體。法治思維是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認識活動與過程，是法治價值在人們頭腦的思維形態(tài)中形成思維定勢，并由此產(chǎn)生指導(dǎo)人們行為的思想、觀念和理論；而法治方式是在法治思維的指導(dǎo)下的行為表現(xiàn)，是法治思維在實踐中的具體體現(xiàn)，是在執(zhí)行層面提出的明確要求，是方法論和行為準則。法治思維支配法治方式。一個人如果有了法治思維，就會在遇到問題時自覺地運用法律知識進行決策，運用法治方式進行工作。反之，就會下意識地運用人治的方式去決策、去行事。法治方式表現(xiàn)法治思維。一個人的法治思維只有外化為法治方式等才能發(fā)揮法治的積極作用。

法治是人類文明的共識，運用法治方式治國理政也是我們黨經(jīng)驗教訓(xùn)的深刻總結(jié)。在現(xiàn)實條件下，法治對于深化改革、推進發(fā)展、維護穩(wěn)定、構(gòu)建和諧更具有十分重要的意義。但目前部分領(lǐng)導(dǎo)干部法治素質(zhì)不容樂觀，法治觀念錯位，法治意識淡薄，缺乏法治思維和法治頭腦，更有甚者缺乏對法律的尊重和敬畏，不但影響了領(lǐng)導(dǎo)工作的成效，而且破壞了黨群干群關(guān)系，影響國家的健康發(fā)展和社會的長治久安?？梢哉f，提升領(lǐng)導(dǎo)干部的法治素質(zhì)是當務(wù)之急。

二、自覺運用法治思維法治方式履職用權(quán)

一要知法尊法敬法，努力培養(yǎng)法治修為。法治修為是指一個人的法治意識和法治修養(yǎng)。領(lǐng)導(dǎo)干部要培養(yǎng)法治修為，就必須從以下幾個方面努力。首先要加強學(xué)習(xí)，夯實法律知識基礎(chǔ)。學(xué)法是守法的前提和基礎(chǔ)。只有學(xué)法才能懂法，方知事有可為、有不可為。領(lǐng)導(dǎo)干部必須認真學(xué)習(xí)憲法、經(jīng)濟法、民法、刑法、行政法以及專業(yè)法律知識，在履職用權(quán)的過程中，從腦海中“搜索”到相關(guān)的法律規(guī)范、法律原則，提高依法行政、依法辦事的水平。其次要樹立法治精神，自覺尊法敬法。領(lǐng)導(dǎo)干部大都手握實權(quán)，如果能力有限，可能只是無所作為，但如果不尊法敬法，就會亂作為，所帶來的危害將更甚。因此尊法敬法是領(lǐng)導(dǎo)干部的基本素質(zhì)和起碼的執(zhí)政修養(yǎng)。領(lǐng)導(dǎo)干部必須尊重法律的神圣，敬畏法律的威嚴，主動自覺“在籠子里跳舞”。再次要學(xué)會用法治思維想事，用法治方式做事。領(lǐng)導(dǎo)工作必須在憲法和法律范圍內(nèi)開展。因此，領(lǐng)導(dǎo)干部在處理各項工作時，必須首先自問：法律對此是如何規(guī)定的？這樣做合不合法？怎樣做才合法？學(xué)會用法治思維思考問題，以法治方式定分止爭，斷事評案，把法治方式作為開展工作、解決問題的基本途徑。最后還要多說“法治話語”?，F(xiàn)實中，部分領(lǐng)導(dǎo)干部缺乏法治觀念，說出話來明顯與公眾利益相悖。在全面推進依法治國的今天，領(lǐng)導(dǎo)干部要自覺抵制那些官僚習(xí)氣、獨斷專行、不負責(zé)任的“人治話語”，多說文明、理性、有責(zé)任感的“法治話語”，使“法治話語”成為領(lǐng)導(dǎo)干部的“普通話”。

篇8

提高黨員干部法治思維和依法辦事能力，推動依法治國方略的實施，應(yīng)該從以下三個方面人手：

一、進一步加強法治教育、培訓(xùn)，不斷增強黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維和法治理念

法治思維是法治銘記內(nèi)心、深入靈魂的體現(xiàn)。缺少了法治思維，在權(quán)與法之間，領(lǐng)導(dǎo)干部就會迷失方向，跳出法律的框架，濫用、亂用權(quán)力。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部必須要知法，懂法，才能在做決策、處理問題時主動和善于運用法律思維。因此，要提高執(zhí)法人員和領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維和法律手段處理事務(wù)的能力，第一要務(wù)就是加強法治教育、培訓(xùn)，使每一個黨員領(lǐng)導(dǎo)干部筑牢法治思維方式和社會主義法治理念。

（1）是制定完善的法律法規(guī)學(xué)習(xí)制度，系統(tǒng)地學(xué)習(xí)社會主義法律知識。領(lǐng)導(dǎo)干部在法治知識基礎(chǔ)上形成的法律信仰、自愿守法和自覺用法，是法律實現(xiàn)其自身價值的重要途徑。這就需要領(lǐng)導(dǎo)干部主動學(xué)習(xí)憲法和法律，對于職責(zé)范圍密切相關(guān)的法規(guī)制度要稔熟于心，知道哪些是應(yīng)該做和不應(yīng)該做的，應(yīng)該做的要做到什么程度，進而為提高法治思維能力奠定認知基礎(chǔ)。通過強化學(xué)習(xí)，使每一個黨員領(lǐng)導(dǎo)干部牢固樹立社會主義法治理念，培養(yǎng)社會主義法律素養(yǎng)，在思想深處樹立起對中國特色社會主義法治的堅定信仰，使之成為在推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的具體工作中指引和規(guī)范個人行為的基本觀念。

（2）是制定健全的法律法規(guī)培訓(xùn)機制。中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。掌握社會主義法律知識，已經(jīng)成為了黨員干部必備的工作能力之一。充分發(fā)揮黨校教育培訓(xùn)主渠道、主陣地的作用，通過系統(tǒng)的培訓(xùn)，使黨員干部把對法律和法治的信念融入到自己的血液中去，融入到工作和學(xué)習(xí)乃至日常生活之中去，從而確立符合法治要求的權(quán)力觀，確立帶頭守法、維護憲法與法律權(quán)威的職責(zé)意識，牢固樹立“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的法洽思維，不斷提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定的能力。

二、完善法治環(huán)境，通過法治環(huán)境影響和促進領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維

（1）是強化制度建設(shè)，完善法制體系。根據(jù)縣域經(jīng)濟社會發(fā)展和群眾需求增長的實際，及時健全完善相應(yīng)的法律法規(guī)，及時將群眾實踐中的好經(jīng)驗好做法升華為制度規(guī)定，既要健全實體性制度，又要完善程序性制度，既規(guī)定應(yīng)該怎么做，又明確違反法規(guī)處理措施，不斷構(gòu)建完善系統(tǒng)完備、程序嚴密、規(guī)范有效的法律法規(guī)體系。

（2）是建設(shè)法治文化，營造法制環(huán)境。強化正面典型的引導(dǎo)作用，把檢查學(xué)習(xí)和遵守法規(guī)制度情況作為黨內(nèi)組織生活的重要內(nèi)容，通過評選依法辦事模范人物、宣揚依法辦事先進典型，營造濃厚的法治氛圍，使法治成為一種文化自覺。

（3）是進一步推進行決策民主化、科學(xué)化、規(guī)范化，確保每一項決策的目的合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法，用法律的手段來維護政府的權(quán)威，建立多元化的解決社會矛盾、爭議、糾紛的機制，健全和完善調(diào)解、、行政裁決、行政復(fù)議、行政訴訟等各項相關(guān)制度，形成良好的法治制度環(huán)境，牢固樹立憲法法律權(quán)限不能突破、法律底線不能逾越的觀念，把依法依規(guī)作為一種行動自覺。

三、堅持法治政績導(dǎo)向，把依法履職水平作為衡量領(lǐng)導(dǎo)干部工作實績的重要依據(jù)

（1）是將依法執(zhí)政能力納入考核體系。要將領(lǐng)導(dǎo)干部“運用法治思維和法治方式解決問題的能力”和“法治業(yè)績”納入領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部考察指標體系中，并以此作為選拔、獎懲、晉升、晉級的重要依據(jù)，使法治建設(shè)真正成為一種硬標準、硬要求、硬約束。

篇9

關(guān)鍵詞 法治思維 矛盾 維持穩(wěn)定

中圖分類號：D927 文獻標識碼：A

法治思維是影響依法治國的關(guān)鍵。為了促進社會和諧發(fā)展，黨政干部和領(lǐng)導(dǎo)，必須加強法治思維建設(shè)，從思想上認識到法治的重要性，堅持依法治國。黨員干部是依法治國的主要組織者和實施者，只有在實際工作中，利用法治思維和方式解決問題，才能讓社會向穩(wěn)定化發(fā)展。

1黨政干部運用法治思維和方式存在的缺陷

1.1法治觀念比較淡薄

第一，很多人學(xué)習(xí)法律的主動性不高，不能深入理解法律的重要性，法律觀念比較淺薄，而且少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部對法治認知存在欠缺，還不能理解法治的實質(zhì)和要素，不能把握法治重點內(nèi)容，進行決策時，經(jīng)常憑借主觀想象力解決問題，導(dǎo)致法治內(nèi)容存在嚴重漏洞。第二，少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)不能對法律產(chǎn)生敬畏感，在實際工作中，“功利化”現(xiàn)象比較嚴重。更有甚者為了獲得私人利益，不惜放棄法治理念，按照自己的主觀臆想處理事件，不守法現(xiàn)象比較嚴重。

1.2使用法律解決問題的能力不足

雖然各個地方和政府都已經(jīng)制定了法律基礎(chǔ)，但是由于法律知識具有一定的專業(yè)性和特殊性，導(dǎo)致地方領(lǐng)導(dǎo)很難借助法律武器，處理社會上的一些糾紛和矛盾。有的領(lǐng)導(dǎo)雖然可以正確認識到法律知識的重要性，但在實際應(yīng)用中，經(jīng)常照搬條例，不能靈活變通。除此之外，在經(jīng)濟發(fā)展的帶動下，出現(xiàn)了諸如房屋拆遷現(xiàn)象，很多政府機關(guān)卻為了獲得自己的一己私利，不按照市場理賠標準給群眾進行賠償，最終出現(xiàn)群眾糾紛事件。

1.3違背法治，偏離維穩(wěn)本意

從當前政府機關(guān)工作的現(xiàn)狀來看，少數(shù)政府機關(guān)進行維穩(wěn)時，都只是從片面的角度思考問題，很多維穩(wěn)工作進行時，都是采取強制性手段實施，最終導(dǎo)致問題越來越復(fù)雜，極個別政府處理維穩(wěn)問題時，還借助個人權(quán)利進行威脅和逼供，導(dǎo)致維穩(wěn)問題開始偏離維穩(wěn)本意。在這些因素的共同制約下，政府進行維穩(wěn)工作不僅不會帶動經(jīng)濟的增長，還會造成維穩(wěn)工作紊亂。

1.4政府法律制度建設(shè)不完整

法律制度是實施法治的保證，但是從目前政府機關(guān)法律制度的建設(shè)來看，由于個別領(lǐng)導(dǎo)干部思想認識的偏差，還不能正確履行法律的決策。雖然個別政府機關(guān)建立了法律制度，但是從執(zhí)行情況來看，依然存在比較嚴重的漏洞，影響了法律制度的順利執(zhí)行，給法律制度造成了很多問題。一方面，雖然法律顧問具有扎實的法學(xué)知識，但是不能實際了解政府狀況，還不能根據(jù)政府部門工作狀況，針對性地提出一些意見；另一方面，一些法律顧問為了附和領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)常不按照事實辦事，導(dǎo)致很多建議都缺乏一定的佐證和價值。對社會矛盾化解和法治社會的建設(shè)造成了嚴重影響。

2提高領(lǐng)導(dǎo)干部運用法治思維能力和方式的方法

2.1學(xué)習(xí)法律知識

扎實的法律知識是形成法治思維的關(guān)鍵。領(lǐng)導(dǎo)干部要起到表率作用，帶領(lǐng)員工學(xué)法、用法、懂法。第一，通過法律知識的學(xué)習(xí)，領(lǐng)導(dǎo)干部可以形成嚴謹?shù)姆ㄖ嗡季S，提升自己的用法能力。在法律知識的幫助下，領(lǐng)導(dǎo)可以約束自己的行為舉止，對公民權(quán)利的保護具有重大作用。第二，領(lǐng)導(dǎo)干部可以在法律知識的幫助下，幫助自己學(xué)習(xí)一些法治知識，在具體事務(wù)和法律事件的處理中，化解社會出現(xiàn)的矛盾，建立法治化國家。

2.2建立科學(xué)化選拔制度

法治建設(shè)是各級領(lǐng)導(dǎo)工作的重點內(nèi)容。建立一定的選拔制度，不僅可以選拔出素養(yǎng)高、辦事能力強的干部，還可以給法治建設(shè)注入新鮮的活力，帶動法治建設(shè)發(fā)展。建設(shè)法治選拔制度的時候，可以將能否履行職責(zé)，能否依法決策作為重要標準，運用法治思維處理社會中存在的矛盾，提升領(lǐng)導(dǎo)干部的能力，讓社會向穩(wěn)定的方向發(fā)展，建設(shè)和諧社會。

2.3加強法律顧問制度管理

十八屆三中全會明確強調(diào)，必須建立并普及法律顧問制度，加強政府制度建設(shè)，保證法律顧問可以在重大決策中發(fā)揮作用。在實際工作中要確定政府法律顧問，適當制定社會律師。分析矛盾產(chǎn)生的因素，區(qū)別出行政人員和社會律師的區(qū)別，不能讓公民產(chǎn)生消極情緒，維護社會的平衡和穩(wěn)定，解決社會矛盾。在省、縣、和鎮(zhèn)建立一定的法律顧問體系，全面覆蓋法律顧問。

2.4深入實施法律宣傳教育

宣傳一些法治教育，讓法治教育制度深入人心，讓全社會形成知法、懂法、守法的良好氛圍。第一，領(lǐng)導(dǎo)要給員工起一定的示范作用，帶動職工養(yǎng)成良好的守法氛圍。第二，傳承法治文明。人們正確的法治認識，并不是一朝一夕就可以形成的，所以必須營造出法治氛圍，例如，可以從小學(xué)開始給學(xué)生灌輸法治理念，促進學(xué)生形成法治文化。與此同時，媒體的力量也不可忽視，很多事件在媒體的炒作下，都會成為時髦風(fēng)尚。所以，媒體傳播信息的時候，必須秉承公正原則，形成一定的社會責(zé)任，促進法治理念的形成。第三，加強對領(lǐng)導(dǎo)干部的法治知識培訓(xùn)。利用法治教育，讓領(lǐng)導(dǎo)認識到自己的職責(zé)和社會責(zé)任，成為法治知識的捍衛(wèi)者和踐行者。

3結(jié)語

本文主要對運用法治思維和方式化解矛盾維護穩(wěn)定進行分析，經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)黨政干部利用法治思維和方式的時候，主要存在法治觀念比較淡薄，使用法律解決問題的能力不足，違背法治，偏離維穩(wěn)本意，政府法律制度建設(shè)不完整等問題，針對性的提出，學(xué)習(xí)法律知識，建立科學(xué)化選拔制度，加強法律顧問制度管理，深入實施法律宣傳教育等措施，希望可以快速化解社會矛盾，建立和諧穩(wěn)定的社會主義國家。

參考文獻

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篇10

【摘要】當我們談到法治時，首先想到的是什么是法，在我第一接觸法學(xué)時，首先是從“法平如水”的理念出發(fā)的。“法平如水”的第一層理念首先體現(xiàn)的是平，也就是公平。法平如水的第二層含義是體現(xiàn)在水所具有的“包容萬物”的特性上。我想除了法治是自由的保障，法治是安全的保障，法治能為人民提供良好的生活秩序，法治能夠為社會帶來公平正義。我覺得法治更應(yīng)該是一種生活方式。

【關(guān)鍵詞】法治 法治核心 法治思維

當我們看到什么是法治時，我們可能想到的是什么是法律。我在剛開始接觸法律的時候，老師曾經(jīng)給我講過，古羅馬的西塞羅在其著名《法律篇》中提起的，被后人廣為流傳和采納的名言――人民的福祉是最高的法律。經(jīng)過了法學(xué)本科的學(xué)習(xí)，我慢慢的明白，法律的終極目的是為了維護人民的利益，保護人民的福祉。而法治，特別是我國的依法治國是增加人民福祉的最好的載體。

一、什么是法治

（一）法律至上

我國憲法明確規(guī)定，法律面前人人平等，這從側(cè)面也反映出了法治的首要內(nèi)容，法律至上，即法律應(yīng)該是治理社會的最高行為準則，任何組織和個人不享有法律之外的特權(quán)，公權(quán)力來自于憲法和法律的授權(quán)，而憲法和法律應(yīng)高于公權(quán)力。所以我們在回歸柯克的那句話，法律即國王是錯誤的，相反在法治國家，法律是國王，而非國王是法律。

（二）法治應(yīng)該是良法之治

我們知道，制定法律的最終目的是實施法律，是為了人民遵守法律，而人民遵守法律的前提是，該法律是一部良法，所謂的良法就是：能夠最大限度的保護人民的利益，保護社會得公平正義。

（三）保障人權(quán)

我國《憲法》明確將尊重與保障人權(quán)作為一項基本原則。我們知道在一個國家中，一個國家的是一個國家最高的權(quán)利，而在一個社會中一個人的人權(quán)是一個人的最高權(quán)利。只有保障人權(quán)才能讓人民真真切切感受到存在感，價值感，體會到社會大家庭的溫暖。

（四）司法公正與權(quán)威

就像霍姆斯所說：“我們要將紙面上的法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中的法，否則再好的法律也是形同虛設(shè)。我們古人也曾經(jīng)說過“徒法不足以自行，”法律必須運用到實踐中才能發(fā)揮他應(yīng)有的作用。于我想法治不僅應(yīng)該是良法，保障人權(quán)，還應(yīng)當保持司法的公正。這使我想到了于兆波老師在法理課堂上講到的一句話?！翱斓腻e誤的裁判，有時要比正確的慢的裁判要好?！蔽沂欠磳@句話的，雖然可能包含了法理中的時間成本。但我想到是公正與效率。如果我們站在當事人的角度，我們就可能就會轉(zhuǎn)變，司法的公正遠遠要比效率珍貴的多。這里面更多的包含了人民對法律的信仰。一旦打破人民對這種法律的信仰時，那么司法公正將很難實施。

二、法治的核心

我國是社會主義國家，實行人民民主，強調(diào)在民。然而如何實現(xiàn)法治的核心。這使我想到了于老師上課講的，程序正義，這不僅使我想到了《蘇格拉底之死》這個故事：古希臘哲學(xué)家蘇格拉底因主張無神論和言論自由，而被誣陷引誘青年，褻瀆神圣，最后被判處服毒自盡。而當他的弟子都勸他往國外逃跑時，均遭到他嚴正的拒絕。他當著弟子的面從容的服下了毒藥。在蘇格拉底死之前，闡述了他作為聯(lián)邦公民的想法，他認為雖然判決的實體性結(jié)論是錯誤的，但據(jù)以做出的結(jié)果卻是合法的。因此他作為聯(lián)邦的公民必須遵守法律。這也從反面讓我們深刻的體會到公民的法律意識和遵守法律程序的意識對一個城邦和國家的重要性。我們知道程序公正和實體公正二者不可偏廢，但我們要實現(xiàn)法治，首先要注重程序正義，并且這種程序的正義要以看的見得方式。然而我們也知道程序正義并不一定代表著結(jié)果正義。例如生活中的“同案不同判可能也從側(cè)面反映了這點。產(chǎn)生的原因主要是單行法為數(shù)眾多，彼此之間相互重復(fù)。并且眾多的單行法將使法官在尋找裁判依據(jù)時無從下手，判查詢成本較高。

我想我們在談到法治的時候，我們可能會聯(lián)想到，上課老師所講的法治與人治，法治與法制，法治與社會自治，法治與德治，法治與人情，以及法治是值得人信仰的。以及老師所講的，天理，國法，人情。所謂的天理是一種自然地權(quán)利，自然地秩序。中國所講的天理與西方所講的自然法相似。而國法相當于西方人所講的制定法。在我們古代社會，道家認為法之無法，法乎天然。法是從道中演化而來的。所以法要符合天理。法治追求公平正義，其實在我們的現(xiàn)實生活中，最重要的天理就是公平正義。公平與善乃是法律之法律，這句話是最好的寫照。無論法律如何變，法律的目的和裁判的目的永遠不會變。我們現(xiàn)在在司法中習(xí)慣于用案結(jié)事了，但我們?nèi)绻麖墓秸x的角度來看，真正的公平正義不僅僅是指案結(jié)事了。因為司法最終的目的是公正而不是了事。而人情本意是指人的七情六欲，現(xiàn)在我們的理解是人情是指人文關(guān)懷。在司法的實踐中我們要拋棄導(dǎo)致不公的私情，但是法律又不是冰冷冷的法條，我們更要體會對民眾的關(guān)懷，特別是對弱者的關(guān)懷。在我國，法官要對民眾有關(guān)懷的情懷，有對弱者的關(guān)懷，更要充分考慮社會相對弱勢群體一方的利益和訴求。給予相對弱勢一方充分表達自己意思的途徑。充分尊重其人格尊嚴，保護其合法利益。唯有秉持這樣的情懷，才能拉近法官與人民之間的距離。所以在司法實踐中我們所講的天理，法律的意味著法官要始終以一種正義的信念，來維護社會的正義與公平。所謂的國法就是要欄竦囊婪ú門校維護法律的權(quán)威與尊嚴。就像周五我們聽的講座中主講老師給我們所講的，一份好的判決書，一定要符合法律，富有人情味。堅持天理，國法，人情的統(tǒng)一。

三、法治思維

我們之所以沒有認真對待法治態(tài)度的一個重要原因在于，我們?nèi)狈σ环N法治的思維方式。中國這個熟人的社會，因情而生成事，也因情而壞事。而現(xiàn)代中國的法治思維，并不那么可觀。所以現(xiàn)階段的任務(wù)之一是建立法治思維的規(guī)則，那么必須強調(diào)法律的地位與作用。尊重法律的安定性與普遍性的特征。只有法律明確確定，才能給人們提供一種行動的指南。

四、結(jié)語

總而言之，法治更應(yīng)該是一種生活方式，滲透在我們生活的點滴之中.潛移默化的影響著我們的思維.讓我們用法治的思維去解決法律的糾紛，用法治的思維維護我們的合法權(quán)益。最后將法理，國情，天理有機統(tǒng)一起來。

參考文獻：