導(dǎo)語：如何才能寫好一篇土地管理法條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

湖北省土地管理局：

你局鄂土辦函〔1991〕27號(hào)《關(guān)于對(duì)<中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例幾個(gè)法律問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

一、《中華人民共和國管理法實(shí)施條例》（以下簡稱《實(shí)施條例》）第六條第一款規(guī)定：“依法改變土地的所有權(quán)、使用權(quán)，或者因依法買賣、轉(zhuǎn)讓地上建筑物、附著物等而使土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，必須向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地所有權(quán)、使用權(quán)變更登記，由縣級(jí)以上人民政府更換土地證書?！币虼?，凡是土地所有權(quán)、使用權(quán)變更，只有按照這一規(guī)定辦理的，土地變更才具有法律效力。土地管理部門在辦理變更登記手續(xù)前，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人的變更登記申請(qǐng)進(jìn)行審查。

二、非法轉(zhuǎn)讓土地，是非法所得的前提條件。構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓土地行為，其所得的款額都屬非法所得，應(yīng)按照《實(shí)施條例》第三十一條規(guī)定處理。

三、《實(shí)施條例》是根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第五十六條規(guī)定制定并頒布的，與《土地管理法》配套實(shí)施。因此，依據(jù)《實(shí)施條例》作出的行政處罰決定，當(dāng)事人不服，在法定的期限內(nèi)不起訴又不履行的，根據(jù)《土地管理法》第五十二條規(guī)定，由作出行政處罰決定的機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

篇2

一、違章建筑的法律界定

 

隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，違章建筑成為一個(gè)公眾熱議的名詞。人們?cè)谌粘Ｉ钪薪?jīng)常用到違章建筑，而違章建筑到底是什么也經(jīng)常會(huì)困惑到很多人。究竟那些建筑屬于違章建筑，如何從法律上對(duì)違章建筑進(jìn)行界定關(guān)系到很多人的切身利益。本文第一部分將從違章建筑的概念分析、違章建筑的分類和違章建筑民法上的學(xué)說總結(jié)對(duì)違章建筑進(jìn)行法律上的規(guī)范界定。

 

(一) 違章建筑的概念分析

 

1. 違章建筑的定義。違章建筑(illegal building)在我國最早出現(xiàn)在1980年國務(wù)院的《批準(zhǔn)中央氣象局關(guān)于保護(hù)氣象臺(tái)站觀測(cè)環(huán)境的通知》文件中。百度百科中違章建筑的定義，從嚴(yán)格意義上講，是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《村莊和集鎮(zhèn)建設(shè)管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定動(dòng)工建造的房屋及設(shè)施。在我國，違章建筑的“章”應(yīng)理解為根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，開展工程建設(shè)時(shí)所需遵守的某種“章程”或“規(guī)章制度”。

 

2. 我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的規(guī)定。我國現(xiàn)行的有關(guān)違章建筑的立法是分散的、多效力層次的，適用范圍也是不同的。以下我們將對(duì)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行梳理。按照效力級(jí)別可以分為違反法律、違反行政法規(guī)和違反部委規(guī)章三類。

 

其中的法律主要有《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》、《防洪法》、《防震減災(zāi)法》、《電力法》、《建筑法》、《港口法》、《公路法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

 

行政法規(guī)對(duì)違章建筑作出規(guī)定的有《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、《城市道路管理?xiàng)l例》、《電力設(shè)施保護(hù)條例》等。其中《電力設(shè)施保護(hù)條例》第十五條規(guī)定;任何單位或個(gè)人在架空電力線路保護(hù)區(qū)內(nèi)，必須遵守下列規(guī)定：(三)不得興建建筑物。

 

部委規(guī)章對(duì)違章建筑作出規(guī)定的有：《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》、《建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法》等。其中《風(fēng)景名勝區(qū)管理處罰規(guī)定》第七條規(guī)定：風(fēng)景名勝區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃進(jìn)行違章建設(shè)、毀損景物和林木植被、捕殺野生動(dòng)物或者污染、破壞環(huán)境的，由上級(jí)建設(shè)行政管理部門給予處罰。

 

(二) 違章建筑的分類

 

我國法律對(duì)違章建筑并沒有明確的分類，只是在有的地方性法規(guī)中對(duì)違章建筑進(jìn)行了比較詳細(xì)的列舉。本文依照對(duì)上述法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章的列舉，對(duì)違章建筑進(jìn)行劃分，主要分為程序性的違章建筑的和實(shí)體性的違章建筑兩類。

 

實(shí)體性的違章建筑是指實(shí)質(zhì)上違背了城市規(guī)劃和土地管理的規(guī)定，無法通過補(bǔ)辦手續(xù)的方式來糾正其違法行為。根據(jù)違反的法律的效力不同可以分為違反法律的違章建筑、違反行政法規(guī)的違章建筑、違反部委規(guī)章的違章建筑。

 

程序性的違章建筑實(shí)質(zhì)并未違反城市規(guī)劃，而只是沒有辦理合法的審批手續(xù)的非法建筑，程序性違章建筑一般可以通過補(bǔ)辦手續(xù)而成為合法建筑。主要有以下幾種：無證規(guī)劃型、擅自變更規(guī)劃型、臨時(shí)未拆除型、不當(dāng)施工型。

 

二、比例原則精神下的違章建筑的處置方案

 

比例原則又稱禁止過度原則，主要系源于法治國家原則。比例原則是行政法的帝王條款，在我國行政法中有著獨(dú)特的地位。比例原則是指國家權(quán)力的行使應(yīng)當(dāng)兼顧公共利益的實(shí)現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。從我國現(xiàn)實(shí)狀況來看，由于居住權(quán)保障觀念的欠缺，致使在拆除非法建筑時(shí)對(duì)公民居住權(quán)的保障一直沒有得到應(yīng)有的重視。非法驅(qū)逐、野蠻拆除現(xiàn)象普遍存在，且拆除違章建筑“零補(bǔ)償”，違章建筑拆除后公民居住權(quán)無法得到救濟(jì)和保障，這些都成了我國非法建筑拆除中公民居住權(quán)保障的突出問題。 將比例原則運(yùn)用于違章建筑的處置中對(duì)違章建筑處理有著重要意義。

 

我們?cè)趫?zhí)法實(shí)踐中對(duì)違章建筑處理具有單一性，往往采用“一拆了之”的方式，并沒有區(qū)分違章建筑的具體情況做出相應(yīng)的處罰形式，不利于我國公民基本人權(quán)的保護(hù)，社會(huì)資源的保護(hù)和節(jié)約建設(shè)成本。為了解決這種單一處罰所帶來的弊端，處罰應(yīng)采取的措施避免處罰過程中的歧視。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)根據(jù)違法建筑的危害，種類，行為目的，違章建設(shè)的位置和其他因素的情況下，更細(xì)致深入地分析，作出科學(xué)合理的處理。違章建筑的存在有著深厚的社會(huì)背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積低、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡、有關(guān)建設(shè)管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。因?yàn)檫`章建筑違法的嚴(yán)重性的標(biāo)準(zhǔn)不同，下面我們將根據(jù)比例原則來確定不同的處置方式。以下的處置方式主要涉及比例原則精神下的違章建筑的拆除、程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化、沒收、在拆遷補(bǔ)償中的處置和對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的處理。

 

(一)比例原則下違章建筑的拆除

 

按照比例原則的要求，以下違章建筑應(yīng)當(dāng)進(jìn)行拆除：經(jīng)檢測(cè)鑒定，房屋質(zhì)量達(dá)不到國家或當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)標(biāo)準(zhǔn)，存在嚴(yán)重質(zhì)量問題或安全隱患，又不能采取可行的措施予以整改消除的;土地利用現(xiàn)狀為耕地、總體規(guī)劃為一般農(nóng)用地、基本農(nóng)田的;占用水源為一級(jí)保護(hù)區(qū)的;占用公共道路、綠地、河道、高壓供電走廊、壓占地下管線的;嚴(yán)重影響土地總體利用規(guī)劃、城鎮(zhèn)規(guī)劃的;破壞或影響文物保護(hù)和風(fēng)景名勝區(qū)的。具體來說，按照比例原則而要求，對(duì)違章建筑的拆除可以分為兩類。第一類是根據(jù)違章建筑的所在位置確定應(yīng)當(dāng)予以拆除的，第二類是根據(jù)違章建筑對(duì)公共利益的影響程度決定應(yīng)當(dāng)予以拆除的。

 

(二)比例原則下違章建筑程序違法中的轉(zhuǎn)正合法化

 

違反法律、法規(guī)、規(guī)章控制性程序規(guī)定建造的建筑，也即沒有符合行政許可形式要件，沒有通過行政許可并領(lǐng)取相應(yīng)證書或超越許可范圍建造的建筑，比如沒有通過規(guī)劃許可、建設(shè)用地許可、施工許可，具體而言就是沒有領(lǐng)到《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》、《宅基地批準(zhǔn)書》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程施工許可證》等，或者超越許可證及批準(zhǔn)書范圍進(jìn)行建設(shè)，盡管所建造的工程沒有在實(shí)質(zhì)上違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，但是對(duì)程序性法律和建造程序的違反同樣致生違法建筑，此乃程序違建。

 

程序違建可依一定程序申領(lǐng)建筑執(zhí)照(補(bǔ)辦手續(xù))而成為合法建筑。從程序上講，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。對(duì)于程序違法嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)作出拆除的處理，而對(duì)于程序違法不那么嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依具體情況作出轉(zhuǎn)正合法化的處理。

 

(三) 比例原則下對(duì)小產(chǎn)權(quán)房的處理

 

盡管現(xiàn)有法律政策禁止小產(chǎn)權(quán)房買賣，但小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)建成的事實(shí)并不能簡單通過拆除進(jìn)行解決。即使這些房屋不符合土地利用、建設(shè)規(guī)劃，也沒有上繳土地出讓金等稅費(fèi)，但這些都已經(jīng)是社會(huì)存量財(cái)富，而且不少小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)出售，住滿了居民，強(qiáng)行拆除勢(shì)必影響穩(wěn)定。按照比例原則適當(dāng)性和合比例性的要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這些小產(chǎn)權(quán)房占有的合法性，但是需要補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)。對(duì)農(nóng)民單獨(dú)擁有的農(nóng)村住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織盤活農(nóng)村宅基地后修建的“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)逐步運(yùn)行流轉(zhuǎn)，其方式可逐漸從租過渡到賣，從補(bǔ)繳土地出讓金等稅費(fèi)過渡到政府收取資源稅。對(duì)于破壞耕地修建小產(chǎn)權(quán)房的違法行為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決禁止，而對(duì)于占用耕地修建成的房屋，如果能夠退耕的應(yīng)當(dāng)退耕，不能退耕的應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)繳所有稅費(fèi)的基礎(chǔ)上再進(jìn)行處罰。而對(duì)建設(shè)用地指標(biāo)內(nèi)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)換只有在實(shí)現(xiàn)占補(bǔ)平衡等前提性條件后可以流轉(zhuǎn)。對(duì)于不符合土地規(guī)劃的小產(chǎn)權(quán)房，屬于違章建筑，原則上應(yīng)該拆除。

 

三、 結(jié)論

 

對(duì)違章建筑的處置是城市化發(fā)展的必然結(jié)果，違章建筑法律制度的完善也需要一個(gè)長久的過程。建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施都關(guān)系著人們的生產(chǎn)生活且往往涉及到廣泛的群體利益，對(duì)違章建筑進(jìn)行處置不僅關(guān)系到公民的權(quán)利，也關(guān)系到個(gè)人利益與公共利益的平衡問題。對(duì)違章建筑的處置基本上可以歸納為：拆除、沒收、罰款并保留使用和殘值收購并拆除。本文從比例原則的精神出發(fā)，對(duì)違章建筑的處置進(jìn)行法律要件的歸納和不同學(xué)說的總結(jié)，提出違章建筑的處置較為實(shí)際的解決方案，并對(duì)未來小產(chǎn)權(quán)房的發(fā)展提出一定的期待。以期對(duì)違章建筑今后的處置提出合理化、切實(shí)際的建議，在維護(hù)公共利益的基礎(chǔ)上對(duì)公民個(gè)人利益、私人財(cái)產(chǎn)權(quán)有更好的保障。

篇3

關(guān)鍵詞：房產(chǎn)保險(xiǎn) 土地使用權(quán)價(jià)值 保險(xiǎn)利益

保險(xiǎn)標(biāo)的物保險(xiǎn)　價(jià)值的確定是保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中的重要內(nèi)容。不同種類的保險(xiǎn)，其標(biāo)的物價(jià)值確頂定放阿飛是不同的。由于房地產(chǎn)的特殊性，房產(chǎn)保險(xiǎn)中保險(xiǎn)價(jià)值的確定，在理論上存在一個(gè)極具探討性的議題。在保險(xiǎn)實(shí)踐中，保險(xiǎn)公司對(duì)房產(chǎn)保險(xiǎn)采用以標(biāo)的物購置（或重置）價(jià)值為基礎(chǔ)，按一定的保險(xiǎn)費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)向投保人收取保險(xiǎn)費(fèi)，已然是行業(yè)慣例與約定標(biāo)準(zhǔn)，幾十年而不易。本文試圖論證這一似乎公認(rèn)的原則正是在理論上存在重大的誤區(qū)，既違法反《保險(xiǎn)法》相關(guān)規(guī)定，也侵害了投保人的利益，需要糾謬。

一、房地產(chǎn)價(jià)值的構(gòu)成

在我們看來，之所以在房產(chǎn)保險(xiǎn)上產(chǎn)生誤區(qū)，實(shí)際上源于對(duì)房產(chǎn)與房地產(chǎn)概念的誤讀與混淆。物理上，房屋是不能獨(dú)立存在的，土地卻是可以單獨(dú)存在的。由于兩者的密切關(guān)聯(lián)，實(shí)踐上我們?cè)诤艽蟪潭壬蠈烧呃?，有時(shí)候甚至重合。應(yīng)該明白，房產(chǎn)與地產(chǎn)是有聯(lián)系有區(qū)別的概念。如果建立這樣的認(rèn)知，那么對(duì)于房產(chǎn)的保險(xiǎn)利益就容易分別了。根據(jù)《憲法》《土地管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，我國實(shí)行國家、集體所有的土地所有制度，禁止一切形式的土地買賣。土地使用權(quán)交易就是為了因應(yīng)法律要求而采取的可行方式。除了農(nóng)村集體房產(chǎn)完整擁有土地使用權(quán)與房產(chǎn)所有權(quán)，其他企業(yè)、個(gè)人，包括國有企業(yè)都不擁有都土地所有權(quán)。也就是說，只能對(duì)房產(chǎn)所有權(quán)和土地使用權(quán)進(jìn)行處分，這種處分是不涉及土地所有權(quán)的。房產(chǎn)所有權(quán)與土地使用權(quán)是兩個(gè)并行的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只是由于管理方便起見，將兩者歸并。兩者的法律關(guān)系也不一樣。土地使用權(quán)受《土地管理法》等相關(guān)法律管轄；房產(chǎn)受《物權(quán)法》、《建筑法》、《房屋管理?xiàng)l例》等相關(guān)法律管轄。因此，在法律關(guān)系上很明顯的區(qū)隔的。 房產(chǎn)所有權(quán)人雖然支付了土地出讓金，該土地產(chǎn)生讓金價(jià)值也同時(shí)包括在房產(chǎn)的價(jià)值之上，但是他不擁有土地所有權(quán)，這是一種不完整的所有權(quán)。是現(xiàn)階段我國社會(huì)主義法律體系所決定的。

理解土地使用權(quán)與房屋產(chǎn)權(quán)是并行的兩個(gè)權(quán)利主體這一點(diǎn)對(duì)討論主題很重要。很明顯，無論自建或購買房產(chǎn)的，其價(jià)值是由兩部分構(gòu)成，即土地使用權(quán)價(jià)值，直接轉(zhuǎn)讓或分?jǐn)?，與建筑物即房產(chǎn)的價(jià)值。為了敘述方便，我們舉例，某人從某房地產(chǎn)開發(fā)公司購入價(jià)值100萬元的房屋，其100萬元價(jià)值并非單指上蓋建筑物的價(jià)值，而是由土地使用權(quán)50萬元與上蓋建筑物50萬元組成。

有時(shí)候，同樣結(jié)構(gòu)的房屋，因所處的位置不同，其市場(chǎng)價(jià)格往往有巨大的落差，而房屋的建造費(fèi)用不會(huì)有多大的差距，說明價(jià)格差距的原因在于土地使用關(guān)權(quán)價(jià)值的差異。房屋在經(jīng)濟(jì)學(xué)上屬于不可貿(mào)易商品，即不能通過套利活動(dòng)使得兩地的價(jià)格趨于均衡。因此房地產(chǎn)及時(shí)在同一城市的不同地段，價(jià)值也是有巨大的差異。在金融業(yè)務(wù)的抵押貸款中，抵押物的價(jià)值可以是它的全部價(jià)值為基礎(chǔ)，但是在保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中，保險(xiǎn)標(biāo)的物雖然是同一建筑物，而保險(xiǎn)價(jià)值卻不能以房產(chǎn)價(jià)值的全部來計(jì)算。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)價(jià)值是一個(gè)特定的概念，屬于管理范疇，而權(quán)利作為保險(xiǎn)標(biāo)的是值得商榷的。

二、建設(shè)用地使用權(quán)不應(yīng)該具有保險(xiǎn)利益

在《物權(quán)法》里土地使用權(quán)被稱作建設(shè)用地使用權(quán)。建設(shè)用地使用權(quán)有沒有保險(xiǎn)利益，是一個(gè)值得討論的問題?！侗ｋU(xiǎn)法》第十二條規(guī)定：“保險(xiǎn)利益是指投保人或者被保險(xiǎn)人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益?！备鶕?jù)這一規(guī)定，表面上理解，建設(shè)用地使用權(quán)從法律上似乎應(yīng)該具有保險(xiǎn)利益。不過我們仔細(xì)研讀該條文，并運(yùn)用專業(yè)立場(chǎng)與專業(yè)背景，從保險(xiǎn)學(xué)原理出發(fā)，就能發(fā)現(xiàn)這一條規(guī)定是很不完整、不全面、狹隘的，存在著明顯的專業(yè)上的瑕疵，因?yàn)樗膶?duì)于保險(xiǎn)利益概念僅僅停留在法律權(quán)利的層面，完全忽視且不提保險(xiǎn)學(xué)意義的保險(xiǎn)利益。法律條文規(guī)定當(dāng)然局有它一定的法理上的基本依據(jù)，法理依據(jù)就是它要規(guī)范的主體的學(xué)理基礎(chǔ)。但是從保險(xiǎn)專業(yè)基礎(chǔ)出發(fā)，對(duì)保險(xiǎn)利益應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行理解：一是法律上的權(quán)利主張，即權(quán)利人擁有對(duì)權(quán)利的占有和支配權(quán)；二是保險(xiǎn)行為能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)上的利益。即投保人能夠因?yàn)榘l(fā)生保險(xiǎn)事故獲得一定的經(jīng)濟(jì)上的利益。顯而易見此規(guī)定沒有顧及經(jīng)濟(jì)上的利益而導(dǎo)致模糊與局限。

在保險(xiǎn)學(xué)原理中，保險(xiǎn)利益特指可保利益，不僅僅指投保人具有標(biāo)的物法定的利益，同時(shí)還包括投保人的投保行為能夠使得投保人與保險(xiǎn)標(biāo)的物之間因這一投保行為而產(chǎn)生一種經(jīng)濟(jì)上的利益關(guān)系，即投保人若因保險(xiǎn)標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失，以及因?yàn)楸ｋU(xiǎn)標(biāo)的物沒有遭受風(fēng)險(xiǎn)而獲得收益。人們之所以投保財(cái)產(chǎn)，是因?yàn)樵诒ｋU(xiǎn)標(biāo)的物未來可能遭受一定的不可預(yù)估風(fēng)險(xiǎn)而使標(biāo)的物滅失或價(jià)值較大程度減少時(shí)獲得相應(yīng)的資金上的救濟(jì)。如果投保人知道自己的財(cái)產(chǎn)在發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，保險(xiǎn)公司無論如何不必也不會(huì)理賠時(shí)，他也無論如何不會(huì)進(jìn)行投保的。因?yàn)橥侗Ｐ袨閷?duì)他來說是沒有任何經(jīng)濟(jì)意義的，因此不存在保險(xiǎn)利益。對(duì)保險(xiǎn)利益概念的準(zhǔn)確理解，是問題的核心。

通常情況下，建設(shè)用地使用權(quán)滅失存在以下的三種情況：使用年期屆滿和政府土地征收及自主轉(zhuǎn)讓。這些情況是可以提前預(yù)知的，不存在任何意外風(fēng)險(xiǎn)，并且除年期屆滿以外，都能得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。保險(xiǎn)的意義是對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)而言，沒有意外風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，保險(xiǎn)事業(yè)也不會(huì)存在，當(dāng)然應(yīng)該把以上情況排除在保險(xiǎn)之外。另外因房地產(chǎn)市場(chǎng)的調(diào)整產(chǎn)生商業(yè)上價(jià)格下跌，使建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值減少而這卻不在商業(yè)保險(xiǎn)責(zé)任范圍之內(nèi)。

從土地所有權(quán)屬性來講，建設(shè)用地使用權(quán)是土地所有權(quán)的衍生物，是一種從屬權(quán)利，不能離開他的主體單獨(dú)成為保險(xiǎn)標(biāo)的?！侗ｋU(xiǎn)法》規(guī)定土地、礦山因沒有保險(xiǎn)利益而不能是保險(xiǎn)標(biāo)的物，毫無疑問，依附于其所有權(quán)之上的權(quán)利也當(dāng)然的不應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益。

總之，不管從保險(xiǎn)利益的角度還是建設(shè)用地使用權(quán)滅失和遭受風(fēng)險(xiǎn)情形的角度來分析，建設(shè)用地使用權(quán)都不應(yīng)該具有保險(xiǎn)學(xué)意義上的保險(xiǎn)利益。建設(shè)用地使用權(quán)作為一種權(quán)利不會(huì)發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)，而市場(chǎng)因素導(dǎo)致其權(quán)利價(jià)值減少也不在保險(xiǎn)責(zé)任之內(nèi)。故此將一個(gè)不會(huì)發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)的事物硬作為保險(xiǎn)標(biāo)的物，捆綁在保險(xiǎn)價(jià)值中違背了保險(xiǎn)學(xué)基本理論。

另外一個(gè)支持建設(shè)用地使用權(quán)不具有保險(xiǎn)利益的理由，體現(xiàn)在國家有關(guān)部門制定的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則中。根據(jù)我國商業(yè)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)的《會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》，建設(shè)用地使用權(quán)計(jì)入無形資產(chǎn)。對(duì)于有形資產(chǎn)來講，權(quán)利自可以作為保險(xiǎn)標(biāo)的，如應(yīng)收賬款等。但是對(duì)于無形資產(chǎn)來講，是不能成為保險(xiǎn)標(biāo)的的。無形資產(chǎn)附著在相應(yīng)有形資產(chǎn)之上，有形資產(chǎn)滅失，無形資產(chǎn)亦歸于消滅。各國的保險(xiǎn)實(shí)踐中是沒有無形資產(chǎn)保險(xiǎn)的事例的。其原因在于無形資產(chǎn)的價(jià)值不是受它本身決定的，而且其風(fēng)險(xiǎn)損失程度不能有效評(píng)估。沒有一家保險(xiǎn)公司愿意承受這類風(fēng)險(xiǎn)。

三、房產(chǎn)保險(xiǎn)理賠

由于房產(chǎn)保險(xiǎn)中，對(duì)保險(xiǎn)價(jià)值的認(rèn)定存在著有利于保險(xiǎn)公司的情況，使得房產(chǎn)保險(xiǎn)損失理賠與保險(xiǎn)理論存在一個(gè)明顯的矛盾?！侗ｋU(xiǎn)法》第五十五條規(guī)定：“投保人和保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值并在合同中載明的，保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生損失時(shí)，以約定的保險(xiǎn)價(jià)值為賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。投保人和保險(xiǎn)人未約定保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值的，保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生損失時(shí)，以保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值為賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。保險(xiǎn)金額不得超過保險(xiǎn)價(jià)值。超過保險(xiǎn)價(jià)值的，超過部分無效，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)的保險(xiǎn)費(fèi)。保險(xiǎn)金額低于保險(xiǎn)價(jià)值的，除合同另有約定外，保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)金額與保險(xiǎn)價(jià)值的比例承擔(dān)賠償保險(xiǎn)金的責(zé)任?！蔽覀円惶资袌?chǎng)價(jià)值100萬元的房產(chǎn)為例來說明問題。因?yàn)?00萬元的價(jià)值中包含了50萬元的建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值，其上蓋建筑物價(jià)值部分是50萬元。投保人若以100萬元作為保險(xiǎn)標(biāo)的進(jìn)行投保，他在房產(chǎn)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)以后所能得到的最大賠償金只能是上蓋建筑物部分，而不包括減少一定屬于權(quán)部分。投保人若認(rèn)為建設(shè)用地使用權(quán)不會(huì)發(fā)生意外而不必投保，選擇50萬元作為保險(xiǎn)價(jià)值，即最大可能風(fēng)險(xiǎn)損失范圍投保，保險(xiǎn)公司就獲得一種有利于己的優(yōu)勢(shì)解釋，它可以認(rèn)定保險(xiǎn)金額低于保險(xiǎn)價(jià)值，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)只要賠付一半，承擔(dān)50%的責(zé)任。如果投保以100萬元作為保險(xiǎn)標(biāo)的，發(fā)生事故時(shí)，又可援引法條以損失超過保險(xiǎn)價(jià)值為由拒賠50萬元以外的部分。

假定有人將價(jià)值100萬元的房產(chǎn)進(jìn)行投保，在保險(xiǎn)起見發(fā)生了完全損失，我們來分析一下理賠結(jié)果。房產(chǎn)保險(xiǎn)的賠付標(biāo)準(zhǔn)是其重置價(jià)值進(jìn)行的。保險(xiǎn)作為金融行業(yè)，發(fā)生損失時(shí)，是必須進(jìn)行現(xiàn)金賠付的，不存在食物置換。若投保金額超過重置價(jià)值的，超過部分不賠付，而保險(xiǎn)金額小于重置價(jià)值的則以保險(xiǎn)金額賠付，這是保險(xiǎn)行業(yè)特性所決定的。100萬元的房產(chǎn)，在出險(xiǎn)時(shí)的市場(chǎng)價(jià)值只有80萬元，賠付金額只能是80萬元?，F(xiàn)在假定發(fā)生全損事件，保險(xiǎn)公司便要以房產(chǎn)的重置價(jià)值進(jìn)行賠償。再假定類似地段房地產(chǎn)價(jià)格也是100萬元，于是保險(xiǎn)公司賠付了100萬元，使投保人得以重新購買相應(yīng)的房產(chǎn)。似乎保險(xiǎn)公司是按保險(xiǎn)價(jià)值進(jìn)行理賠的。不過《保險(xiǎn)法》第五十九條又規(guī)定：“保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人已經(jīng)支付了全部保險(xiǎn)金額，并且保險(xiǎn)金額相等于保險(xiǎn)價(jià)值的，受損保險(xiǎn)標(biāo)的的全部權(quán)利歸于保險(xiǎn)人”，也就是說，投保人名義上得到100萬元，利益沒有受損，但是此時(shí)原有房產(chǎn)的并未滅失的建設(shè)用地使用權(quán)因之歸于保險(xiǎn)公司，這部分的價(jià)值并沒有相應(yīng)減少，保險(xiǎn)公司名義賠付額100萬元，同時(shí)獲得價(jià)值50萬元的建設(shè)用地使用權(quán)，實(shí)際賠付仍只有50萬元。由此觀之，保險(xiǎn)公司在房產(chǎn)保險(xiǎn)中，以50萬元的最大賠付責(zé)任，卻向投保人以100萬為保險(xiǎn)價(jià)值收取保險(xiǎn)費(fèi)可能構(gòu)成一種商業(yè)欺詐。因?yàn)橥侗Ｈ艘虼硕嘀Ц督o了保險(xiǎn)公司一筆保險(xiǎn)費(fèi)，且并沒有相應(yīng)增加任何保險(xiǎn)責(zé)任范圍。

綜上所述，因?yàn)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)是一種無形資產(chǎn)，在保險(xiǎn)業(yè)界的房產(chǎn)保險(xiǎn)中將不具有保險(xiǎn)利益的建設(shè)用地使用權(quán)也作為保險(xiǎn)標(biāo)的物是不合理的，應(yīng)予修正。

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篇4

在整個(gè)刑法典中，“非法”一詞一共出現(xiàn)了165次。在涉及的73條法規(guī)中，有59條出現(xiàn)在罪名之中，有14條出現(xiàn)在罪狀描述之中。這些散布在分則罪名中的“非法”，具有怎樣的內(nèi)涵，呈現(xiàn)何樣的特點(diǎn)，起著什么樣的作用，并不是簡單地就可以說明白的。筆者能力有限，不對(duì)所有問題展開討論，本文擬著重分析其表述和內(nèi)涵。本文首先簡單勾勒“非法”所涉及的法規(guī)；其次是描述“非法”在刑法典中的表述，展現(xiàn)其具體表述的全貌；最后是簡要分析“非法”的內(nèi)涵。

一、“非法”所涉及法條概覽

從涉及的法規(guī)范圍來看，“非法”這一概念涉及了分則中所有的十章，具體的法規(guī)展開有：第一章危害國家安全罪（第111條），第二章危害公共安全罪（第125條，第126條，第128條，第130條），第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪（第155條，第160條，第163條，第165條，第166條，第176條，第177條，第179條，第180條，第184條，第190條，第192條，第193條，第196，第207條，第208條，第209條，第215條，第224條，第225條，第228條，第229條），第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（第238條，第241條，第245條，第251條，第252條，第253條），第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪（第270條，第271條），第六章擾亂社會(huì)管理秩序罪（第281條，第282條，第283條，第284條，第285條，第294條，第296條，第297條，第314條，第325條，第327條，第333條，第334條，第336條，第339條，第340條，第341條，第342條，第343條，第344條，第345條，第348條，第350條，第351條，第352條，第355條），第七章危害國防利益罪（第375條），第八章貪污賄賂罪（第382條，第384條，第385條，第387條，第395條），第九章瀆職罪（第410條），第十章軍人違反職責(zé)罪（第431條，第439條）。

二、“非法”在分則中的表述

縱觀刑法分則條文，“非法”在分則中的表述，形式多樣，呈現(xiàn)出許多樣式：

首先，“非法”可以明示或默示的方式出現(xiàn)。有些“非法”是在分則中明確出現(xiàn)的，這也就是上面所羅列的那些罪名；分則中所涉及的“非法”，還可以默示的方式存在于刑法的分則之中，典型的有盜竊罪、詐騙罪以及一些金融犯罪中的非法占有為目的，有學(xué)者稱其為“非法定目的犯”。［1］這些罪名中涉及的“非法”，并不是在刑法典中明確以書面形式表達(dá)出來，而是在判斷是否成立相應(yīng)的罪時(shí)，需要法官運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)加以解釋。例如，盜竊罪中的以非法占有為目的，到底什么是“非法”占有，在日本刑法理論上存在著排除意思說、利用意思說和排除意思加利用意思說三者之間的分歧。［2］這些爭論，歸根結(jié)底還是在討論如何判斷“非法”的問題。

其次，從法條的書面表述來看，非法可直接表述在罪名中或僅出現(xiàn)在罪狀描述中。有如下表述特征：第一，“非法”直接表述在罪名中，如非法拘禁罪。據(jù)統(tǒng)計(jì)，刑法分則共有59處這樣的表述；第二，“非法”僅出現(xiàn)在罪狀描述中，在罪名中卻沒有體現(xiàn)，如第126條違規(guī)制造、銷售槍支罪，“非法”并沒有出現(xiàn)在罪名中，而是體現(xiàn)在具體的目的或者行為的描述中；第三，有些出現(xiàn)在罪狀描述中的“非法”，并不具有刑法上的意義，僅僅是立法者的表述習(xí)慣，如刑法第190條逃匯罪，其中的“非法”僅是一種習(xí)慣表述，并沒有刑法上的實(shí)質(zhì)意義。

最后，“非法”所修飾的對(duì)象各有不同。非法可修飾客觀行為、主觀目的，甚至還有諸如活動(dòng)、利益之類。具體總結(jié)如下：

（一）“非法”后面緊跟行為

這種表述方式是刑法中常見的一種，表述的具體方式為“非法”后面加行為，比如刑法第111條為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪中的“非法”提供。類似這樣的表述還有：“非法”出賣，“非法”提供，“非法”控制，“非法”獲取，“非法”批準(zhǔn)，“非法”生產(chǎn)，“非法”使用，“非法”運(yùn)輸，“非法”攜帶，“非法”種植，“非法”收購等；在這些行為中，大部分是通過作為的形式實(shí)現(xiàn)的，但是也可以通過不作為的方式來實(shí)現(xiàn)，比如“非法”收受的情形，行為人收受他人財(cái)物的行為，完全可以通過不作為的方式實(shí)現(xiàn)。在他人提供的財(cái)物置于行為人的控制之下時(shí)，行為人的不作為也可以構(gòu)成收受。除了作為和不作為的方式外，刑法典中還有持有的方式，關(guān)于持有的地位，有學(xué)者認(rèn)為是作為，有學(xué)者認(rèn)為是不作為，還有學(xué)者認(rèn)為是與作為和不作為并列的第三種形式，統(tǒng)一于行為之下。［3］現(xiàn)在很難說哪種觀點(diǎn)是通說，如果按照最后一種觀點(diǎn)，“非法”后面的持有就是第三種形式。這樣的例子在刑法中有第128條非法持有槍支、彈藥罪，第282條非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪，第348條非法持有罪。

（二）“非法”修飾主觀目的

例如，第224條合同詐騙罪、264條盜竊罪266條詐騙罪、270條侵占罪、382條貪污罪，385受賄罪等都是以非法占有為目的作為犯罪的主觀故意。在這些罪名中，有些在罪狀描述中明確表明“以非法占有為目的”，如224條合同詐騙罪；有些雖未明確指出“非法占有為目的”但從罪狀的表述上仍然可以直接讀出立法者所要求的以“非法占有為目”作為本罪的主觀要素，如264條盜竊罪。

（三）“非法”后面緊接其他用語的

例如，非法活動(dòng)、非法所得、非法控制等。如第384條挪用公款罪中挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)，顯然是不同于非法生產(chǎn)這樣的表述，進(jìn)行非法活動(dòng)，指的是利用挪用的公款用來參與賭博等非法活動(dòng)，這里的非法活動(dòng)是與正?；顒?dòng)相對(duì)應(yīng)的概念，活動(dòng)也是一個(gè)名詞，是對(duì)諸如賭博等行為的統(tǒng)稱；又如第395條巨額財(cái)產(chǎn)，隱瞞境外存款罪，不能說明來源的，差額部分以非法所得論處，顯然這里的所得，指的是一種結(jié)果，而并不是一種行為方式。

轉(zhuǎn)貼于

總而言之，“非法”多修飾行為，修飾其他用語并不是很多，一方面可以認(rèn)為，現(xiàn)代的刑法是行為刑法，主要是從行為的角度去規(guī)制；一方面可以認(rèn)為我國刑法側(cè)重客觀行為，體現(xiàn)了刑法客觀主義的要求。

三、“非法”的內(nèi)涵概述

刑法典中的這些“非法”，之所以出現(xiàn)上述的這些特征，是與其豐富的內(nèi)涵密切相關(guān)的。筆者在這個(gè)問題上稍作展開。

首先，“非法”是否就僅僅是一個(gè)修飾詞呢？刑法典中有很多這樣的規(guī)定，在罪名中出現(xiàn)了“非法”，但是在罪狀表述中并沒有出現(xiàn)，比如刑法第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪，是指違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。在這個(gè)罪名中，“非法”的內(nèi)涵就是指違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)，違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品的，就是非法捕撈水產(chǎn)品。這個(gè)罪名其實(shí)也可以叫做違反水產(chǎn)資源法規(guī)捕撈水產(chǎn)品罪，“非法”和違反水產(chǎn)資源法規(guī)是相同的意思，完全可以互換。所以，認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪的關(guān)鍵在于是否違反保護(hù)水產(chǎn)品資源法。這也可以很好地解釋，在上面的論述中提及的為什么“非法”只出現(xiàn)在罪名中，而在罪狀描述中并沒有出現(xiàn)。在這些罪名中，“非法”無疑具有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵。而在一些罪名中，比如刑法第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，是指非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，危及公共安全的行為。構(gòu)成這里的“非法”，并不需要有違相應(yīng)的法律法規(guī)在先，凡是攜帶槍支、彈藥等危險(xiǎn)物品的，都為法律所不允許。因此，這里的“非法”并沒有實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，僅僅是一種習(xí)慣上的表述。在刑法中還有這樣一種情形，比如非法搜查罪、非法侵入住宅罪，按照一般的觀點(diǎn)，非法侵入住宅罪中的“非法”，是指不經(jīng)住宅主人同意，沒有法律根據(jù)，或不依法定程序強(qiáng)行進(jìn)入。［4］顯然，這里的“非法”蘊(yùn)含有特定的法律規(guī)定，但是并不是僅此而已，住宅主人的同意也可以具有相同的法律后果，“非法”并不僅僅是對(duì)行政法的違反。

篇5

提要：改革開放以來，中國民法在價(jià)值與體系方面均取得進(jìn)步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實(shí)保障、民法的科學(xué)性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進(jìn)的空間。對(duì)中國社會(huì)而言，堅(jiān)持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時(shí)，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認(rèn)為，近代以來法律的發(fā)展趨勢(shì)，就是從"實(shí)質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進(jìn)而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟(jì)制度的資本主義的運(yùn)行的一個(gè)近乎必要的條件，對(duì)西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻(xiàn)。

羅伯特昂格爾進(jìn)一步闡發(fā)了韋伯的觀點(diǎn)。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實(shí)體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運(yùn)作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實(shí)體自主性、司法獨(dú)立的機(jī)構(gòu)自主性、秉具獨(dú)特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實(shí)體自主性是指政府制定和強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟(jì)的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復(fù)。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個(gè)成熟的形式理性法仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?/p>

（一）內(nèi)在價(jià)值存在一定沖突

在當(dāng)前價(jià)值多元的開放社會(huì)中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達(dá)成共識(shí)的價(jià)值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價(jià)值判斷作出不同的價(jià)值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價(jià)值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)）或與財(cái)產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動(dòng)產(chǎn)加工），未成年人保護(hù)與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會(huì)而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導(dǎo)性價(jià)值，就應(yīng)將這一價(jià)值取向一以貫之，不要?jiǎng)虞m創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴(kuò)張其他價(jià)值的適用空間，否則就會(huì)加劇價(jià)值之間的沖突。如中國民法原則上堅(jiān)守了抽象人格、形式平等的價(jià)值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強(qiáng)化租賃權(quán)的效力，主要是認(rèn)為承租人為經(jīng)濟(jì)上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時(shí)遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的范圍是極其廣泛的，不動(dòng)產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實(shí)可說涉及基本生存保障問題，不論假設(shè)承租一方為社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢(shì)，都還不算離譜，但動(dòng)產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當(dāng)擴(kuò)張了抽象人格、實(shí)質(zhì)平等等價(jià)值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實(shí)質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴(yán)、私人自治等價(jià)值觀念在中國獲得普遍的弘揚(yáng)，但民法在落實(shí)這些價(jià)值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價(jià)值實(shí)踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關(guān)于平等的價(jià)值要求，民法應(yīng)忽略各個(gè)社會(huì)個(gè)體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個(gè)個(gè)體得以毫無差別地進(jìn)入市民社會(huì)從事民事活動(dòng)。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當(dāng)被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時(shí)，合同應(yīng)被確認(rèn)為無效；而當(dāng)被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時(shí)，受害人只能請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對(duì)待，不符合平等的價(jià)值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認(rèn)識(shí)能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應(yīng)當(dāng)而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項(xiàng)加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實(shí)物借貸、儲(chǔ)蓄等轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓(xùn)、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；《物權(quán)法》未確立取得時(shí)效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯(cuò)責(zé)任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項(xiàng)基本歸責(zé)原則——"公平責(zé)任原則".由于該條并未將公平責(zé)任類型化，在適用上對(duì)過錯(cuò)責(zé)任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯(cuò)賠償，怎么能夠同時(shí)規(guī)定即使無過錯(cuò)也有賠償責(zé)任呢？"畢竟"嚴(yán)格的形式主義立場(chǎng)，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財(cái)產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對(duì)隱名與不公開本人身份的作出了較詳細(xì)的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導(dǎo)致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨(dú)立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范?，F(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負(fù)有依指令性計(jì)劃或國家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因?yàn)樵摿x務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達(dá)到違反強(qiáng)制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無效，因此，本條的"訓(xùn)示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對(duì)的違法行為，負(fù)責(zé)監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。"該條只是對(duì)行政機(jī)關(guān)的訓(xùn)示，置入《合同法》中對(duì)當(dāng)事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導(dǎo)人們?nèi)绾芜M(jìn)行爭議解決程序的選擇，這其實(shí)并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險(xiǎn)法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價(jià)值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價(jià)值傾向，事實(shí)上已自成體系，且各個(gè)單行法相互之間存在著較嚴(yán)重的重復(fù)、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導(dǎo)致現(xiàn)行立法格局存在著嚴(yán)重的缺漏。

當(dāng)然，或許有學(xué)者會(huì)提出，對(duì)上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運(yùn)用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對(duì)法律的高標(biāo)準(zhǔn)，它其實(shí)是人類社會(huì)的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項(xiàng)基本標(biāo)準(zhǔn)，是一項(xiàng)底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時(shí)事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗(yàn)，不在邏輯。這句話對(duì)裁判者或許管用，但對(duì)立法者來說卻完全用不上，對(duì)立法者而言，民法的生命當(dāng)然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對(duì)后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實(shí)現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)表明，法典化是實(shí)現(xiàn)私法體系化的一個(gè)完美方法。如前所述，無論是在價(jià)值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價(jià)值之間的沖突。價(jià)值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價(jià)值。在現(xiàn)代社會(huì)中，由于價(jià)值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價(jià)值，如私法自治與國家干預(yù)、形式平等與實(shí)質(zhì)平等、靜的安全與動(dòng)的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實(shí)質(zhì)正義等。采納不同的價(jià)值理念將會(huì)直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個(gè)市民社會(huì)領(lǐng)域應(yīng)采取的價(jià)值基調(diào)，即"確立反映時(shí)代精神的價(jià)值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，并在整個(gè)民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r(jià)值貫徹下去，使得圍繞著其核心價(jià)值形成協(xié)調(diào)一致的價(jià)值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實(shí)現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過兼顧、維護(hù)與上述價(jià)值形成沖突的其他價(jià)值，從而使整個(gè)社會(huì)能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅(jiān)守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預(yù)所欲達(dá)致的實(shí)質(zhì)正義、社會(huì)福利等目標(biāo)。"大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"再如在堅(jiān)守形式平等、抽象人格等價(jià)值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實(shí)質(zhì)平等、具體人格等價(jià)值的關(guān)系，而加強(qiáng)對(duì)消費(fèi)者、承租人、受雇人等弱者的保護(hù)。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實(shí)際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時(shí)空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價(jià)值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預(yù)測(cè)性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國，由于立法機(jī)關(guān)對(duì)民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實(shí)的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺(tái)的，各個(gè)單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價(jià)值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險(xiǎn)法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進(jìn)行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實(shí)現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達(dá)成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對(duì)于將來法學(xué)理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點(diǎn)，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會(huì)生活的基本方面，從而為市民社會(huì)中需要法律調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學(xué)方法，對(duì)特定國家內(nèi)一個(gè)或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實(shí)現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學(xué)性。通過法典化竭盡所能實(shí)現(xiàn)對(duì)民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進(jìn)私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標(biāo)準(zhǔn)結(jié)為一體。"18世紀(jì)開始的歐陸民法典運(yùn)動(dòng)，正是以民法典取代了原來散見各地的習(xí)慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補(bǔ)，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，難以全面照顧到全社會(huì)的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會(huì)成員而非為社會(huì)成員設(shè)定自由的角度來制定的，與民法在價(jià)值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當(dāng)事人帶來確定的預(yù)期、保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預(yù)見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實(shí)現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時(shí)概括總結(jié)。"因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時(shí)，又要保持一定的開放性以容納新的社會(huì)情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對(duì)穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預(yù)留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗(yàn)。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性。《物權(quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對(duì)他人所有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預(yù)留了空間。第三，它協(xié)調(diào)了擔(dān)保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項(xiàng)規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔(dān)保形式。總之，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實(shí)，而且能夠適應(yīng)未來社會(huì)發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗(yàn)值得中國今后的民事立法借鑒。我們認(rèn)為，中國民事立法在保持開放性時(shí)應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認(rèn)為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴(yán)格意義的排他性永遠(yuǎn)都只是一種無法企及的理想。面對(duì)紛繁蕪雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，有限的民法典條文終究會(huì)捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習(xí)慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時(shí)甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時(shí)，將法源問題留給學(xué)界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認(rèn)習(xí)慣、判例、學(xué)理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時(shí)，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應(yīng)承認(rèn)成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細(xì)流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會(huì)生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細(xì)節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來社會(huì)發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設(shè)計(jì)時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會(huì)的基本法，并非單行法，它確定社會(huì)的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過度干預(yù)人們生活。其三，民法典對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時(shí)，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認(rèn)為自己具有預(yù)見一切的能力，而要承認(rèn)認(rèn)知力的局限，從而給未來的發(fā)展預(yù)留空間。若一部法典事無巨細(xì)地進(jìn)行規(guī)定，則必然會(huì)在社會(huì)的演進(jìn)中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當(dāng)社會(huì)處于變動(dòng)不居的轉(zhuǎn)型期時(shí)，過于具體更易使法典滯后于社會(huì)?？傊?，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會(huì)關(guān)系，而以目的導(dǎo)向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會(huì)關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實(shí)現(xiàn)國家干預(yù)的政策目標(biāo)，使得其與政治經(jīng)濟(jì)體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實(shí)現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對(duì)著現(xiàn)時(shí)代對(duì)社會(huì)公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實(shí)踐對(duì)社會(huì)正義的追求。即在民法中仍堅(jiān)守私法自治的基本價(jià)值，同時(shí)在民法內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強(qiáng)制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實(shí)施違反"保護(hù)他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當(dāng)?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實(shí)的公法關(guān)系，連接起來。"這些條款的設(shè)置，增強(qiáng)了民法的伸縮性，使得民法典能在社會(huì)巨大變遷之下巋然不動(dòng)，同時(shí)又能沖突的社會(huì)關(guān)系，完成實(shí)踐社會(huì)正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強(qiáng)法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實(shí)際的運(yùn)用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會(huì)情況，為此需要采納一般條款來彌補(bǔ)其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢(shì)予以確定的規(guī)范。由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時(shí)刻跟進(jìn)社會(huì)生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實(shí)信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，也可使民法典適應(yīng)社會(huì)的變遷。

三、結(jié)語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強(qiáng)的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級(jí)斗爭學(xué)說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運(yùn)動(dòng)的核心價(jià)值，即人文主義為核心的思想和價(jià)值體系；其計(jì)劃經(jīng)濟(jì)學(xué)說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場(chǎng)以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實(shí)踐，就是一個(gè)價(jià)值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學(xué)性亦逐步增進(jìn)。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會(huì)百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會(huì)巨變與進(jìn)步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴(yán)、意思自治，穩(wěn)步推進(jìn)民法的科學(xué)化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標(biāo)志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠(yuǎn)的民法典，更將會(huì)引領(lǐng)中國社會(huì)邁入一個(gè)"個(gè)人的自治、有尊嚴(yán)的生活"獲得全面實(shí)現(xiàn)的美好社會(huì)。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺(tái)北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價(jià)值的、邏輯的與事實(shí)的考察》，《中外法學(xué)》2001年第1期

篇6

內(nèi)容提要: 具體行政行為的解釋是行政行為的一種相對(duì)獨(dú)立的形態(tài)，也是法律行為解釋的一種類型。行政機(jī)關(guān)在特定情形下負(fù)有解釋的義務(wù)。對(duì)具體行政行為的解釋應(yīng)當(dāng)遵循合法原則、誠實(shí)信用原則和信賴保護(hù)原則。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對(duì)人的交涉以及行政慣例和社會(huì)習(xí)慣，都可以用來解釋具體行政行為。對(duì)具體行政行為解釋的審查，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持表示主義與意思主義相結(jié)合的原則，既要尊重行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)力，也要防止其濫用解釋權(quán)力。

具體行政行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確，這是行政法的一條原則。[1] 但如果內(nèi)容不明確，需要解釋，就會(huì)引發(fā)一系列的問題。例如，什么情況下應(yīng)當(dāng)進(jìn)行解釋？解釋應(yīng)當(dāng)遵循什么原則？因解釋而起的爭議如何解決？迄今為止，這些問題尚未引起學(xué)界的廣泛認(rèn)識(shí)。法理學(xué)和部門法學(xué)討論法律的解釋、合同的解釋以及遺囑的解釋，行政法教科書討論具體行政行為的成立、補(bǔ)正、變更和撤銷，但都沒有提起具體行政行為的解釋。由于資料所限，外國法能夠提供的借鑒似乎也非常有限。我只有從王名揚(yáng)的《法國行政法》中讀到介紹行政行為解釋的片言只語，對(duì)其具體內(nèi)容則不甚了了。[2] 在中國大陸學(xué)者中，葉必豐教授也許是最早注意到行政行為解釋現(xiàn)象的學(xué)者。[3] 但是，他沒有區(qū)分具體行政行為的解釋和更正，也不認(rèn)為解釋是一個(gè)行政行為。這些觀點(diǎn)令人困惑，似乎還有商榷余地。

本文將通過一個(gè)具體案例闡說具體行政行為解釋的現(xiàn)象，歸納具體行政行為解釋的一般性質(zhì)，并探討具體行政行為解釋應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。本文的寫作，希望有助于完備具體行政行為形態(tài)的理論，豐富我們對(duì)法律行為解釋類型的理解，并能夠?qū)ξ覈姓ǖ南嚓P(guān)實(shí)踐提供指導(dǎo)，甚至對(duì)于未來我國《行政程序法》的制定有所裨益。

一 具體行政行為解釋問題的提出

我最初是從一個(gè)具體案件中意識(shí)到具體行政行為解釋的問題。這里也將通過對(duì)這個(gè)案件的分析，揭示具體行政行為解釋現(xiàn)象的存在。我試圖證明，這種現(xiàn)象不能被目前通行的行政法學(xué)概念所包容，是一類尚未“型式化”的行政行為[4]。

原告張利民于1989年申請(qǐng)?jiān)谠椒康鼗戏▋蓪訕欠浚陠|市匯龍鎮(zhèn)政府予以批準(zhǔn)。建房許可載明建筑物“柱高6.2m”。1990年11月初，張利民著手施工。后鄰陳國豐得悉后，以張欲超高建房、影響其通風(fēng)采光為由，向有關(guān)部門反映。啟東市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)、啟東市土地管理局等單位立即前往調(diào)查，并聯(lián)合做出《張利民建房與鄰居陳國豐發(fā)生糾紛一事現(xiàn)場(chǎng)處理決定》（以下簡稱《處理決定》）?！短幚頉Q定》認(rèn)定：1989年市土管局批準(zhǔn)張利民在原有兩間平房基礎(chǔ)上增建一層樓房，“二層樓房的柱高為6.20m”；張利民原房后墻面（東北角）與陳國豐住房前墻面（東南角）間距為6.95m，西北角與陳國豐住房（西南角）間距為7.47m；與張利民房屋連成一體的西側(cè)其弟已建成的樓房，柱高為6.35m（外墻面底層有水泥粉刷面起算至檐寬的頂面）。

根據(jù)以上調(diào)查情況，《處理決定》要求：“張利民所建樓房的柱高度（包括房屋的整體高度），即與西側(cè)其弟已建成的樓房柱高度以及正脊高一致，不準(zhǔn)超高?！?/p>

張利民認(rèn)為被告的《處理決定》限制了他的建房高度，遂向啟東市法院提起訴訟，要求撤銷被告的《處理決定》。張利民在訴訟中主張，建房柱高應(yīng)從屋內(nèi)地平面起計(jì)算。被告在訴訟中辯稱：《處理決定》明確柱高從外墻墻基上表面量起，是根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰?fù)L(fēng)采光要求的實(shí)際情況做出的，也是針對(duì)原告對(duì)柱高的曲解而做出；它與建房許可并無矛盾，是對(duì)建房申請(qǐng)報(bào)告的補(bǔ)充和完善。因此，該具體行政行為并沒有侵犯原告的合法權(quán)益。

一審判決稱，“原告認(rèn)為建房柱高從屋內(nèi)地平面起計(jì)算無法律依據(jù)，本院不予支持”。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)張利民建房時(shí)“延用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣用詞‘柱高’”，張利民對(duì)之產(chǎn)生了“誤解”，所以也不支持。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣用詞”，但沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)。張利民仍然不服，多方申訴。1993年，江蘇省高級(jí)法院在調(diào)卷審查后，通知張利明：《處理決定》“進(jìn)一步明確你戶建房的最終高度，不僅解決你戶與后鄰的糾紛，也是為了執(zhí)行啟東市城市規(guī)劃的統(tǒng)一要求”，一、二審判決并無不當(dāng)，其申訴不予采納。張利民繼續(xù)申訴。

本案爭議標(biāo)的不大，訴訟卻了猶未了，癥結(jié)在于對(duì)《處理決定》的合法性缺乏令人信服的闡述。而《處理決定》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何理解，恐怕是當(dāng)局者必須回答的一個(gè)關(guān)鍵問題?！短幚頉Q定》一方面重申建房許可中“柱高6.2m”的內(nèi)容，另一方面又規(guī)定張利民建房必須與西側(cè)其弟的房屋高度一致；然而，它沒有說明后者是對(duì)建房許可的變更或者補(bǔ)充，也沒有宣布撤銷或者維持建房許可。幾級(jí)法院在審查時(shí)，對(duì)此也沒有給予足夠充分的說明。

那么，《處理決定》的性質(zhì)是什么呢？我們能否用目前通行的概念為它命名呢？在我看來是有困難的。

首先，《處理決定》是對(duì)張利民建房有關(guān)的權(quán)利義務(wù)的第二次處理，有別于一般的行政處理行為。（1）雖然它在本案中被當(dāng)做一個(gè)具體行政行為起訴，但它具有附屬和補(bǔ)充的性質(zhì)。它的作用是對(duì)建房許可內(nèi)容的澄清，其含義及合法性必須與建房許可結(jié)合起來理解和審查。（2）《處理決定》是解釋建房許可本身的內(nèi)容，而不是建房許可據(jù)以做出的理由。它也不同于行政行為理由的說明或者補(bǔ)充說明[5]，不應(yīng)被看作第一次處理行為的一部分。

其次，《處理決定》也不同于具體行政行為的確認(rèn)、補(bǔ)正、變更等第二次處理行為。（1）《處理決定》不是對(duì)建房許可的簡單確認(rèn)，而對(duì)張利民的權(quán)利義務(wù)施加了新的限制。因此，它不屬于最高法院司法解釋所說的“重復(fù)處理行為”[6]。 （2）原建房許可內(nèi)容并不違法，各方當(dāng)事人對(duì)它也不持異議。不管按照原告還是被告的計(jì)算方法，建房許可規(guī)定“柱高6.2m”都沒有超出法律允許的范圍，建房許可應(yīng)屬合法。[7] 張利民所爭的是《處理決定》的合法性，對(duì)建房許可沒有異議；被告一方也始終維持建房許可；一、二審判決對(duì)建房許可的效力亦予確認(rèn)。所以，《處理決定》顯然有別于對(duì)違法行政行為的補(bǔ)正[8]。（3）建房許可從未被明示變更或者撤銷。相反，被告在法庭上堅(jiān)持認(rèn)為，《處理決定》是為了消除誤解而對(duì)建房許可予以“明確”，“與建房許可并無矛盾”。因此，《處理決定》不能被看作對(duì)原決定的變更或者撤銷。

綜上所述，《處理決定》的性質(zhì)是目前通行的行政法學(xué)概念所不能包容的。這里，我們遇到了一個(gè)行政法學(xué)上的新問題，一類其命名尚未被普遍認(rèn)知、其性質(zhì)和規(guī)范尚未被充分探討的行為。在我看來，《處理決定》的性質(zhì)可以看作是對(duì)建房許可的解釋。推而廣之，我們不妨把諸如此類的行為概括地稱為“具體行政行為的解釋”，即具體行政行為做出后，行政機(jī)關(guān)對(duì)該具體行政行為的內(nèi)容進(jìn)行解釋，以澄清其含義的行為。

二 具體行政行為解釋的場(chǎng)合和性質(zhì)

前面的分析闡明了具體行政行為解釋這一獨(dú)特法律現(xiàn)象的存在。對(duì)于這樣一類尚未型式化的行為，有必要從各種具有“家族相似”[9]的事例中歸納出它的共同形態(tài)和邊界，以便我們更好地把握這種現(xiàn)象。這種歸納從根本上講是經(jīng)驗(yàn)的，而非邏輯的。但它需要滿足兩個(gè)條件：一是內(nèi)在特征的融貫性，二是與現(xiàn)有相關(guān)概念的協(xié)調(diào)性。

下面分別討論具體行政行為解釋的發(fā)生場(chǎng)合、原因及其屬性。

（一）具體行政行為解釋的場(chǎng)合和方式

這里講具體行政行為解釋的發(fā)生場(chǎng)合，是對(duì)概念所對(duì)應(yīng)現(xiàn)象的描述，而不涉及合法性的評(píng)價(jià)。一個(gè)違法的行政行為，在概念上仍然是一個(gè)行政行為。

從解釋對(duì)象上，解釋行為是針對(duì)行政機(jī)關(guān)做出的具體行政行為。行政機(jī)關(guān)制定的抽象規(guī)則也可能涉及解釋問題，但它們基本上可以歸入法律解釋范疇，不在這里討論。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人的合同行為，可以歸入合同解釋，也不在這里探討。行政機(jī)關(guān)的不作為，由于行政機(jī)關(guān)意思表示空白，似乎也不存在解釋的問題。解釋所針對(duì)的具體行政行為多數(shù)是書面做成的，但也可能是口頭作出的。

從解釋主體上，行政機(jī)關(guān)、相對(duì)人乃至其它相關(guān)人都可以解釋。但由于行政機(jī)關(guān)的解釋具有一定的約束力，而相對(duì)人的解釋不具有約束力，我們的視線將聚焦在行政機(jī)關(guān)所作的解釋上。除了作出原本行政行為的行政機(jī)關(guān)，其他行政機(jī)關(guān)也可能進(jìn)行解釋，前述的張利民案件就是一例。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和法院也可能涉足具體行政行為的解釋，但它們首先是對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋進(jìn)行審查。因此，我們將仍然以行政機(jī)關(guān)的解釋為中心展開討論。

從解釋時(shí)機(jī)上，解釋都發(fā)生在具體行政行為成立之后；具體行政行為尚未成立的，行政機(jī)關(guān)還沒有表示其意思，談不上解釋。它可能發(fā)生在行政復(fù)議、行政訴訟階段，可能是在民事訴訟或者刑事訴訟過程中涉及具體行政行為的含義，也可能是在原本行政行為沒有受到起訴的情況下做出。

從解釋程序上，行政機(jī)關(guān)既可以主動(dòng)進(jìn)行解釋，也可能應(yīng)申請(qǐng)做出解釋。解釋行為有口頭的，也可能是書面的。

（二）具體行政行為解釋的發(fā)生原因

籠統(tǒng)地說，具體行政行為的解釋之所以發(fā)生，是因?yàn)榫唧w行政行為含義不明。具體行政行為是針對(duì)特定人做出的，相對(duì)于法律規(guī)范而言，其所確定的權(quán)利義務(wù)要具體和明確。但是，行政決定做出時(shí)，行政機(jī)關(guān)的意志行為與表示行為仍然可能有差距，而需要解釋。具體地說，導(dǎo)致具體行政行為含義不明的原因有以下幾種。

一種情況是概念模糊，含義不清。例如，稅務(wù)機(jī)關(guān)向相對(duì)人發(fā)出的《催繳稅款通知書》限定當(dāng)事人“迅速”繳清其所欠的應(yīng)補(bǔ)稅款和罰款。這里的“迅速”，指當(dāng)場(chǎng)、當(dāng)日還是若干日，并不明確。[10] 前述爭議中的“柱高”，也屬于這種情況。

第二種是用語不當(dāng)，詞不達(dá)意。例如，衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)上海遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司所屬“撫順城”輪3名從業(yè)人員未持有法定的健康證書，遂給“撫順城”輪罰款人民幣4900元。[11] 這里處罰的對(duì)象應(yīng)是上海遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司，而不是其所屬的輪船。

第三種是內(nèi)容矛盾，前后不一。例如，稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人偷漏稅款，決定處罰款200元并追繳偷漏稅款1530元，明示“稅款待（當(dāng)事人）回鄉(xiāng)后清繳”，同時(shí)又規(guī)定“限8月7日前繳清上述款項(xiàng)”。[12] 該處理決定在繳款的時(shí)間上就有不同說法。

第四種是內(nèi)容欠缺，意思不明。例如，行政處罰決定書中，“處以罰款1000”之后，遺漏了計(jì)量單位。

（三）具體行政行為解釋的屬性

對(duì)于具體行政行為解釋的屬性，可以從兩個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。一是從解釋活動(dòng)的類型來看，二是從行政活動(dòng)的形態(tài)來看。

從法律行為的解釋來看，具體行政行為解釋是一種新類型的解釋活動(dòng)。在法律實(shí)踐中，解釋無處不在。其中我們談?wù)撟疃嗟臒o疑是針對(duì)不特定人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的抽象行為的解釋，即法律解釋。在針對(duì)特定人設(shè)定權(quán)利義務(wù)的具體活動(dòng)中，有合同的解釋、允諾或者遺囑的解釋以及對(duì)裁判文書的解釋。具體行政行為的解釋的效力可以溯及到原本行政行為做出的時(shí)候，這一點(diǎn)與其它法律行為的解釋一樣。

從行政活動(dòng)的形態(tài)來看，具體行政行為解釋是一種相對(duì)獨(dú)立的行政活動(dòng)。首先，行政活動(dòng)的形態(tài)除了成立、補(bǔ)正、變更、撤銷等，解釋可列其中的一種。其次，我們說具體行政行的解釋，必是針對(duì)一個(gè)已經(jīng)成立的具體行政行為而言，沒有原本的具體行政行為就談不上解釋行為。所以，相對(duì)于原本的具體行政行為，解釋是一種從行政行為，具有附屬和補(bǔ)充的性質(zhì)。但是，解釋也可能是一種獨(dú)立的行政活動(dòng)形態(tài)。就像張利明案件所顯示的，當(dāng)事人可能對(duì)原本行政行為不持異議，而僅僅對(duì)解釋行為有異議。

（四）確立具體行政行為解釋制度的意義

從實(shí)踐的觀點(diǎn)而言，確立具體行政行為解釋制度的意義有兩個(gè)方面。

第一，它為內(nèi)容不明確的具體行政行為提供了一個(gè)彌補(bǔ)的渠道。有學(xué)者認(rèn)為，“一般來說，行政行為內(nèi)容不明確的，相對(duì)人可申請(qǐng)撤銷。若行政行為內(nèi)容不明確達(dá)到重大明顯的程度，則該行為無效?！盵13] 相比之下，解釋的方法避免因行政行為內(nèi)容不明確而予以撤銷，有助于行政過程連續(xù)和有效地進(jìn)行。

第二，它為行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的解釋和解釋爭議的審查提供了規(guī)范，有助于保持行政行為的前后一貫，并防止行政機(jī)關(guān)借“解釋”、“補(bǔ)充”之名任意變更具體行政行為，侵犯當(dāng)事人權(quán)利。

三 具體行政行為解釋的原則和方法

（一）具體行政行為解釋的意思主義和表示主義

任何法律行為都是意思表示的結(jié)果。當(dāng)它含義不明時(shí)，是著重分析它使用的詞句還是探尋它原初的意圖，就有不同看法。就具體行政行為來說，既然它是行政機(jī)關(guān)單方意思表示的結(jié)果，那么，行政機(jī)關(guān)是否可以完全根據(jù)他所聲稱的“原初意思”進(jìn)行解釋，甚至任意解釋呢？或者設(shè)想另一個(gè)極端，具體行政行為一旦做出，行政機(jī)關(guān)和其他人只能根據(jù)某個(gè)外在標(biāo)準(zhǔn)闡釋它的客觀意義呢？概括起來就是，具體行政行為解釋應(yīng)當(dāng)采取意思說還是表示說？

為了更好地理解這個(gè)問題，我們可以借鑒和比較其他法律行為的解釋規(guī)則。法律解釋旨在通過對(duì)制定法條文和其他解釋材料的分析，探尋應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則。在解釋方法上，大體上可以分為法律文本說、立法原意說和解釋主體說，即分別考慮制定法的文字含義、探索立法者的意圖及追求一種客觀合理性。在實(shí)際操作中基本是諸說結(jié)合。而從西方近代法律史的演進(jìn)來看，大體從嚴(yán)格的法律文本主義過渡到強(qiáng)調(diào)解釋主體的能動(dòng)發(fā)揮。[14] 而民事法律行為的解釋，雖然歐陸和英美有側(cè)重意思主義或者表示主義的大體區(qū)別，但無論在哪個(gè)國家，沒有一個(gè)主義能夠獨(dú)霸，兩者結(jié)合是必然選擇。[15] 而合同解釋的“默示條款（隱含條款）”理論[16]、“合理第三人”觀點(diǎn)或者“利益衡量”方法，都在當(dāng)事人的真實(shí)意思和表示行為之外引入了更加社會(huì)化的因素。[17] 在格式合同中，客觀化的因素尤其明顯。[18] 這一點(diǎn)與法律解釋中鼓勵(lì)解釋者的能動(dòng)性似有異曲同工之處，法律解釋與合同解釋的差異開始縮小。遺囑解釋[19]和懸賞廣告的解釋[20]，存在同樣的客觀化傾向。借鑒法律解釋和民事法律行為的解釋，我們似乎可以推斷，具體行政行為的解釋應(yīng)當(dāng)介于兩個(gè)極端之間，結(jié)合表示說和意思說，并以第三方依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的解釋為補(bǔ)充。

在進(jìn)一步討論具體行政行為解釋的原則和方法之前，我們需要辨析它與法律解釋、合同解釋、遺囑解釋和懸賞廣告解釋等諸種解釋之間的差異。作為法律解釋對(duì)象的文本不是當(dāng)事人參與制定的，而法律解釋所得的結(jié)論將普遍地適用于其他人或者假定可以普遍適用于其他人，所以法律解釋行為幾乎不考慮個(gè)別當(dāng)事人的意志。合同解釋僅僅適用于特定當(dāng)事人，與具體行政行為解釋比較接近；但合同解釋旨在探尋合同雙方當(dāng)事人的意圖，而不是單方的意圖。遺囑屬于遺囑人單方意思表示，在這一點(diǎn)上遺囑解釋更接近于具體行政行為解釋；但由于遺囑人已經(jīng)死亡，其真意不能由本人加以澄清，而只能由第三人根據(jù)遺囑的文字和其他背景進(jìn)行判斷。懸賞廣告等單方允諾的解釋與具體行政行為的解釋最為接近，但兩者也存在區(qū)別。例如，懸賞廣告的制定純粹是廣告主的單方意思，而具體行政行為的做出可能包含著當(dāng)事人的事先交涉。上述區(qū)別暗示，具體行政行為解釋的原則和方法可能有別于其它的解釋。一方面我們承認(rèn)行政機(jī)關(guān)的解釋也會(huì)影響他人的利益，因此必須遵循一定的原則和方法。另一方，也要意識(shí)到，具體行政行為可能存在裁量余地，需要尊重行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)性，因此不宜完全以第三人的理解取代行政機(jī)關(guān)的解釋。

綜上所述，具體行政行為的解釋似乎應(yīng)當(dāng)以表示主義為基礎(chǔ)，以意思主義為補(bǔ)充。對(duì)具體行政行為的解釋方法和原則，特別是對(duì)意思主義的限定，下面分別予以討論。

（二）具體行政行為解釋的一般方法

具體行政行為的解釋方法是一個(gè)多面的問題。這里主要從解釋行為所用材料的角度進(jìn)行討論。根據(jù)具體行政行為的特點(diǎn)，行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對(duì)人的交涉以及行政慣例和社會(huì)習(xí)慣，都可用以解釋具體行政行為的含義。總的來說，這幾個(gè)方法的客觀化程度一個(gè)比一個(gè)高。

解釋具體行政行為的含義，通常是從解釋行政決定文書的字面含義入手。這是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在行政決定文書中記載的文字，可以假定為行政機(jī)關(guān)的意志表達(dá)。具體行政行為多數(shù)是要式行為，如果拋棄行政決定文書而尋求行政機(jī)關(guān)的意志，將損害具體行政行為的嚴(yán)肅性。在行政決定文書中，可能分為主文，事實(shí)和法律根據(jù)的敘述，以及當(dāng)事人身份、做出決定的行政機(jī)關(guān)和日期等附屬事項(xiàng)。主文的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于其他內(nèi)容；但在主文不明確的情況下，其他內(nèi)容可以用于解釋主文。所以，文義解釋可能包含對(duì)行政決定文書的整體進(jìn)行理解。只有行政決定文書記載的文字出現(xiàn)含義模糊、分歧時(shí)，才需要借助其它解釋方法。即使使用其它解釋方法，行政決定文書的內(nèi)容仍然可能構(gòu)成某種限制。

行政決定過程中相對(duì)人的交涉也可以作為解釋的參考。在行政過程中，相對(duì)人可能通過正式的渠道（聽證）或者非正式的渠道陳述事實(shí)、表達(dá)意見，它們有可能構(gòu)成行政機(jī)關(guān)考慮的因素。這些因素對(duì)行政決定的含義沒有法律上的約束力，但可以作為解釋具體行政行為的背景材料。在行政過程中，行政機(jī)關(guān)也可能對(duì)相對(duì)人做過某種告示、說明或者允諾。行政機(jī)關(guān)的這些表示對(duì)行政決定有一定的約束力，如果能夠證明，應(yīng)當(dāng)是解釋行政行為含義的重要指南。

行政慣例和社會(huì)習(xí)慣可以作為解釋具體行政行為含義的參考。這是因?yàn)槲覀兗俣ǎ姓C(jī)關(guān)通常情況下會(huì)遵循行政慣例和社會(huì)習(xí)慣行事。這也是行政連續(xù)性和公正性的要求。行政機(jī)關(guān)如果背離行政慣例和社會(huì)習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)?shù)睦碛?，并且有明確無誤的意思表示。

我們?cè)僖詮埨癜讣槔枰哉f明。由于建房許可文書沒有提供更多信息，也沒有證據(jù)表明張利民申請(qǐng)建房過程中的交涉，對(duì)“柱高”概念的習(xí)慣理解和當(dāng)?shù)氐男姓T例成了重要的解釋根據(jù)。在訴訟中，張利民為證明自己對(duì)“柱高”的理解，提供了以下證據(jù)：第一，中國建筑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)研究所在答復(fù)啟東市檢察院時(shí)指出，柱高是“從室內(nèi)地面量至柱頂?shù)母叨取?。第二，啟東市土管局一名官員、《啟東市〈土地管理法〉實(shí)施細(xì)則》的起草人在接受張利民人詢問時(shí)也證實(shí)：柱高不同于《啟東市〈土地管理法〉實(shí)施細(xì)則》規(guī)定的檐高，檐高是從自然土向上至檐口的滴水線，柱高是從室內(nèi)土 ±0.00向上。此外，張利民還聲稱，匯龍鎮(zhèn)從1981年到1990年期間，凡被批準(zhǔn)建二層樓的，不管前后間距多少，柱高一律從±0.00或者墩腳磚起算，統(tǒng)一為6.2m。如果上述說法能夠成立，那么張利明所主張的“柱高”從室內(nèi)地平起算，符合該詞的習(xí)慣含義和當(dāng)?shù)氐男姓T例，而行政機(jī)關(guān)的《處理決定》則違背了建房許可所表述的內(nèi)容。

（三）具體行政行為解釋應(yīng)當(dāng)遵循的原則

作為行政行為的一種形態(tài)，具體行政行為的解釋應(yīng)當(dāng)遵循行政法的一般原則。下面著重討論合法原則、誠實(shí)信用原則和信賴保護(hù)原則對(duì)具體行政行為解釋的限制。

所謂解釋的合法原則，指具體行政行為存在兩種以上的理解，應(yīng)當(dāng)選取與法律規(guī)定相一致的理解，而自動(dòng)回避導(dǎo)致結(jié)果違法的理解。這是出于行政秩序的穩(wěn)定和行政效率的考慮。一旦具體行政行為存在多種理解卻選取與法律規(guī)定不一致的理解，必將導(dǎo)致具體行政行為被撤銷和重作的后果，那是社會(huì)資源的浪費(fèi)。例如前述上海遠(yuǎn)洋遠(yuǎn)輸公司訴寧波衛(wèi)生檢疫所國境衛(wèi)生檢疫行政處罰決定案，處罰對(duì)象為“撫順城”輪，這明顯與法律不符，如果據(jù)此撤銷行政處罰決定將違背行政效率原則。因此，可以將處罰對(duì)象解釋為“撫順城”輪的所有者上海遠(yuǎn)洋遠(yuǎn)輸公司。

所謂解釋應(yīng)當(dāng)符合誠實(shí)信用原則，指行政機(jī)關(guān)在解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)受到其做出具體行政行為時(shí)的真實(shí)意思拘束，不能違背其當(dāng)時(shí)的理解而給當(dāng)事人造成不利后果。雖然具體行政行為解釋是行政機(jī)關(guān)單方意志的表達(dá)，但為了防止行政機(jī)關(guān)恣意地解釋，仍然應(yīng)當(dāng)對(duì)其有所限定。行政過程的交涉和社會(huì)習(xí)慣、行政慣例等，都可以幫助理解行政機(jī)關(guān)做出決定時(shí)的真實(shí)意思。例如在前述稅務(wù)行政處罰案件中，鑒于當(dāng)時(shí)的《稅收征收管理法》沒有明確規(guī)定履行期限，假如行政機(jī)關(guān)工作人員在送達(dá)處理決定時(shí)曾經(jīng)表示當(dāng)事人可以在國慶節(jié)回家后繳清，寫上兩個(gè)期限只是為了應(yīng)付檢查，那么該承諾對(duì)行政機(jī)關(guān)將產(chǎn)生約束力。

所謂解釋應(yīng)當(dāng)遵循信賴保護(hù)原則，指當(dāng)事人已經(jīng)對(duì)具體行政行為產(chǎn)生合理的理解并據(jù)此做出相應(yīng)的行動(dòng)，行政機(jī)關(guān)的解釋不能損害當(dāng)事人的合理信賴。這是由于具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方意志的產(chǎn)物，行政機(jī)關(guān)在做出行為時(shí)占有優(yōu)勢(shì)地位。采取這一原則有助于平衡雙方不對(duì)等的實(shí)際地位，保護(hù)相對(duì)人的利益。再以前述稅務(wù)行政處罰案件為例，“稅款待（當(dāng)事人）回鄉(xiāng)后清繳”與“限8月7日前繳清上述款項(xiàng)”存在沖突。假設(shè)當(dāng)事人理解自己可以在8月7日后回鄉(xiāng)并繳清，也無可厚非。假如當(dāng)事人在8月7日之后繳清，不應(yīng)被當(dāng)做遲延履行而遭受進(jìn)一步的處罰。

信賴保護(hù)原則似乎還可以進(jìn)一步要求，當(dāng)具體行政行為的內(nèi)容存在兩種以上解釋的，在平衡公共利益和其他人利益的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮采用有利于相對(duì)人的解釋。這一原則可以比照《合同法》第41條關(guān)于格式條款的規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋?！薄侗ｋU(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)合同解釋的規(guī)定體現(xiàn)了同樣的精神。[21] 所不同的是，行政決定涉及公共利益，這一條原則的運(yùn)用可能需要平衡公共利益與私人利益的沖突。相對(duì)于前兩條原則來說，這一條可能是較弱的原則。

四 具體行政行為解釋爭議的解決

下面從規(guī)范層面討論具體行政行為解釋的幾個(gè)程序性問題。在什么情況下行政機(jī)關(guān)可以做出解釋，在什么情況下行政機(jī)關(guān)有義務(wù)做出解釋？具體行政行為的解釋應(yīng)當(dāng)采用什么方式，遵循什么程序？對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋行為不服的，如何救濟(jì)？法院對(duì)具體行政行為解釋如何進(jìn)行審查？與其它種類的解釋（特別是民事法律行為的解釋）相比，這幾個(gè)問題具有鮮明的行政法特征。

（一）解釋的義務(wù)

通常而言，一個(gè)具體行政行為做出后，行政機(jī)關(guān)對(duì)它的內(nèi)容進(jìn)行解釋，以明確其涵義，應(yīng)當(dāng)是允許的。但是否在某種情況下行政機(jī)關(guān)有解釋的義務(wù)？我的理解，這種情況是存在的。例如，在前述張利民案件中，假如在張利民建房過程中，他與后鄰就建房許可允許的房屋高度（“柱高6.2m”）發(fā)生爭議，其中一方要求相關(guān)部門做出解釋，該部門似乎是有義務(wù)解釋的。這一義務(wù)是具體行政行為明確性原則的要求。就像法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確這一公認(rèn)的法治原則，具體行政行為的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)明確，以利于法律秩序的穩(wěn)定。

那么，誰有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)做出解釋？為了不使行政機(jī)關(guān)的解釋義務(wù)過于寬泛，似乎不宜授權(quán)任何人都可以要求解釋；但為了不使行政機(jī)關(guān)的解釋義務(wù)過于狹窄，似乎不宜限定于行政行為的直接相對(duì)人。例如，在前述張利民案件中，張的后鄰與該建房許可有利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請(qǐng)解釋。所以，具體行政行為內(nèi)容不明確的，做出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)做出解釋，利害關(guān)系人可以要求行政機(jī)關(guān)做出解釋。在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院也可以提請(qǐng)行政機(jī)關(guān)做出解釋。如果法院認(rèn)為自己能夠解釋，可以自己進(jìn)行解釋。

接下來的問題是，如果行政機(jī)關(guān)拒絕做出解釋，如何救濟(jì)？我認(rèn)為相對(duì)人可以申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，要求復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)做出解釋；在必要的時(shí)候，復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院也可以直接做出解釋。這里邊需要平衡兩種價(jià)值：一是尊重行政機(jī)關(guān)的首先管轄權(quán)，盡可能讓行政機(jī)關(guān)自己做出解釋；二是維護(hù)行政過程的效率，不能讓行政機(jī)關(guān)拒絕解釋“卡死人”，所以需要保留復(fù)議機(jī)關(guān)和法院靈活處理的余地。

（二）解釋的形式和程序

行政機(jī)關(guān)的解釋應(yīng)當(dāng)采取什么形式？這一點(diǎn)似乎可以借鑒有關(guān)行政行為更正的立法例[22]。行政機(jī)關(guān)可以在原本文書上附記解釋，也可以制作單獨(dú)的解釋文書。如果原本行為是口頭做出的，那么解釋也可以采取口頭形式；但如果解釋行為對(duì)當(dāng)事人利益具有實(shí)質(zhì)性影響，當(dāng)事人可以要求行政機(jī)關(guān)用書面方面做出解釋。不管采取何種方式，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)把解釋的事實(shí)和內(nèi)容及時(shí)通知相對(duì)人及已知的利害關(guān)系人。行政機(jī)關(guān)做出對(duì)相對(duì)人的利益具有實(shí)質(zhì)性影響的解釋而沒有通知，是違背正當(dāng)程序要求的。

（三）解釋爭議的解決程序

如果當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋不服，如何救濟(jì)？當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)解釋行為提起異議，還是對(duì)原本行為和解釋行為一并提出異議？葉必豐教授認(rèn)為，具體行政行為的解釋不是一個(gè)行政行為，因此不能對(duì)它提起行政復(fù)議或者訴訟。[23] 從他舉的例子來看，公共機(jī)構(gòu)的答復(fù)“并未對(duì)相對(duì)人之法律地位作出任何規(guī)限”，其內(nèi)容無約束力，而僅僅相當(dāng)于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行?行政訴訟法?若干問題的意見》所稱的“重復(fù)處理行為”，不能起訴完全合理。而我們所討論的具體行政行為的解釋，是一個(gè)設(shè)定相對(duì)人權(quán)利義務(wù)、有法律約束力的行為。葉教授的觀點(diǎn)似乎以偏概全了。

我認(rèn)為，盡管解釋行為附著于另一個(gè)具體行政行為，但它本身構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為，可以被起訴和審查。如果當(dāng)事人對(duì)原本行政行為沒有異議，僅僅對(duì)行政機(jī)關(guān)的解釋不服，可以就解釋行為單獨(dú)提起行政復(fù)議或者行政訴訟。如果當(dāng)事人對(duì)原本行為和解釋行為都不服的，可以對(duì)兩者一并提出異議。如果原本行政行為正處在行政復(fù)議或者行政訴訟過程中，當(dāng)事人可以提出附帶的爭議，由復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院在審查原本行政行為的合法性時(shí)一并審查。如果在民事訴訟或者刑事訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)對(duì)所涉及的具體行政行為做出解釋，問題可能要復(fù)雜一些。我傾向于認(rèn)為，法院原則上可以自己做出判斷；如果法院認(rèn)為所涉及的具體行政行為含義問題比較復(fù)雜，而該問題又構(gòu)成一個(gè)審判前提問題，可以中止訴訟，由當(dāng)事人先通過行政復(fù)議或者訴訟解決。

（四）法院的審查標(biāo)準(zhǔn)

法院對(duì)具體行政行為解釋的審查，應(yīng)當(dāng)采取什么標(biāo)準(zhǔn)？法院應(yīng)當(dāng)聽任行政機(jī)關(guān)的解釋，還是可以完全根據(jù)自己的理解去解釋？這兩種觀點(diǎn)似乎都過于極端。雖然法院聽任行政機(jī)關(guān)的解釋并不等于完全放棄審查（因?yàn)榉ㄔ喝匀豢梢园凑招姓C(jī)關(guān)解釋的含義審查原本行政行為的合法性），但是，這種做法不利于維護(hù)行政秩序的穩(wěn)定。而且，如果行政機(jī)關(guān)在原本行政行為做出后很長時(shí)間才做出解釋，當(dāng)事人有可能失去對(duì)原本行政行為的訴權(quán)，其權(quán)利可能無法得到救濟(jì)。而法院完全根據(jù)自己的理解去解釋，也可能侵害行政機(jī)關(guān)的自主性和行政的連貫性。

那么，法官是否可以根據(jù)“合理第三人”的標(biāo)準(zhǔn)來解釋具體行政行為？“合理第三人”的標(biāo)準(zhǔn)是解釋民事合同時(shí)的一種觀點(diǎn)。但正如學(xué)者指出，法官在解釋有爭議合同條款時(shí)，根據(jù)“合理第三人”而做的客觀解釋可能有別于雙方當(dāng)事人的意思，從而侵犯意思自治。[24] 在行政行為的解釋中，很大程度是行政機(jī)關(guān)行政裁量的過程。法院根據(jù)“合理第三人”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，也有可能損害行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)力。所以，似乎也不完全可取。

行政機(jī)關(guān)的解釋基本上屬于行使裁量權(quán)的行為。在通常情況下，行政機(jī)關(guān)憑借專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和政策所作的解釋，只要不是嚴(yán)重違背法律原則、明顯缺乏合理性，法院似乎應(yīng)予尊重。但是，法院可以要求行政機(jī)關(guān)說明其解釋建立在合理根據(jù)之上。在張利民案件中，從一、二審判決書和申訴人提供的其它材料來看，被告除了聲明《處理決定》是為調(diào)處原告在建房中的相鄰糾紛，根據(jù)城市規(guī)劃和相鄰各方的實(shí)際情況做出的，沒有說明其解釋的根據(jù)，卻指責(zé)申訴人“曲解建房許可中柱高的涵義”。行政機(jī)關(guān)這樣做沒有盡到說明理由的義務(wù)。

讓我們?cè)倏纯捶ㄔ簩?duì)該案的處理。一、二審法院的判決書都沒有令人信服地闡述為何采納被告的解釋。一審法院在被告沒有提供任何關(guān)于柱高涵義的解釋依據(jù)的情況下，采納被告的說法，是輕率的；其認(rèn)定原告“曲解”建房許可上柱高的涵義，是武斷的。一審判決稱“原告認(rèn)為建房柱高從屋內(nèi)地平面起計(jì)算無法律依據(jù)，本院不予支持”，實(shí)際上把證明柱高涵義的義務(wù)加給原告，是一種“審原告而不審被告”的做法，違背《行政訴訟法》精神和舉證責(zé)任的具體規(guī)定。二審法院稱，匯龍鎮(zhèn)政府批準(zhǔn)張利民建房時(shí)“延用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣用詞‘柱高’”，張利民對(duì)之產(chǎn)生了“誤解”。二審法院雖指出“柱高”一詞系“當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣用詞”，但在雙方當(dāng)事人對(duì)“柱高”涵義有分歧的情況下，沒有闡述“柱高”涵義的依據(jù)（包括“柱高”在當(dāng)?shù)氐囊话愫x）。江蘇省高級(jí)法院的息訴通知沒有從正面闡述“柱高”認(rèn)定依據(jù)的問題，而僅僅從“解決糾紛”、“執(zhí)行城市規(guī)劃要求”等理由出發(fā)，也難以讓人信服。

結(jié)論

具體行政行為做出后，由于內(nèi)容不明確，可能需要解釋。行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行的解釋是一種相對(duì)獨(dú)立的行政行為。本文討論了具體行政行解釋的場(chǎng)合和一般性質(zhì)，以及解釋方法和程序、解釋爭議的解決等方面應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。

這些規(guī)則包括：

1）具體行政行為的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確。具體行政行為內(nèi)容不明確的，做出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)做出解釋，利害關(guān)系人可以要求行政機(jī)關(guān)做出解釋；在民事訴訟或者刑事訴訟中，具體行政行為的含義有分歧的，法院可以根據(jù)自己的理解做出判決，必要時(shí)也可由行政機(jī)關(guān)做出解釋。

2）當(dāng)事人對(duì)于具體行政行為的解釋不服的，可以申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)和法院對(duì)具體行政行為解釋的審查，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持表示主義與意思主義相結(jié)合的原則，既要尊重行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)力，也要防止行政機(jī)關(guān)濫用解釋權(quán)力。

3）行政機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的解釋，不得與法律規(guī)定相抵觸，不得違背誠實(shí)信用原則和當(dāng)事人對(duì)該行政行為合理的信賴，并盡可能按照有利于當(dāng)事人的原則進(jìn)行解釋。行政決定文書的字面含義、行政決定過程中相對(duì)人的交涉以及行政慣例和社會(huì)習(xí)慣，都可用以解釋具體行政行為。

本文的研究彌補(bǔ)了現(xiàn)有行政法學(xué)關(guān)于具體行政行為研究的不足。今后的行政法教科書在敘述具體行政行為的形態(tài)時(shí)，除了成立、補(bǔ)正、變更、撤銷，有必要加上一種，即具體行政行為的解釋。未來制定《行政程序法》時(shí)，對(duì)具體行政行為的解釋也值得注意。

本文的研究可以被看作20多年來中國行政法學(xué)關(guān)于行政行為“型式化”努力的一個(gè)延續(xù)。這類研究從法律實(shí)踐中提煉出概念，歸納這類行為的一般性質(zhì)，并探討它應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則。它有可能為學(xué)界提供便捷的交流工具，為法律的制定和適用提供一個(gè)思考路徑。行政行為的“型式化”是歐洲大陸和中國行政法學(xué)的一個(gè)重要傳統(tǒng)。本文的討論也昭示，只要我們善于發(fā)現(xiàn)，這類研究仍有相當(dāng)?shù)目臻g。[25]