導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律思維與法治思維，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、法的現(xiàn)代性、理性與法治

今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢(shì)參透到各個(gè)方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認(rèn)、維護(hù)、鞏固原有的社會(huì)秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個(gè)嶄新的社會(huì)。這正是法的現(xiàn)代化的一個(gè)直接結(jié)果。“現(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個(gè)社會(huì)從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會(huì)的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程?！保ǜ鸷榱x）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實(shí)施的過程向社會(huì)公開；2、自治性。法律是一套獨(dú)立的并由專門的機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)知識(shí)加以適用的規(guī)則體系，法律活動(dòng)成為一個(gè)獨(dú)立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價(jià)值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會(huì)特定歷史時(shí)期普遍的價(jià)值準(zhǔn)則，并與人類社會(huì)最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用維護(hù)自身權(quán)利的可能性；7、合理性?，F(xiàn)代社會(huì)的法律機(jī)制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機(jī)制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個(gè)人行動(dòng)的可計(jì)算性；8、權(quán)威性?，F(xiàn)代社會(huì)的法律就外在強(qiáng)制的效力而言在社會(huì)生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威?！吧鲜霭藗€(gè)法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認(rèn)為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實(shí)際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性?！保ǜ鸷榱x）

理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時(shí)代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入，到19世紀(jì)的康德黑格爾達(dá)到頂峰的“啟蒙運(yùn)動(dòng)”。啟蒙運(yùn)動(dòng)的核心是弘揚(yáng)理性，提倡科學(xué)，反對(duì)宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從“笛卡爾式懷疑”出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對(duì)確實(shí)可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因?yàn)樵S多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯(cuò)誤。所以對(duì)于我們來說，無可懷疑的、確實(shí)的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個(gè)思維著的東西，由此，他得出一個(gè)著名的結(jié)論：“我思，故我在”，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實(shí)踐，是西方近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識(shí)論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。

然而，正是理性的崇高地位導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評(píng)價(jià)一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個(gè)以理性為中心、科學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)力與知識(shí)體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時(shí)，也導(dǎo)致了現(xiàn)代思想的嚴(yán)重封閉，加劇了社會(huì)的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了對(duì)現(xiàn)代的痛苦反思-學(xué)術(shù)界稱其為“現(xiàn)代性危機(jī)”-并催生了以“粉碎理性”為特征的后現(xiàn)代思潮。在中國，復(fù)雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機(jī)會(huì)也大興風(fēng)浪，以對(duì)法治情緒的表里不一與為自身利益的投機(jī)取巧為實(shí)質(zhì)而繁衍出一系列“畸形”的“法治”現(xiàn)象。

二、后現(xiàn)代思潮對(duì)法治的消解

后現(xiàn)代思潮是20世紀(jì)70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現(xiàn)代主要不是指一種時(shí)代意義上的歷史時(shí)期，而代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對(duì)以知識(shí)至上為主要特征的后工業(yè)社會(huì)的精神回應(yīng)。后現(xiàn)代思潮仍然是19世紀(jì)以來的思想家對(duì)工業(yè)化所開辟的現(xiàn)代文明的批判的繼續(xù)?！艾F(xiàn)代性危機(jī)”的發(fā)生激發(fā)了解決危機(jī)的熱情。貝克在此基礎(chǔ)上把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。簡單的現(xiàn)代化肢解了農(nóng)業(yè)社會(huì)，開創(chuàng)了工業(yè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)圖景；反省的現(xiàn)代化瞄準(zhǔn)的則是傳統(tǒng)的現(xiàn)代化所勾勒的工業(yè)社會(huì)圖景，意圖創(chuàng)造一個(gè)新的社會(huì)形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決“現(xiàn)代化性危機(jī)”。與此不同，后現(xiàn)代主義的解決方案側(cè)重于解構(gòu)理性，張揚(yáng)非理性，以不確定性與內(nèi)在性應(yīng)對(duì)“現(xiàn)代性危機(jī)”。后現(xiàn)代思潮迫使我們?cè)趯?duì)自己以往的確信進(jìn)行深刻檢討的同時(shí)，也在用一種漫不經(jīng)心的學(xué)術(shù)語言和看似輕松的游戲方式解構(gòu)、消除、反諷理性和一切規(guī)范-包括法律規(guī)范。顯然，后現(xiàn)代作為一種文學(xué)、藝術(shù)、建筑工藝、哲學(xué)等領(lǐng)域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當(dāng)富有成效的結(jié)果，但它在法學(xué)領(lǐng)域的運(yùn)用，將起著顛覆啟蒙時(shí)代以來形成的法治理念的作用。

關(guān)于后現(xiàn)代思潮與法治的對(duì)立，是通過后現(xiàn)代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現(xiàn)代主義作為與現(xiàn)代性的告別，必然表現(xiàn)為與合理性的決裂，所以，后現(xiàn)代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現(xiàn)代思想家認(rèn)為，后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)與理性觀念的主要轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。有人甚至認(rèn)為，盡管后現(xiàn)代主義至今不是一個(gè)明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項(xiàng)歷史工程-現(xiàn)代性的終結(jié)的標(biāo)志。后現(xiàn)代這個(gè)時(shí)代的時(shí)代特征就是作為“統(tǒng)一”和“整體”之根源的理性和它的主體“被粉碎的時(shí)代”。具體而言，后現(xiàn)代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？

后現(xiàn)代思潮與理性的決裂集中表現(xiàn)在后現(xiàn)代思想家所共享著的一種被稱為“流浪者的思維”的思維方式。后現(xiàn)代學(xué)者強(qiáng)調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反正統(tǒng)性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者“四海為家而永遠(yuǎn)不在家，對(duì)他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家”存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現(xiàn)代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征?，F(xiàn)代思維就是我們稱之為知識(shí)論的思想方式，這種思想方式強(qiáng)調(diào)一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學(xué)改造和控制世界。現(xiàn)代主義哲學(xué)試圖成為“科學(xué)的”，訴諸于精神的方法而非權(quán)威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對(duì)基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅(jiān)持一種抽象的事物觀。而對(duì)這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，“后現(xiàn)代思維涉及反思-發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解”。

消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習(xí)慣的劃分方式，歷史上長期占主導(dǎo)地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學(xué)的法律理論和實(shí)證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學(xué)的法律理論中，法律都已經(jīng)被價(jià)值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對(duì)立結(jié)構(gòu)中，選定前項(xiàng)為立足點(diǎn)和價(jià)值根據(jù)以設(shè)定并努力建構(gòu)一個(gè)理想的法律圖式；分析實(shí)證主義法律理論則竭力否定價(jià)值判斷，猛烈批評(píng)形而上學(xué)的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗(yàn)歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎(chǔ)之上，也就是都必須為法律尋求一個(gè)合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個(gè)相對(duì)確定的支點(diǎn)，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認(rèn)知基礎(chǔ)上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點(diǎn)。對(duì)于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認(rèn)識(shí)的確定的內(nèi)容和使其正當(dāng)化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個(gè)普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎(chǔ)上以使其正當(dāng)化，不過是現(xiàn)論宏大敘事的組成部分，這種觀點(diǎn)連同作為其知識(shí)背景的宏大敘事都是一種神話。

在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學(xué)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律制度的抨擊極具代表性。批判法學(xué)又稱批判法律研究運(yùn)動(dòng)，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點(diǎn)包括三個(gè)方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認(rèn)哪些事實(shí)，完全是法官和陪審團(tuán)的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時(shí)還具有深刻的原因，這就是個(gè)人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是中性的那樣，法律使社會(huì)上占統(tǒng)治地位的關(guān)系和觀念合法、正當(dāng)化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級(jí)的東西打扮成中性的、有利于全社會(huì)的；第三，法不是適應(yīng)社會(huì)需要的必然產(chǎn)物，而是階級(jí)統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會(huì)力量、階級(jí)和個(gè)人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學(xué)重要代表昂格爾認(rèn)為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會(huì)內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個(gè)矛盾是傳統(tǒng)政治哲學(xué)和經(jīng)典社會(huì)理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。

總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動(dòng)搖啟蒙時(shí)期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對(duì)法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎(chǔ)的我國法治建設(shè)雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實(shí)法治基礎(chǔ)，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個(gè)行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復(fù)雜案件的法官其實(shí)對(duì)法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會(huì)出奇失落。

三、“現(xiàn)代”情結(jié)對(duì)法治的阻礙

“落后就要挨打”，這是對(duì)中國近現(xiàn)代史最貼切的詮釋，或許也是對(duì)中國人現(xiàn)代化意識(shí)和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現(xiàn)代化進(jìn)程中可以發(fā)現(xiàn)，民族矛盾和民族自尊心常常是推動(dòng)現(xiàn)代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導(dǎo)致的現(xiàn)代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現(xiàn)代化在民眾的潛意識(shí)里是從對(duì)現(xiàn)代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強(qiáng)烈的、復(fù)雜的現(xiàn)代化愿望和情緒，在法律思想領(lǐng)域中就體現(xiàn)為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會(huì)秩序，又在內(nèi)心里對(duì)其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度-這種現(xiàn)象即為中國法的“現(xiàn)代情結(jié)”。葛洪義教授認(rèn)為，在這個(gè)現(xiàn)代情結(jié)的基礎(chǔ)上，既可以提供持續(xù)的來自前現(xiàn)代的反現(xiàn)代思想資源，又可能成為衍生后現(xiàn)代的反現(xiàn)代精神土壤。所以，中國法的現(xiàn)代化過程和方式中攜帶著一種反現(xiàn)代的精神力量。這種現(xiàn)代情結(jié)集中體現(xiàn)為內(nèi)外有別的界限意識(shí)以及行為處事的“熟人”意識(shí)。

在中國，內(nèi)與外的差別是思想的前提。內(nèi)外有別意味著內(nèi)外界限分明，內(nèi)是自己的地盤，在“內(nèi)”的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時(shí)候是客人，自然要對(duì)其以禮相待；有時(shí)候是豺狼，迎接它的當(dāng)然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時(shí)，這個(gè)界限意識(shí)也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內(nèi)部，在內(nèi)，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精華，去其糟粕”。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對(duì)待，厚此薄彼，但當(dāng)這種內(nèi)外有別的界限意識(shí)上升為習(xí)慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉(zhuǎn)化為惡習(xí)。內(nèi)外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好辦事”的“熟人”意識(shí)。正是這些非理性因素在法律思想領(lǐng)域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進(jìn)程。

在各個(gè)民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識(shí)不同程度地都存在著，因?yàn)檫@種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識(shí)。西方人不關(guān)心，至少現(xiàn)在不很關(guān)心地域、血緣的種族界限，更不會(huì)竭盡全力地刻意維護(hù)自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個(gè)人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎(chǔ)的西方法律制度一直是本質(zhì)主義，普遍主義的，是對(duì)界限意識(shí)的反抗。雖然現(xiàn)在西方學(xué)者也講要超越界限，但這里要超越的是知識(shí)論傳統(tǒng)上的理性的界限。中國法的內(nèi)外界限意識(shí)，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現(xiàn)代情緒。不過，內(nèi)外有別的界限意識(shí)在前后才經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)并進(jìn)一步得到強(qiáng)化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對(duì)進(jìn)步的、文明的歷史，但卻使“東方大國”的尊嚴(yán)蕩然無存，在“中國向何處去”的世紀(jì)大思考之中，“師夷長技以制夷”成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。

篇2

[關(guān)鍵詞]私法自治　民事法律行為　基礎(chǔ)　工具　構(gòu)建

德國著名法學(xué)家梅迪庫斯設(shè)想了這樣一種制度：每個(gè)人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領(lǐng)人在死后沒有消耗的東西應(yīng)該退還國家，因此也不存在遺產(chǎn)。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會(huì)在國家中沒有成為現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)中有的只是奧維爾筆下的動(dòng)物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實(shí)現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過當(dāng)事人的合意。法律強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況，如因?yàn)榍謾?quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社會(huì)生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關(guān)系為基礎(chǔ)的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎(chǔ)的私法，自治是其基本特征。

（一）對(duì)私法自治的內(nèi)涵和背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內(nèi)在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴(kuò)大，成為當(dāng)時(shí)的國際貿(mào)易中心，市場相當(dāng)發(fā)達(dá)，基于市場經(jīng)濟(jì)性的要求，導(dǎo)致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達(dá)。在羅馬法的過程中，法學(xué)家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時(shí)期，皇帝也賦予一些權(quán)威的法學(xué)家以解釋權(quán)。國家的公權(quán)力極少直接的干預(yù)私法的運(yùn)行。法學(xué)家可以根據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況來對(duì)法律進(jìn)行解釋，進(jìn)而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實(shí)際意義上的私法自治，應(yīng)該說是產(chǎn)生于“當(dāng)事人意思自治學(xué)說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學(xué)說的是16世紀(jì)的法國法學(xué)家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀(jì)的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，習(xí)慣法在各個(gè)封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，這就導(dǎo)致了各地不同的習(xí)慣法在適用時(shí)的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。后人將此稱作“意思自治”學(xué)說，即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個(gè)人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進(jìn)化成為私法自治，支撐著整個(gè)私法體系。對(duì)于私法自治的內(nèi)涵，歸納起來，法學(xué)界主要有以下幾種見解：1、從市民社會(huì)的獨(dú)立性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。” 2、從民法本身的角度出發(fā)，認(rèn)為私法自治是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當(dāng)事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當(dāng)事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認(rèn)為私法自治就是契約自由，即合同當(dāng)事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內(nèi)容自由、形式自由和違約救濟(jì)自由。另外，私法自治還是一個(gè)法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進(jìn)程，私法自治成為了各國民法典的基本指導(dǎo)原則，下面主要從幾個(gè)范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。

1、《法國民法典》

普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項(xiàng)基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”這一條款，將當(dāng)事人特別約定置于與來源于公權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當(dāng)事人的約定以強(qiáng)制力，是對(duì)私法自治原則的直接確認(rèn)。這種思想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會(huì)的整個(gè)立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性報(bào)告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的理性，而起草民法典各章各項(xiàng)規(guī)定的委員會(huì)則強(qiáng)調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則。總之，《拿破侖法典》的起草者堅(jiān)稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財(cái)產(chǎn)自由原則。

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派在抽象人格的基礎(chǔ)上建立的權(quán)利體系，以意思的支配為基礎(chǔ)。所以，整個(gè)私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學(xué)家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認(rèn)為權(quán)利為個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎(chǔ)，通過人類理性達(dá)到法的歷史與現(xiàn)實(shí)的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎(chǔ)。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)容之變更，以當(dāng)事人間有契約為必要?！钡聡?lián)邦認(rèn)為，德國基本法第二條第一項(xiàng)關(guān)于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權(quán)利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟(jì)交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權(quán)利之規(guī)定保護(hù)者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實(shí)踐，故德國實(shí)務(wù)及學(xué)者一致認(rèn)為，私法自治乃民法最基本之原則。因?yàn)椋拖?9世紀(jì)制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對(duì)主導(dǎo)地位的，部分自由主義者認(rèn)為：一個(gè)“理性人”可以并且應(yīng)該掌握自己的命運(yùn)，所以，法律應(yīng)承認(rèn)其具有享有自由的權(quán)利，在民法中就是“權(quán)利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無不體現(xiàn)在民法典的各個(gè)章節(jié)，同時(shí)，在許多具體條文的但書中明確規(guī)定當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當(dāng)事人有權(quán)通過意思表示一致來自主創(chuàng)設(shè)其相互之間的私法關(guān)系。

二、私法自治的內(nèi)容及其自治基礎(chǔ)

（一）私法自治的內(nèi)容

私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。一般認(rèn)為，私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯(cuò)責(zé)任等內(nèi)容。所謂私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機(jī)關(guān)不能予以限制或剝奪。私權(quán)神圣的核心是人格權(quán)神圣與財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，人格權(quán)是人作為人最基本的權(quán)利，也是享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本前提。在現(xiàn)代社會(huì)里財(cái)產(chǎn)權(quán)日漸重要，“無財(cái)產(chǎn)即無人格”。財(cái)產(chǎn)權(quán)也是人格權(quán)行使的有力保障。

身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機(jī)會(huì)的平等也即一種形式上的平等?！吧矸萜降茸鳛槔硇砸?，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！痹诠帕_馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會(huì)，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義社會(huì)，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對(duì)人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由。“只有在自己有意識(shí)的活動(dòng)過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊(yùn)藏的能量，從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。當(dāng)然契約自由不是絕對(duì)的無條件自由，它的內(nèi)容受法律的制約，同時(shí)也不能違反社會(huì)公共利益，契約應(yīng)是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會(huì)公平、正義等原則。過錯(cuò)責(zé)任即行為人在有過錯(cuò)的情況下才對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，反之，則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對(duì)其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當(dāng)然要求。私權(quán)神圣、私權(quán)平等、民事法律行為自治及過錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。

（二）私法的自治基礎(chǔ)

篇3

[關(guān)鍵詞]未成年人保護(hù)；監(jiān)護(hù)監(jiān)督；國家監(jiān)護(hù)

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2014）01-131-02

一、對(duì)我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護(hù)制度的反思

未成年人保護(hù)制度是一種對(duì)未成年人的監(jiān)督保護(hù)制度，是一項(xiàng)重要的民事法律制度，關(guān)系著家庭關(guān)系的穩(wěn)定和社會(huì)的發(fā)展。而我國現(xiàn)有的監(jiān)護(hù)制度是以家庭監(jiān)護(hù)為中心，其內(nèi)容過于原則、粗略，操作性不強(qiáng)，已經(jīng)越來越不適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)狀，不能對(duì)處于弱勢(shì)的未成年人起到有效的保護(hù)作用。

監(jiān)護(hù)制度是保障未成年人健康成長的基石，既然如此，確保每個(gè)未成年人都有合格的監(jiān)護(hù)人，無疑是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的前提。確保兒童的監(jiān)護(hù)人的合格稱職，是監(jiān)護(hù)制度必須實(shí)現(xiàn)的最基本目標(biāo)。“因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人的倫理，法律素質(zhì)并未極大提高，惡意分割被監(jiān)護(hù)人權(quán)益及不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的行為屢有發(fā)生，倘若沒有監(jiān)督機(jī)制，監(jiān)護(hù)秩序難以穩(wěn)定，被監(jiān)護(hù)人的利益難以維持。”而在我國，恰恰就沒有設(shè)立專門的監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)和監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。我國現(xiàn)行《未成年人保護(hù)法》第五十三條規(guī)定：“父母或者其他監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)的未成年人的合法權(quán)益，經(jīng)教育不改的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷其監(jiān)護(hù)人的資格，依法另行指定監(jiān)護(hù)人?！币簿褪钦f，根據(jù)法律，如果父母不能或拒絕承擔(dān)做父母的責(zé)任，那么，法院可以依法撤銷他們的監(jiān)護(hù)人資格，另外指定有能力承擔(dān)監(jiān)護(hù)人義務(wù)的人和組織去照管孩子。但在實(shí)際操作中，卻不明確誰有資格提出此類訴訟，撤銷監(jiān)護(hù)資格的前提條件模糊不清，撤銷監(jiān)護(hù)人資格后未成年人無處安置，使撤銷監(jiān)護(hù)人資格在實(shí)踐中根本無法操作。對(duì)不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的監(jiān)護(hù)人，沒有一個(gè)明確的行政執(zhí)法主體行使監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)。國家既然缺位，法律所列的其他各級(jí)組織、各色機(jī)構(gòu)就更是鮮有作為了。因?yàn)榇蠹叶济靼?，不作為得不到懲罰，作為卻可能招來麻煩。行政執(zhí)法主體缺位，國家本該承擔(dān)的監(jiān)護(hù)監(jiān)督職責(zé)實(shí)際上落空。在家庭和國家、當(dāng)事人和司法主體之間，政府行政部門是重要的中間環(huán)節(jié)，是國家監(jiān)護(hù)職責(zé)的直接行使者，也是監(jiān)護(hù)人和家庭監(jiān)護(hù)行為的監(jiān)督者，更是未成年人利益和社會(huì)利益的維護(hù)者。沒有行政職責(zé)介入的監(jiān)護(hù)，意味著沒有形成對(duì)監(jiān)護(hù)事務(wù)的有效管理，沒有在真正意義上將監(jiān)護(hù)納入社會(huì)公益范疇，而是置放在家庭自治和司法消極干預(yù)的較低水平。行政執(zhí)法主體的空缺，導(dǎo)致無法發(fā)揮公權(quán)力積極干預(yù)的救濟(jì)功能和約束、監(jiān)督監(jiān)護(hù)人的行為，使得一些未成年人長期遭受家庭虐待，很多未成年人因此早年輟學(xué)、沿街乞討或者表演雜耍，甚至被黑惡勢(shì)力所控制參與各種犯罪。

顯然，我國現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)滯后，對(duì)于未成年人合法權(quán)益的保護(hù)有許多不利，在對(duì)未成年人權(quán)益保護(hù)上，國家的公權(quán)力角色基本缺位，國家沒有擔(dān)負(fù)起應(yīng)盡的職責(zé)。

所以，建立我國的未成年人國家監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)刻不容緩。此項(xiàng)制度應(yīng)包括以下兩層含義：第一層含義是未成年人監(jiān)護(hù)督促機(jī)制，對(duì)未成年人的家庭監(jiān)護(hù)進(jìn)行檢查督促，使家庭個(gè)體監(jiān)護(hù)達(dá)到適當(dāng)和充分、保持必要的質(zhì)量。第二層含義是未成年人國家代位監(jiān)護(hù)機(jī)制，對(duì)法定情況下的未成年人實(shí)施國家代位監(jiān)護(hù)，由國家選任第三人或有資格的機(jī)構(gòu)對(duì)未成年人進(jìn)行有效監(jiān)護(hù)。

二、未成年人國家監(jiān)護(hù)制度的主要內(nèi)容

（一）建立未成年人的監(jiān)護(hù)督促機(jī)制

監(jiān)護(hù)監(jiān)督是對(duì)監(jiān)護(hù)人合理行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的保證，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)兒童權(quán)益的保護(hù)?，F(xiàn)今監(jiān)護(hù)監(jiān)督作為一種制度文明，在各國立法上都有體現(xiàn)。而結(jié)合我國的實(shí)際情況而言，可以考慮建立一支專門負(fù)責(zé)對(duì)未成年人監(jiān)護(hù)監(jiān)督事務(wù)的行政執(zhí)法隊(duì)伍，賦予其負(fù)責(zé)未成年人監(jiān)護(hù)問題的管理、監(jiān)督、執(zhí)行的公共職責(zé)和權(quán)力，形成統(tǒng)一的從上到下的有效社會(huì)控管力量和政府公權(quán)力服務(wù)體系。筆者認(rèn)為應(yīng)建立起職業(yè)化、專業(yè)化的青少年保護(hù)隊(duì)伍，并賦予其實(shí)權(quán)，形成一套完整的機(jī)構(gòu)體系，代表國家承擔(dān)監(jiān)護(hù)監(jiān)督的實(shí)體職責(zé)，對(duì)于未成年人的監(jiān)護(hù)進(jìn)行動(dòng)態(tài)監(jiān)督。在香港，對(duì)于一些“問題家庭”，會(huì)有社工對(duì)家中的孩子進(jìn)行長期跟蹤觀察，如果發(fā)現(xiàn)父母嚴(yán)重不勝任，會(huì)有相關(guān)部門和專業(yè)人士介入，進(jìn)行評(píng)估，進(jìn)行監(jiān)護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)移，將孩子暫時(shí)或長期寄養(yǎng)到別的正常家庭。我們的青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)可以借鑒這種做法，派專職監(jiān)督人員（即專職社工）負(fù)責(zé)對(duì)轄區(qū)內(nèi)的未成年人的監(jiān)護(hù)狀況進(jìn)行監(jiān)察督促；在為未成年人重新選擇監(jiān)護(hù)人時(shí)，具有建議權(quán)和相應(yīng)的調(diào)查權(quán)。以基層的青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)為核心，建立起未成年人監(jiān)護(hù)狀況的信息反饋機(jī)制。當(dāng)未成年人的監(jiān)護(hù)狀況出現(xiàn)問題，甚至對(duì)未成年人的成長構(gòu)成威脅時(shí)，青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)有權(quán)進(jìn)行調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)論向未成年人的監(jiān)護(hù)人提出督促建議，促使監(jiān)護(hù)人改善對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)，監(jiān)護(hù)人如果不聽從建議的，青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)可以在未成年人成長記錄上對(duì)監(jiān)護(hù)人作不良記載。這個(gè)記錄可以作為剝奪其監(jiān)護(hù)資格、交由他人寄養(yǎng)甚或?qū)嵭袊掖槐O(jiān)護(hù)的依據(jù)之一，并有權(quán)對(duì)監(jiān)護(hù)人處以一定數(shù)額的罰款；當(dāng)未成年人的監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)嚴(yán)重違法犯罪、長期吸毒、有賭博惡習(xí)且不悔改或者有惡性疾病，青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)作為監(jiān)護(hù)督促機(jī)構(gòu)應(yīng)采取必要措施，如無法糾正，則應(yīng)該向主管部門提出對(duì)未成年人實(shí)行國家代位監(jiān)護(hù)的建議。

（二）建立未成年人國家代位監(jiān)護(hù)機(jī)制

1.需要明確在什么情況下發(fā)生國家代位監(jiān)護(hù)。筆者認(rèn)為，國家代位監(jiān)護(hù)的發(fā)生，應(yīng)該是監(jiān)護(hù)人客觀上無法為未成年人提供健康成長所需要的最一般的條件時(shí)。下列情況應(yīng)實(shí)行未成年人國家代位監(jiān)護(hù)：監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行虐待、打罵體罰或其他人身侵害，造成身體傷害或影響身心健康的；監(jiān)護(hù)人剝奪被監(jiān)護(hù)人受教育權(quán)利，造成輟學(xué)的；監(jiān)護(hù)人遺棄被監(jiān)護(hù)人，使其脫離監(jiān)護(hù)的；監(jiān)護(hù)人侵犯被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，造成財(cái)產(chǎn)損失的；監(jiān)護(hù)人死亡或喪失監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)能力，不能保證未成年人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的；監(jiān)護(hù)人失蹤、被限制人身自由，無法履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的；監(jiān)護(hù)人具有吸毒、賭博、、偷盜等違法犯罪行為或不良嗜好，危害被監(jiān)護(hù)人健康成長的。

在強(qiáng)調(diào)國家代位監(jiān)護(hù)的同時(shí)，我們也應(yīng)該看到家庭監(jiān)護(hù)模式是自人類個(gè)體家庭產(chǎn)生以來承擔(dān)未成年人撫養(yǎng)、教育和監(jiān)護(hù)職責(zé)的普遍性歷史形態(tài)，也仍然是現(xiàn)今社會(huì)中的常態(tài)模式，這種模式在未成年人成長中自有其情感基礎(chǔ)、心理基礎(chǔ)、利益基礎(chǔ)和功能基礎(chǔ)，也有其倫理道德的內(nèi)在強(qiáng)制，法律應(yīng)對(duì)其給予充分的尊重和信賴。因此，只有是在父母或者其他監(jiān)護(hù)人確實(shí)不能盡到職責(zé)或?yàn)E用權(quán)利時(shí)，國家才能予以干涉和補(bǔ)救，這就需要以上述的青少年保護(hù)機(jī)構(gòu)詳盡的調(diào)查為基礎(chǔ)來加以判斷。同時(shí)，法律上也可以規(guī)定監(jiān)護(hù)資格的中止程序作為過渡性制度。給父母和孩子一定的期限以觀后效，并規(guī)定如果在中止期限屆滿后，父母屢教不改仍然加害未成年人、給未成年人造成重大傷害的或者是對(duì)于有證據(jù)證明父母對(duì)其子女造成嚴(yán)重傷害并且情節(jié)極其惡劣的就可以立即撤銷其監(jiān)護(hù)資格。對(duì)確實(shí)無法正常履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的父母，強(qiáng)制剝奪其對(duì)未成年人的親權(quán)。這樣，既填補(bǔ)了法律規(guī)定的漏洞，又消除了父母不當(dāng)履行監(jiān)護(hù)責(zé)任卻又不肯放棄孩子，致使未成年人無法被人收養(yǎng)導(dǎo)致權(quán)益無法有效保護(hù)的情形。

2.明確未成年人國家代位監(jiān)護(hù)制度的運(yùn)作模式

國家擔(dān)任未成年人的監(jiān)護(hù)人可以有多種實(shí)現(xiàn)形式：

（1）可以國家直接設(shè)立兒童福利機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，負(fù)責(zé)未成年人的飲食起居、教養(yǎng)教育，兒童福利院和少年兒童保護(hù)教育中心應(yīng)屬此類機(jī)構(gòu)。由于未成年人的監(jiān)護(hù)相關(guān)事宜關(guān)乎教育、戶籍、衛(wèi)生甚至是金融機(jī)構(gòu)等各個(gè)機(jī)關(guān)之間的運(yùn)作，因此如果國家直接承擔(dān)起對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，那么民政部門的系統(tǒng)中就應(yīng)設(shè)置“青少年事務(wù)局”這樣的正式機(jī)構(gòu)，通過將未成年人監(jiān)護(hù)的相關(guān)事宜，諸如撫養(yǎng)、教育、醫(yī)療乃至于合法權(quán)益受到侵害如何救濟(jì)等責(zé)任用法律法規(guī)的形式歸結(jié)到具體的行政部門，使得相關(guān)的責(zé)任明晰化，未成年人的權(quán)益保護(hù)才會(huì)真正得到落實(shí)。

篇4

論文關(guān)鍵詞 有限責(zé)任公司 公司形態(tài) 有限責(zé)任 法律定位 法律規(guī)制

有限責(zé)任公司作為最晚出現(xiàn)的一種公司組織形式，產(chǎn)生于19世紀(jì)末的德國，立足于中小企業(yè)的發(fā)展，是以有限責(zé)任制度為核心，通過糅合其他類型公司形態(tài)的制度優(yōu)勢(shì)創(chuàng)設(shè)的一種嶄新的公司形態(tài)。發(fā)展至今，有限公司日漸呈現(xiàn)出市場主導(dǎo)趨勢(shì)，尤其是在兩大法系國家對(duì)企業(yè)形態(tài)與公司類型不斷創(chuàng)新發(fā)展的影響下，為突破我國實(shí)踐中遇到的發(fā)展瓶頸，有必要重新審視對(duì)有限公司的立法定位與法律規(guī)制。從“企業(yè)形態(tài)與公司類型”角度入手，正確認(rèn)識(shí)各類企業(yè)形態(tài)及不同公司類型的本質(zhì)區(qū)別與運(yùn)營功效方面的差異，在了解企業(yè)形態(tài)的發(fā)展歷程的基礎(chǔ)上，掌握有限公司獨(dú)具的優(yōu)越性與潛在弊端，并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)運(yùn)營情況與相關(guān)的法律制度，正確認(rèn)識(shí)現(xiàn)存的各種理論爭議與不同的實(shí)踐做法，系統(tǒng)的理解公司制度的精義與架構(gòu)，從而為理論問題的探索奠定基礎(chǔ)，為實(shí)踐操作方法的優(yōu)化提供參考。

一、有限責(zé)任公司的運(yùn)作現(xiàn)實(shí)

當(dāng)代企業(yè)形態(tài)包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)，其中公司類型又分為股份有限公司與有限責(zé)任公司（美國稱為closecorporation，英國稱為privatecorporation）。從產(chǎn)生——發(fā)展角度講，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)及股份有限公司都經(jīng)歷了長期的演進(jìn)歷程，而有限責(zé)任公司則是在糅合合伙企業(yè)的人合性與股份有限公司的有限責(zé)任等主要制度特色的基礎(chǔ)上，由法律創(chuàng)設(shè)與推動(dòng)產(chǎn)生的，但有限責(zé)任公司并非立法者的主觀臆造，而是充分發(fā)揮其對(duì)投資者乃至社會(huì)總福利所具有的較其他企業(yè)形態(tài)所無法比擬的優(yōu)越性，為適應(yīng)實(shí)踐需求應(yīng)運(yùn)而生的。

具體而言，有限責(zé)任公司作為一種企業(yè)形態(tài)，其不僅集合了股份有限公司與合伙企業(yè)的制度優(yōu)勢(shì)，而且有效規(guī)避了兩者的潛在弊端，即股東在不喪失對(duì)投資支配的情形下享受有限責(zé)任的制度價(jià)值，進(jìn)而參與公司管理或被公司雇傭。基于此，現(xiàn)如今的有限責(zé)任公司已經(jīng)發(fā)展成中小企業(yè)普遍采用的一種組織形式，盡管其對(duì)社會(huì)生活的影響不像上市公司那般深遠(yuǎn)，但其普及程度、數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)非上市公司所能比，實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過上市公司。

與此同時(shí)，不可否認(rèn)的是作為制度創(chuàng)新的有限責(zé)任公司在實(shí)際運(yùn)營中也暴露出一定的制度缺陷，因?yàn)橛邢薰镜墓蓶|只對(duì)公司負(fù)有繳納股款的義務(wù)，對(duì)公司債權(quán)人僅在出資額范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任，公司的封閉式運(yùn)作模式容易誘發(fā)股東虛假出資、抽逃出資等運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致債權(quán)無法得到有效保障，有限公司可能淪為私人經(jīng)營的化身。雖然理論與實(shí)踐中專門規(guī)定了“揭開公司的面紗”（公司人格否認(rèn)）制度予以保障，通過震懾有限股東對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任達(dá)到限制股東的不規(guī)范行為的目的，進(jìn)而彌補(bǔ)有限責(zé)任制度的漏洞，但是“揭開公司面紗”制度作為債權(quán)人一方特有的維權(quán)措施或救濟(jì)手段，其隨機(jī)性的適用規(guī)則在面臨債權(quán)人的道德風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，反而導(dǎo)致公司受制于“惡意”債權(quán)人，不僅阻礙了有限公司制度優(yōu)勢(shì)的發(fā)揮，更使公司陷入別樣的運(yùn)營危機(jī)。所以，有限公司的長遠(yuǎn)發(fā)展還需要立足實(shí)際，通過制度層面上的創(chuàng)新，不斷修復(fù)與完善，從而實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

二、有限責(zé)任公司存續(xù)的社會(huì)正當(dāng)性

從企業(yè)法律形態(tài)角度講，伴隨投資者對(duì)企業(yè)組織形式的選擇偏好與需求，企業(yè)形態(tài)的演化歷史進(jìn)程沿著順應(yīng)客觀實(shí)踐需求的趨勢(shì)發(fā)展，逐步拓展了投資者從獨(dú)資企業(yè)到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時(shí)能夠積極控制企業(yè)的經(jīng)營，可以選擇獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)；如果僅僅希望投資而不參與企業(yè)的經(jīng)營，則可以選擇股份有限公司。但從制度構(gòu)建與責(zé)任分配角度講，無論是獨(dú)資企業(yè)還是合伙企業(yè)，均要求投資者承擔(dān)嚴(yán)格的無限責(zé)任，導(dǎo)致投資者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)不得不面臨不確定的投資風(fēng)險(xiǎn)；即使是所有權(quán)與控制權(quán)顯著分離的股份有限公司，在股東與經(jīng)營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾，尤其是對(duì)中小股東，將其排除在參與企業(yè)經(jīng)營的范圍外，變相架空廣大中小投資者的股東權(quán)利，僅僅通過股利獲得投資收益，且股利的獲得在實(shí)踐中又常常依賴管理者甚至大股東，或者說中小股東的利益常盤者掌控，造成中小股東對(duì)其所投資企業(yè)的被動(dòng)期待狀態(tài)。相對(duì)而言，有限責(zé)任公司則具有明顯的比較優(yōu)勢(shì)，一方面，投資者對(duì)其責(zé)任承擔(dān)有明確而合理的預(yù)期，投資者不僅可以獲得有限責(zé)任的利益，而且可以積極的參與企業(yè)的管理，并獲得投資的增值；另一方面，有限責(zé)任公司除了普及程度上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過股份有限公司，特別是其對(duì)于社會(huì)進(jìn)步的推動(dòng)發(fā)揮了巨大的作用，如給投資者增加了投資的企業(yè)法律形態(tài)選擇、激發(fā)了投資者的投資熱情、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富進(jìn)而增加社會(huì)總福利、增加了創(chuàng)業(yè)的機(jī)會(huì)并促進(jìn)就業(yè)、增進(jìn)企業(yè)運(yùn)營的靈活性滿足了社會(huì)的多層次需求等。

由此可見，有限責(zé)任公司的產(chǎn)生順應(yīng)現(xiàn)實(shí)的呼喚，自德國于1892年首先頒布《有限責(zé)任公司法》之后，其他大陸法系國家便紛紛仿效，作為兼收并蓄其他形態(tài)公司優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新型的公司形式，已發(fā)展成現(xiàn)如今占主導(dǎo)地位的公司形式。

三、對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行法律規(guī)制的必要性

作為投資者選擇的有限責(zé)任公司，在體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)諸多利益的同時(shí)，其獨(dú)具特色的制度設(shè)計(jì)在無形中不可避免的放大了企業(yè)形態(tài)固有的運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)。

首先，有限責(zé)任作為有限責(zé)任公司區(qū)別于合伙企業(yè)的一個(gè)最主要特征，事實(shí)上并非立足于公司法人的角度考量，因此也成為有限責(zé)任公司遭受各種非議的總根源。有限責(zé)任加大了資產(chǎn)不夠清償債權(quán)人債務(wù)的可能性，股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險(xiǎn)行為，而將冒險(xiǎn)行為的成本卻轉(zhuǎn)移給債權(quán)人承擔(dān)。由此看來，股東承擔(dān)的有限責(zé)任對(duì)股東從事冒險(xiǎn)行為形成了一種激勵(lì)，“造就”了市場投機(jī)者，更成為市場主體欠缺社會(huì)責(zé)任的“罪魁禍?zhǔn)住薄?/p>

其次，有限責(zé)任公司區(qū)別于股份公司的一個(gè)顯著特征表現(xiàn)為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合，在實(shí)現(xiàn)投資者的預(yù)期收益的同時(shí)，也面臨企業(yè)的少數(shù)投資者被壓迫的困境。概言之，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的高度重合體現(xiàn)了有限責(zé)任公司在相當(dāng)程度上的人合性，有利于吸引具有某種密切關(guān)系的投資者之間的合作，使企業(yè)在運(yùn)營中容易達(dá)成共識(shí)。但也面臨這樣的問題，一方面，公司長期穩(wěn)健的經(jīng)營模式在應(yīng)對(duì)變幻莫測(cè)的市場競爭時(shí)，經(jīng)營者不得不改變投資戰(zhàn)略或轉(zhuǎn)換投資理念，股東之間在此問題上若有異議并難以調(diào)和時(shí)，便會(huì)導(dǎo)致投資者之間的信任危機(jī)，人合性不再具有優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而影響有限公司的效率運(yùn)營；另一方面，有限責(zé)任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場，為維護(hù)其封閉特性，制度構(gòu)建上也傾向于對(duì)股份轉(zhuǎn)讓的限制，所以當(dāng)發(fā)生“公司僵局”時(shí)，公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)深受影響，股東利益更無法得到有效保障。

再次，實(shí)踐中的有限責(zé)任公司的制度設(shè)計(jì)，很大程度上以股份公司為范本，恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業(yè)的特殊需求。因?yàn)楣煞莨緩?fù)雜的制度設(shè)計(jì)并不全是針對(duì)有限責(zé)任制度下的債權(quán)人保護(hù)，那些針對(duì)股份有限責(zé)任公司自身組織形式特點(diǎn)而設(shè)計(jì)的制度對(duì)股東人數(shù)少、股東之間具有一定人合性、不對(duì)外公開發(fā)行股份的有限公司來說，并不具有可適用性。

鑒于上述分析，有限責(zé)任公司的有序發(fā)展離不開制度層面的合理規(guī)制，配合有限公司這一特殊調(diào)整對(duì)象和專門的調(diào)整方法，構(gòu)建一套單獨(dú)適用于有限公司的法律規(guī)范，從而在市場運(yùn)行中促進(jìn)與股份公司之間相得益彰的互補(bǔ)發(fā)展。

四、有限責(zé)任公司的現(xiàn)實(shí)困境

不可否認(rèn)，有限責(zé)任公司的發(fā)展數(shù)量及速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于股份有限公司，其在定位、設(shè)立、運(yùn)營與效用方面也表現(xiàn)出獨(dú)具一格的優(yōu)勢(shì)，但在法律保障方面，卻表現(xiàn)得滯后很多，相關(guān)的制度規(guī)范不僅欠缺而且多強(qiáng)制性，反而限制了有限公司效能的發(fā)揮空間。特別是我國在立法選擇上，對(duì)有限公司的定位趨同于股份公司，導(dǎo)致對(duì)公司治理進(jìn)行理論分析、研究公司法改革與現(xiàn)代化進(jìn)程時(shí)也偏向以上市的股份有限公司為素材，未引起對(duì)有限責(zé)任公司的廣泛關(guān)注與深入探討，有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關(guān)鍵要素等重要價(jià)值沒有被準(zhǔn)確定位與重視。事實(shí)上，這樣一種不規(guī)范的法律制環(huán)境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠(yuǎn)發(fā)展，反而給投資者形成一個(gè)非理性追捧股份有限公司的誤區(qū)與導(dǎo)向，更不利于企業(yè)制度的合理構(gòu)建，尤其是忽略有限責(zé)任公司的兩權(quán)分離程度弱于股份有限公司的事實(shí)，將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎(chǔ)的有限責(zé)任制度混同適用，按股份公司的模式構(gòu)建有限公司的組織機(jī)構(gòu)和相關(guān)制度，造成有限責(zé)任公司與非上市的股份有限公司區(qū)分問題上的混亂，一定程度上抑制了有限責(zé)任公司立法理念的更新。

因此，有必要對(duì)有限責(zé)任公司進(jìn)行重新定位，設(shè)置理性的法律規(guī)則體系，力求最大限度發(fā)揮有限責(zé)任公司形態(tài)的積極效用，防止有限責(zé)任公司的潛在弊端被投資者濫用，避免有限責(zé)任公司成為控股股東壓制中小股東的工具，進(jìn)而保護(hù)公司的有效運(yùn)轉(zhuǎn)、債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益。

五、結(jié)語

篇5

關(guān)鍵詞：語文課堂；小組合作；效率；激發(fā)思維

中圖分類號(hào)：G633.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1672-1578（2013）02-0085-02

郭思樂教授的實(shí)驗(yàn)表明：學(xué)生不僅是教育對(duì)象，更是重要的教育資源，是動(dòng)力之源，能量之庫。依靠學(xué)生的內(nèi)部自然發(fā)展學(xué)生的學(xué)習(xí)天性，釋放學(xué)生的能量可以作為教學(xué)改革的一項(xiàng)有效的策略思考。在生本教學(xué)中如何去體現(xiàn)這一點(diǎn)呢？小組合作學(xué)習(xí)就是最好的載體、最有效的途徑。郭思樂教授說：生不生本，一看學(xué)生是否有備而來，二看學(xué)生是否在小組合作下學(xué)習(xí)。無疑，小組合作學(xué)習(xí)是生本課堂的核心。小組合作學(xué)習(xí)是在班級(jí)授課制背景上的一種教學(xué)方式，即在承認(rèn)課堂教學(xué)為基本教學(xué)組織形式的前提下，教師以學(xué)生學(xué)習(xí)小組為重要的教學(xué)組織手段，通過指導(dǎo)小組成員展開合作，發(fā)揮群體的積極功能，提高個(gè)體的學(xué)習(xí)動(dòng)力和能力，達(dá)到完成特定的教學(xué)任務(wù)的目的。

小組合作學(xué)習(xí)改變了在傳統(tǒng)集體教學(xué)師生單維交流中，教師壟斷了整體課堂的信息源而學(xué)生處于十分被動(dòng)的局面，學(xué)生的主動(dòng)性、創(chuàng)造性也因此得以充分的發(fā)揮。小組合作學(xué)習(xí)有利于提高學(xué)生學(xué)習(xí)的正確率，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣?？梢钥隙ǎ〗M合作學(xué)習(xí)無疑是一種極佳的教學(xué)方式，它能使學(xué)生互相啟發(fā)、互相幫助，對(duì)不同智力水平、思維方式、認(rèn)知風(fēng)格的學(xué)生實(shí)現(xiàn)"互補(bǔ)"，達(dá)到共同提高。所以，目前大多數(shù)的課堂，特別是公開課，都可以看到小組合作學(xué)習(xí)。我們教師從講臺(tái)上走了下來，不再"居高臨下"，師生之間的距離接近了，學(xué)生的確是"動(dòng)"起來了。但稍作注意，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有些合作學(xué)習(xí)存在的問題很多，合作學(xué)習(xí)的有效性很低。如有的把合作學(xué)習(xí)作為一種形式，一種點(diǎn)綴，只用兩三分鐘時(shí)間，學(xué)生還沒有真正進(jìn)入學(xué)習(xí)狀態(tài)，就草草收?qǐng)觯挥械目此迫珕T參與，實(shí)際上是好學(xué)生一統(tǒng)"天下"，學(xué)困生"袖手旁觀"；有的小組合作學(xué)習(xí)，學(xué)生不會(huì)傾聽，不會(huì)合作，課堂幾乎處于失控狀態(tài)，教師缺少組織教學(xué)的策略；有的課堂氣氛似乎很活躍，其實(shí)思維含金量很低；有的重視對(duì)合作結(jié)果的評(píng)價(jià)，忽視如何提高合作有效性的指導(dǎo)。

在課堂小組合作學(xué)習(xí)出現(xiàn)低效率的情況下，領(lǐng)會(huì)小組合作學(xué)習(xí)的精髓，正確運(yùn)用小組合作學(xué)習(xí)的方法，應(yīng)當(dāng)成為我們廣大教師關(guān)注的重點(diǎn)。我本人結(jié)合自己以生為本的語文課堂教學(xué)實(shí)踐，認(rèn)為可從以下幾方面著手進(jìn)行教學(xué)，從而很好地提高小組合作學(xué)習(xí)有效性，激發(fā)學(xué)生語文學(xué)習(xí)的思維。

1.精心設(shè)計(jì)小組合作學(xué)習(xí)的內(nèi)容，激發(fā)學(xué)生的思維

郭思樂教授說"你直接對(duì)學(xué)生說3×5=15不是教學(xué)，你問學(xué)生3×5=？有點(diǎn)教學(xué)的味道，而你大膽地提出3×5=14這才是教學(xué)。"用《人民教育》副總編的話來說，"教學(xué)不是教了學(xué)生什么，而是發(fā)展了學(xué)生什么。"生本課堂講究高度尊重學(xué)生，全面依靠學(xué)生，先學(xué)后教，以學(xué)實(shí)教，無為而教?？此茻o師的課堂只任由學(xué)生思緒的飄遠(yuǎn)，不知一節(jié)課要學(xué)生重點(diǎn)掌握了或突破了什么知識(shí)點(diǎn)，這樣下來，學(xué)生怎樣考試呀？！細(xì)想，這就是生本教學(xué)的高明之處，他解放了老師，激發(fā)了學(xué)生，老師的"懶散"，成全了學(xué)生的好學(xué)。用《人民教育》副總編的話來說就是："生本教學(xué)發(fā)展了學(xué)生的思維能力。"就生本語文教學(xué)而言，我們教師要為培養(yǎng)、提高學(xué)生的語文素養(yǎng)生、激發(fā)學(xué)生思維而整合課文、設(shè)計(jì)小組合作學(xué)習(xí)的內(nèi)容。整個(gè)課堂小組合作學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)，我們教師要引導(dǎo)學(xué)生有方向、有目的地合作交流探究，碰撞出思維的智慧火花，很好地貫徹三大原則"以讀引讀，以讀引說，以讀引寫"。

設(shè)計(jì)小組合作學(xué)習(xí)的內(nèi)容離不開學(xué)習(xí)問題的設(shè)計(jì)。現(xiàn)在，我們經(jīng)常聽到老師們?cè)谡n堂上這樣問學(xué)生："你讀懂了什么？""讀了這一段話你體會(huì)到了什么？"學(xué)生思維活躍，各抒己見，充分體現(xiàn)了閱讀是一種個(gè)性化的行為，每個(gè)學(xué)生有不同的體驗(yàn)，老師們不再追求答案的唯一。但稍作觀察、分析和歸納后，你又會(huì)發(fā)現(xiàn)不少教師把"讀懂了什么""體會(huì)到什么""你想說什么"之類的問題當(dāng)作"萬能鑰匙"，不根據(jù)課文的特點(diǎn)，不分時(shí)間場合，不顧班級(jí)的實(shí)際，一味地使用。結(jié)果，學(xué)生所思所見十分膚淺，教師又缺乏進(jìn)一步的指導(dǎo)，教學(xué)效果不甚理想。早在2500多年前，孔子就提出了啟發(fā)式教育的基本原則："不憤不啟，不悱不發(fā)。"也就是說只有當(dāng)學(xué)生進(jìn)入積極思維狀態(tài)時(shí)教師的適時(shí)啟發(fā)，才能幫助學(xué)生打開思維的門扉。作為教師，我們每一節(jié)課都應(yīng)該考慮：這一節(jié)課中哪些提問是有效的，哪些提問是多余的，哪些提問需進(jìn)一步改進(jìn)。八年級(jí)第二學(xué)期，我設(shè)計(jì)、教學(xué)了《組歌（節(jié)選）》，當(dāng)時(shí)，我本以為自己為學(xué)生的學(xué)習(xí)設(shè)計(jì)了一個(gè)非常好的主問"說說文章美的地方"，從而以一牽動(dòng)全文的學(xué)習(xí)賞析。我很是開心，以為很好地整合了課文（原先的設(shè)計(jì)都是問得比較多、比較細(xì)），但是，課堂的最大不足就是在此。

當(dāng)學(xué)生一味地按自己的意愿滔滔不絕地說，但又沒有切合到我的問題上時(shí)，我心里頓時(shí)打了個(gè)問號(hào)"我是為學(xué)生的好學(xué)、易學(xué)而設(shè)計(jì)嗎？"其實(shí)是對(duì)學(xué)生的限制。以其硬是讓學(xué)生按我們老師的意向去學(xué)、去思考。還不如讓學(xué)生自由地去學(xué)、去發(fā)現(xiàn)、去感悟、去賞析，他們的思維會(huì)碰撞出智慧的火花。正如聽課老師所評(píng)的"不要問美。問細(xì)讀課文后說說自己所體會(huì)到的和喜歡的地方。"反觀，在九年級(jí)上冊(cè)《唐雎不辱使命》的小組合作學(xué)習(xí)的設(shè)計(jì)中，我設(shè)計(jì)了"結(jié)合課文內(nèi)容談?wù)勄赝踔挥蟹疵嫘蜗蠖粺o是處嗎？"問題一拋出，學(xué)生就沸騰了，小組人人有看法，且個(gè)個(gè)見解獨(dú)特，學(xué)生的思維真的給激發(fā)了。由此可見，教師創(chuàng)設(shè)的問題要有針對(duì)性，扣住教材的重難點(diǎn)；要有啟發(fā)性，"一石"能激起"千層浪"；要有挑戰(zhàn)性，讓學(xué)生"跳起來"能"摘到果子"；要有趣味性，設(shè)法讓學(xué)生"欲罷不能"。

2.把握小組合作學(xué)習(xí)的規(guī)則，優(yōu)化小組合作學(xué)習(xí)的方式、程序，以生生互動(dòng)牽引學(xué)生思維

在課堂教學(xué)中，我們應(yīng)根據(jù)學(xué)習(xí)任務(wù)的性質(zhì)采用相應(yīng)的策略：或先明確分工再合作，使每個(gè)成員都可以發(fā)揮自己的特長，既快又好地完成任務(wù)；或先獨(dú)立思考，再分別說出自己的想法，最后形成集體的意見。正如廣州市第四中學(xué)的周偉鋒認(rèn)為"當(dāng)學(xué)生對(duì)所學(xué)內(nèi)容感興趣并能自由地參與探討和討論時(shí)，學(xué)生學(xué)得最投入，也學(xué)得最好。因此，生生互動(dòng)是教學(xué)系統(tǒng)中寶貴的人力資源，是提高課堂教學(xué)效率的重要因素！"

八年級(jí)第二學(xué)期，我設(shè)計(jì)、教學(xué)了《組歌（節(jié)選）》。課前我布置了學(xué)生預(yù)習(xí)：①查找紀(jì)伯倫《組歌》的另外三首，并選自己喜歡的一首作感悟賞析；②找自己喜歡的散文詩在班上分享。課堂上，我設(shè)計(jì)了"閱讀拓展：①交流分享《組歌》的課外三首（小組內(nèi)每人讀、賞一首，然后小組展示。）②分享自己喜歡的散文詩（小組內(nèi)每人讀、賞一首，然后推選讀賞最好的一位在班上展示。）"整個(gè)過程都是學(xué)生小組有序地進(jìn)行合作學(xué)習(xí)，我喜悅于每位學(xué)生能對(duì)課外文章有美妙的感悟和賞析。這不正推進(jìn)了學(xué)生的大閱讀嗎？這不正是學(xué)生思維生發(fā)的體現(xiàn)嗎？在本學(xué)期的中考基礎(chǔ)專題復(fù)習(xí)"標(biāo)點(diǎn)符號(hào)運(yùn)用和語言運(yùn)用：簡明、連貫、得體"的教學(xué)中，我先讓學(xué)生用5分鐘快速讀劃《備考精選訓(xùn)練》和《中考指導(dǎo)書》的相關(guān)知識(shí)內(nèi)容；然后交流討論前置作業(yè)的中考題；接著小組展示分析，其他同學(xué)補(bǔ)充、評(píng)價(jià)；緊跟著是學(xué)生獨(dú)立完成鞏固練習(xí)題，小組交流討論，提出疑難，班上同學(xué)解答；最后是讓學(xué)生在小組內(nèi)說說本節(jié)課的收獲（總結(jié)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)運(yùn)用的知識(shí)、方法規(guī)律）。整節(jié)課設(shè)計(jì)安排非常合理，小組合作學(xué)習(xí)任務(wù)清晰、分工明確、程序合理，學(xué)生動(dòng)起來了，思維發(fā)散了，達(dá)到了很好的課堂效果。

3.加強(qiáng)對(duì)小組合作學(xué)習(xí)的指導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生"三會(huì)"，讓思維碰撞生發(fā)智慧之花

小組合作學(xué)習(xí)強(qiáng)調(diào)學(xué)生是學(xué)習(xí)的主體，強(qiáng)調(diào)學(xué)生自主探究，并不是不要教師指導(dǎo)，也不是說教師可以撒手不管，更不能認(rèn)為教師可以推卸教育學(xué)生的責(zé)任。課堂上，教師要真正關(guān)注學(xué)生。小組合作學(xué)習(xí)時(shí)，教師不能袖手旁觀，而要深入到小組中去，學(xué)生討論時(shí)，教師應(yīng)該以聽、看為主，把注意力集中在了解上，解他們合作的效果、討論的焦點(diǎn)、思考的疑難點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，迅速地加以思考，下一步的教學(xué)應(yīng)該做哪些調(diào)整，哪些問題值得全班討論，哪些問題需要教師講解，教師要做出最恰當(dāng)?shù)倪x擇，靈活地組織安排下一個(gè)活動(dòng)。

在小組合作學(xué)習(xí)的過程中，我們要培養(yǎng)學(xué)生"三會(huì)"：一是學(xué)會(huì)傾聽，不隨便打斷別人的發(fā)言，努力掌握別人發(fā)言的要點(diǎn)，對(duì)別人的發(fā)言作出評(píng)價(jià)；二是學(xué)會(huì)質(zhì)疑，聽不懂時(shí)，請(qǐng)求對(duì)方作進(jìn)一步的解釋；三是學(xué)會(huì)組織、主持小組學(xué)習(xí)，能根據(jù)他人的觀點(diǎn)，做總結(jié)性發(fā)言。使學(xué)生在交流中不斷完善自己的認(rèn)識(shí)，不斷產(chǎn)生新的想法，同時(shí)也在交流和碰撞中，一次又一次地學(xué)會(huì)理解他人，尊重他人，共享他人的思維方法和思維成果，形成自己的智慧思維之花。

總之，正如郭思樂教授的精辟感悟"我們認(rèn)識(shí)到了真正的教育：教不過是喚醒生命、啟迪生命、激揚(yáng)生命，把社會(huì)人生的既有的領(lǐng)域和發(fā)展方向以及智慧的端緒介紹給生命，而由它自處之，如此而已。"在生本教學(xué)中，我們只有以生為本，堅(jiān)決走小組合作學(xué)習(xí)的道路，并在教學(xué)實(shí)踐中不斷地提高小組合作學(xué)習(xí)的效率，把教最大限度地轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)，通過語文學(xué)科的內(nèi)在魅力打動(dòng)學(xué)生，使之形成積極進(jìn)取的學(xué)習(xí)態(tài)度，并讓他們擁有足夠的思考時(shí)間和空間進(jìn)行探索，那么學(xué)生在語文課堂才會(huì)體味到語文的無限魅力，思維的智慧之花才會(huì)生發(fā)得美妙，素質(zhì)必將全面提高，語文成績的提高也必將水到渠成。這正是：問渠哪得清如許，為有源頭活水來！

參考文獻(xiàn)

[1] 教育走向生本/郭思樂著. -北京：人民教育出版社，2001

[2] 教育激揚(yáng)生命：再論教育走向生本/郭思樂著. -北京：人民教育出版社，2006

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論文關(guān)鍵詞 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治思維 法治能力 國家治理

領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力是當(dāng)前國家治理中一個(gè)十分重要的問題，同志在十報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力”。這是執(zhí)政黨第一次把法治思維和法治方式寫入行動(dòng)綱領(lǐng)，無疑具有“劃時(shí)代的意義”。黨的十八屆三中全會(huì)決定也提出，“全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化?！秉h的十報(bào)告和十八屆三中全會(huì)決定對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力以及國家治理能力的相關(guān)論述是新時(shí)期黨對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部國家治理能力的的基本要求，是對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部提升法治能力的新期望，是當(dāng)前各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部治國理政的行動(dòng)指南。它不僅對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的國家治理理念、治理方式以及行為準(zhǔn)則等方面產(chǎn)生積極深遠(yuǎn)的影響，而且對(duì)于保持國家長治久安和繁榮穩(wěn)定意義重大。

一、領(lǐng)導(dǎo)干部法治能力的內(nèi)涵

按照黨的十報(bào)告的基本精神，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治能力包括法治思維與法治方式，法治思維強(qiáng)調(diào)的是對(duì)法治的理念態(tài)度，在思想觀念層面提出的明確要求；法治方式是行為準(zhǔn)則，在操場執(zhí)行層面提出的明確要求，二者為實(shí)現(xiàn)依法治國、推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化指明了方向。

法治思維就是在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律的邏輯分析法律問題和處理法律事務(wù)的思維方式。領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維就是強(qiáng)調(diào)領(lǐng)導(dǎo)干部要具有用法治的要求觀察、分析、處理問題的思維方式。

一方面，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維應(yīng)該建立在法治理念的基礎(chǔ)上，如果沒有法治理念，沒有對(duì)法律規(guī)范、法律原則、法律精神以及法律邏輯的綜合思考與分析，是不可能形成法治思維的。

另一方面，領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維是對(duì)法律問題的分析和法律事務(wù)的處理的思維過程，在這個(gè)過程中，不僅要求我們對(duì)法律規(guī)范、法律原則有清楚的理解，為準(zhǔn)確適用法律奠定基礎(chǔ)，同時(shí)還要有認(rèn)識(shí)和解決相應(yīng)問題的法律精神。只有有了認(rèn)識(shí)和解決相應(yīng)問題的具體法律規(guī)范、法律原則，確定它們是否與法律精神和法治理念一致，進(jìn)而才能決定是否應(yīng)將之作為認(rèn)識(shí)和解決相應(yīng)問題的依據(jù)。

建設(shè)法治社會(huì)，需要各種社會(huì)關(guān)系的相互聯(lián)系、相互依賴、相互制約、相互促進(jìn)，需要社會(huì)各方面均衡發(fā)展，共同進(jìn)步，需要全體社會(huì)成員尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維的提高。特別是在依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家的新的歷史條件下，法治作為建設(shè)社會(huì)主義強(qiáng)國的最有力的保障，必然要求領(lǐng)導(dǎo)干部普遍的法律意識(shí)和法治思維。它要求領(lǐng)導(dǎo)干部必須遵守憲法和法律、樹立法律至上觀念，主動(dòng)地、積極地學(xué)習(xí)法律知識(shí)，自覺、認(rèn)真地遵守和實(shí)施法律，成為學(xué)習(xí)法律、遵守法律、實(shí)踐法律、維護(hù)法律秩序的重要力量。

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關(guān)鍵詞：法治 法治思維 法治方式

中圖分類號(hào)：D26 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9082（2014）02-0335-01

黨的十報(bào)告強(qiáng)調(diào)指出要“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力?！笔藢萌腥珪?huì)《決定》也重申要“加快推進(jìn)社會(huì)主義民主政治制度化、規(guī)范化、程序化，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”。這些都對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部基本素質(zhì)和能力提出了新的更高的要求，領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)會(huì)用法治思維和法治方式履職用權(quán)是當(dāng)務(wù)之急。

一、法治是領(lǐng)導(dǎo)干部治國理政的基本方式

法治是現(xiàn)代社會(huì)的基本特征。法治是法律發(fā)展歷史上一個(gè)激動(dòng)人心的概念，承載著千百年來人們對(duì)美好生活的期盼。在我國，盡管依法治國早已寫入基本國策，但大多數(shù)人仍不能準(zhǔn)確理解法治的真正含義。

現(xiàn)代意義上的法治即“法的統(tǒng)治”，是指根據(jù)法律治理國家，它包括兩個(gè)方面的內(nèi)涵。首先，法治的基本特征是“法律至上”。這是現(xiàn)代法治的基本原則。在觀念上，它意味著法律的權(quán)威、地位高于一切，是神圣不可侵犯；在實(shí)踐上，法律在最高的、終極的意義上具有規(guī)制和裁決人們行為的力量。任何人都沒有超越法律的特權(quán)，在法律面前人人平等。其次，法治的核心價(jià)值是“保障權(quán)利”和“制約權(quán)力”。法治的精髓就在于限制權(quán)力、保護(hù)權(quán)利。對(duì)于權(quán)力而言，“法無授權(quán)即禁止”；對(duì)于權(quán)利而言，“法無禁止即自由”。第一，法治保障個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、生命權(quán)、自由言論權(quán)、信仰權(quán)等基本權(quán)利。第二，法治制約公權(quán)力。法治就是要制約國家、制約政府、制約掌握權(quán)力機(jī)關(guān)的人。所以，法治不是治民，而是治權(quán)、治官。第三，法治需要獨(dú)立的司法。司法權(quán)必須是中立的，不受任何外力的干擾。

法治是法治思維與法治方式的統(tǒng)一體。法治思維是指執(zhí)政者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對(duì)所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識(shí)活動(dòng)與過程，是法治價(jià)值在人們頭腦的思維形態(tài)中形成思維定勢(shì)，并由此產(chǎn)生指導(dǎo)人們行為的思想、觀念和理論；而法治方式是在法治思維的指導(dǎo)下的行為表現(xiàn)，是法治思維在實(shí)踐中的具體體現(xiàn)，是在執(zhí)行層面提出的明確要求，是方法論和行為準(zhǔn)則。法治思維支配法治方式。一個(gè)人如果有了法治思維，就會(huì)在遇到問題時(shí)自覺地運(yùn)用法律知識(shí)進(jìn)行決策，運(yùn)用法治方式進(jìn)行工作。反之，就會(huì)下意識(shí)地運(yùn)用人治的方式去決策、去行事。法治方式表現(xiàn)法治思維。一個(gè)人的法治思維只有外化為法治方式等才能發(fā)揮法治的積極作用。

法治是人類文明的共識(shí)，運(yùn)用法治方式治國理政也是我們黨經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的深刻總結(jié)。在現(xiàn)實(shí)條件下，法治對(duì)于深化改革、推進(jìn)發(fā)展、維護(hù)穩(wěn)定、構(gòu)建和諧更具有十分重要的意義。但目前部分領(lǐng)導(dǎo)干部法治素質(zhì)不容樂觀，法治觀念錯(cuò)位，法治意識(shí)淡薄，缺乏法治思維和法治頭腦，更有甚者缺乏對(duì)法律的尊重和敬畏，不但影響了領(lǐng)導(dǎo)工作的成效，而且破壞了黨群干群關(guān)系，影響國家的健康發(fā)展和社會(huì)的長治久安?？梢哉f，提升領(lǐng)導(dǎo)干部的法治素質(zhì)是當(dāng)務(wù)之急。

二、自覺運(yùn)用法治思維法治方式履職用權(quán)

一要知法尊法敬法，努力培養(yǎng)法治修為。法治修為是指一個(gè)人的法治意識(shí)和法治修養(yǎng)。領(lǐng)導(dǎo)干部要培養(yǎng)法治修為，就必須從以下幾個(gè)方面努力。首先要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，夯實(shí)法律知識(shí)基礎(chǔ)。學(xué)法是守法的前提和基礎(chǔ)。只有學(xué)法才能懂法，方知事有可為、有不可為。領(lǐng)導(dǎo)干部必須認(rèn)真學(xué)習(xí)憲法、經(jīng)濟(jì)法、民法、刑法、行政法以及專業(yè)法律知識(shí)，在履職用權(quán)的過程中，從腦海中“搜索”到相關(guān)的法律規(guī)范、法律原則，提高依法行政、依法辦事的水平。其次要樹立法治精神，自覺尊法敬法。領(lǐng)導(dǎo)干部大都手握實(shí)權(quán)，如果能力有限，可能只是無所作為，但如果不尊法敬法，就會(huì)亂作為，所帶來的危害將更甚。因此尊法敬法是領(lǐng)導(dǎo)干部的基本素質(zhì)和起碼的執(zhí)政修養(yǎng)。領(lǐng)導(dǎo)干部必須尊重法律的神圣，敬畏法律的威嚴(yán)，主動(dòng)自覺“在籠子里跳舞”。再次要學(xué)會(huì)用法治思維想事，用法治方式做事。領(lǐng)導(dǎo)工作必須在憲法和法律范圍內(nèi)開展。因此，領(lǐng)導(dǎo)干部在處理各項(xiàng)工作時(shí)，必須首先自問：法律對(duì)此是如何規(guī)定的？這樣做合不合法？怎樣做才合法？學(xué)會(huì)用法治思維思考問題，以法治方式定分止?fàn)帲瑪嗍略u(píng)案，把法治方式作為開展工作、解決問題的基本途徑。最后還要多說“法治話語”?，F(xiàn)實(shí)中，部分領(lǐng)導(dǎo)干部缺乏法治觀念，說出話來明顯與公眾利益相悖。在全面推進(jìn)依法治國的今天，領(lǐng)導(dǎo)干部要自覺抵制那些官僚習(xí)氣、獨(dú)斷專行、不負(fù)責(zé)任的“人治話語”，多說文明、理性、有責(zé)任感的“法治話語”，使“法治話語”成為領(lǐng)導(dǎo)干部的“普通話”。

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提高黨員干部法治思維和依法辦事能力，推動(dòng)依法治國方略的實(shí)施，應(yīng)該從以下三個(gè)方面人手：

一、進(jìn)一步加強(qiáng)法治教育、培訓(xùn)，不斷增強(qiáng)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維和法治理念

法治思維是法治銘記內(nèi)心、深入靈魂的體現(xiàn)。缺少了法治思維，在權(quán)與法之間，領(lǐng)導(dǎo)干部就會(huì)迷失方向，跳出法律的框架，濫用、亂用權(quán)力。黨員領(lǐng)導(dǎo)干部必須要知法，懂法，才能在做決策、處理問題時(shí)主動(dòng)和善于運(yùn)用法律思維。因此，要提高執(zhí)法人員和領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法律手段處理事務(wù)的能力，第一要?jiǎng)?wù)就是加強(qiáng)法治教育、培訓(xùn)，使每一個(gè)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部筑牢法治思維方式和社會(huì)主義法治理念。

（1）是制定完善的法律法規(guī)學(xué)習(xí)制度，系統(tǒng)地學(xué)習(xí)社會(huì)主義法律知識(shí)。領(lǐng)導(dǎo)干部在法治知識(shí)基礎(chǔ)上形成的法律信仰、自愿守法和自覺用法，是法律實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值的重要途徑。這就需要領(lǐng)導(dǎo)干部主動(dòng)學(xué)習(xí)憲法和法律，對(duì)于職責(zé)范圍密切相關(guān)的法規(guī)制度要稔熟于心，知道哪些是應(yīng)該做和不應(yīng)該做的，應(yīng)該做的要做到什么程度，進(jìn)而為提高法治思維能力奠定認(rèn)知基礎(chǔ)。通過強(qiáng)化學(xué)習(xí)，使每一個(gè)黨員領(lǐng)導(dǎo)干部牢固樹立社會(huì)主義法治理念，培養(yǎng)社會(huì)主義法律素養(yǎng)，在思想深處樹立起對(duì)中國特色社會(huì)主義法治的堅(jiān)定信仰，使之成為在推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的具體工作中指引和規(guī)范個(gè)人行為的基本觀念。

（2）是制定健全的法律法規(guī)培訓(xùn)機(jī)制。中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。掌握社會(huì)主義法律知識(shí)，已經(jīng)成為了黨員干部必備的工作能力之一。充分發(fā)揮黨校教育培訓(xùn)主渠道、主陣地的作用，通過系統(tǒng)的培訓(xùn)，使黨員干部把對(duì)法律和法治的信念融入到自己的血液中去，融入到工作和學(xué)習(xí)乃至日常生活之中去，從而確立符合法治要求的權(quán)力觀，確立帶頭守法、維護(hù)憲法與法律權(quán)威的職責(zé)意識(shí)，牢固樹立“辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法”的法洽思維，不斷提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力。

二、完善法治環(huán)境，通過法治環(huán)境影響和促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維

（1）是強(qiáng)化制度建設(shè)，完善法制體系。根據(jù)縣域經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和群眾需求增長的實(shí)際，及時(shí)健全完善相應(yīng)的法律法規(guī)，及時(shí)將群眾實(shí)踐中的好經(jīng)驗(yàn)好做法升華為制度規(guī)定，既要健全實(shí)體性制度，又要完善程序性制度，既規(guī)定應(yīng)該怎么做，又明確違反法規(guī)處理措施，不斷構(gòu)建完善系統(tǒng)完備、程序嚴(yán)密、規(guī)范有效的法律法規(guī)體系。

（2）是建設(shè)法治文化，營造法制環(huán)境。強(qiáng)化正面典型的引導(dǎo)作用，把檢查學(xué)習(xí)和遵守法規(guī)制度情況作為黨內(nèi)組織生活的重要內(nèi)容，通過評(píng)選依法辦事模范人物、宣揚(yáng)依法辦事先進(jìn)典型，營造濃厚的法治氛圍，使法治成為一種文化自覺。

（3）是進(jìn)一步推進(jìn)行決策民主化、科學(xué)化、規(guī)范化，確保每一項(xiàng)決策的目的合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法，用法律的手段來維護(hù)政府的權(quán)威，建立多元化的解決社會(huì)矛盾、爭議、糾紛的機(jī)制，健全和完善調(diào)解、、行政裁決、行政復(fù)議、行政訴訟等各項(xiàng)相關(guān)制度，形成良好的法治制度環(huán)境，牢固樹立憲法法律權(quán)限不能突破、法律底線不能逾越的觀念，把依法依規(guī)作為一種行動(dòng)自覺。

三、堅(jiān)持法治政績導(dǎo)向，把依法履職水平作為衡量領(lǐng)導(dǎo)干部工作實(shí)績的重要依據(jù)

（1）是將依法執(zhí)政能力納入考核體系。要將領(lǐng)導(dǎo)干部“運(yùn)用法治思維和法治方式解決問題的能力”和“法治業(yè)績”納入領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部考察指標(biāo)體系中，并以此作為選拔、獎(jiǎng)懲、晉升、晉級(jí)的重要依據(jù)，使法治建設(shè)真正成為一種硬標(biāo)準(zhǔn)、硬要求、硬約束。

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關(guān)鍵詞 法治思維 矛盾 維持穩(wěn)定

中圖分類號(hào)：D927 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

法治思維是影響依法治國的關(guān)鍵。為了促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展，黨政干部和領(lǐng)導(dǎo)，必須加強(qiáng)法治思維建設(shè)，從思想上認(rèn)識(shí)到法治的重要性，堅(jiān)持依法治國。黨員干部是依法治國的主要組織者和實(shí)施者，只有在實(shí)際工作中，利用法治思維和方式解決問題，才能讓社會(huì)向穩(wěn)定化發(fā)展。

1黨政干部運(yùn)用法治思維和方式存在的缺陷

1.1法治觀念比較淡薄

第一，很多人學(xué)習(xí)法律的主動(dòng)性不高，不能深入理解法律的重要性，法律觀念比較淺薄，而且少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)法治認(rèn)知存在欠缺，還不能理解法治的實(shí)質(zhì)和要素，不能把握法治重點(diǎn)內(nèi)容，進(jìn)行決策時(shí)，經(jīng)常憑借主觀想象力解決問題，導(dǎo)致法治內(nèi)容存在嚴(yán)重漏洞。第二，少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)不能對(duì)法律產(chǎn)生敬畏感，在實(shí)際工作中，“功利化”現(xiàn)象比較嚴(yán)重。更有甚者為了獲得私人利益，不惜放棄法治理念，按照自己的主觀臆想處理事件，不守法現(xiàn)象比較嚴(yán)重。

1.2使用法律解決問題的能力不足

雖然各個(gè)地方和政府都已經(jīng)制定了法律基礎(chǔ)，但是由于法律知識(shí)具有一定的專業(yè)性和特殊性，導(dǎo)致地方領(lǐng)導(dǎo)很難借助法律武器，處理社會(huì)上的一些糾紛和矛盾。有的領(lǐng)導(dǎo)雖然可以正確認(rèn)識(shí)到法律知識(shí)的重要性，但在實(shí)際應(yīng)用中，經(jīng)常照搬條例，不能靈活變通。除此之外，在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的帶動(dòng)下，出現(xiàn)了諸如房屋拆遷現(xiàn)象，很多政府機(jī)關(guān)卻為了獲得自己的一己私利，不按照市場理賠標(biāo)準(zhǔn)給群眾進(jìn)行賠償，最終出現(xiàn)群眾糾紛事件。

1.3違背法治，偏離維穩(wěn)本意

從當(dāng)前政府機(jī)關(guān)工作的現(xiàn)狀來看，少數(shù)政府機(jī)關(guān)進(jìn)行維穩(wěn)時(shí)，都只是從片面的角度思考問題，很多維穩(wěn)工作進(jìn)行時(shí)，都是采取強(qiáng)制性手段實(shí)施，最終導(dǎo)致問題越來越復(fù)雜，極個(gè)別政府處理維穩(wěn)問題時(shí)，還借助個(gè)人權(quán)利進(jìn)行威脅和逼供，導(dǎo)致維穩(wěn)問題開始偏離維穩(wěn)本意。在這些因素的共同制約下，政府進(jìn)行維穩(wěn)工作不僅不會(huì)帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的增長，還會(huì)造成維穩(wěn)工作紊亂。

1.4政府法律制度建設(shè)不完整

法律制度是實(shí)施法治的保證，但是從目前政府機(jī)關(guān)法律制度的建設(shè)來看，由于個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部思想認(rèn)識(shí)的偏差，還不能正確履行法律的決策。雖然個(gè)別政府機(jī)關(guān)建立了法律制度，但是從執(zhí)行情況來看，依然存在比較嚴(yán)重的漏洞，影響了法律制度的順利執(zhí)行，給法律制度造成了很多問題。一方面，雖然法律顧問具有扎實(shí)的法學(xué)知識(shí)，但是不能實(shí)際了解政府狀況，還不能根據(jù)政府部門工作狀況，針對(duì)性地提出一些意見；另一方面，一些法律顧問為了附和領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)常不按照事實(shí)辦事，導(dǎo)致很多建議都缺乏一定的佐證和價(jià)值。對(duì)社會(huì)矛盾化解和法治社會(huì)的建設(shè)造成了嚴(yán)重影響。

2提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維能力和方式的方法

2.1學(xué)習(xí)法律知識(shí)

扎實(shí)的法律知識(shí)是形成法治思維的關(guān)鍵。領(lǐng)導(dǎo)干部要起到表率作用，帶領(lǐng)員工學(xué)法、用法、懂法。第一，通過法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，領(lǐng)導(dǎo)干部可以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ㄖ嗡季S，提升自己的用法能力。在法律知識(shí)的幫助下，領(lǐng)導(dǎo)可以約束自己的行為舉止，對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)具有重大作用。第二，領(lǐng)導(dǎo)干部可以在法律知識(shí)的幫助下，幫助自己學(xué)習(xí)一些法治知識(shí)，在具體事務(wù)和法律事件的處理中，化解社會(huì)出現(xiàn)的矛盾，建立法治化國家。

2.2建立科學(xué)化選拔制度

法治建設(shè)是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)工作的重點(diǎn)內(nèi)容。建立一定的選拔制度，不僅可以選拔出素養(yǎng)高、辦事能力強(qiáng)的干部，還可以給法治建設(shè)注入新鮮的活力，帶動(dòng)法治建設(shè)發(fā)展。建設(shè)法治選拔制度的時(shí)候，可以將能否履行職責(zé)，能否依法決策作為重要標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用法治思維處理社會(huì)中存在的矛盾，提升領(lǐng)導(dǎo)干部的能力，讓社會(huì)向穩(wěn)定的方向發(fā)展，建設(shè)和諧社會(huì)。

2.3加強(qiáng)法律顧問制度管理

十八屆三中全會(huì)明確強(qiáng)調(diào)，必須建立并普及法律顧問制度，加強(qiáng)政府制度建設(shè)，保證法律顧問可以在重大決策中發(fā)揮作用。在實(shí)際工作中要確定政府法律顧問，適當(dāng)制定社會(huì)律師。分析矛盾產(chǎn)生的因素，區(qū)別出行政人員和社會(huì)律師的區(qū)別，不能讓公民產(chǎn)生消極情緒，維護(hù)社會(huì)的平衡和穩(wěn)定，解決社會(huì)矛盾。在省、縣、和鎮(zhèn)建立一定的法律顧問體系，全面覆蓋法律顧問。

2.4深入實(shí)施法律宣傳教育

宣傳一些法治教育，讓法治教育制度深入人心，讓全社會(huì)形成知法、懂法、守法的良好氛圍。第一，領(lǐng)導(dǎo)要給員工起一定的示范作用，帶動(dòng)職工養(yǎng)成良好的守法氛圍。第二，傳承法治文明。人們正確的法治認(rèn)識(shí)，并不是一朝一夕就可以形成的，所以必須營造出法治氛圍，例如，可以從小學(xué)開始給學(xué)生灌輸法治理念，促進(jìn)學(xué)生形成法治文化。與此同時(shí)，媒體的力量也不可忽視，很多事件在媒體的炒作下，都會(huì)成為時(shí)髦風(fēng)尚。所以，媒體傳播信息的時(shí)候，必須秉承公正原則，形成一定的社會(huì)責(zé)任，促進(jìn)法治理念的形成。第三，加強(qiáng)對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治知識(shí)培訓(xùn)。利用法治教育，讓領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)識(shí)到自己的職責(zé)和社會(huì)責(zé)任，成為法治知識(shí)的捍衛(wèi)者和踐行者。

3結(jié)語

本文主要對(duì)運(yùn)用法治思維和方式化解矛盾維護(hù)穩(wěn)定進(jìn)行分析，經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)黨政干部利用法治思維和方式的時(shí)候，主要存在法治觀念比較淡薄，使用法律解決問題的能力不足，違背法治，偏離維穩(wěn)本意，政府法律制度建設(shè)不完整等問題，針對(duì)性的提出，學(xué)習(xí)法律知識(shí)，建立科學(xué)化選拔制度，加強(qiáng)法律顧問制度管理，深入實(shí)施法律宣傳教育等措施，希望可以快速化解社會(huì)矛盾，建立和諧穩(wěn)定的社會(huì)主義國家。

參考文獻(xiàn)

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篇10

【摘要】當(dāng)我們談到法治時(shí)，首先想到的是什么是法，在我第一接觸法學(xué)時(shí)，首先是從“法平如水”的理念出發(fā)的。“法平如水”的第一層理念首先體現(xiàn)的是平，也就是公平。法平如水的第二層含義是體現(xiàn)在水所具有的“包容萬物”的特性上。我想除了法治是自由的保障，法治是安全的保障，法治能為人民提供良好的生活秩序，法治能夠?yàn)樯鐣?huì)帶來公平正義。我覺得法治更應(yīng)該是一種生活方式。

【關(guān)鍵詞】法治 法治核心 法治思維

當(dāng)我們看到什么是法治時(shí)，我們可能想到的是什么是法律。我在剛開始接觸法律的時(shí)候，老師曾經(jīng)給我講過，古羅馬的西塞羅在其著名《法律篇》中提起的，被后人廣為流傳和采納的名言――人民的福祉是最高的法律。經(jīng)過了法學(xué)本科的學(xué)習(xí)，我慢慢的明白，法律的終極目的是為了維護(hù)人民的利益，保護(hù)人民的福祉。而法治，特別是我國的依法治國是增加人民福祉的最好的載體。

一、什么是法治

（一）法律至上

我國憲法明確規(guī)定，法律面前人人平等，這從側(cè)面也反映出了法治的首要內(nèi)容，法律至上，即法律應(yīng)該是治理社會(huì)的最高行為準(zhǔn)則，任何組織和個(gè)人不享有法律之外的特權(quán)，公權(quán)力來自于憲法和法律的授權(quán)，而憲法和法律應(yīng)高于公權(quán)力。所以我們?cè)诨貧w柯克的那句話，法律即國王是錯(cuò)誤的，相反在法治國家，法律是國王，而非國王是法律。

（二）法治應(yīng)該是良法之治

我們知道，制定法律的最終目的是實(shí)施法律，是為了人民遵守法律，而人民遵守法律的前提是，該法律是一部良法，所謂的良法就是：能夠最大限度的保護(hù)人民的利益，保護(hù)社會(huì)得公平正義。

（三）保障人權(quán)

我國《憲法》明確將尊重與保障人權(quán)作為一項(xiàng)基本原則。我們知道在一個(gè)國家中，一個(gè)國家的是一個(gè)國家最高的權(quán)利，而在一個(gè)社會(huì)中一個(gè)人的人權(quán)是一個(gè)人的最高權(quán)利。只有保障人權(quán)才能讓人民真真切切感受到存在感，價(jià)值感，體會(huì)到社會(huì)大家庭的溫暖。

（四）司法公正與權(quán)威

就像霍姆斯所說：“我們要將紙面上的法轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生活中的法，否則再好的法律也是形同虛設(shè)。我們古人也曾經(jīng)說過“徒法不足以自行，”法律必須運(yùn)用到實(shí)踐中才能發(fā)揮他應(yīng)有的作用。于我想法治不僅應(yīng)該是良法，保障人權(quán)，還應(yīng)當(dāng)保持司法的公正。這使我想到了于兆波老師在法理課堂上講到的一句話?！翱斓腻e(cuò)誤的裁判，有時(shí)要比正確的慢的裁判要好?！蔽沂欠磳?duì)這句話的，雖然可能包含了法理中的時(shí)間成本。但我想到是公正與效率。如果我們站在當(dāng)事人的角度，我們就可能就會(huì)轉(zhuǎn)變，司法的公正遠(yuǎn)遠(yuǎn)要比效率珍貴的多。這里面更多的包含了人民對(duì)法律的信仰。一旦打破人民對(duì)這種法律的信仰時(shí)，那么司法公正將很難實(shí)施。

二、法治的核心

我國是社會(huì)主義國家，實(shí)行人民民主，強(qiáng)調(diào)在民。然而如何實(shí)現(xiàn)法治的核心。這使我想到了于老師上課講的，程序正義，這不僅使我想到了《蘇格拉底之死》這個(gè)故事：古希臘哲學(xué)家蘇格拉底因主張無神論和言論自由，而被誣陷引誘青年，褻瀆神圣，最后被判處服毒自盡。而當(dāng)他的弟子都勸他往國外逃跑時(shí)，均遭到他嚴(yán)正的拒絕。他當(dāng)著弟子的面從容的服下了毒藥。在蘇格拉底死之前，闡述了他作為聯(lián)邦公民的想法，他認(rèn)為雖然判決的實(shí)體性結(jié)論是錯(cuò)誤的，但據(jù)以做出的結(jié)果卻是合法的。因此他作為聯(lián)邦的公民必須遵守法律。這也從反面讓我們深刻的體會(huì)到公民的法律意識(shí)和遵守法律程序的意識(shí)對(duì)一個(gè)城邦和國家的重要性。我們知道程序公正和實(shí)體公正二者不可偏廢，但我們要實(shí)現(xiàn)法治，首先要注重程序正義，并且這種程序的正義要以看的見得方式。然而我們也知道程序正義并不一定代表著結(jié)果正義。例如生活中的“同案不同判可能也從側(cè)面反映了這點(diǎn)。產(chǎn)生的原因主要是單行法為數(shù)眾多，彼此之間相互重復(fù)。并且眾多的單行法將使法官在尋找裁判依據(jù)時(shí)無從下手，判查詢成本較高。

我想我們?cè)谡劦椒ㄖ蔚臅r(shí)候，我們可能會(huì)聯(lián)想到，上課老師所講的法治與人治，法治與法制，法治與社會(huì)自治，法治與德治，法治與人情，以及法治是值得人信仰的。以及老師所講的，天理，國法，人情。所謂的天理是一種自然地權(quán)利，自然地秩序。中國所講的天理與西方所講的自然法相似。而國法相當(dāng)于西方人所講的制定法。在我們古代社會(huì)，道家認(rèn)為法之無法，法乎天然。法是從道中演化而來的。所以法要符合天理。法治追求公平正義，其實(shí)在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，最重要的天理就是公平正義。公平與善乃是法律之法律，這句話是最好的寫照。無論法律如何變，法律的目的和裁判的目的永遠(yuǎn)不會(huì)變。我們現(xiàn)在在司法中習(xí)慣于用案結(jié)事了，但我們?nèi)绻麖墓秸x的角度來看，真正的公平正義不僅僅是指案結(jié)事了。因?yàn)樗痉ㄗ罱K的目的是公正而不是了事。而人情本意是指人的七情六欲，現(xiàn)在我們的理解是人情是指人文關(guān)懷。在司法的實(shí)踐中我們要拋棄導(dǎo)致不公的私情，但是法律又不是冰冷冷的法條，我們更要體會(huì)對(duì)民眾的關(guān)懷，特別是對(duì)弱者的關(guān)懷。在我國，法官要對(duì)民眾有關(guān)懷的情懷，有對(duì)弱者的關(guān)懷，更要充分考慮社會(huì)相對(duì)弱勢(shì)群體一方的利益和訴求。給予相對(duì)弱勢(shì)一方充分表達(dá)自己意思的途徑。充分尊重其人格尊嚴(yán)，保護(hù)其合法利益。唯有秉持這樣的情懷，才能拉近法官與人民之間的距離。所以在司法實(shí)踐中我們所講的天理，法律的意味著法官要始終以一種正義的信念，來維護(hù)社會(huì)的正義與公平。所謂的國法就是要欄竦囊婪ú門校維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。就像周五我們聽的講座中主講老師給我們所講的，一份好的判決書，一定要符合法律，富有人情味。堅(jiān)持天理，國法，人情的統(tǒng)一。

三、法治思維

我們之所以沒有認(rèn)真對(duì)待法治態(tài)度的一個(gè)重要原因在于，我們?nèi)狈σ环N法治的思維方式。中國這個(gè)熟人的社會(huì)，因情而生成事，也因情而壞事。而現(xiàn)代中國的法治思維，并不那么可觀。所以現(xiàn)階段的任務(wù)之一是建立法治思維的規(guī)則，那么必須強(qiáng)調(diào)法律的地位與作用。尊重法律的安定性與普遍性的特征。只有法律明確確定，才能給人們提供一種行動(dòng)的指南。

四、結(jié)語

總而言之，法治更應(yīng)該是一種生活方式，滲透在我們生活的點(diǎn)滴之中.潛移默化的影響著我們的思維.讓我們用法治的思維去解決法律的糾紛，用法治的思維維護(hù)我們的合法權(quán)益。最后將法理，國情，天理有機(jī)統(tǒng)一起來。

參考文獻(xiàn)：