導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于敲詐勒索的法律條文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：訴訟詐騙 民事訴訟法 惡意訴訟

一、訴訟詐騙概念界定

訴訟詐騙的概念有廣義和狹義之分。廣義的訴訟詐騙，是指欺騙法院，使對方交付財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益的一切行為；狹義的訴訟詐騙，是指行為人將被害人作為被告人而向法院提起虛假的訴訟，使法院產(chǎn)生判斷上的錯(cuò)誤，進(jìn)而獲得勝訴判決，使被害人交付財(cái)產(chǎn)或者由法院通過強(qiáng)制執(zhí)行將被害人的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者所有。由此可見，廣義的訴訟詐騙行為并不局限于通過提訟這一種方式來達(dá)到騙取財(cái)產(chǎn)的目的，同時(shí)還包括基于其他目的而在訴訟活動(dòng)中實(shí)施的多種的欺詐行為。

二、目前對于訴訟詐騙行為定性之論爭

（一）詐騙罪說

詐騙罪說的代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，在詐騙罪中也存在著受騙人和被害人不是同一人的現(xiàn)象，在刑法理論上這被稱為三角詐騙，其中的受騙人被稱為第三人。張明楷教授認(rèn)為在訴訟詐騙中，行為人欺騙的是法院法官，但法院法官并不是受害者而是受騙者，由于法院是審判機(jī)關(guān)，法官具有做出各種財(cái)產(chǎn)處分的判決和裁定的法律上的權(quán)限，法院主審法官作為受騙者同時(shí)又是財(cái)產(chǎn)的處分者。因此訴訟詐騙是三角詐騙的典型表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。

（二）敲詐勒索罪說

王作富教授認(rèn)為：“敲詐勒索罪是采用威脅或者要挾的手段，強(qiáng)迫他人交付財(cái)物，而威脅、要挾的方法是多種多樣的。惡意訴訟是要借助法院的判決的強(qiáng)制力迫使被告交付財(cái)物，而不是騙取被告的財(cái)物。其次，實(shí)施詐騙往往是利用被害人的弱點(diǎn)行騙，比較容易得逞。而法官負(fù)有審查案件事實(shí)、判別真?zhèn)蔚穆氊?zé)，具有專業(yè)技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小。由此可見，把惡意訴訟看成是敲詐勒索的一種特殊方式、方法更為恰當(dāng)。”

（三）構(gòu)成其他相應(yīng)犯罪說

這一觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件，則以相應(yīng)犯罪論處。這一觀點(diǎn)主要來自于最高人民檢察院《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》的規(guī)定。該答復(fù)認(rèn)為：訴訟欺詐行為不宜以詐騙罪追究行為人刑事責(zé)任。但在符合相關(guān)構(gòu)成要件的情況下，有可能構(gòu)成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪。

（四）無罪說

無罪說否認(rèn)了詐騙罪說和敲詐勒索罪說，認(rèn)為現(xiàn)有刑法規(guī)定中并沒有完全適合的法律條文和犯罪構(gòu)成，根據(jù)罪刑法定原則對于訴訟詐騙這一行為應(yīng)當(dāng)一律作無罪處理。按照無罪說的觀點(diǎn)，對于訴訟詐騙只能進(jìn)行罰款、拘留等非刑事制裁。如果要對這種行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制，那么就必須在立法上增設(shè)獨(dú)立的罪名，從而來維護(hù)司法公正。

三、對于訴訟詐騙行為定性之分析

訴訟詐騙行為在司法實(shí)踐出現(xiàn)得越來越頻繁，并且產(chǎn)生了惡劣的影響。但由于訴訟詐騙手段的特殊性，導(dǎo)致理論上和實(shí)踐上對訴訟詐騙行為的定性存在不同看法。

第一種觀點(diǎn)涉及到了目前刑法理論界對于訴訟詐騙定性爭議最激烈的問題，即訴訟詐騙是否構(gòu)成詐騙罪的問題。筆者認(rèn)為，將訴訟欺詐定性為詐騙罪具有不妥之處，理由如下：

第一，不符合詐騙犯罪立法的基本精神

刑法規(guī)定詐騙罪的具體立法意圖體現(xiàn)在兩方面：一方面，制裁和預(yù)防騙取他人財(cái)產(chǎn)的嚴(yán)重違法行為。另一方面，在刑法上維護(hù)法律主體在知情和不存在認(rèn)識障礙的情況下自由處置其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。追究“訴訟詐騙”行為人的詐騙犯罪責(zé)任，雖然客觀上有利于保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)，但卻破壞了詐騙犯罪理論且損害了法律科學(xué)性。

第二，在主觀方面不符合詐騙犯罪的要求

詐騙罪的主觀方面要求故意且具有非法占有公私財(cái)產(chǎn)的目的。在“訴訟詐騙”中，行為人非法占有法人財(cái)產(chǎn)僅僅只是間接目的。根據(jù)詐騙罪的立法精神，詐騙罪的主觀方面應(yīng)根據(jù)行為人的直接目的進(jìn)行認(rèn)定，不能將間接目的視為犯罪的主觀要件。

第三，在客觀方面不符合詐騙犯罪的構(gòu)成要求

首先，欺騙對象的錯(cuò)位導(dǎo)致欺詐不能?！霸V訟詐騙”的行為實(shí)質(zhì)上是欺騙法院而不是欺騙對方當(dāng)事人，欺騙對象的錯(cuò)位最終會阻止詐騙行為的出現(xiàn)。

其次，不符合詐騙行為的構(gòu)成要件。詐騙行為的成立需要欺騙和受害人被欺騙并造成財(cái)產(chǎn)損失的同時(shí)存在。在“訴訟詐騙”中，對方當(dāng)事人并沒有因?yàn)槭艿狡垓_而遭受損失，而是基于法院裁判而受到的損失。

再次，財(cái)產(chǎn)受損與欺騙行為之間沒有因果關(guān)系。行為人非法占有或取得公私財(cái)產(chǎn)不是基于對方欺騙，而是基于法院在被行為人欺騙的情況下做出的錯(cuò)誤裁判。

第二種觀點(diǎn)將訴訟詐騙行為定性為敲詐勒索罪有曲解敲詐勒索罪構(gòu)成要件的嫌疑。在訴訟詐騙中，處分財(cái)產(chǎn)的是法院，而法院只是受騙并沒有受恐嚇。其次，被害人交付財(cái)產(chǎn)并不是基于恐懼心理，而是基于法院的生效判決。可見，訴訟詐騙行為不滿足敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為訴訟欺詐行為在滿足一定條件的情況下，可以構(gòu)成偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪或者妨害作證罪。這一觀點(diǎn)以偏概全，在實(shí)質(zhì)上否定了訴訟欺詐行為的刑事可罰性。

第四種觀點(diǎn)所主張的觀點(diǎn)是對于“訴訟詐騙”行為一律作無罪處理。這顯然有悖于法的價(jià)值。“訴訟詐騙”行為不僅破壞了法院的審判公正，并且使他人的財(cái)產(chǎn)遭受了嚴(yán)重的損害。

四、增設(shè)“惡意訴訟罪”的建議

通過以上對各觀點(diǎn)的分析比較，筆者認(rèn)為增設(shè)“惡意訴訟罪”規(guī)制訴訟詐騙行為符合我國的國情。一方面，惡意訴訟罪的罪名相比于訴訟欺詐罪、訴訟詐騙罪、虛假訴訟罪具有妥當(dāng)性。訴訟詐騙強(qiáng)調(diào)詐騙，局限于財(cái)產(chǎn)型犯罪；而虛假訴訟的用于又不能涵蓋以被害人為被告的惡意訴訟。惡意訴訟罪能夠同時(shí)包含這兩種情況，有利于保持法律的相對穩(wěn)定性和適當(dāng)?shù)那罢靶浴?/p>

參考文獻(xiàn)：

[1]歐陽竹筠，汪飛榮.訴訟欺詐行為定性之探析[J].河北法學(xué)，2005，23（10）.

篇2

【關(guān)鍵詞】 判決理由 說理 共同犯罪

一、判決理由

書面性是司法活動(dòng)的一大特征，全部的審判活動(dòng)最終體現(xiàn)在法律文書上。判決的任務(wù)不僅是給被害人一個(gè)交代，給被告人一個(gè)公正的懲罰，還需要向整個(gè)社會解釋并說明判決是根據(jù)法律、法理做出的正確結(jié)論。在判決書中最能讓公眾信服的就是判決理由，它是判決正當(dāng)性的依據(jù)，所以判決理由一直被認(rèn)為是判決書的靈魂。

（一）判決理由釋義與功能

1、判決理由釋義。關(guān)于判決理由的概念，英美法系國家認(rèn)為判決理由是針對特定案件事實(shí)所適用的法律原則和規(guī)則。按照遵循前例原則，這些判決理由對此后其他法院審理同類案件產(chǎn)生拘束力。大陸法系國家則認(rèn)為判決理由是對法條的分析，早在1879年的德國就將判決說理作為一項(xiàng)普遍義務(wù)確立。我國深受大陸法系影響，但長期以來受司法神秘和司法工具主義觀念的束縛，實(shí)踐中對判決書中的判決理由存在不說理和說理不強(qiáng)的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為判決理由是法官做出的事實(shí)和法律理由，它是法官對其判決的正當(dāng)性進(jìn)行解釋的過程。權(quán)威不是現(xiàn)成被給予的，權(quán)威最終不是基于某種被承認(rèn)和認(rèn)可的行為。判決要做到使人信服，必須說明理由。判決書包括二部分：事實(shí)判斷與價(jià)值判斷，如果把主文和案件事實(shí)歸為事實(shí)判斷，那么判決理由可以被認(rèn)為是價(jià)值判斷。事實(shí)判斷通過運(yùn)用各種證據(jù)通過邏輯推理推導(dǎo)出來，而價(jià)值判斷則必須通過論點(diǎn)、論據(jù)，論證評價(jià)分析實(shí)現(xiàn)，這要求判決書通過說理來展示法官內(nèi)心對判決的確認(rèn)過程。這個(gè)過程一是實(shí)現(xiàn)法官對自己的說服，二是說服當(dāng)事人及公眾。

2、判決理由的功能。①判決理由具有溝通功能，它溝通了國家、法院、公眾之間的關(guān)系。國家根據(jù)統(tǒng)治階級的意志制定法律，而法院作為國家的代言人，通過判決理由把法律、法理、道德、政治意識形態(tài)輸入社會，并最終達(dá)到相互理解的目的。公眾通過判決理由這個(gè)窗口了解刑事司法過程和刑事法律。缺少判決理由的判決書就無法展示法官自由心證的過程，國家和公眾之間的溝通受到阻礙。②判決理由可以限制法官的恣意，因諸如法官素質(zhì)參差不齊等各種主客觀因素，存在部分地區(qū)法官憑主觀意見判案的情況，將判決理由作為判決書中的必備內(nèi)容，可以促使法官認(rèn)真定案、正確適法。判決要求說理也讓法官即使有徇私枉法之心，也會懾于判決理由而不敢恣意為之。③判決理由具有說服功能，當(dāng)判決對一個(gè)人不利時(shí)，理由陳述的合理性可以增加判決的可接受性。即使不同意判決理由，他也會因主張得到答復(fù)，情緒得到緩解。刑事判決的結(jié)果是對被告人苛以刑罰，這決定被告人常對刑事訴訟的過程產(chǎn)生懼怕和敵對情緒，這種情緒若得不到緩解，刑罰的預(yù)防功能很難實(shí)現(xiàn)。而我們目前在刑事領(lǐng)域判決說理方面的不足，主要體現(xiàn)在共同犯罪案件中。

二、共同犯罪案件中的判決理由

（一）、存在的問題

共同犯罪案件判決書中判決理由，存在著諸多問題。

1、在被告人罪名的認(rèn)定上，論證缺乏邏輯。如在李某等20人涉嫌組織參加、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪、故意殺人罪等12項(xiàng)罪名一案中，判決理由僅僅敘述“本院認(rèn)為，被告人趙某的行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、搶劫罪…..袁某的行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪、故意殺人罪、非法拘禁罪……本院予以確認(rèn)…..”，對一個(gè)案件存在多被告人而涉嫌罪名較多的復(fù)雜案件，僅羅列被告人共同觸犯的罪名，對行為定性沒有從犯罪構(gòu)成的角度做簡要分析，缺少基本論證。這樣一方面對缺少法律常識的人來說，他們不清楚判決的理由，使判決沒有說服力；另一方面，過于概括的羅列罪名，也不能反映共同案件的嚴(yán)重性。另外在罪名的順序上沒有一定的邏輯性，是從各被告人所犯的罪名分別展開，還是從共同行為著手分別說理，在實(shí)踐中經(jīng)常會有二種方式交叉出現(xiàn)的現(xiàn)象，一個(gè)被告人的罪名在前已說，而在后分析同案犯時(shí)又將前被告人涉嫌的罪名重復(fù)說理。

2、在共同犯罪中各被告人所起的作用上缺少論理。任何共同犯罪案件，各個(gè)行為人所起的作用并不相同，有的犯罪全部行為都屬主犯范疇，但大部分情況下案件中是存在主從犯之分的。而目前在判決說理上，存在法官不分主從犯的問題。比如在組織黑社會性質(zhì)組織罪中，由于案件復(fù)雜，僅敘述某某等人構(gòu)成組織黑社會組織犯罪，緊跟著就是控辯方意見的采納情況。有的在判決理由中高度概括“張某在犯罪中主犯，李某屬于從犯”，原因則不說明。被告人在犯罪中所起作用的大小是確定刑事責(zé)任的前提，也是法定的量刑情節(jié)。如果對他們在犯罪中的作用不概括說理。公眾就不理解：為何同一行為不同行為人的刑罰竟相差幾年？對被告人來說，判決結(jié)果的可接受性也會大大降低。

3、對犯罪形態(tài)上的說理欠缺。犯罪人從開始到完成犯罪受到各種因素的影響與制約，最后出現(xiàn)不同結(jié)局。在共同犯罪案件中，有的行為人預(yù)備階段就中止了，是同案犯完成犯罪，法院最終判定事先中止的犯罪人亦是既遂，很多人不理解原因，因此在判決理由中對犯罪完成形態(tài)的分析是必要的。

4、判決說理用語不規(guī)范。如某法院判決中寫：“被告人李某所犯敲詐勒索罪大部分事實(shí)系未遂，依法予以從輕處罰”，用語極不準(zhǔn)確；另一法院在判決理由中敘述：“在實(shí)施搶劫中，張某等人有犯罪預(yù)備、未遂情節(jié)，依法予以減輕處罰?！边@讓人不解，既然犯罪的狀態(tài)已經(jīng)停止下來了，為何還會出現(xiàn)二種狀態(tài)？可能是法官的疏漏，也可能是基本概念沒有理清，關(guān)系生命、自由的判決書中出現(xiàn)這樣的問題讓人費(fèi)解。判決理由對量刑情節(jié)敘述也過于簡潔，往往在法定情節(jié)后敘述“予以從輕處罰”，對酌定情節(jié)基本不涉及。在判決說理上，還還存在過于看重控方的觀點(diǎn)，忽視辯方觀點(diǎn)之嫌。

5、引用法律條款存在不規(guī)范現(xiàn)象。共同犯罪案件常常涉嫌的罪名眾多需要引用的法條也繁雜。實(shí)踐中出現(xiàn)引用的法條簡單羅列，沒有次序的現(xiàn)象。是逐罪引用法律還是逐人引用，是先主刑后附加刑，還是先總則后分則，實(shí)踐中出現(xiàn)的情況各異。

（二）存在的原因分析

1、共同犯罪案件的復(fù)雜性致使案件的判決理由說理困難，這主要體現(xiàn)在犯罪主體的數(shù)量及案件的內(nèi)容及形態(tài)上。如有的犯罪人超出了共同故意之外又犯其他罪，這要求法官分別說理，增加了法官說理的難度。同時(shí)在涉嫌罪名眾多時(shí)，是把其中的各罪數(shù)罪并罰還是結(jié)合刑法總則的內(nèi)容將其中的數(shù)罪從一重處罰，法官需要嚴(yán)密的邏輯來說理，另外共同犯罪案件可能出現(xiàn)各行為人處于不同形態(tài)的情況。

2、長期以來我國對判決理由說理不重視，花大量篇幅來敘述案件事實(shí)和控辯雙方意見。對證據(jù)的內(nèi)容及特征、對當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證意見不予說明，對法官認(rèn)證的理由和意見更不予闡述，當(dāng)事人從判決書中無法得知法官怎樣認(rèn)定案件事實(shí)。

3、法官水平的參差不齊也是造成判決說理水平差異的原因，尤其是部分基層法院的法官。但對于業(yè)務(wù)水平較高的法院也常在判決理由上出問題，一個(gè)因素是相關(guān)的督促措施不夠，法官對判決書的說理不重視，說明理由的確需要法官耗用較大的精力。當(dāng)然也不排除法官徇私為他人謀私情，故意將判決理由高度概念化、抽象化，怕說多了被人抓住了把柄。

三、共同犯罪案件中判決理由的說理改進(jìn)

（一）、就定罪與量刑進(jìn)行說理

針對存在的問題，筆者認(rèn)為首先在判決說理順序上進(jìn)行規(guī)劃。

首先應(yīng)確定罪名，刑事判決書的說理，處在敘事之后，又必須以案件事實(shí)為基礎(chǔ)，二者關(guān)系密切。當(dāng)共同犯罪構(gòu)成搶劫罪時(shí)，可以表述為：某某等人以非法占有為目的，以暴力手段強(qiáng)行劫取公共財(cái)物，構(gòu)成搶劫罪，先把罪名列舉出來。如果有人的行為超出了共同故意構(gòu)成其他罪，此時(shí)應(yīng)先表述共同犯罪的內(nèi)容，再把行為人觸犯的其他罪單獨(dú)陳述。另外同一故意可能觸犯不同罪名，如公司人員與外界人員基于非法占有的故意，分別利用職務(wù)的便利侵占公司財(cái)物的行為，可能公司人員構(gòu)成職務(wù)侵占罪而另外一人則是盜竊罪，此時(shí)法官要說明理由為何這樣判決。在數(shù)人共犯數(shù)罪的情況下，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用刑法原理分析是否是牽連犯、想象競合犯等需要從一重處罰的情況。其次敘明各犯罪人在犯罪中的地位，如果只構(gòu)成一罪，只需要結(jié)合事實(shí)及刑法總則的知識，進(jìn)行說理。如果觸犯的罪名眾多，需分別就他們在每個(gè)行為中的作用進(jìn)行分析，是主犯還是從犯，還是都是主犯；是僅在一個(gè)犯罪中是主犯，還是在不同犯罪行為中所起的作用不同，法官需要有條理的來論證從輕、減輕、免除處罰的依據(jù)。

第二步，就量刑進(jìn)行說理。①從犯罪的完成形態(tài)上進(jìn)行說理。如一個(gè)盜竊案件中，一個(gè)行為人自動(dòng)放棄犯罪，在勸他人放棄未果的情況下，他通過報(bào)警使其他人未達(dá)目的，那么此人在共同犯罪案件中就是中止，而其他人是未遂。法官需要說理來說明理由，當(dāng)事人和社會大眾才能夠明白，為何在犯罪未遂的場合下，有的人可以成立中止。同時(shí)，根據(jù)刑法總則的規(guī)定，對于“未遂犯，應(yīng)比照既遂犯，從輕或減輕處罰。”這就涉及到二個(gè)量刑幅度，一個(gè)是可以從輕，一個(gè)是可以減輕，到底選擇那一種，需要運(yùn)用證據(jù)及認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行綜合說理，但在絕大部分判決書中，我們看不到為何選擇“從輕”或“減輕”的理由。②對案件中法定和酌定量刑情節(jié)說理。由于共同犯罪案件涉及當(dāng)事人眾多，而各個(gè)人的經(jīng)歷、背景都有差異。如有的是未成年人，有的出于親人需要治病就醫(yī)，有的是累犯，有的有自首、立功情節(jié)等等，法官需要在了解犯罪人的背景及案件事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行說理，使判決的結(jié)果不僅符合法律，也符合社會的情理。③對控辯雙方意見進(jìn)行說理。案件的復(fù)雜性決定部分案件控辯雙方提出的意見較多，法官應(yīng)當(dāng)分別對意見運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行說理，說明采納不采納的理由，而不是實(shí)踐中常見的以一句“與證據(jù)不符，不予采納為由”駁回?？剞q雙方意見是案件爭議的表達(dá)，如果法官在判決中不進(jìn)行系統(tǒng)的闡述與歸納，他們只會認(rèn)為法院不尊重他們的權(quán)利或是法官的判決是在不假思索的情況下做出的，這樣法院判決的權(quán)威就大大降低了。法官應(yīng)注意對控辯雙方的意見同等對待，不能因檢察院代表公權(quán)力就忽視辯方的意見，應(yīng)做到二者的平衡。④在判決的法律依據(jù)上，即可以集中引用法律條文也可以逐人逐罪的運(yùn)用法律條文，具體怎樣敘述，視案件的具體情況而定。引用條文時(shí)一般應(yīng)遵循先主犯后從犯、先共同犯罪再行為人超出犯意之外的行為、先輕罪后重罪，先定罪后量刑、先法律后司法解釋的原則來引用。

（二）、說理要有邏輯性、針對性、唯一性

共同犯罪案件說理要做到具有邏輯性、針對性、唯一性。邏輯性一是指判決理由要具有同一性，即分析、判斷問題必須前后一致。一方面不能偷換概念，把不同的犯罪事實(shí)、不同的證據(jù)認(rèn)定混為一談；另一方面不能轉(zhuǎn)移論證的焦點(diǎn)，在論證過程中，實(shí)際證明的事實(shí)與需要證明判斷必須一致。二是指判決理由不得違反矛盾律，即在相互矛盾與沖突的證據(jù)、事實(shí)、法律選擇上，說理上不能前后矛盾，自己所證明的事實(shí)不能在其后的說理中又被。說理要有針對性是指法官在說理時(shí)應(yīng)到有的放矢，以法律和事實(shí)為依據(jù)針對雙方意見，圍繞焦點(diǎn)進(jìn)行說理。另外法官要做出唯一性的選擇，不能對雙方的意見的說理模棱二可。另外筆者認(rèn)為，說理部分除了依法說理外，還應(yīng)該根據(jù)案情增加人情論理、公序良俗論理，這樣會使判決理由更加具有說服力。

（三）、加強(qiáng)法律文書上網(wǎng)及案例指導(dǎo)制度來提高判決書的說理性

說理是司法的靈魂，長期判決文書的不公開，判決書成為無法為公眾所知的“國家秘密”?！度嗣穹ㄔ旱谌齻€(gè)五年改革綱要》中規(guī)定：“加強(qiáng)和完善審判與執(zhí)行公開制度，研究建立裁判文書網(wǎng)上制度”，說明公開裁判文書已經(jīng)引起了法院系統(tǒng)的重視。建立案件辦理情況查詢機(jī)制，推行判決書公開公示制度，必將能夠推進(jìn)判決書說理水平的提升，以增強(qiáng)法院的公信力和權(quán)威性。

另外最高院的裁判文書代表著目前中國司法文書的最高水平，它的說理部分，不僅具有嚴(yán)密的法律推理、詳細(xì)的論證，做到說理清楚、運(yùn)用法律恰當(dāng)，而且將事理、情理、法理、文理寓一體，這樣就為下級法院制作法律文書提供了良好的司法范本。因此確立案例指導(dǎo)制度，不僅對共同犯罪案件事實(shí)的認(rèn)定有幫助，而且對提高判決理由的說理性也是一種天然的制度屏障。

參考文獻(xiàn)

[1] 加爾默爾.《真理與方法》[M].洪漢鼎等譯.上海譯文出版社，1999年，第358頁.

篇3

一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的侵權(quán)情形

互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時(shí)代的標(biāo)志。盡管是一個(gè)虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因?yàn)楣穹梢庾R淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報(bào)復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實(shí)踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。

(一)侵犯肖像權(quán)的情形

肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價(jià)。我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個(gè)必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。

實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實(shí)際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通常可以構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。

(二)侵犯名譽(yù)權(quán)的情形

名譽(yù)權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價(jià)、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價(jià)當(dāng)事者，名譽(yù)侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價(jià)過程中，這種評價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當(dāng)事者的名譽(yù)傷害。判斷侵犯名譽(yù)權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實(shí)，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會評價(jià)降低或名譽(yù)受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實(shí)的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)。

(三)侵犯隱私權(quán)的情形

隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實(shí)生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形

知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動(dòng)成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭權(quán)。

網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。

不正當(dāng)競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽(yù)，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實(shí)施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運(yùn)行等都是不正當(dāng)競爭行為。

二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點(diǎn)：

1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜

互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實(shí)施侵權(quán)行為背后的人。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點(diǎn)，如公布他人的個(gè)人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財(cái)產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽(yù)權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人生活安寧等合法權(quán)益。

2、取證困難大，責(zé)任確定難

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動(dòng)性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實(shí)身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實(shí)身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時(shí)查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實(shí)踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。

3、侵權(quán)危害大，損失挽回難

從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個(gè)范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。

4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時(shí)，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實(shí)的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。

發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點(diǎn)有時(shí)很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個(gè)單獨(dú)的物理地點(diǎn)，而是與幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律

網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。

(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法

我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時(shí)存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。

《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。

在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個(gè)以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個(gè)人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。

(二)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強(qiáng)規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個(gè)上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制

網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽(yù)行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點(diǎn)也都必然是真實(shí)可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗(yàn)證?；ヂ?lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時(shí)，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”的實(shí)施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。

(四)加強(qiáng)引導(dǎo)與監(jiān)管，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

篇4

一

自清末以來人們對中華法系的體認(rèn)與分析越來越倚重于來自西方的法學(xué)術(shù)語。將這套從西方法律體系———特別是民法法系———中抽繹出來的知識系統(tǒng)和概念范疇加諸中華法系之上，就必然會得出這樣一個(gè)結(jié)論:中華法系不重視民事法律關(guān)系，而且缺乏部門法律之間的分化。不過，盡管學(xué)者們充分認(rèn)識到了中國古代法典的刑事化或行政化特色，甚至有不少人斷言中國古代法典都是刑法典或行政法典，但很少有人對中國古代“民法”之存在持否定態(tài)度。在教科書和法制史著作中，對中國古代法律體系最通常的概括就是“諸法合體”、“民刑不分”。這種標(biāo)準(zhǔn)化的看法近年來引起一些學(xué)者的質(zhì)疑。如張晉藩指出，應(yīng)該將中國古代的法典編纂體例與法律體系區(qū)分開來，從前一視角看，中國古代法典編纂的確具有以刑為主、諸法合體、民刑不分的特點(diǎn)，但如果從后一視角觀察，就會發(fā)現(xiàn)它同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的，可以說是“諸法并存，民刑有分”[4]。黃宗智對前近代中國民法的看法與張晉藩頗有相合之處，不過他有著更加明確的方法論自覺性。他深刻認(rèn)識到法律的“官方表達(dá)”和“具體實(shí)踐”之間存在著明顯的背離現(xiàn)象，對通過“清代國家對它自己法律制度的表達(dá)”去研究清代法制史的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)理路提出嚴(yán)厲批評，主張對清代國家及其法律制度“只能通過其道德表達(dá)和具體實(shí)踐的系統(tǒng)相關(guān)來解釋”，并且斷言“表達(dá)和實(shí)踐之間的背離才真正界定了這一制度的本質(zhì)”[5]。在研究了可以據(jù)以觀察到“法律從表達(dá)到實(shí)踐的整個(gè)過程”的來自于現(xiàn)存清代地方官府檔案中的數(shù)百件民事案件后，黃氏深感美國學(xué)術(shù)界長期以來對中國法文化的基本看法———即認(rèn)為“中國法律傳統(tǒng)中政治自由權(quán)利不發(fā)達(dá)，而此種自由，乃是英美現(xiàn)代民法的根本，缺乏這種傳統(tǒng)，便不可能具備現(xiàn)代型的民法”[6]———是不正確的。他爭辯說，對于西方人來說，與“私法”可以相互通用的“民法”的確帶有政治權(quán)利、個(gè)人權(quán)利以及國家與社會間之對立的含義，但民事自由并非構(gòu)成民法的必要條件，比如1900年的德國民法典對政治權(quán)利就只字未提。因此，盡管“在中國的整個(gè)政治話語傳統(tǒng)中都找不到國家權(quán)威和個(gè)人權(quán)利，或國家權(quán)威和市民社會這樣一對對立的概念”，但清代中國事實(shí)上是存在民事法律的[7]?？梢钥闯觯S氏是從實(shí)證的立場來看待清代有無“民法”這一問題的。在他看來，只要放棄“民法必須體現(xiàn)自由民主傳統(tǒng)意義上的個(gè)人政治權(quán)利”這一概念要素，并且不被將“無訟”視為理想社會狀態(tài)、不關(guān)心民事糾紛的清代官方表達(dá)所迷惑，而從中國社會和法律制度的實(shí)際出發(fā)，就不會得出清代缺乏民事法律的結(jié)論。第一，清代的“律”和“例”之間有著明顯區(qū)別，“相對不變的律反映的是道德和行政-刑事原則，而不斷增加和變化的例則反映了法律對變化著的社會與政治現(xiàn)實(shí)的調(diào)適”，大清律例中(主要是“戶律”部分)包含著大量規(guī)范民事法律關(guān)系的條款[8];第二，與不理民事的官方表達(dá)相反，清代地方衙門實(shí)際上花費(fèi)了大量時(shí)間與精力在民事案件上，檔案資料顯示民事案件事實(shí)上占了州縣法庭承辦案件的1/3，“民事案件在實(shí)踐中是國家法律制度的一個(gè)重要組成部分”[9];第三，盡管清代法律“沒有絕對權(quán)利意義上的、獨(dú)立于統(tǒng)治者行政和權(quán)威之外的產(chǎn)權(quán)觀念，然而事實(shí)上許多訴訟當(dāng)事人還是成功地通過法庭保護(hù)了自己的財(cái)產(chǎn)”，也就是說清代法律的“實(shí)際結(jié)果是保護(hù)了產(chǎn)權(quán)”[10]，這說明民事關(guān)系在清代是得到了法律的切實(shí)保護(hù)的;第四，清代地方衙門“在處理民事案件時(shí)幾乎從不用刑”[11]，這說明地方衙門在法律實(shí)踐中已意識到刑事案件與民事案件之間的區(qū)別。

黃宗智提出的法律的“表達(dá)”和“實(shí)踐”之間的區(qū)別和背離，是所有法制史研究者都應(yīng)充分加以注意的問題，具有十分重要的方法論意義。但是，他所提倡的拋開價(jià)值觀念的爭論來思考清代法律之實(shí)際的務(wù)實(shí)態(tài)度，恐怕難以真正解決業(yè)已引起長久爭議的傳統(tǒng)中國的“民法”問題。這樣說并不是要否定黃氏所描述的清代民事法律實(shí)踐的真實(shí)性，因?yàn)樗麑Υ笄迓衫忻袷聴l款的梳理和對地方衙門處理民事糾紛情況的分析，的確具有比較堅(jiān)實(shí)的事實(shí)根據(jù)。問題是，“民法”或者說“私法”并不僅僅是一個(gè)用以區(qū)分法律部門的分類概念，更不是一個(gè)可以隨意粘貼的標(biāo)簽，而是一套有著深厚的思想文化背景的體系和理念。如果將它抽離其賴以產(chǎn)生和發(fā)展的社會基礎(chǔ)與文化背景并剔除其中的一些內(nèi)涵，固然可以擴(kuò)大這一概念的使用范圍，但也必然會弱化這一概念的分析價(jià)值。對于我們來說，中國古代存在著規(guī)范和處理民事事務(wù)的規(guī)條和機(jī)制是沒有什么值得奇怪的，我相信在所有古代文明中都可以或多或少地發(fā)現(xiàn)這一點(diǎn)，這是因?yàn)椤盎橐?、田土、錢債等事所生的關(guān)系既然是客觀存在的社會現(xiàn)象，則社會亦不得不提供相應(yīng)的準(zhǔn)則、規(guī)則，這是一個(gè)文明社會最基本的要求”[12]。但是，我們絕不能將這些準(zhǔn)則和規(guī)則等同于西方的“民法”或“私法”。為了使清代“民法”看起來與西方“民法”更相符合，黃氏認(rèn)為政治權(quán)利和個(gè)人權(quán)利并非是“民法”概念的題中應(yīng)有之義。但是，剔除了“權(quán)利”這一要素，我們便很難理解西方私法的起源與性質(zhì)。誠然，“權(quán)利”在西方也是到中世紀(jì)將近結(jié)束時(shí)才出現(xiàn)的概念[13]，但其思想因素卻可以追溯到文明的源頭，希臘思想中“正義”概念中所包含的“在利益互相沖突的情況下給與每個(gè)人應(yīng)得的份額”一類的意義，“給以后的羅馬法的發(fā)展鋪平了道路，而羅馬法學(xué)又給現(xiàn)代的權(quán)利概念提供了思想基礎(chǔ)”，“羅馬法學(xué)含有對個(gè)人權(quán)利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定”[14]。換句話說，“私法是建立在個(gè)人權(quán)利平等基礎(chǔ)上的”，“私法誕生之時(shí)，必已有私權(quán)的平等，私法發(fā)達(dá)之日，必定有私權(quán)平等的普遍化”[15]。反觀古代中國，“人是用他在其中生活的社會人類關(guān)系來定義的，人性的實(shí)現(xiàn)是完成與個(gè)人擔(dān)任的社會角色相聯(lián)系的道德義務(wù)的問題，不存在純粹的個(gè)人”，因此很難出現(xiàn)“自主的、自立的和擁有權(quán)利的個(gè)人的概念”[16]。此種文化傳統(tǒng)中的法律，“涉及的僅僅是并且只能是治與被治的關(guān)系”，“自始便與權(quán)利無緣”，那些在今天看來純粹屬于民事法律的內(nèi)容也被刑事化，“私法”無由產(chǎn)生[17]。概括地說，中國古代國家法和民間法中的確存在著與羅馬私法相對應(yīng)的一部分法律，但這部分法律并不具有“私法”或“民法”的性質(zhì)[18]。對這一問題的認(rèn)識，必須顧及中國文化的獨(dú)特性、整體性和統(tǒng)一性。

二

帝制中國晚期民事糾紛的解決原則、機(jī)制和程序，一向受到法制史研究者的高度重視;對這一問題的討論，也構(gòu)成了黃宗智這本專著的主體內(nèi)容。與其他學(xué)者一樣，黃氏也將當(dāng)時(shí)解決民事糾紛的方法大致區(qū)分為兩大類:一是調(diào)解[19]，二是審判。但在對這兩類方法進(jìn)行具體分析時(shí)，他提出不少不同于傳統(tǒng)看法的觀點(diǎn)。比如，傳統(tǒng)看法認(rèn)為，中國古代社會的統(tǒng)治者們一直秉持著“必也使無訟”的社會價(jià)值觀，將詞訟視為風(fēng)俗澆漓、人心不古的表現(xiàn)，地方官對于被視為“細(xì)事”、“細(xì)故”的“戶婚田土”一類的自理詞訟持消極態(tài)度，本著息訟、教化的原則加以處理[20]。黃氏則指出，傳統(tǒng)學(xué)術(shù)視野中的清代法律制度反映的只是國家及其官僚們對這一制度的表達(dá)。事實(shí)上，清代地方衙門并不是不理民事或?qū)γ袷录m紛漠不關(guān)心，民事案件在地方衙門審理的案件中占有較大比重;大多數(shù)民事訴訟也不是像官方宣揚(yáng)的那樣出于貪圖個(gè)人私利的奸狡之徒與邪惡胥吏的挑唆，而是民眾為了保護(hù)自己的合法權(quán)益和解決難以調(diào)解的爭端而采取的主動(dòng)行為[21]。為了對這一現(xiàn)象作出合理解釋，黃氏對訴訟費(fèi)用和胥吏勒索這兩個(gè)被認(rèn)為是民眾涉訟的主要阻礙因素進(jìn)行了分析。他在綜合考察了一些零星資料后認(rèn)為清代的民事訴訟費(fèi)用盡管從小農(nóng)的觀點(diǎn)看來很高，但并不完全讓人望而卻步，如果為了給對手施壓僅是告上一狀而不堅(jiān)持到堂審，費(fèi)用就更低，小農(nóng)完全可以承受;至于衙門胥吏在收費(fèi)時(shí)肆意敲詐勒索的傳統(tǒng)說法，更多的是出于官方對胥吏形象的構(gòu)想而非事實(shí)。實(shí)情是地方衙門內(nèi)盡管存在著越來越嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象，但就通常情形而言，胥吏們收取的是早已被官方和民間普遍接受的“習(xí)慣性收費(fèi)”，而不屬營私舞弊的范圍[22]。這些結(jié)論是建立在翔實(shí)的檔案材料基礎(chǔ)上的，當(dāng)更符合清代民事法秩序的實(shí)況;當(dāng)然，也應(yīng)注意不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，要看到體現(xiàn)在成文律例、牧令須知、判案范例匯編之類資料中的官方表達(dá)在一定程度上也有事實(shí)基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)根據(jù)，并非純屬意識形態(tài)的道德說教。在這里，筆者還想對詞訟繁多的原因做點(diǎn)補(bǔ)充。黃氏對小民涉訟行為的分析主要建立在支出－收益的理想預(yù)期上，實(shí)際上非經(jīng)濟(jì)因素在涉訟行為中也起著很重要的作用。比如，“面子”在中國社會中受到高度重視，“不論什么樣順良病弱的中國人，為了‘面子’可以同任何強(qiáng)者搏斗”[23]，許多訴訟的產(chǎn)生并非出于“理性人”對支出－收益的精打細(xì)算，而是出于忍無可忍的怨恨忿恚和維持個(gè)人與家庭“面子”的情感需求，為此有人甚至不惜犧牲生命，當(dāng)然也不會計(jì)較經(jīng)濟(jì)上的支出[24]。再比如，與厭訟心理密切相關(guān)的另一種社會心理現(xiàn)象，是普通民眾對國法懷有深刻的敬畏、依賴和利用的心理，以致“在一些作為國法認(rèn)為不必要介入的領(lǐng)域人們也經(jīng)常提起訴訟或申請，要求國法的介入”[25]，這也會導(dǎo)致許多不必要的訴訟的出現(xiàn)。

黃宗智對地方衙門審理民事案件的原則和方式的描述，向滋賀秀三等人的觀點(diǎn)提出了直接挑戰(zhàn)。滋賀氏對清代民事法源的考察，是“著眼于現(xiàn)實(shí)的訴訟場景，通過分析審判事例，來揭示什么被作為審判的依據(jù)”[26]。應(yīng)該說，黃氏所使用的研究方法，實(shí)際上也正是滋賀氏所倡導(dǎo)的;有趣的是，兩人運(yùn)用同樣的方法，卻得出了不同的結(jié)論。這固然是因?yàn)閮扇怂貌牧系膩碓础藤R氏所用事例均取自判語集，黃氏則取自地方官府檔案———不同，更重要的恐怕還是因?yàn)閮扇说膶W(xué)術(shù)背景和立場本就有所差異所致。根據(jù)滋賀氏的看法，“中國訴訟的原型，也許可以從父母申斥子女的不良行為，調(diào)停兄弟姐妹間的爭執(zhí)這種家庭的作為來尋求”，清代的民事審判“是沒有實(shí)定法依據(jù)的，而且不能以判例的形式來生成法的審判”，“在解決民事糾紛的方面，可以供調(diào)整私人間利益對立時(shí)作為依據(jù)的條文在大清律例中也不是一點(diǎn)沒有，但其數(shù)量既少又缺乏體系性，因而想依照法律但又無可依照的情況很多。不僅如此，即便是存在有某種關(guān)連性條項(xiàng)的場合，只要注意不是極端地背離法律，就沒有必要受法律文言的細(xì)枝末節(jié)所束縛。毋寧說，根據(jù)‘情理’，融通無礙地尋求具體妥當(dāng)?shù)慕鉀Q就是地方官的職分”，這種審判情形滋賀氏稱之為“父母官訴訟”、“教諭式的調(diào)解”[27]。在黃宗智看來，滋賀氏所描繪的“教諭式的調(diào)解”的圖景，乃是“來自清代民事訴訟甚少而官方法律制度并不關(guān)心民事的假設(shè)”，并不合乎實(shí)際。實(shí)際情況是:“縣官們在處理民事糾紛時(shí)事實(shí)上是嚴(yán)格按照清律來做的。只要可能，他們確實(shí)樂于按照官方統(tǒng)治思想的要求采用庭外的社區(qū)和宗族調(diào)解。但是，一旦訴訟案件無法在庭外和解而進(jìn)入正式的法庭審理，他們總是毫不猶豫地按照《大清律例》來審斷。換言之，他們以法官而非調(diào)停者的身份來行事?！盵28]為了給這一論點(diǎn)提供實(shí)證基礎(chǔ)，黃氏對他所使用的檔案資料進(jìn)行了細(xì)致梳理。他發(fā)現(xiàn)，在221件經(jīng)過庭審的案子中，有170件(占77%)都是“經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對當(dāng)事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負(fù)判決”[29]。當(dāng)然，黃氏也注意到縣官憑主觀斷案的事例，但他認(rèn)為“這種憑行政權(quán)力隨意審理案件的情形只是一種例外，不屬慣例”[30]。

應(yīng)該說，黃氏對滋賀氏觀點(diǎn)的概括有些失于簡單化[31]，實(shí)際上滋賀氏從未否認(rèn)律例在民事審判中的作用，他主張地方官斷案“主要依靠建立在情理基礎(chǔ)上的判決”，“如果有相關(guān)的法律條文則不妨參考之”，“法官在聽訟時(shí)一般需要考慮國法中有那些可作為其判斷基準(zhǔn)的條款”[32]。但是，也應(yīng)看到，黃氏對學(xué)術(shù)問題的觀察和把握是很敏銳的。正如寺田浩明所說，日本學(xué)者在明清法制史研究領(lǐng)域“獲得的觀點(diǎn)僅構(gòu)成了契約性的民間秩序這一論點(diǎn)的論據(jù)，至于現(xiàn)實(shí)的審判時(shí)一個(gè)個(gè)案件的處理中實(shí)體法性質(zhì)的規(guī)范究竟占有何種位置，卻沒有得到充分的考察”，黃氏所作的研究，正是為了綴合“民事實(shí)體性規(guī)范的研究與民事審判制度的研究之間存在的斷裂狀態(tài)”[33]。不過，黃氏分析此一問題的思路及結(jié)論，似乎并不足以否定舊說。梁治平就曾對此提出質(zhì)疑說:黃氏舉出的地方官適用法典的例子幾乎盡是“原則”而非法條[34]，但“這類‘原則’并非清代法典所獨(dú)有，它們是私有制度的一般原則，因此不但為唐、宋法典所承認(rèn)，而且也是包括士大夫意識形態(tài)在內(nèi)之社會公平意識的一部分，它們同時(shí)還是習(xí)慣法上的‘原則’，在此情形之下，強(qiáng)調(diào)判案以‘法典’為根據(jù)到底具有什么意義呢”[35]?這一批評，很值得黃氏和所有對舊中國民事法秩序感興趣的學(xué)者加以重視。此外，還應(yīng)注意，黃氏根據(jù)官府檔案立論亦有其局限性，至少所謂地方衙門“憑行政權(quán)力隨意審理案件的情形只是一種例外”的判斷，恐怕就過于樂觀，倘若真如黃氏所說，近代以來中國的現(xiàn)代化法制建設(shè)就不會如此步履維艱了。

三

在對關(guān)于民法制度的通常看法所做的修正的基礎(chǔ)上，黃宗智還對清代國家性質(zhì)及它同社會相互間的關(guān)系進(jìn)行了深入反思，提出一些新觀點(diǎn)。其中最引人注目、爭議最大的，當(dāng)屬“第三領(lǐng)域”這一概念。黃氏指出，運(yùn)用預(yù)設(shè)了“國家/社會”二元對立的“市民社會”、“公共領(lǐng)域”之類的概念，難以真正把握中國社會的實(shí)況，應(yīng)用“國家/第三領(lǐng)域/社會”的三元模式取代“國家/社會”的二元模式。具體到清代民事糾紛的解決問題，所謂“第三領(lǐng)域”就是介于村社族鄰的非正式調(diào)解和州縣衙門的正式性審判之間的一個(gè)領(lǐng)域，在此中間階段，國家與社會展開交接與互動(dòng)，正式制度與非正式制度發(fā)生某種對話，清代絕大多數(shù)民眾與國家機(jī)器的接觸實(shí)際上主要發(fā)生在此一領(lǐng)域。黃氏認(rèn)為，第三領(lǐng)域既不同于“更嚴(yán)格意義上的非正式調(diào)解”，也不同于“更嚴(yán)格意義上的正式司法”，只有在這一領(lǐng)域“正式的和非正式的糾紛處理才在幾乎平等的關(guān)系下相互作用”，“在理想的情形下，第三領(lǐng)域的司法活動(dòng)卻能兼顧息事寧人的需要和法律條規(guī)的制約，將兩者結(jié)合起來，成功地解決糾紛”[36]。其實(shí)，對民事糾紛的解決層次、審判與調(diào)解的區(qū)別與聯(lián)系一類的問題，學(xué)術(shù)界早就進(jìn)行過探討。比如，斯普倫格爾在其具有開創(chuàng)意義的著作中，就認(rèn)為傳統(tǒng)中國的司法制度存在著三個(gè)層次:一是由適當(dāng)?shù)牡谌呔又羞M(jìn)行的“非正式性調(diào)解”，二是根據(jù)宗族、行會、村落等人們直接所屬的民間集團(tuán)享有的權(quán)威而進(jìn)行的“正式審判”，三是知州、知縣衙門所從事的官方審判[37]。顯然，斯普倫格爾對清代司法制度———特別是對宗族、行會、村落等所從事的糾紛處理———所作的論述，存在著嚴(yán)重的誤解[38]，但她的研究也給后來的學(xué)者以諸多啟示。日本學(xué)者近年來也致力于依靠具體史料對民間解決糾紛、維持秩序的機(jī)構(gòu)與國家官僚制度的結(jié)合部進(jìn)行重新考察，如岸本美緒以清代初年上海知識分子的回憶錄《歷年記》為素材，指出訴訟提起以及訴狀被受理后民間仍然繼續(xù)調(diào)解是當(dāng)時(shí)常見的現(xiàn)象[39]。黃宗智對這一問題的探索，可以說是深具學(xué)術(shù)價(jià)值的最新成果，理應(yīng)受到高度重視。

不過，對于黃氏提出的“第三領(lǐng)域”概念，學(xué)術(shù)界從一開始就存有異議。如有學(xué)者指出，拋開“第三領(lǐng)域”仍未真正脫離“國家/社會”這個(gè)二元模式的理論預(yù)設(shè)不論，僅從制度本身的角度著眼，它是否成為一個(gè)獨(dú)立的領(lǐng)域也是很值得懷疑的，因?yàn)樽鳛椤皣曳ā鄙系囊粋€(gè)程序，訴訟的“中間階段”當(dāng)然是“正式的”制度的一部分，在此階段“社會”與“國家”之間頻頻發(fā)生“互動(dòng)”，但是最后并沒有產(chǎn)生一套既不同于“正式法”又區(qū)別于“非正式法”的原則和規(guī)則，甚至在當(dāng)今的美國，也存在著“正式的法律”和“非正式的法律”，存在著兩種制度之間的“對話”和“互動(dòng)”，難道“社會/第三領(lǐng)域/國家”的三元模式亦可用以說明當(dāng)代美國社會[40]?日本法學(xué)家棚瀨孝雄對“糾紛與審判的法社會學(xué)”作過深入研究，并為糾紛解決過程提供了一個(gè)統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)和分析框架，對我們很有啟發(fā)意義。他認(rèn)為，糾紛解決過程的類型化可以考慮以兩條相互獨(dú)立的基軸來構(gòu)成:“規(guī)范性－狀況性”基軸反映糾紛解決的內(nèi)容是否受實(shí)體規(guī)范制約，“決定性-合意性”基軸則表示糾紛的解決是根據(jù)第三者的判斷還是根據(jù)當(dāng)事者之間的合意;兩組基軸的兩極表面上看是用來區(qū)別兩種本質(zhì)上完全不同的類型，但在實(shí)際生活中這種區(qū)別是非常流動(dòng)的，“將現(xiàn)實(shí)生活中的糾紛解決過程以合意還是決定、狀況性還是規(guī)范性的類型來加以截然區(qū)分是不可能的，這些因素總是混合在一起，而且混合的程度隨糾紛當(dāng)事者、利害關(guān)系者以及社會一般成員的利益所在、他們相互間的力量對比關(guān)系、與其他糾紛解決過程的關(guān)聯(lián)等狀況的不同而多種多樣”[41]。看來，與其將現(xiàn)實(shí)中的糾紛解決劃分為層次分明的過程階段和獨(dú)立領(lǐng)域，倒不如將其視為在合意性與決定性、狀況性與規(guī)范性之間混合與流動(dòng)的綜合過程?？梢哉f，關(guān)于“第三領(lǐng)域”概念的有效性和適用性問題，還需要進(jìn)行更加細(xì)致、系統(tǒng)、深入的探索，當(dāng)然這種探索必須建立在將比較制度史的宏闊視野和中國社會史的微觀研究相結(jié)合的基礎(chǔ)上。

以上對黃宗智專著的述評，質(zhì)疑多于褒揚(yáng)，這是因?yàn)槭芷蓿瑢@本專著的貢獻(xiàn)和價(jià)值無法在這里詳細(xì)予以評介。毫無疑問，這是一本學(xué)術(shù)價(jià)值很高的著作，提出了不少發(fā)人深省的問題。作為一位出色的中國社會經(jīng)濟(jì)史和法制史研究者，黃宗智對于自己研究所依據(jù)的“規(guī)范認(rèn)識”一直抱著反思的態(tài)度。他注重發(fā)掘和使用更能反映現(xiàn)實(shí)社會生活的檔案材料和鄉(xiāng)土資料，將這些材料與學(xué)術(shù)界習(xí)用的理論框架加以對比，找出其間的窒礙矛盾之處，并以此為基點(diǎn)發(fā)展出一些新的理論和解釋。這種方法論的深刻自覺性使他的研究工作產(chǎn)生了一批既具有堅(jiān)實(shí)的實(shí)證基礎(chǔ)、又有濃郁的思辯色彩的學(xué)術(shù)成果。我相信，這本關(guān)于清代法制史的新專著必將和他以前出版的兩本鄉(xiāng)村社會史專著[42]一樣，在中國學(xué)術(shù)界產(chǎn)生較大影響，并推動(dòng)此一領(lǐng)域的研究進(jìn)一步走向深入。

參考文獻(xiàn)：

[1] 朱勇：《清代宗族法研究》，長沙：湖南教育出版社1987年版；梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，北京：中國政法大學(xué)出版社1996年版；張晉藩：《清代民法綜論》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版；鄭秦：《清代司法審判制度研究》，長沙：湖南教育出版社1988年版；吳吉遠(yuǎn)：《清代地方政府的司法職能研究》，北京：中國社會科學(xué)出版社1998年版。

[2] (日)滋賀秀三等著，王亞新、梁治平編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社1998年版。

[3] (美) Mark A. Allee ， Law and Local Society in Imperial China， Stanford，Calif .：Stanford University Press， 1994 ；(美) Philip C. C. Huang ，Civil Justice in China：Representation and Practice in the Qing，Stanford， Calif .： Stanford University Press，1996 (該書中譯本名為《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，北京：中國社會科學(xué)出版社1998年版)；Kathryn Bernhardt and Philip C. C. huang， Civil Law i Qing and Republican China， tanford，Calif .： Stanford University Press，1994.

[4] 張晉藩：《清代民法綜論》，緒論，北京：中國的法大學(xué)出版社1998 年版，第1 - 2 頁。

[5] (美)黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，第1-3頁。

[6] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，中文版序，第1 頁。

[7] 同上，第7 —8 頁。

[8] 同上，第15 頁，并參看第四章。

[9] 同上，第11 頁。

[10] 同上，第16 頁。

[11] 同上，第8 頁。

[12] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，北京：中國政法大學(xué)出版社1997年版，第104頁。

[13] 陳弘毅： 《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，北京：中國政法大學(xué)出版社1998年版，第118 – 119頁。

[14] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，第130-132頁。

[15] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102頁。

[16] 陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，第121 —128 頁。

[17] 梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，第102 —103 頁。

[18] 梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》第四章至第九章對此有系統(tǒng)深入的分析，請參看。

[19] 梁治平認(rèn)為用“調(diào)處”一詞更為恰當(dāng)，見所著《清代習(xí)慣法》，第16 頁注〔35〕。

[20] 梁治平： 《尋求自然秩序中的和諧》，第八章。

[21] (美) 黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，第11 —12 頁。

[22] 同上，第174 —182 頁。

[23] 沙蓮香編：《中國民族性》(一) ，北京：中國人民大學(xué)出版社1989年版，第133 頁。

[24] 參看梁治平：《清代習(xí)慣法》，第153 - 157 頁。

[25] (日) 滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第39 - 40 頁。

[26] 同上，第19 頁。

[27] 同上，第13 - 16、20 - 21 頁。滋賀在《清代司法中判決的性質(zhì)———關(guān)于判決確定這一觀念的不存在》一文中對此有詳細(xì)論述，該文收入《清代中國の法と裁判》(東京：創(chuàng)文社1984 年版) 中。寺田浩明基本上承襲了滋賀的觀點(diǎn)，認(rèn)為“對滋賀氏的研究所揭示的事實(shí)和據(jù)此而展開的見解，幾乎不存在表示異議的余地”。他還循著滋賀的學(xué)術(shù)理路進(jìn)一步開掘，探討了“把告狀和審案連接在一起的規(guī)范基礎(chǔ)是什么”這一問題，并總結(jié)出了一個(gè)“冤抑”－伸冤”的話語結(jié)構(gòu)(見所撰《權(quán)利與冤抑———清代聽訟和民眾的民事法秩序》，載(日) 滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判和民間契約》) 。這一論點(diǎn)具有重要意義。

[28] (美) 黃宗智： 《民事審判與民間調(diào)解》，第12 —13、77 —78 頁。

[29] 同上，第四章。

[30] 同上，第86 頁。

[31] 寺田浩明認(rèn)為，黃宗智“以滋賀為代表而加以批評的大部分有關(guān)清代民事審判性質(zhì)的論點(diǎn)，其實(shí)不過是美國學(xué)術(shù)界舊來的俗說，與滋賀氏毫無關(guān)系”。見(日) 滋賀秀三等： 《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第252 頁注〔15〕。黃氏對滋賀觀點(diǎn)的把握或許不夠全面并有誤解之處，但說“毫無關(guān)系”，恐怕亦失之偏頗。

[32] (日) 滋賀秀三等： 《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第85、29 頁。

[33] 同上，第253 頁注〔17〕。

[34] 如黃宗智為《淡新檔案》中經(jīng)過庭審的絕大部分案件都找到律例上的依據(jù)，但這是出于他的推論。實(shí)際上，據(jù)艾力統(tǒng)計(jì)，《淡新檔案》中222 件民事案件明確提到律例的只有4 件，見Mark A. Allee， ' Code，Culture， and Custom：Foundations of Civil Case Verdicts in Nineteenth-Century County Court '， in Kathryn Bernhardt and Philip C. C. Huang eds. Civil Law in Qing and Republican China .

[35] 梁治平：《清代習(xí)慣法》，第136-137 頁注16〕。

[36] 參見(美) 黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解》，第五章；“國家與社會之間的第三領(lǐng)域”，甘陽主編：《社會主義：后冷戰(zhàn)時(shí)代的思索》，香港：牛津大學(xué)出版社1995年版； 'Between Informal Mediation and Formal Adjudication： The Third Realm of Qing Justice '， Modern China，Vol . 19， No . 3，1993.

[37] 參見Sybille Van Der Sprenkel，Legal Insti u ions n Manchu China，London：The Athlone Press，1962.

[38] (日) 滋賀秀三等：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第77 —82 頁；第132 —133 頁。

[39] 岸本美緒：“清初上海的審判與調(diào)解——以《歷年記》為例”，載《近世家族與政治比較歷史論文集》，臺北：中央研究院近代研究所1992年版。

[40] 梁治平：《清代習(xí)慣法》，第9 -14 頁。

[41] 參見(日) 棚瀨孝雄：“糾紛解決過程的理論框架”、“準(zhǔn)審判過程的基礎(chǔ)理論”，均載所著《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1994年版。