導語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:集合理財產(chǎn)品信托金融

當前,商業(yè)銀行、證券公司、信托投資公司、基金管理公司等金融機構(gòu)都在積極推出各類集合理財產(chǎn)品。2004年,我國商業(yè)銀行加快推出人民幣理財計劃;2005年,券商集合資產(chǎn)管理計劃面世;2006年,信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品和券商專項資產(chǎn)管理計劃進入快車道,集合理財競爭進入了新的發(fā)展階段。

目前,金融市場上交易的金融產(chǎn)品或者金融工具都是體現(xiàn)一定權(quán)利義務和責任關(guān)系的合約,明確金融產(chǎn)品的法律關(guān)系是金融活動有序展開的基礎(chǔ)。對同一類產(chǎn)品應該統(tǒng)一立法,為當事人的權(quán)利義務和責任風險進行明確劃分和適當分配,目的是創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,防范風險。把當前眾多金融機構(gòu)開展集合理財產(chǎn)品統(tǒng)一到信托軌道上來,可以滿足投資安全和投資效率的雙重需要,保護投資者的合法權(quán)益,維護金融秩序。

信托的擴展運用

上世紀初,我國模仿英美法系國家導入信托業(yè),信托投資公司即脫胎于銀行業(yè),其功能定位的爭論從未停息。改革開放以來,信托業(yè)繼續(xù)被引入金融投資領(lǐng)域,之后信托投資公司雖然歷經(jīng)五次整頓,甚至《信托法》頒布實施多年,我國信托業(yè)的定位問題仍然是一個懸而未決的理論兼實踐問題。

事實上,信托與公司、委托-等一樣,屬于一種制度性“公共物品”。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,尤其理財市場的競爭加劇,出現(xiàn)了對信托制度進行拓展運用的客觀要求和趨勢,從而信托制度的內(nèi)在價值和功能在世界范圍內(nèi)開始有所張揚。在我國,證券投資基金制度的確立是信托制度拓展運用的典型。此后,企業(yè)年金等引進信托制度,社?；稹⒈ｋU基金、住房公積金、產(chǎn)業(yè)投資基金、房地產(chǎn)信托基金以及資產(chǎn)證券化產(chǎn)品等都有運用信托制度的要求。銀行集合委托貸款以及券商集合理財計劃限于委托制度框架內(nèi),不過是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的管制結(jié)果。

信托制度拓展運用可以看作金融混業(yè)的一種因素或征兆。同時,表明信托業(yè)已經(jīng)朝著打破“制度壟斷”和“行業(yè)壟斷”的方向邁進,信托公司面臨的不僅是一般意義上的不同機構(gòu)之間、不同金融行業(yè)的競爭,還面臨如何運用信托制度的競爭。具有典型意義的是,中國證監(jiān)會于2004年10月21日《關(guān)于證券公司開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務有關(guān)問題的通知》(以下簡稱《通知》),在《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法》原則規(guī)定的基礎(chǔ)上,對證券公司設立集合資產(chǎn)管理計劃、開展集合資產(chǎn)管理業(yè)務的具體操作及監(jiān)管事宜進行了詳細規(guī)定。2005年3月,經(jīng)證監(jiān)會批準的光大證券“光大陽光集合資產(chǎn)管理計劃”和廣發(fā)證券“廣發(fā)理財2號集合理財計劃”相繼成立。

《通知》內(nèi)容在多方面出現(xiàn)了與信托公司的資金信托管理辦法內(nèi)容相似,甚至接近的地方,為防范道德風險和變相融資,設置了明確而詳盡的規(guī)則。該產(chǎn)品實際上是基金產(chǎn)品與信托產(chǎn)品的共生物,形式上偏重于基金,實質(zhì)上則是信托關(guān)系,而名義上卻是委托關(guān)系。從設立專門的資金賬戶和證券賬戶來看,集合資產(chǎn)管理業(yè)務具有信托特征。資金賬戶和證券賬戶,不管是以證券公司的名義設立,還是以集合資產(chǎn)管理組合的名義設立,標的所有權(quán)都發(fā)生了轉(zhuǎn)移,從而超越民法對于委托理財?shù)囊?guī)定,符合信托法的規(guī)定。因此,如果對集合資產(chǎn)管理業(yè)務按信托法的要求進行規(guī)范,更有利于發(fā)展。

從監(jiān)管層面來看,如果將信托定位于信托投資公司從事的信托業(yè)務,而否認社會上已經(jīng)存在的以委托面目出現(xiàn)的信托樣態(tài),容易人為制造制度性風險。在我國當前金融經(jīng)營分業(yè)管理的模式下,不能以主體身份判定營業(yè)特征,其他金融機構(gòu)從事的信托業(yè)務也應該劃定為信托范疇,防止剝奪他們存在的合法基礎(chǔ),尤其是信托機制本身就具有極強的脫法功效,管制之間的空白和沖突反而為其所用,這就可能釀造普遍的脫法行為,令大量交易行為處于非法與合法之間的灰色地帶。應當允許信托的多元化,否則這種“地下”信托容易引發(fā)新的交易安全問題。

立足信托關(guān)系的集合理財產(chǎn)品

我國金融機構(gòu)選擇信托模式競爭理財市場的最重要也是最簡單的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具?！昂糜谩敝饕钦f信托產(chǎn)品具有靈活性和規(guī)避管制的“自由基”,具有高度彈性空間,在打通不同金融市場以及金融與實業(yè)領(lǐng)域的間隙方面具有特別深刻的穿透力,同時又具有良好的集資效應,可以迅速覆蓋社會的機構(gòu)投資者和自然人投資者。金融機構(gòu)的金字招牌,吸引眾多停留在存款認知水準的百姓大眾的注意力。

在各類金融產(chǎn)品推出之際,監(jiān)管機構(gòu)應預先以法規(guī)形式明確禁止不當行為,防止和最大限度地減少逆向選擇的可能性。例如,防止假債券回購、假委托存款委托貸款、假信托業(yè)務等。否則,一旦問題暴露了時尋求解決辦法,往往代價沉重。尤其是利用信托機制集合投資或集合理財類的產(chǎn)品,因其規(guī)模大且善于規(guī)避管制,如果不強制安排交易結(jié)構(gòu)和規(guī)范標準的法律結(jié)構(gòu),否認其信托性質(zhì)和潛在的巨大風險,等待證券業(yè)、銀行業(yè)的將是信托投資公司已經(jīng)走過的重重困難。

作為表外業(yè)務的理財產(chǎn)品本來應當由投資者承擔投資風險,但前提是金融機構(gòu)作為受托人已盡法定和約定的善良管理和誠信義務。如果金融機構(gòu)未盡義務,則應承擔信托責任或者最低也是違約責任、過錯賠償責任,由表外強制轉(zhuǎn)化為表內(nèi)。金融企業(yè)的表外業(yè)務并不一定是無風險的業(yè)務,事實證明,大量的表外業(yè)務可能是風險過大或者在一定觸發(fā)因素、誘導因素出現(xiàn)時容易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實風險。我國普通投資者對投資風險意識比較淡薄,同時,他們并不能有效區(qū)分表外和表內(nèi)金融產(chǎn)品的風險度,在選擇金融產(chǎn)品時往往是依據(jù)金融從業(yè)人員的解釋和廣告,甚至僅僅憑借金融機構(gòu)的看板和條幅來購買。而事實上,很多銀行集合理財產(chǎn)品從一開始就已經(jīng)走樣,例如規(guī)定收益率;券商的集合理財產(chǎn)品亦未脫此窠臼,例如在文件中規(guī)定“客戶在封閉期內(nèi)可優(yōu)先獲得3%的凈值增長率,低于部分管理人用投入資金補足”,在措辭上使用“優(yōu)先獲得”,也就是對投資者在封閉期內(nèi)的收益作出保證,實為隱性保底條款。

信任制度下的集合理財產(chǎn)品滿足投資安全和投資效率的需要

集合理財產(chǎn)品按照信托法所規(guī)定和塑造的信托關(guān)系進行規(guī)范,不僅僅是因為我國已經(jīng)頒布了《信托法》,引入了信托制度,而是因為信托制度所固有和特有的功能以及制度張力可以滿足集合投資所必需的投資安全和效率的要求。相反,基于委托關(guān)系的制度,則不如信托制度提供的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度對投資安全性的保障

信托財產(chǎn)獨立性是信托制度的最重要法律原理。信托財產(chǎn)的獨立性原理,使得信托財產(chǎn)與委托人、受托人、受益人以及其他的信托財產(chǎn)之間的風險隔離開來,大大減少了信托財產(chǎn)所面臨的法律風險,是一種有效的破產(chǎn)隔離財產(chǎn)保護方式。

在信托制度確立的權(quán)利架構(gòu)中,受托人雖然是以自己的名義對信托財產(chǎn)進行投資運作,但是受托人所擁有的權(quán)限并不是無限度的。委托人可以在信托合同中明確規(guī)定受托人管理、運用、處分信托財產(chǎn)的方法,或者對受托人運用信托財產(chǎn)提出明確的風險保障標準,對受托人的管理權(quán)限作出明確規(guī)定和限制。委托人對信托財產(chǎn)運用標準的限制,可以大大提高投資的安全性。

在信托制度確立的義務架構(gòu)中,信托關(guān)系中的受托人法定義務比委托關(guān)系中的受托人法定義務嚴厲,受托人管理信托財產(chǎn),必須恪盡職守,履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。信托法要求受托人將其個人財產(chǎn)與信托財產(chǎn)分離,使信托財產(chǎn)形成一個獨立的財產(chǎn)實體,免受當事人(委托人、受托人、受益人)的債權(quán)人追索,保持其相應的獨立性和穩(wěn)定性,這是委托制度所不能具備的。

信托制度對投資效率的保障

信托法規(guī)范為信托當事人進行交易提供了訂立信托契約的標準,并為建立信托關(guān)系提供了“一套強制性的標準化約款,可以大大降低締約的交易成本?！蓖ㄟ^提供受托人義務,包括忠實義務和善良管理義務等信托法的默示規(guī)則,為交易主體提供了效率。信托法中,許多任意性條款為當事人確定權(quán)利義務提供了極大便利。而投基資金領(lǐng)域信托契約的標準合同形式,大大減少了基金當事人之間的交易成本。

信托法以信托財產(chǎn)的獨立性為核心,整體安排與信托財產(chǎn)有關(guān)的諸多法律關(guān)系,以便實現(xiàn)設立信托的目的。信托法不但使信托當事人通過信托合同的方式,建立信托結(jié)構(gòu)妥善處理,相互間權(quán)利義務變得相當方便,并且對當事人與信托財產(chǎn)、各當事人自己的債權(quán)人與信托財產(chǎn),及信托財產(chǎn)與交易第三人之間復雜的責任體系作出了整體妥當安排。尤其是信托通過受益權(quán)的分割、分層等與證券市場有機結(jié)合起來,在資產(chǎn)證券化領(lǐng)域巧妙運用,促進了金融資產(chǎn)的交易效率。

委托關(guān)系中的委托人并不是以所有權(quán)人身份運用的信托財產(chǎn),因而在交易時往往需要提交授權(quán)文件等,并履行必要的確認手續(xù),這樣做往往持續(xù)時間較短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律關(guān)系中十分脆弱,受托人常常缺乏對受托財產(chǎn)中長期投資盈利的戰(zhàn)略考慮,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人運用信托財產(chǎn)時,是以所有權(quán)人名義進行交易,而且受托人往往是基于受托財產(chǎn)的中長期戰(zhàn)略目標進行管理、運用、處分,故交易效率顯然高于制度。

受托人的管理運用權(quán)和財產(chǎn)托管權(quán)能分化,產(chǎn)生了投資基金的法律架構(gòu)。此外,賬戶管理的職能也可以由專門銀行負責,出現(xiàn)了年金分權(quán)制衡模式。這種法定化和定型化結(jié)構(gòu)是市場長期選擇的結(jié)果,也是法律強制擬制的產(chǎn)物。將金融市場上出現(xiàn)的集合投資或理財計劃規(guī)范為信托,有利于更好地利用信托法原理調(diào)整和規(guī)范當事人之間的法律關(guān)系,保護當事人權(quán)益,并促使監(jiān)管部門統(tǒng)一監(jiān)管信托業(yè)務。

隨著我國普通民眾財富的累積,人們?nèi)找嬉蠼鹑跈C構(gòu)豐富和發(fā)揮代客理財?shù)慕鹑诠δ堋Ｐ磐信c證券、公司、等最普遍的交易手段日益結(jié)合,融入現(xiàn)代金融市場,成為規(guī)范和引領(lǐng)投資、融資和理財行為的基礎(chǔ)性制度單元。因此,運用信托完善我國集合投資制度是一種優(yōu)質(zhì)的選擇。目前,券商理財、銀行人民幣理財尚游離在信托之外,反映了在分業(yè)經(jīng)營格局下不同金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管關(guān)系協(xié)調(diào)性尚嫌不足,各監(jiān)管部門應摒棄過去作為行業(yè)代言人的角色,將監(jiān)管目標始終定位于保護投資人利益之上,從界定集合理財?shù)男磐嘘P(guān)系入手,拋棄分業(yè)監(jiān)管門戶之見和利益之爭,統(tǒng)一對集合投資行為定章立制,防范金融風險。

參考文獻:

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篇2

1、特征特性

香芹菜為傘形科歐芹屬，1~2年生草本植物。株高50~60厘米。根為直根系，主根入土深達45厘米，移栽后有的主根不明顯，根系大多分布在20厘米深的土層內(nèi)。葉為三回羽狀復葉，葉緣鋸齒狀，并向正面卷曲皺縮。有的品種葉緣不卷縮而平坦。葉柄綠色，長10厘米左右，粗0.5厘米。在生長盛期，葉腋間還可長出葉片。傘形花序，花小白色，為兩性花。果實（種子）細小，深褐色。

香芹菜生長溫度范圍為5~35℃，最適生長溫度是15~20℃，超過28℃生長緩慢，長期低于-2℃則有凍害。生長階段喜濕潤，但不耐漬，較耐陰，光照充足則生長旺盛，長日照能促進花芽分化。對土壤適應性較寬，pH值在6.0~8.0范圍內(nèi)均能良好生長。生長期間以吸收氮肥為主，磷、鉀肥需量也較多，對硼較敏感，缺硼易造成葉柄基部開裂。

2、生長發(fā)育規(guī)律

香芹菜從種子萌發(fā)到種子成熟可分為4個階段。

（1）幼苗期。種子播后吸足水分，溫度在25℃左右7~10天可出苗。出苗后連續(xù)長出5~10片葉，長成秧苗。

（2）發(fā)棵生長期。當香芹菜具有一定葉面積以后，心葉仍繼續(xù)生長，形成出葉高峰。生長速度受氣溫、濕度等環(huán)境因素影響，當溫濕度適宜，每3~4天長出1片葉，基部短縮莖上腋芽也陸續(xù)分化抽出許多葉片，植株呈叢生狀，根頸增粗，根系發(fā)達，吸收力增強。該階段出生葉片最多。

（3）抽薹開花期。香芹菜有明顯的春化過程。通過5℃以下低溫春化后，就分化花芽；對日照反應也敏感，在長日照條件下，能促進花芽形成。抽薹期要求較高的溫度。

（4）開花結(jié)實期。抽薹后，每節(jié)上可發(fā)生1~3個一級分枝及二、三級分枝，主莖和分枝頂端都形成傘狀花序。開花順序由下而上，開花到種子成熟采收歷時50~60天。

3、培育壯苗

香芹菜可以直播，一般采用育苗移栽來培育壯苗。春播要在大棚等保護地條件下播種。秋播期幅度寬，7~9月均可播種，最佳播期為8月中旬。早秋播種時，正值高溫季節(jié)，要注意遮蔭降溫和保濕。播種前準備好苗床地：床地要便于灌排，土壤疏松肥沃，水分適度。每畝床地施入腐熟糞肥1噸和適量的礱糠灰，然后翻土搗細，平整床面，做成苗床。播種要均勻，每平方米播種2~2.5克（每畝大田約需苗床6.5~7.5平方米）；播種后覆蓋一層細土，以蓋沒種子為好。春播要用地膜，上用小棚或大棚雙層覆蓋，以增加苗床溫度和保持土面濕度；出苗后揭去地膜。以后加強管理，防止棚內(nèi)溫度過高而燒苗。早秋播時要蓋遮陽網(wǎng)或搭蔭棚，保濕降溫，出苗后早晚澆水。一般苗床內(nèi)不需再施肥。幼苗5~6片真葉時可定植到生產(chǎn)田。

4、科學定植

定植田塊避免重茬。定植前施肥翻土，基肥為每畝施廄肥2噸，糞肥1噸和過磷酸鈣25千克，硫酸鉀5千克。翻土拌勻后做畦，畦面寬1.2米。露地栽培時要鋪地膜。大棚栽培生長好，可延長采收期，能周年生產(chǎn)和供應。香芹菜根的再生能力較強，苗齡可大可小，實際可根據(jù)大棚騰茬情況適期定植，但以小苗定植為宜。定植密度為每畝1.8萬株，株距15厘米，行距20厘米。

5、大棚管理

香芹菜用大棚栽培，冬季可防凍害，夏季能避高溫，生長快，產(chǎn)量高，采收期長。從10月底到11月中旬起，氣溫明顯下降，大棚草苫上應再及時蓋上一層薄膜，防止霜凍。到冬季還可在棚內(nèi)搭小環(huán)棚保溫。晴天中午棚內(nèi)溫度升高可適當通風降溫。夏季高溫不利于生長，應在大棚上覆蓋遮陽網(wǎng)，降低棚內(nèi)溫度，還能防止暴雨沖刷。

6、肥水管理

定植后要澆活棵水，約經(jīng)3天后成活，7天后可萌發(fā)新葉，這時要保持土壤濕潤，避免干旱。出葉生長旺期，除了澆水外，還應施適量肥料，每畝施3千克尿素，葉面噴施0.3%的磷酸二氫鉀。采收后仍要施肥，促進生長。

7、中耕除草

由于澆水或施肥常會出現(xiàn)土壤板結(jié)，要注意中耕松土和除草。中耕要淺，不能傷根系。一般宜在采收后進行，便于操作。

8、防治病蟲害

其常見的病害有斑點病，可用400倍的代森鋅液噴治。在高溫和缺肥情況下，還易出現(xiàn)生理病害：例如缺鉀病癥、缺硼病癥等，可用鉀肥和硼肥葉面噴霧。蟲害有蚜蟲、胡蘿卜蠅、夜盜蟲和切根蟲等，可用吡蟲啉、敵百蟲等藥劑進行防治。

9、適時采收

香芹菜一般在生長旺盛期進行適量采收，能促進生長，奪取高產(chǎn)。大棚栽培，可分期播種，周年采收。春播苗初夏定植后，秋冬季為盛收期，秋播苗秋季定植后冬春為盛收期，全年以春季收量最多。采收的方法是剪（或摘）取外部葉，基部要留1~2厘米長的葉柄，不宜連柄摘下而傷害植株。采收標準是植株有14片以上綠葉時，可采摘中部生長適度有良好商品性的葉。下部葉片多為老葉，品質(zhì)差，不宜采收，留作進行光合作用制造養(yǎng)分，使植株繼續(xù)生長。上部葉片幼嫩，未完全舒展，單葉重量小，采收則效益差，且影響生長。采摘時選摘中部的2~3葉，3~4天采收1次。采收量的多少還要根據(jù)實際生長速度而定。每畝產(chǎn)量2噸左右。商品葉應按標準捆扎包裝，貼上商標及時出售。用保鮮膜包裝可以防止葉片失水萎蔫，保持美好的外觀；長途運輸時還要裝入塑料周轉(zhuǎn)箱，放入適量的碎冰塊降溫保鮮，用保溫車（冷房車）運輸。

篇3

論文關(guān)鍵詞 孳息 自然增值 夫妻共同財產(chǎn)

一、婚姻法司法解釋三第5條帶來的立法沖突

婚姻法司法解釋三第5條規(guī)定：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)?！惫P者認為此法條與其他法條產(chǎn)生了立法沖突。

其一，婚姻法第17條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”，歸夫妻共同所有。同時，婚姻法四分解釋二的第21條也規(guī)定了，在婚姻關(guān)系的存續(xù)期間之內(nèi)，“一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益”屬于婚姻法第17條規(guī)定的“其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”，歸夫妻共同所有?？梢姡鲜鰞煞l將“生產(chǎn)、經(jīng)營的收益”和“一方以個人財產(chǎn)投資取得的收益”都認定為夫妻共同財產(chǎn)。而婚姻法司法解釋三卻突破了上述兩法條的規(guī)定，將“孳息和自然增值”排除在夫妻共同財產(chǎn)范圍之外，試問，此法條是否具有合理性？

其二，繼承法意見第4條規(guī)定，承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發(fā)包單位或者接續(xù)承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產(chǎn)?；橐龇ǖ?7條規(guī)定：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“繼承或贈與所得的財產(chǎn)”，除第18條第三項規(guī)定的“遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)”之外，皆歸夫妻共同所有。

以上兩法條可看出，繼承法意見第4條肯定了繼承人可以繼承財產(chǎn)的孳息，婚姻法第17條明確，婚姻關(guān)系存續(xù)期間繼承的財產(chǎn)除確定贈與個人的之外，應屬夫妻共同財產(chǎn)。而婚姻法司法解釋三第5條卻把“孳息”排除在了夫妻共同財產(chǎn)之外，試問，立法是否前后矛盾呢？

二、婚姻法司法解釋三第5條的不合理之處

（一）將孳息歸個人所有，有違夫妻共有財產(chǎn)的法理基礎(chǔ)

通說認為，夫妻共有財產(chǎn)的法理基礎(chǔ)是“夫妻協(xié)力”，即夫妻一方獲取財產(chǎn)的行為，與另一方的“協(xié)力”不可分。享息的取得與財產(chǎn)的自然增值不同，需要有勞力的付出。孳息有天然孳息與法定孳息之分，其取得方式亦有所不同。天然孳息的取得，往往與生產(chǎn)行為不可分，如收取果實、仔畜等；法定孳息的取得，多與所有人的經(jīng)營行為有關(guān)，如將個人所有的店鋪出租獲取租金。因此，如果只將孳息作為個人所有的財產(chǎn)，則是對于財產(chǎn)所有人一方為了獲取孳息所要付出的勞力、時間之事實的忽視，進而也違背了“夫妻協(xié)力”的規(guī)則。

（二）未能區(qū)分孳息、投資性收益和增值

筆者認為，在分析上述問題之前，首先應認定“收益”與“孳息”二者究何種關(guān)系？

王利明在《物權(quán)法論》一書中指出，孳息是“財產(chǎn)上產(chǎn)生的收益”。筆者認為，收益的范疇應大于孳息的范疇，孳息僅為收益的一種。在傳統(tǒng)民法的視野內(nèi)，將收益局限于孳息無可厚非，而隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，在有體財產(chǎn)之外逐漸衍生出無體財產(chǎn)。典型的如租金和利息，甚至包括由知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的利益，應皆為孳息。故此，將收益與孳息相等同難以適應時展的需求。

婚姻法司法解釋三第5條所言“收益”，應包括孳息、投資性收益和增值三種類型。這也是法學理論的通說。故孳息應僅為收益的一種，此看法當無可厚非。然而立法者為何將孳息和自然增值作為例外規(guī)定，排除在夫妻共同財產(chǎn)范圍之外？這涉及到孳息、投資性收益和增值的區(qū)分問題。投資即為企業(yè)或個人以獲得未來收益為目的，投放一定量的貨幣或事物，以經(jīng)營某項事業(yè)的行為。夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的投資性收益應屬夫妻共同財產(chǎn)，筆者持肯定態(tài)度。這符合我國婚姻法的婚后所得共同制的基本原則，這一原則規(guī)定符合我國傳統(tǒng)的婚姻家庭倫理觀念和傳統(tǒng)文化。

增值，即物或權(quán)利在價格上的增長。增值應分為自然增值和主動增值。區(qū)分標準在于夫妻一方或雙方是否為該財產(chǎn)投入精力而定。孳息，是之因為或權(quán)利而生的收益，上文已述，孳息僅為收益的一種。孳息又分為天然孳息和法定孳息。天然孳息乃因其自然性質(zhì)而產(chǎn)，法定孳息乃依照法律規(guī)定而產(chǎn)生。增值與孳息、投資收益不同之處在于原物（包括權(quán)利）與增加的利益沒有分離，即增值的部分沒有成為獨立的物，而孳息和投資收益與原物是分離的、獨立的。

（三）孳息未區(qū)分為天然孳息與法定孳息

1.自然增值與天然孳息的共同特征

增值與孳息的區(qū)別乃在于是否與原物相分離，與當事人付出勞動多少并無關(guān)系?；橐龇ㄋ痉ń忉屓?條中，立法者將增值區(qū)分為自然增值和主動增值，把自然增值排除在夫妻共同財產(chǎn)制度之外；然而對于孳息，卻未區(qū)分為天然孳息與法定孳息，籠統(tǒng)地將天然孳息與法定孳息皆排除在夫妻共同財產(chǎn)制度之外；筆者認為，如此規(guī)定不具說服力。

立法者之所以將自然增值排除在夫妻共同財產(chǎn)制度之外，原因在于自然增值的發(fā)生是銀通貨膨脹或市場行情的變化而至，與夫妻一方或雙方是否為該財產(chǎn)投入精力無關(guān)，故排除之。而孳息無論天然孳息與法定孳息皆含有夫妻一方或雙方為該財產(chǎn)投入的精力，故將孳息與自然增值并列排除于夫妻共同財產(chǎn)范圍之外，缺乏邏輯性和合理性。抑或認為，自然孳息所含當事人之精力投入甚微，與自然增值的原因相似，但難以否定的是，法定孳息定含有當事人的精力投入，此要素與“主動增值”相似，因含較多的精力投入，故應認定為夫妻共同財產(chǎn)為宜。

2.籠統(tǒng)規(guī)定帶來的法律沖突

上文已述，筆者結(jié)合繼承法意見第4條與婚姻法第17條兩法條的規(guī)定，得出結(jié)論，孳息應得繼承并且其繼承的財產(chǎn)應屬夫妻共同財產(chǎn)范圍。而司法解釋三第5條卻將孳息排除在夫妻共同財產(chǎn)范圍之外。如此前后的不同法條，使得司法解釋三第5條很明顯與上述法條產(chǎn)生了沖突。而此沖突的產(chǎn)生，亦是因為立法者在起草婚姻法司法解釋三第5條之時，并未合理地將孳息區(qū)分為天然孳息與法定孳息。

有人曾以房屋租金為例，解析婚姻法司法解釋三第5條所言之“孳息”。房屋租金是由市場的供求規(guī)律決定的，不僅隨著房地產(chǎn)經(jīng)濟的發(fā)展趨勢變化而變化，也和相關(guān)政策的變動與更新、城市的發(fā)展規(guī)劃、房屋本身的管理等等狀況緊密相連，需要管理人投入更多的管理或勞務，所以它應該屬于特殊的孳息，產(chǎn)生的租金收益應當屬于夫妻雙方共同所有。上述作者認為應將租金認定為“投資回報”，而屬于“特殊的孳息”，故租金應屬夫妻共同財產(chǎn)之列。然筆者不敢茍同，認為上述解釋牽強附會。筆者認為，租金當屬為法定孳息，此觀點在大多權(quán)威教材中亦可查閱，不應顛覆傳統(tǒng)法律理論。應對婚姻法司法解釋三第5條所言之“孳息”做縮小解釋為“天然孳息”，此種解釋方法，亦使租金不包含在第5條所言之“孳息”之內(nèi)，故為夫妻共同財產(chǎn)。

如依物權(quán)法原理，孳息可分為法定孳息與天然孳息，前者如存款利息、房租等，后者如收獲的果實、母牛產(chǎn)下的小牛等，孳息的所有權(quán)依原物確定。但這與婚姻法倫理相違背，因此不能完全按物權(quán)法原理部分慶幸地認定新得財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)或一方個人財產(chǎn)。

三、采縮小解釋使問題得以解決

（一）對婚姻法司法解釋三第5條做縮小解釋較為合理

筆者臆測，投資性收益和主動增值之所以未被立法者排除在夫妻共同財產(chǎn)范圍之外，乃因該收益的獲得在于夫妻一方或雙方對該財產(chǎn)所付出了勞動。按照這一邏輯，只要是當事人付出了勞動，皆應認定為夫妻共同財產(chǎn)。

同時需要注意的是，即便是自然增值，雖表面上看當事人并未付出勞動，但至少在標的的維護和保存上，或多或少的含有當事人的勞動。孳息無論是天然孳息抑或法定孳息，皆或多或少地付出了勞動。但不可否認的是，天然孳息的獲取相對于法定孳息所需的勞動含量甚微，故應把婚姻法司法解釋三第5條所言“孳息”做縮小解釋為“天然孳息”，這樣“天然孳息”與“自然增值”皆因夫妻一方或雙方未付出勞動或所付出勞動甚微而認定應采“所有權(quán)主義”的孳息歸屬原則，一并排除在夫妻共同財產(chǎn)范圍之外?？梢?，如此解釋，使婚姻法司法解釋三第5條更為合理，也符合立法邏輯。

宜對繼承法解釋第4條采類似的法律解釋方法。對該法條所言“孳息”應做縮小解釋為“法定孳息”，如此一來，方能使繼承法解釋第4條、婚姻法第17條和婚姻法司法解釋三第5條不相互矛盾。

（二）法律解釋方法的合理適用解決法條間的沖突

有人可能會有疑問，同樣的“孳息”，在此法條解釋為“天然孳息”，在另一法條卻解釋為“法定孳息”，本身既不合理，亦有損于法律的穩(wěn)定性。

首先，筆者認為，同一概念在不同情境下做不同解釋，實屬正常，并無可爭議；其次，“孳息”一次在不同語境下分作兩種不同解釋皆有依據(jù)?；橐龇ㄋ痉ń忉屓?條規(guī)定：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)?！庇^其語境，此處孳息之所以做縮小解釋為“天然孳息”，是因其與“自然增值”相并列。自然增值所需當事人勞動付出甚微，這一特征與天然孳息相似，而與法定孳息迥異。故縮小解釋為天然孳息符合此法條意旨。

同理，繼承法意見第4條規(guī)定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息……?！庇^其語境，此處孳息之所以做縮小解釋為“法定孳息”，是因其與“所付出的勞動及其增值”相并列。主動增值所需當事人勞動付出甚多，這一特征與法定孳息相似，而與自然孳息迥異。故縮小解釋為法定孳息頗為合理。

篇4

      一直以來，婚姻法回歸民法是當前法學界基本共識，而在論婚姻法如何實現(xiàn)回歸及其具體思路上，往往又流于形式，對婚姻法進行縱向的改革，是當前學術(shù)界乃至全社會共同關(guān)注的熱點議題。從宏觀角度分析，在調(diào)整對象框架內(nèi)，婚姻法和民法所涵括的基本是趨同的，其法律性質(zhì)無明顯差異。故而，婚姻法從屬民法本質(zhì)上其實屬既定事實，不存在回歸現(xiàn)象。 

1 婚姻法與民法的關(guān)系 

《婚姻法》是保障婚姻秩序的基礎(chǔ)，有著嚴肅的公正性、公平性。追本溯源，婚姻法的實質(zhì)其實是在于對夫妻雙方的調(diào)節(jié)功能，其中包括婚姻中雙方及其親屬間的諸多問題[1]。調(diào)節(jié)內(nèi)容涵括了人身與財產(chǎn)關(guān)系。《民法》就是市民法，是保障民眾各種不同權(quán)利的法律法規(guī)，法律的使用對象是所有人，因此，民法法律有著廣泛的適用性。民法的實施性質(zhì)，就是為了創(chuàng)造無等級的社會法律。 

對比之下，婚姻法絕非是獨立于民法體系之外而存在的，反而婚姻法更需要完全融于民法體系中來。究其原因，每一個家庭、婚姻，其形式本職上都屬于“小與私的關(guān)系”。而“小與私的關(guān)系”在民法的性質(zhì)上，是其大綱中的一個支流，因此，讓婚姻法回歸民法，從法理依據(jù)上是理所應當，不存在矛盾。并且，質(zhì)的回歸，即從社會形式轉(zhuǎn)移到社會體制，也進一步實現(xiàn)了法律價值的最大化。 

2 夫妻財產(chǎn)法的基本原則及夫妻財產(chǎn)法的保護原則 

2.1 夫妻財產(chǎn)法的基本原則 

說明法定夫妻財產(chǎn)關(guān)系問題，是研究婚姻法回歸民法的基本問題和原則。任何時代、任一家庭，夫妻財產(chǎn)活動都需要實施嚴格界定。夫妻財產(chǎn)伴隨著時代變化在體現(xiàn)在各個方面上，從古時的道德約束發(fā)展到了法律約束，之后再從立法的基本原則層面上，就需要體現(xiàn)夫妻財產(chǎn)絕對平等。法律是對夫妻財產(chǎn)的重要支持，法律規(guī)范以外的夫妻財產(chǎn)可以說是靜止?；橐鲫P(guān)系與家庭關(guān)系需夫妻共同維持，而夫妻婚姻中的共同財產(chǎn)就變成了法律爭議。夫妻財產(chǎn)法不僅有規(guī)范社會的功能，更是社會關(guān)系的一種體現(xiàn)，也是夫妻、家庭、以及社會關(guān)系的體現(xiàn)。 

2.2 夫妻財產(chǎn)法的保護原則 

夫妻雙方在法律的約束下平等的，對于財產(chǎn)法保護原則也基于雙方平等、尊重當事人以及保護弱者利益等。不難看出，即便是夫妻而言，在法律原則下依舊屬于獨立的個體，而非以一體而論。當前，對于夫妻財產(chǎn)怎樣進行保護已經(jīng)成為社會的熱議話題。在我國婚姻法法規(guī)持續(xù)調(diào)整的關(guān)系中，家庭關(guān)系特別是親屬關(guān)系，成為了其中重點。換言之，就變成親屬間的財產(chǎn)關(guān)系只是依賴于家庭維系，而假如婚姻關(guān)系消滅，則婚姻法回歸民法的學界爭執(zhí)也會隨之消失。 

在我國法律規(guī)定中，關(guān)于夫妻財產(chǎn)共同制規(guī)定是明確的，夫妻婚后的財產(chǎn)為共同財產(chǎn)?；诖丝梢?，共同財產(chǎn)也就能夠粗算為夫妻婚后的所有的共同財產(chǎn)。對此，筆者認為學界可以通過不同物權(quán)方案施以調(diào)整，在某種程度上把夫妻一方的財產(chǎn)，劃分為另一方。而讓被劃分的一方，在婚姻中變成共同擁有財產(chǎn)的另一人。那么在夫妻面對離婚或是繼承的法律情景時，夫妻理論上就需要劃分、分享夫妻共同的婚后財產(chǎn)。 

3 夫妻財產(chǎn)利益 

3.1 共同財產(chǎn) 

夫妻共同財產(chǎn)是指夫妻的婚厚財產(chǎn)，其中包括薪酬工資、各類獎金，個體生產(chǎn)與經(jīng)營所產(chǎn)生總體收益，知識產(chǎn)權(quán)的收益與獲利[2]。 

婚姻法規(guī)定中，工資和獎金是并列存在，非附屬關(guān)系。國家或單位所給予的優(yōu)秀獎勵，皆屬于獎金。但婚姻法又強調(diào)，獎金屬個人所得，并非工資。由于婚姻關(guān)系的特殊性，獎金一般來說都屬夫妻共同財產(chǎn)。只要處于婚姻延續(xù)時間內(nèi)，都是夫妻共同所有。 

對于個體創(chuàng)業(yè)夫妻，婚姻法強調(diào)，夫妻雙方的勞動收益、收入與工資性質(zhì)一樣，同樣被視為夫妻共同財產(chǎn)的一部分。隨著婚后財產(chǎn)的共同制，夫妻投資債務也是由夫妻雙方一起償還。其中，夫妻雙方的個人財產(chǎn)投資和共同財產(chǎn)投資沒有區(qū)別。 

3.2 債券方案與物權(quán)方案 

就婚姻法中夫妻內(nèi)部關(guān)系來說，物權(quán)方案與債權(quán)方案基本一致：無論在涉及離婚、繼承等法律情境，夫妻均能在經(jīng)濟上實現(xiàn)財產(chǎn)分享；在婚姻存續(xù)期，夫妻又都沒有作為空間。但需要注意的是：第一，債權(quán)方案并非等同于分別財產(chǎn)制，債券方案對分別財產(chǎn)有明確的實質(zhì)修正；第二，夫妻共同從事生產(chǎn)經(jīng)營所得財產(chǎn)，也許是婚姻存續(xù)期是作為夫妻共同財產(chǎn)而分享，涵括以夫妻雙方按份共有或共同共有的形式，以及一方要求另一方的債權(quán)請求權(quán)形式，但這些都并不能當成證成物權(quán)方案。究其原因在于，債權(quán)方案下，考慮下財產(chǎn)法規(guī)則，例如民事合伙、雇傭合同等因素，在婚姻存續(xù)期同樣可能發(fā)生；第三，夫妻婚后財產(chǎn)屬于夫妻共同所有，但這不意味著在婚姻存續(xù)期，夫妻相應財產(chǎn)也會在婚姻法中屬于夫妻共有。因為無論通過何種方案，相應財產(chǎn)在離婚、繼承等法律情境下皆會在經(jīng)濟上為夫妻分享，這也是倫理或觀念上的共同“所有”。其完全可能有別于物權(quán)法上“所有”要義。此外，如果實施物權(quán)方案，婚后夫妻所得財產(chǎn)在婚姻存續(xù)期為夫妻所有，就更加“符合”原本模糊的倫理或觀念。 

3.3 債務歸屬 

夫妻債務歸屬是我國的司法實務中的重點問題，但在具體規(guī)定上又顯得錯綜混亂。這主要是基于我國現(xiàn)行《婚姻法》第41條對于夫妻債務部分非常簡陋、模棱兩可、含混不清的表述，這也直接顯現(xiàn)了我國實務與學說環(huán)節(jié)對這個問題的要旨一直沒有足夠清晰的認識。換言之，《婚姻法》、《合同法》、《侵權(quán)法》等債法在調(diào)整夫妻債務歸屬時，相互間是屬于何種關(guān)系？只有解決了這點，才有可能直指問題的本質(zhì)。概而言之，本文提出兩方面的法律解釋思路：一是基于外部關(guān)系：夫妻的共同債務必定需要被規(guī)定成為是“夫妻共同財產(chǎn)+債務人的夫妻個人財產(chǎn)”承擔的債務，抑或是說債務人配偶及其所擁有的夫妻共同財產(chǎn)為限，對債務承擔連帶清償責任；債務人配偶的夫妻個人財產(chǎn)不為夫妻共同債務負責。二是，基于內(nèi)部關(guān)系：夫妻的共同債務、夫妻個人債務需要進行有別區(qū)別即分別是夫妻共同財產(chǎn)的債務、夫妻個人財產(chǎn)債務。

篇5

我國網(wǎng)絡交易隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的提高和普及，正以迅猛的速度擠占著交易市場的份額。僅就2012年11月11日來說，淘寶網(wǎng)一天的營業(yè)額就達到了191億。網(wǎng)絡交易是指個人或者企事業(yè)單位利用信息化手段，在互聯(lián)網(wǎng)開放的環(huán)境下，基于服務器、瀏覽器的應用方式，實現(xiàn)購物和商戶之間的網(wǎng)上交易或者在線支付的一種新的商業(yè)運營模式。網(wǎng)絡交易成本低、效率高，突破了時間和空間的限制，大大提高了交易效率。但是由于我國的網(wǎng)絡交易起步較晚，從技術(shù)層面來說還存在一定的漏洞，例如一些釣魚網(wǎng)站假冒正規(guī)網(wǎng)站盜取客戶信息，有些人也可以利用互聯(lián)網(wǎng)的開放性竊聽，致使客戶信息泄露等，這些都致使網(wǎng)絡交易的安全性大大降低。

網(wǎng)絡交易的虛擬性使得交易雙方承擔的風險系數(shù)較之傳統(tǒng)交易模式大大提高，媒體上屢見不鮮的網(wǎng)絡詐騙就表明了這一點。但是這同樣說明，網(wǎng)絡交易也是人的交易活動，只是憑借的交易工具和交易行為發(fā)生了改變，因此，對于保護網(wǎng)絡交易安全的呼聲也日益高漲。網(wǎng)絡交易安全包括三個層面：一是借助互聯(lián)網(wǎng)進行交易活動的過程安全，這應該是民法的范疇；二是在網(wǎng)絡交易中防止詐騙和受到黑客攻擊，這屬于刑法范疇；三是，在網(wǎng)絡交易中保證交易的公平公正安全，這屬于商法的范疇?，F(xiàn)在的網(wǎng)絡交易安全存在以下問題，首先，信息來源的渠道太多，消費者知情權(quán)受限。由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性，突破了時間地域的限制，客戶上傳信息和消費者獲取信息的來源更為廣泛，也增加了消費者選擇的空間，但是這些紛雜的信息使得其真實性和可靠性下降，對商品真實性的了解降低，僅憑網(wǎng)上的描述和圖片，增加了欺瞞可能，這些都對信息的真實性和完整性提出了安全拷問。其次，交易過程的風險在網(wǎng)絡交易中呈現(xiàn)多樣化趨勢。網(wǎng)絡交易的虛擬性和開放性，使得網(wǎng)絡交易面臨更多的不安全威脅。例如客戶上傳信息的過程、客戶下單的過程、客戶轉(zhuǎn)賬的過程、訂單履行發(fā)貨的過程，無一不面臨虛假信息、網(wǎng)絡黑客和欺詐等的威脅。

最后，網(wǎng)絡交易過程其協(xié)作性還有待加強。利用互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡平臺進行交易，整個交易過程會涉及到以下幾方：商家、客戶、物流公司。網(wǎng)絡交易過程實際上就是這三方協(xié)調(diào)的過程。但是，在實際的網(wǎng)絡交易中，這三方的協(xié)調(diào)性還不是很高，往往會出現(xiàn)客戶下了訂單，商戶遲遲不發(fā)貨，或者是商戶發(fā)貨但是物流公司服務不到位的情況。在網(wǎng)絡交易中，其安全性的威脅來自于以下幾個方面：消費欺詐、合同履行不到位、支付環(huán)境不安全、客戶信息泄露、交易糾紛等，僅以網(wǎng)絡購物來進行分析，在網(wǎng)絡交易中的不安全因素至少有十個，其中：在網(wǎng)絡賣家對貨物描述與實物不符問題最為嚴重，占到所有網(wǎng)絡購物安全問題的67.3%；之后分別是交貨延遲29.7%；售后服務無法保證25.7%；產(chǎn)品本身質(zhì)量問題23.4%；賣家拒絕合理范圍內(nèi)的退換貨17.9%；賣家無故拒售已拍商品14.9%；除此之外還有因沒有好評騷擾買家、釣魚網(wǎng)站、個人資料外泄等等。這還僅僅是網(wǎng)絡購物，電子商務所面臨的不安全威脅因素還要多些。

二、民商法對網(wǎng)絡交易保護的體現(xiàn)

民商法包括民法和商法，其中民法包括財產(chǎn)法和人身法。財產(chǎn)法包括物權(quán)法和債法。商法指規(guī)范商事活動、調(diào)整商事法律關(guān)系的法律法規(guī)?，F(xiàn)在各國的民商法對于商品交易安全的規(guī)范和保護已經(jīng)形成了一個相對完善、嚴密的體系，其基本規(guī)則完全可以應用到網(wǎng)絡交易上，因為網(wǎng)絡交易也是以交易主體、物權(quán)、合同為基本要素，只不過應用了信息網(wǎng)絡這個平臺，在交易工具和信息的溝通上有別于傳統(tǒng)交易。首先，民商法中的法律行為中的表示主義依然適用于網(wǎng)絡交易。民商法規(guī)定，交易過程是雙方真實意思的體現(xiàn)，交易行為與意思表示不一致，例如虛假信息、欺瞞、脅迫等，民商法規(guī)定交易行為無效，可與撤銷。例如電子簽名，就是網(wǎng)絡交易中的行為確認，是真實意思的表達，電子簽名同樣具有法律效力，在網(wǎng)上銀行中，電子簽名應用最為廣泛，其法律地位和作用受法律保護，也受法律的規(guī)范。

其次，民商法中的公示主義和公信原則在網(wǎng)絡交易中也應遵循。公示主義和公信原則作為交易保護的重要措施，要求企事業(yè)單位或者個人公示的法律事項以占有、登記、呈報、通知等形式呈現(xiàn)。例如不動產(chǎn)的變更，產(chǎn)權(quán)的變更，專利的轉(zhuǎn)讓，商標的注冊等，這些也體現(xiàn)了民商法對交易安全的保護。最后，商法中的嚴格責任主義也同樣對于經(jīng)營網(wǎng)絡交易的公司具有約束力。商法中對于公司的董事、經(jīng)理、上市公司、證券公司、保險公司等責任進行了規(guī)定。同樣，這些經(jīng)營網(wǎng)絡交易的公司出現(xiàn)了諸如虛假財務報表等問題，相關(guān)責任人同樣需承擔責任。

三、民商法在網(wǎng)絡交易保護中的問題分析

首先，民商法必須解決網(wǎng)絡環(huán)境下，交易雙方真實意思確認問題。作為網(wǎng)絡交易真實意思確認的形式之一的電子簽名，就需要在法律層面進行行為確認。網(wǎng)絡交易本身，具有虛擬性，借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)平臺，跨地域，時空進行交易，買賣雙方可以不用見面，這就會造成雙方信息相對缺失的情況。作為網(wǎng)絡交易的平臺，經(jīng)常會用“信用等級”來評價雙方信息的真實程度，或者采用實名制進行注冊。這些手段在一定程度上保證了網(wǎng)絡交易的安全性。這些網(wǎng)絡交易平臺采用的例如“信用等級評價、信用監(jiān)督”等交易安全措施，實際上就是一種民事法律行為，這種自發(fā)的民間契約行為，可以保護交易的順利進行，屬于民法保護網(wǎng)絡交易的范疇。

其次，民商法應加強對網(wǎng)絡交易中詐騙行為的約束力度。虛擬的網(wǎng)絡交易，催生出了一種新型的犯罪行為，就是網(wǎng)絡詐騙。例如利用手機短信進行詐騙，盜取客戶信息進行詐騙，利用電子商務信用保證進行詐騙等，有些商家在網(wǎng)上與商品不符的信息，夸大商品性質(zhì)和品質(zhì)等，這些是一種欺瞞、詐騙行為。甚至有些不法之徒，盜取客戶銀行賬號和密碼進行盜款等，這些利用信息技術(shù)手段的犯罪行為具有更大的隱秘性，也對網(wǎng)絡交易的安全造成了威脅，需要在民商法中加大規(guī)范保護力度。最后，民商法應加強對網(wǎng)上侵權(quán)行為的監(jiān)管。網(wǎng)絡交易的開放性導致了交易過程中侵權(quán)行為時有發(fā)生，例如淘寶網(wǎng)使用某一圖片，馬上被其他店主剪切復制成自己的圖片，一些產(chǎn)品的描述，也會被復制。受到侵害的權(quán)利應該受到救濟，而網(wǎng)上權(quán)利救濟的方式還需要在民商法中進行明確。

四、民商法在網(wǎng)絡交易安全保護中的創(chuàng)新分析

網(wǎng)絡交易的而發(fā)展也給民商法制度提出了新的要求和挑戰(zhàn)，全新的交易模式必然由于其對應的民商法交易準則，才能保護網(wǎng)絡交易的安全。

首先，民商法應明確網(wǎng)絡交易中雙方的法律地位和責任。要在法律中承認，虛擬的交易主體也具有民事主體的法律地位，因為虛擬主體是真實主體在網(wǎng)絡上的體現(xiàn)，是真實主體的數(shù)字形式，因此，民商法要承認電子商務主體的存在，并對其法律地位和責任進行規(guī)定，在法律上用技術(shù)手段設計電子身份，并賦予交易平臺對電子身份確認的權(quán)利，并允許交易平臺公開其確認結(jié)果。

沒有電子身份確認的網(wǎng)絡交易不受法律保護。其次，民商法應對網(wǎng)絡交易的法律規(guī)范進行調(diào)整。民商法中應增加和補充網(wǎng)絡交易和電子商務法律法規(guī)，在現(xiàn)有的民商法交易安全保護的基礎(chǔ)上針對網(wǎng)絡交易的特點，制定與之相適應的法律法規(guī)，例如《電子交易法令》、《電子簽名商務法案》等。對于那些不適應網(wǎng)絡交易的法律規(guī)定做適當?shù)男薷暮驼{(diào)整。例如民商法中規(guī)定涉外合同必須采用書面形式，但是隨著網(wǎng)絡交易的發(fā)展，我國合同法在1999年對此項調(diào)整為“當事人訂立合同可以有書面形式、口頭形式和其他形式?！睂τ诖隧椀慕忉屩兄赋觥皶嫘问綖楹贤瑫⑿偶碗娮余]件、傳真等數(shù)據(jù)電文?！?/p>

最后，參考世貿(mào)組織的規(guī)則，進行民商法網(wǎng)絡交易制度的完善。由于西方發(fā)達國家在網(wǎng)絡交易方面起步早，法律法規(guī)較為完善和成熟，因此，我國的民商法在網(wǎng)絡交易方面應參考WTO中的法律體系進行完善和創(chuàng)新。例如網(wǎng)絡交易行為的規(guī)定、電子支付的規(guī)則、電子單據(jù)的規(guī)則、安全認證規(guī)則、權(quán)利救濟仲裁制度等。網(wǎng)絡交易同樣是一種交易行為，它同樣需要民商法加以規(guī)范，例如消費者權(quán)益保護，公平競爭，交易雙方的權(quán)利義務，違約處罰等都要在民商法中加以明確。

篇6

內(nèi)容摘要：伴隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)絡逐漸普及，網(wǎng)絡游戲也得以快速發(fā)展。同時，針對網(wǎng)絡游戲出現(xiàn)的糾紛也層出不窮，尤其是網(wǎng)絡游戲中的虛擬財產(chǎn)侵權(quán)案件頻繁發(fā)生，由此引發(fā)大量爭議，其爭議的焦點是：虛擬財產(chǎn)的法律屬性，對虛擬財產(chǎn)是否需要保護，以及如何進行法律保護，這些都成為迫切需要解決的法律問題。筆者對此進行了分析，認為在一定的條件下有必要進行法律保護，以維護網(wǎng)民的合法權(quán)益，滿足社會發(fā)展的需要，并于最后提出網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)立法保護的對策。

關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn) 法律屬性 立法保護

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的定義及其法律屬性

作為產(chǎn)生于網(wǎng)絡空間的新型財產(chǎn)—網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，其定義及法律屬性，法學界至今尚未達成一致共識。從現(xiàn)階段已經(jīng)頒布和實施的相關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章可以看出，我國法律對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護尚處空白。按照目前普遍采用的法律研究視角進行分析，對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，可以作如下表述：產(chǎn)生并存續(xù)于網(wǎng)絡虛擬空間之中，民事主體依法取得，為其所擁有和支配，并享有排他權(quán)的具有經(jīng)濟價值的網(wǎng)絡虛擬物和其他特定信息權(quán)利。網(wǎng)絡虛擬空間有多種虛擬物品或稱之為虛擬財產(chǎn)，目前主要劃分為以下幾種類型：游戲賬號（QQ號碼、QQ空間等）；虛擬金幣（騰訊Q幣、新浪U幣、網(wǎng)易POPO幣、百度的百度幣、酷幣等）；虛擬裝備（武器、裝甲、藥劑等）；虛擬動植物（寵物、盆景等）；虛擬ID賬號及虛擬角色（虛擬人）等。這些虛擬無形財產(chǎn)，網(wǎng)絡用戶通過支付費用而取得，擁有經(jīng)過交易獲取現(xiàn)實利益的可能性，具備現(xiàn)實交易價值，成為法律意義上的財物，如發(fā)生侵權(quán)，則法律就不能對其漠視不顧。

財產(chǎn)是一定經(jīng)濟權(quán)利和義務的集合體，包括物權(quán)、債權(quán)和其他權(quán)利。隨著社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展，財產(chǎn)權(quán)的客體應該而且必須有所擴展，其客體不再局限于有體物，還包括無形物（如電能）和權(quán)利（如知識產(chǎn)權(quán)）。盡管虛擬財產(chǎn)法律還沒有明文規(guī)定，但無論是從現(xiàn)實角度還是理論需要，都有進行保護的必要，從社會發(fā)展動態(tài)的眼光來看，也并不排除將虛擬財產(chǎn)納入法律保護財產(chǎn)范疇當中的可能性。那對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)到底是以物權(quán)、債權(quán)還是其他權(quán)利來進行保護呢？對此必須從理論上進行分析和認定。當前對虛擬財產(chǎn)法律屬性的認識，尚無明確統(tǒng)一規(guī)定，國內(nèi)學者也莫衷一是，有物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等不同學術(shù)觀點。持物權(quán)說觀點者認為虛擬物品具有排他性、支配性，是廣義法律上的物；持債權(quán)學說者主張網(wǎng)絡游戲運營商和玩家通過服務合同支付對價建立債權(quán)關(guān)系，而虛擬財產(chǎn)正是玩家的債權(quán)性權(quán)利；而按照知識產(chǎn)權(quán)的觀點，其將虛擬物品認為是運營商和玩家共同創(chuàng)造的，是智力成果的結(jié)晶。那作為法律意義上的財產(chǎn)，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)究竟是物權(quán)、債權(quán)還是知識產(chǎn)權(quán)？或者又是有別于此三者的一種新型財產(chǎn)權(quán)利？這是需要明確的問題，因為屬性不同，其受到侵害后保護辦法也各不相同。筆者認為將虛擬財產(chǎn)作為物權(quán)客體有先天缺陷，物權(quán)是直接支配權(quán)，無須借助外力來實現(xiàn)，但實際上玩家權(quán)能的實現(xiàn)，有賴于運營商的技術(shù)支持，此為其一；其二，物權(quán)是長期性權(quán)利，而運營商一旦解散或被宣告破產(chǎn)而停止運營，虛擬財產(chǎn)就隨之消失，故此把虛擬財產(chǎn)當做物權(quán)并不妥當；虛擬財產(chǎn)的原始取得，與玩家的熟練和技巧有關(guān)，不是玩家的原創(chuàng)性成果，故難以歸入知識產(chǎn)權(quán)的范疇；根據(jù)合同法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓應通知債務人，但現(xiàn)實虛擬交易中極少有玩家通知運營商，故虛擬財產(chǎn)也不適合債權(quán)說。綜上，筆者認為虛擬財產(chǎn)權(quán)是與以往財產(chǎn)形態(tài)不同的新型財產(chǎn)權(quán)，是虛擬存續(xù)于網(wǎng)絡當中的特定數(shù)據(jù)和信息，是無形的財產(chǎn)，具有一定的經(jīng)濟價值，但其本質(zhì)是一種信息權(quán)利。

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律特征

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有虛擬性、價值性、期限性、現(xiàn)實性、合法性、稀缺性、排他性、可轉(zhuǎn)換性等特征，本文主要介紹虛擬性、價值性、期限性三種特征。

（一）虛擬性

這是虛擬財產(chǎn)的首要明顯特征。虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是存儲于服務器上的數(shù)字信息，我國臺灣地區(qū)立法又稱之為“電磁記錄”。它只能依賴于網(wǎng)絡空間，對虛擬環(huán)境有天生的依賴性，不能脫離網(wǎng)絡游戲而獨立存在，一旦離開虛擬空間，虛擬財產(chǎn)只是一些沒有意義的電磁記錄，價值就無法得以有效實現(xiàn)?？梢哉f虛擬性是網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)區(qū)別于一般物的本質(zhì)特性。

（二）價值性

虛擬財產(chǎn)能夠滿足人們的物質(zhì)需求和精神需求，給玩家?guī)砀泄贈_擊和精神上的享受，達到娛樂身心的目的，也讓游戲運營商賺到盆滿缽滿，具有經(jīng)濟上的使用價值；玩家或不斷練級，或離線交易，投入大量的時間、精力、情感以及技術(shù)和資金，獲得虛擬財產(chǎn)，提高角色等級和稀缺裝備，甚至出現(xiàn)“職業(yè)玩家”，網(wǎng)上網(wǎng)下熱火朝天的出讓交易獲取贏利行為，彰顯虛擬財產(chǎn)的交換價值，甚至運營商還為此搭建專門的交易平臺，其價值性不言而喻。

（三）期限性

期限性是虛擬財產(chǎn)區(qū)別于物的特征之一，對其法律屬性的確定有著舉足輕重的作用，包括空間上的依附性及時間上的時效性。任何一種虛擬財產(chǎn)都不會無限期地存在下去，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)只存在于網(wǎng)絡游戲運營階段，依托特定的虛擬空間和網(wǎng)絡游戲而存在，其存續(xù)期間的長短由運營商和玩家共同決定。對運營商來說，營運周期的長短取決于游戲經(jīng)營狀況以及市場需求的變化，當營運成本高于其收益時，運營商將關(guān)閉服務器，游戲一旦停止營運，虛擬財產(chǎn)也就不復存在，故具有明顯的期限；而另一方面，玩家也可以拋棄、出售、贈與或者刪除其所占有的虛擬財產(chǎn)。

立法保護網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的必要性和迫切性

（一）保護虛擬財產(chǎn)有現(xiàn)實需求，是行業(yè)規(guī)范與發(fā)展的需要

網(wǎng)絡游戲用戶多，消費市場規(guī)模大，可以帶動關(guān)聯(lián)行業(yè)增長，已經(jīng)成為國家新的經(jīng)濟增長不可忽視的重要力量，在網(wǎng)絡游戲中，虛擬財產(chǎn)的交易不是個別和偶然現(xiàn)象，虛擬世界的活動也需要受到規(guī)范的指引和約束，故從現(xiàn)實角度來說，對虛擬財產(chǎn)確有法律救濟的必要；網(wǎng)絡游戲巨大的市場和利潤，自然會引發(fā)人原始的貪欲，法律的不明確給網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來很多不確定因素，阻礙網(wǎng)絡游戲行業(yè)的發(fā)展，為規(guī)范和發(fā)展網(wǎng)絡游戲，也有必要進行相關(guān)立法。

（二）保護虛擬財產(chǎn)是理論研究的需要，相關(guān)法律法規(guī)亟需制定

民法的兩大核心權(quán)利，分別是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，人身權(quán)的存在和發(fā)展，是財產(chǎn)權(quán)賴以存在的前提和基礎(chǔ)，虛擬財產(chǎn)受網(wǎng)絡玩家重視，不是基于虛擬財產(chǎn)本身，而是其所體現(xiàn)出來的“虛擬人格”。網(wǎng)絡是現(xiàn)實世界的延伸，人格權(quán)也應該包括網(wǎng)絡環(huán)境所形成的“虛擬人格”，虛擬人格應該與現(xiàn)實人格有同等的法律意義。無論是學理界還是實務界，在網(wǎng)絡財產(chǎn)的研究方面都存有空白，理應立法進行保護。

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的立法保護經(jīng)驗借鑒與對策

（一）國外及我國港、臺地區(qū)對虛擬財產(chǎn)的保護現(xiàn)狀

我國的近鄰韓國，在政府極力支持下，網(wǎng)絡游戲成為其支柱產(chǎn)業(yè)，在網(wǎng)游中現(xiàn)金交易等財產(chǎn)方面的侵權(quán)行為增加，促使政府正視虛擬財產(chǎn)的歸屬問題，明確虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商且具有財產(chǎn)價值，認為虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)與銀行賬號中的錢財無本質(zhì)差別，承認虛擬財產(chǎn)的合法地位；英美法等國對虛擬私有空間的解決多用“transpass to chattel（動產(chǎn)）”這一原則來解決，即個人空間等虛擬私有空間在英美法被視為動產(chǎn)；在我國香港地區(qū)，16歲的玩家梁某因游戲裝備失竊而跳樓自殺，引起警方嚴重關(guān)注網(wǎng)絡游戲中虛擬財產(chǎn)的法律保護問題，成立專門的法務部門進行處理，并修改了如《電訊條例》等；在我國臺灣地區(qū)，“法務部”把“線上游戲之虛擬財產(chǎn)（電磁記錄）在法律上視為動產(chǎn)”，是私人財產(chǎn)的一部分，玩家對其所有權(quán)受法律保護，“對于無權(quán)占有或侵奪其所有物者，得請求返還之”。

（二）我國大陸對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護現(xiàn)狀

我國現(xiàn)有的如《憲法》和《民法通則》，只對公民的合法財產(chǎn)予以認可，并沒有對虛擬財產(chǎn)的合法性作出明確規(guī)定；《消費者權(quán)益保護法》中認為網(wǎng)民對虛擬財產(chǎn)的權(quán)利也不屬于現(xiàn)有的消費者權(quán)利中的任何一項，甚至有民警稱網(wǎng)絡游戲中虛擬的“錢”，不能等同于真正的錢，不受法律保護，導致出現(xiàn)了很多玩家在丟失財物后投訴無門的無奈現(xiàn)象。由此可見，當前我國并沒有具體的法律法規(guī)對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行有利的保護。

（三）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的立法保護對策

1.從維護網(wǎng)民的合法財產(chǎn)權(quán)入手，多種保護方式并舉，通過司法解釋擴大《民法通則》中“財產(chǎn)”的外延。對網(wǎng)上購物建立“追蹤機制”，完善網(wǎng)上追蹤系統(tǒng)，如目前已比較成熟的銀行支付系統(tǒng)，一旦出現(xiàn)虛擬財產(chǎn)失竊，可以及時找到相關(guān)責任人；作為一種應急行政管理措施，由信息產(chǎn)業(yè)部制定網(wǎng)絡管理法規(guī)，加強對網(wǎng)絡公司、網(wǎng)吧的管理，明確合法網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)受法律保護；人們對財產(chǎn)的理解會隨時代的發(fā)展而不斷深入，筆者認為要想從根本上解決虛擬財產(chǎn)問題主要還需要依據(jù)民法，關(guān)鍵是對《民法通則》中“其他合法財產(chǎn)”做擴大解釋，將虛擬財產(chǎn)納入“其他合法財產(chǎn)”的范圍，有必要以法律解釋的形式確認其法律地位。

2.盡快制定與網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)有關(guān)的基本法，全面系統(tǒng)解決虛擬財產(chǎn)問題。僅僅通過司法解釋擴大民法通則中“財產(chǎn)”的外延還不夠，仍有一些問題無法從根本上徹底解決，如網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的法律特征和法律要件、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的認定、玩家和運營商各自的權(quán)利義務、法律責任以及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)糾紛的解決方式、網(wǎng)絡游戲中的“私服”、“外掛”、“虛擬交易平臺”的管理和規(guī)范、網(wǎng)絡游戲格式合同治理等問題都難以涉及，而這些也恰恰是實務中急需解決的問題。立足司法現(xiàn)實，待條件成熟時制定一部網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護條例，對其進行專門的保護，將上述問題徹底解決，這也是目前整個網(wǎng)絡游戲行業(yè)大眾的呼聲。

結(jié)論

在新的歷史時期，依托于互聯(lián)網(wǎng)的虛擬世界很大程度上改變了人們傳統(tǒng)的觀念，在現(xiàn)實和虛擬兩種不同世界的切換中，廣大網(wǎng)絡玩家的虛擬財產(chǎn)糾紛由虛幻空間走向現(xiàn)實世界，給社會帶來極大不穩(wěn)定因素。對這種新生事物，要以積極務實的心態(tài)去坦然接受，并在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)深入研究，大膽嘗試。為減少因虛擬財產(chǎn)而頻繁引發(fā)糾紛，國家應全面加強網(wǎng)絡行業(yè)管理，立法和司法者也應積極應對，在法律上將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為特殊的無形財產(chǎn)納入財產(chǎn)概念中，加快立法腳步，逐步建立和完善相關(guān)立法，切實保護網(wǎng)絡時代的財產(chǎn)權(quán)，維護當事人的合法權(quán)益，促使我國網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)在法治的軌道內(nèi)得到健康、長足發(fā)展，進而構(gòu)建和諧社會。

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篇7

 

文化財產(chǎn)具有文化性、商品性和群體性特征。文化性是指文化財產(chǎn)表述特定區(qū)域群體所具有的文化內(nèi)涵，文化財產(chǎn)與_般物不同的是，其寄寓著獨特的文化歷史因素而具有重大價值。商品性是文化財產(chǎn)的物品屬性，物質(zhì)性的文化財產(chǎn)本身可以脫離其文化寓意而單獨存在，并且進入市場成為商品范疇。群體性是指文化財產(chǎn)以特定族群為權(quán)利主體，因而又可稱之為公共文化財產(chǎn)。文化財產(chǎn)的文化性和商品性，使其一方面和特定群體的精神利益相關(guān)，具有專屬性，另一方面也可以發(fā)生物權(quán)變動，具有可轉(zhuǎn)讓性，因而會發(fā)生權(quán)利變動以及權(quán)利規(guī)制設置問題，具備了法學上的研究意義。我國相關(guān)法律法規(guī)對于公共文化財產(chǎn)的保護多數(shù)僅限于行政法上對文化財產(chǎn)的管理規(guī)定，在物權(quán)法律規(guī)范中并沒有關(guān)于公共文化財產(chǎn)權(quán)利變動的具體規(guī)定?。本文以英美法中關(guān)于文化財產(chǎn)權(quán)利變動的相關(guān)規(guī)則為研究對象，為構(gòu)建我國公共文化財產(chǎn)相關(guān)法律保護體系提供借鑒。

 

群體能否作為公共文化財產(chǎn)的主體是值得討論的，問題的關(guān)鍵在于群體性權(quán)利是否具有獨立性。否定說認為，群體性權(quán)利僅僅是個體權(quán)利或者社會權(quán)利的衍生物，其依附于個體權(quán)利或社會權(quán)利，不存在具有獨立發(fā)展需求的群體主體?？隙ㄕf認為，群體性權(quán)利具有獨立性，其不同于個體權(quán)利或者社會權(quán)利，可以受到獨立的法律保護。英美法上對群體性權(quán)利的獨立性問題_直存有爭議，早期對群體性權(quán)利客觀性和獨立性的批判理論，將群體性權(quán)利歸結(jié)為要么來自于個體權(quán)利的組合，要么來自于是社會權(quán)利的表現(xiàn)。之后隨著對群體性權(quán)利研究的進展，美國聯(lián)邦法院的案例逐步開始支持了群體性權(quán)利內(nèi)在性和獨立性。

 

在1972年著名的案中，阿米什教派的成員由于拒絕送其孩子到學校接受八年級以后的教育，而被指控違反了威斯康辛州的強制入學教育。該案的一個重要的爭議是，阿米什群體孩子自由的群體權(quán)利和社會要求孩子受教育權(quán)利的權(quán)衡問題，而該問題更深層次的表述是阿米什群體所主張的權(quán)利是否為_項獨立權(quán)利。法官在論證時認為，阿米什群體需要依靠宗教和精神上的共同紐帶、信仰來維持生活，這些都來自于群體每_代傳遞并推崇的共同傳統(tǒng)和理想。因而，應當將阿米什群體所主張小孩自由運動的權(quán)利作為_項群體性權(quán)利來看待。法院主張不能以衍生的權(quán)利理論作為正義的基礎(chǔ)，因為群體性權(quán)利是存在的，獨立于個體權(quán)利和社會權(quán)利，并且它們之間也會發(fā)生沖突。

 

因而，群體可以作為享有某種權(quán)利的獨立主體，群體就具備作為公共文化財產(chǎn)的主體資格，群體性財產(chǎn)權(quán)不是個體權(quán)利或社會權(quán)利。和個體權(quán)利或社會權(quán)利不同的是，要成為群體性財產(chǎn)權(quán)的主體并不是通過繼承、購買或者受贈等方式獲得的，而是應當成為所在群體的社會成員。如果一個成員死了，那么他的財產(chǎn)權(quán)就不再延續(xù)了。如果他從群體中移走了，那么權(quán)利也就消失了。如果他希望放棄該權(quán)利，他也無法把權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人。權(quán)利主體的消失，也不發(fā)生權(quán)利繼承的問題。成員的孩子出生后也可以享受這些權(quán)利，但是取得的方式不是作為該成員。在我國現(xiàn)有法律規(guī)則中，對于公共文化財產(chǎn)和人格財產(chǎn)的法律保護，僅限于_些零散的法律規(guī)定，并沒有形成完善的法律保護體系，特別是相關(guān)財產(chǎn)法律規(guī)范中并沒有針對文化財產(chǎn)和人格財產(chǎn)的權(quán)利變動規(guī)則。而作為一個文化大國，我國的文化遺產(chǎn)資源十分豐富，人工化、商業(yè)化、城市化等對傳統(tǒng)文化財產(chǎn)的破壞時有發(fā)生，如何在財產(chǎn)法上通過合理的權(quán)利規(guī)則設計以保護文化財產(chǎn)資源具有重要意義。目前學界對于文化財產(chǎn)和人格財產(chǎn)的研究正在逐步展開，對人格財產(chǎn)已經(jīng)有了一定的研究和成果，但是對于公共文化財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)則的研究成果則相對欠缺。英美法中的經(jīng)驗對于依靠邏輯建構(gòu)的我國物權(quán)制度具有借鑒意義，具體而言有以下幾點啟示：

 

一是公共文化財產(chǎn)權(quán)利規(guī)則應當不同于一般商品。公共文化財產(chǎn)和特殊群體的利益密切相關(guān)，在對其進行權(quán)利設置時，應當不同于_般商品。在物權(quán)法范疇貫徹交易效率、交易安全是現(xiàn)代物權(quán)法的基本精神，具體表現(xiàn)在物權(quán)公示公信制度、善意取得制度等。而這一系列制度在具體適用時，又嚴格遵循平等原則，即一切物在法律下都受到平等保護和_視同仁的對待。然而，對于公共文化財產(chǎn)的保護卻又不同于一般商品，公共文化財產(chǎn)與群體之間的精神聯(lián)系會影響物的可轉(zhuǎn)讓性、損害賠償責任、善意取得的構(gòu)成要件等，這些特殊性問題值得進一步理論研究。

 

二是不同公共文化財產(chǎn)之間亦有不同的權(quán)利規(guī)則。公共文化財產(chǎn)在權(quán)利設置中的特殊性在于其與群體之間的精神紐帶，但是這種關(guān)系也是有區(qū)別的。文化象征意義強烈的財產(chǎn)和象征意義一般的財產(chǎn)之間應當有權(quán)利變動上的差別。這種差別可以將文化財產(chǎn)劃分為普通的文化財產(chǎn)、普通公共文化財產(chǎn)、特殊民族性文化財產(chǎn)。對于特定主體而言，不同的文化財產(chǎn)涉及文化財產(chǎn)精神象征及與主體的聯(lián)系不同，普通文化財產(chǎn)一般數(shù)量較多，購買人有較多選擇，基于雙方自愿讓渡，完全可以和_般商品一樣在市場正常流通。公共文化財產(chǎn)一般與特定群體有精神利益，可以自由轉(zhuǎn)讓，但此外的其他權(quán)利變動情形中，應當賦予所有權(quán)人的原物返還請求權(quán)。特殊民族性文化財產(chǎn)，則是指和特定的民族、群體精神利益密切相關(guān)的，應當貫徹嚴格的不可轉(zhuǎn)讓性規(guī)則。

篇8

【關(guān)鍵詞】專利使用權(quán) 出資 中外合資經(jīng)營企業(yè)

【中圖分類號】C18 【文獻標識碼】A 【文章編號】1009-9646(2008)08(b)-0180-02

Extract:By starting from the definition of patent use right, this article mainly discusses the feasibility of capital contribution by patent use right from the perspective of PRC legal system and PRC accounting standards.

Key Word:Patent Use RightCapital ContributionEquity Joint Venture

據(jù)商務部官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示,2008年1至5月全國新批設立外商投資企業(yè)11915家,實際使用外資427.78億美元,同比增長54.97% (1)。外商直接投資已經(jīng)成為中國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中非常重要的一部分。外商投資企業(yè)的繁榮和發(fā)展,不僅吸引了眾多國外資金進入中國,更引入了大量國外領(lǐng)先的專利技術(shù)。

在舊《公司法》和現(xiàn)行中外合資經(jīng)營企業(yè)法律的體系下,外國投資者對中外合資經(jīng)營企業(yè)的出資方式原則上僅限于貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)和土地使用權(quán)。隨著新《公司法》(2006)的出臺,股東對有限責任公司的出資方式更多樣化、更具靈活性。除了上述5項列舉的財產(chǎn)外,新《公司法》以概括的方式允許其他非貨幣財產(chǎn)的出資方式。雖然現(xiàn)行中外合資經(jīng)營企業(yè)法律法規(guī)沒有根據(jù)新《公司法》作相應地調(diào)整,但2006年初國家工商行政管理總局、商務部等四部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》原則上肯定了新《公司法》對外商投資企業(yè)(包括中外合資經(jīng)營企業(yè))的適用。

雖然新《公司法》在公司出資制度領(lǐng)域向前邁進了一大步, 但尚未能為專利使用權(quán)出資方式提供一個理想的制度規(guī)范。法律沒有禁止專利使用權(quán)出資,但同時法律也沒有以列舉的方式從立法上明文肯定專利使用權(quán)的出資方式。這就使法律工組者在實踐操作過程中遇到諸多法律障礙。本文就外國投資者以專利使用權(quán)對中外合資經(jīng)營企業(yè)出資的法律問題加以探討。

1 專利使用權(quán)出資的涵義

1.1 專利使用權(quán)的涵義

專利權(quán)人實現(xiàn)其權(quán)利主要有兩種方式:一是專利權(quán)人自己實施專利技術(shù);二是專利權(quán)人將專利許可他人使用或轉(zhuǎn)讓給他人使用(2)。據(jù)此,專利使用權(quán)出資的方式就分為兩種,學術(shù)上分別稱其為狹義專利使用權(quán)出資和廣義專利使用權(quán)出資。前者指專利權(quán)人以其自有的專利使用權(quán)對公司出資入股,成為公司股東,而公司享有該專利的使用權(quán),但出資人繼續(xù)擁有該專利的所有權(quán);后者除包括前者外,還指專利權(quán)的被許可使用人以其獲得的專利使用權(quán)對公司出資入股,成為公司股東。本文僅就狹義專利使用權(quán)出資展開討論。

1.2 專利權(quán)出資與專利使用權(quán)出資的比較

專利權(quán)出資已較為普遍,新老《公司法》和現(xiàn)行中外合資經(jīng)營企業(yè)法律法規(guī)都明文認可專利權(quán)的出資方式。但專利權(quán)出資和專利使用權(quán)出資在法律上存在明顯差異,主要表現(xiàn)為出資客體不同:以專利權(quán)出資的,客體為專利所有權(quán),一旦出資完成,出資人須將專利轉(zhuǎn)讓給公司,從而喪失對專利的所有權(quán);以專利使用權(quán)出資的,客體為專利使用權(quán),出資完成后,公司僅獲得該專利的使用權(quán)而非所有權(quán),而專利的所有權(quán)仍為出資人所有。

2 專利使用權(quán)出資的可行性

2.1 中國法律體系下專利使用權(quán)出資的可行性

2.1.1 國家層面法律、法規(guī)的規(guī)定

新《公司法》第27條規(guī)定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”。新《公司法》對出資方式的表述由舊《公司法》中的列舉式改為列舉式與概括式相結(jié)合的表述方法,由此豐富了股東的出資方式,為股東提供了更多可自由選擇的出資方式(3)。也就是說,如果以非貨幣財產(chǎn)出資,只要符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉(zhuǎn)讓”這兩個法定條件且不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,任何形式的非貨幣財產(chǎn)都可以對公司進行出資。在現(xiàn)行法律和行政法規(guī)中,禁止性條款僅出現(xiàn)在《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條,即“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設定擔保的財產(chǎn)等作價出資”。很明顯,專利使用權(quán)沒有落入法律、行政法規(guī)明文禁止的行列。換言之,只要專利使用權(quán)出資符合“可以用貨幣估價”和“可以依法轉(zhuǎn)讓”這兩個法定條件,該行為就合乎新《公司法》對出資形式的硬性要求。

(1) 評估作價

在司法實踐中,專利權(quán)人通過專利權(quán)許可的方式從被許可人處獲取收益的做法已屢見不鮮。既然存在現(xiàn)實的收益,這其間就必然存在合理的評估方法。實踐操作中對專利使用權(quán)出資之投資價值的評估方法主要有兩種:一是利潤分享法－即接受投資的企業(yè)將引入的專利技術(shù)用于生產(chǎn)經(jīng)營活動期間,將生產(chǎn)經(jīng)營所獲得的利潤按照一定的比例提成來確定該專利技術(shù)的許可使用價格;二是提成率法－即接受投資的企業(yè)在使用該專利技術(shù)期間,按照其產(chǎn)品銷售價格的一定比例提取,然后累計相加來確定該專利技術(shù)的許可使用價格(4)。實際上這是將專利使用權(quán)資本化的一個過程。資本化后的專利使用權(quán)被量化了,這其實就是對專利使用權(quán)的評估作價。

(2) 依法轉(zhuǎn)讓

占有、使用、收益和處分四項權(quán)能構(gòu)成了所有權(quán)的全部內(nèi)容。根據(jù)民法理論,占有、使用和收益權(quán)能都能從所有權(quán)中分離出來交由他人行使。一旦該權(quán)能從所有權(quán)中分離出來,即具備了流通性,也即可轉(zhuǎn)讓性。此外,新舊《公司法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》均規(guī)定土地使用權(quán)可以作為出資。既然土地使用權(quán)可以從土地所有權(quán)中分離出來作為出資,筆者認為專利使用權(quán)同樣可以從專利所有權(quán)中分離出來作為可流通的財產(chǎn)對公司進行出資。

此外,作為就新《公司法》對外商投資企業(yè)適用問題而出臺的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》第十條規(guī)定:“外商投資的公司的股東出資方式應當符合《公司法》第27條、《公司登記管理條例》第14條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定,在國家工商行政管理總局會同有關(guān)部門就貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財產(chǎn)出資作出規(guī)定以前,股東以《公司登記管理條例》第14條第二款所列財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)出資的,應當經(jīng)境內(nèi)依法設立的評估機構(gòu)評估作價、核實財產(chǎn),不得高估或低估作價”。雖然目前政府部門尚未出臺任何對以《公司登記管理條例》第14條第二款所列財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)出資的規(guī)定,但該執(zhí)行意見卻給我們傳達了這樣一個信號:在符合相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定之前提下,對專利使用權(quán)依法、公正地評估作價后,其完全可以作為非貨幣財產(chǎn)對中外合資經(jīng)營企業(yè)進行出資。

2.1.2 地方層面法律、法規(guī)的規(guī)定

2006年4月上海工商行政管理局和浦東新區(qū)人民政府聯(lián)合印發(fā)了《浦東新區(qū)商標專用權(quán)出資試行辦法》,該辦法第5條明文肯定了以商標使用權(quán)出資的方式。

雖然目前還沒有與該辦法相類似的針對專利使用權(quán)出資的規(guī)定出臺,但從政府部門出臺該辦法這一行政行為可以看出:政府部門對知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資的合法性是持肯定態(tài)度。換句話說,該辦法的出臺是以立法的形式肯定了知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)出資的合法性。如果商標使用權(quán)可以出資,那么筆者認為專利使用權(quán)同樣可以作為非貨幣資產(chǎn)對公司進行出資。

2.2 中國企業(yè)會計準則體系下專利使用權(quán)出資的可行性

企業(yè)會計準則第六號第3條將無形資產(chǎn)定義為“企業(yè)擁有或控制的沒有實物形態(tài)的可辨認的非貨幣性資產(chǎn)”;該條同時規(guī)定“資產(chǎn)在滿足下列條件之一的,符合可辨認標準:資產(chǎn)滿足下列條件之一的,符合無形資產(chǎn)定義中的可辨認性標準:(a)能夠從企業(yè)中分離或者劃分出來,并能單獨或者與相關(guān)合同、資產(chǎn)或負債一起,用于出售、轉(zhuǎn)移、授予許可、租賃或者交換;或(b)源自合同性權(quán)利或其他法定權(quán)利,無論這些權(quán)利是否可以從企業(yè)或其他權(quán)利和義務中轉(zhuǎn)移或者分離”。該準則第4條又規(guī)定:“無形資產(chǎn)同時滿足下列條件的,才能予以確認:(a)與該無形資產(chǎn)有關(guān)的經(jīng)濟利益很可能流入企業(yè);(b)該無形資產(chǎn)的成本能夠可靠地計量”。

很明顯,專利使用權(quán)完全符合上述可辨認性的標準。就確認無形資產(chǎn)所需的條件而言:首先,以專利技術(shù)使用權(quán)出資的目的之一就是企業(yè)在使用該專利技術(shù)后能提高自身的生產(chǎn)水平,提高產(chǎn)品質(zhì)量,以贏得更多的消費者和客戶。無疑,公司將被許可的專利技術(shù)投產(chǎn)后,一定會有與該項被許可技術(shù)有關(guān)的經(jīng)濟利益流入企業(yè)(5);其次,對該專利技術(shù)使用權(quán)成本計量的實質(zhì)是將專利使用權(quán)資本化,即為對該專利使用權(quán)評估作價。評估作價的可行性已在上文闡述,此處不再重復。就此,我們可以看出,從會計合規(guī)的角度,專利使用權(quán)出資也是完全可行的。

3 立法呼吁

基于上述分析,我們可以得知在現(xiàn)行中國法律體系下以專利使用權(quán)出資是完全可行,且符合法律規(guī)定的?？蛇z憾的是,法律未以明文列舉的方式允許專利使用權(quán)出資,這就給法律工作者在實踐操作中帶來諸多不便。有些地方的政府官員會基于法律沒有明確規(guī)定允許外國投資者以專利使用權(quán)出資為由拒絕批準和登記該等出資方式,導致審批和登記時間冗長,更甚者使項目無法繼續(xù)進行。

有鑒于此,筆者呼吁立法者能夠出臺相關(guān)規(guī)定,以明文列舉的方式肯定外國投資者以專利使用權(quán)出資的合法性,以便各地政府官員在實踐審批和登記操作過程中有法可依靠,有據(jù)可尋,從而加快相關(guān)審批和登記程序。

4 結(jié)束語

正如吳漢東先生在其《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)基本制度的經(jīng)濟學思考》一文中所寫:“知識產(chǎn)品在經(jīng)濟學上是資源,在法律上則可視為一種財產(chǎn)。知識產(chǎn)品之所以能夠成為知識財產(chǎn),成為財產(chǎn)法的保護對象,從經(jīng)濟動因來說主要有兩點:(1)知識產(chǎn)品的有用性;(2)知識產(chǎn)品的稀缺性”(6),在當前知識經(jīng)濟高速發(fā)展的時代,只有充分利用好知識產(chǎn)品,才能最大化地提高其社會價值;專利技術(shù)是知識產(chǎn)品的重要組成部分,將專利使用權(quán)資本化作為出資投入公司,無疑是對專利－這一知識產(chǎn)品中的重要資源－最有效利用的方式之一。

參考文獻

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[2] 鄭成思.世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán).中國人民出版社1996年版,第148頁.

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[4] 楊為國,李品娜.專利使用權(quán)出資法律問題探討.載.科技與法律,2006年第3期.

篇9

論文摘要:本文針對營業(yè)財產(chǎn)含義的界定、性質(zhì)與特征、構(gòu)成、轉(zhuǎn)讓以及我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業(yè)財產(chǎn)法律制度中的相關(guān)問題，以期完善我國公司、企業(yè)立法中的營業(yè)財產(chǎn)法律制度

一、營業(yè)財產(chǎn)含義的界定

關(guān)于營業(yè)一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規(guī)定營業(yè)制度。在商法理論界，有學者認為，護營業(yè)“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)，即供進行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動 中形成的各種有價值的事實關(guān)系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業(yè)。營業(yè)活動之所以能夠進行，是以有組織的營業(yè)財產(chǎn)為基 礎(chǔ)的，而營業(yè)組織也由于營業(yè)活動而不斷達到更高的程度可見主觀 意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)是相互緊密聯(lián)系的。

在我國沒有制定商法典的背景下，營業(yè)與營業(yè)財產(chǎn)的概念使用難免發(fā)生混亂，其實從國內(nèi)學者對營業(yè)含義的界定來看，客觀意義上的營業(yè)就是指我們所說的營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)就其概念而言主要是指能夠?qū)崿F(xiàn)營利目的的各項財產(chǎn)以及事實關(guān)系的集合體。這樣我們應當把營業(yè)財產(chǎn)和主觀意義上的營業(yè)區(qū)分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。

二、營業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)與特征

從性質(zhì)上來說，營業(yè)財產(chǎn)具有集合性而成為獨立的客體，營業(yè)財產(chǎn)由無形要素和有形要素構(gòu)成，其中每一種要素又包含多種構(gòu)成要素。 作為商法特有的一個概念來說，營業(yè)財產(chǎn)具有白己的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

第一，營業(yè)財產(chǎn)具有有機整體性。即”為了一定的營業(yè)日的而有機組織起來的、具有生產(chǎn)活力的財產(chǎn)的總和在物的財產(chǎn)上加營業(yè)活動必不可少的事實關(guān)系”，展現(xiàn)出”實際上比構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)的總和有更大的價值”這也就體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)不同與傳統(tǒng)民法財產(chǎn)的有機整體性。

第二，營業(yè)財產(chǎn)具有可變性。營業(yè)財產(chǎn)的范圍時常處于變化之中，公司或企業(yè)由于各種原因可以增加或減少這些營業(yè)財產(chǎn)，但這種增加或減少并不影響營業(yè)資產(chǎn)的獨立性。

第三，營業(yè)財產(chǎn)具有權(quán)屬的可控制性。無論這種資源的表現(xiàn)形式如何，無論是否最后能載入資產(chǎn)負債表，無論是否是有形財產(chǎn)，凡企業(yè)可控制的資源，都可納入營業(yè)財產(chǎn)。

第四，營業(yè)財產(chǎn)具有權(quán)屬的可轉(zhuǎn)讓性。營業(yè)資產(chǎn)在整體卜，屬于企業(yè)可控制的經(jīng)濟資源，具有財產(chǎn)權(quán)利的屬性范疇。依照財產(chǎn)權(quán)利自由處分原則，營業(yè)財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)處置該財產(chǎn)口

三、營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成

由于我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，對于怎樣界定營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成，學術(shù)界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業(yè)財產(chǎn)包括積極財產(chǎn)(資產(chǎn))與消極財產(chǎn)(負債)，如各種不動產(chǎn)、動產(chǎn)、無形財產(chǎn)、債權(quán)等，另外還包括專有技術(shù)(1l1loW一How)、信譽、顧客關(guān)系、銷售渠道、地理位置、創(chuàng)業(yè)年代等在內(nèi)的所謂”事實關(guān)系”這種觀點成為國內(nèi)的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成要素包括四個，即積極構(gòu)成、消極構(gòu)成、在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關(guān)系和人力資本。積極構(gòu)成是指營業(yè)財產(chǎn)必須具備的構(gòu)成要素，消極構(gòu)成是指不得具備的構(gòu)成要素。其中，積極構(gòu)成要素分為有形構(gòu)成和無形構(gòu)成。有形構(gòu)成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業(yè)的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品。3.公司、企業(yè)的建筑物，如土地使用權(quán)和作為其經(jīng)營場所的建筑物的所有權(quán)。無形構(gòu)成包括:1公司、企業(yè)的名稱。2公司、企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)3.公司、企業(yè)對其營業(yè)場所的租賃權(quán)。4公司企業(yè)的顧客名單權(quán)。

營業(yè)財產(chǎn)的消極構(gòu)成主要是指公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中形成的各種負債。

對于公司、企業(yè)的人力資本是否也是屬于營業(yè)財產(chǎn)在理論界也是有爭議的?，F(xiàn)在好多學者通過對人力資本進行經(jīng)濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業(yè)的一種出資形式，那么它當然也是營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成部分。

四、營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

從概念上來說，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業(yè)營業(yè)的全部財產(chǎn)或部分重要財產(chǎn)作為一個有機的整體進行轉(zhuǎn)讓的活動。在轉(zhuǎn)讓的整體財產(chǎn)中，不僅含有公司、企業(yè)的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品等動產(chǎn)，公司、企業(yè)的建筑物等不動產(chǎn)，還包括公司、企業(yè)的名稱、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)場所的租賃權(quán)、顧客名單權(quán)等無形財產(chǎn)。當然還包括公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中，形成的各種負債。對于那些構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的事實關(guān)系如商業(yè)信譽、顧客關(guān)系、地理位置、銷售渠道等內(nèi)化于企業(yè)又無法用貨幣直接估量的財產(chǎn)因為和營業(yè)財產(chǎn)是一個整體也應當是轉(zhuǎn)讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權(quán)來說是不能單獨轉(zhuǎn)讓的，但是其可以通過公司、企業(yè)之間勞動合同的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。在這種情況下人力資本和其他構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的要素結(jié)合在一體，作為一個整體轉(zhuǎn)讓，這也體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊性。

從性質(zhì)上講營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于買賣行為，但不同于單個財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，它的轉(zhuǎn)讓涉及到公司、企業(yè)的方方面面，與單個財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同的是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓公司、企業(yè)后即可以直接營業(yè)。

五、我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實踐

我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，在公司企業(yè)法中也沒有營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關(guān)規(guī)定時才能看到有關(guān)營業(yè)的規(guī)定。但事實上其他法律卻已經(jīng)實際采用了營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的概念。我國工商管理法規(guī)及稅法明確規(guī)定了營業(yè)的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業(yè)場所、營業(yè)性演出、營業(yè)網(wǎng)點和營業(yè)期限等相關(guān)概念。針對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產(chǎn)管理局、財政部以及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等還頒布了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章。

篇10

摘要：物權(quán)法作為民法財產(chǎn)法的主干之一，旨在解決社會中財產(chǎn)的歸屬和利用問題，決定著社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的全貌。針對近現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)利的發(fā)展趨勢，應設立財產(chǎn)權(quán)總則以解決權(quán)利膨脹的難題。對于已經(jīng)在我國立法和實戲中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，可以繼續(xù)沿用，如宅基地使用權(quán)、建設用地使用權(quán)等。時于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜。

關(guān)鍵字：物權(quán)法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權(quán)法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權(quán)法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權(quán)法如何定位不僅直接影響到物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，而且也使得民法典的整個體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權(quán)法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權(quán)法呈現(xiàn)出社會化、價值化的趨勢，物權(quán)種類急劇增加，從注重物權(quán)的歸屬走向注重物權(quán)的利用。因此，我們在制定物權(quán)法時，應反映近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權(quán)法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權(quán)法的定位

物權(quán)法與整個財產(chǎn)權(quán)體系的關(guān)系問題，涉及到整個財產(chǎn)權(quán)休系中物權(quán)法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權(quán)法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權(quán)法的觸角延伸至其他財產(chǎn)權(quán)利之上?在物權(quán)法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產(chǎn)法”之名稱代替“物權(quán)法”。而贊成采納“物權(quán)法”名稱的學者還是占大多數(shù)，王利明教授認為，所謂采用物權(quán)法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學者也認為物權(quán)是人與人之間的關(guān)系。而法國之所以沒有使用物權(quán)法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，沿襲的是廣義物權(quán)的概念，所有權(quán)、債權(quán)和物權(quán)沒有嚴格地區(qū)分開來?，F(xiàn)代無形財產(chǎn)日益成為財產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財產(chǎn)要用“物權(quán)法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權(quán)法”、“財產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財產(chǎn)法”的學者正確地看到了現(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)利膨脹的問題，認為單純采納傳統(tǒng)物權(quán)的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)利，鄭成思教授的“財產(chǎn)法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權(quán)納人到民法典的靜態(tài)財產(chǎn)中，與物權(quán)一樣作為財產(chǎn)的重要組成部分。應該說，這一出發(fā)點是積極的。

物權(quán)的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術(shù)建構(gòu)了物權(quán)的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權(quán)的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權(quán)的概念較物權(quán)為晚熟，只是在德國法上作了物權(quán)與債權(quán)的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產(chǎn)權(quán)利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權(quán)，又有抽象的無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)也是一個繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產(chǎn)權(quán)制度實際狀況的財產(chǎn)權(quán)體系。因此，如何采取適當?shù)姆绞绞篃o形財產(chǎn)權(quán)制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關(guān)注和研究的問題。知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側(cè)面。

但是，將知識產(chǎn)權(quán)納人物權(quán)法中，并冠以“財產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權(quán)法規(guī)則是建立在有體物的基礎(chǔ)之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納人，形成財產(chǎn)法，那么財產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權(quán)法”和“知識產(chǎn)權(quán)法”兩個門類，財產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權(quán)法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部體系是開放的.隨時都有可能有新的權(quán)利加人。因此，對各項知識產(chǎn)權(quán)進行整合并作為財產(chǎn)法的一部分，在立法技術(shù)上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權(quán)法、商標法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當竟爭也納人知識產(chǎn)權(quán)法范疇?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系也是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟新秩序的形成，知識產(chǎn)權(quán)立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)保護與國際貿(mào)易、經(jīng)濟有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域進人了一個統(tǒng)一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權(quán)制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權(quán)制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權(quán)編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權(quán)既然不能納人物權(quán)法領(lǐng)域，那么其他財產(chǎn)權(quán)利(指除物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財產(chǎn)權(quán))，能否納人物權(quán)編，并冠以“財產(chǎn)法”對之進行調(diào)整呢?答案是否定的。因為這些無形財產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財產(chǎn)法來實現(xiàn)對于所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，必將破壞原有的物權(quán)和債權(quán)體系結(jié)構(gòu)，由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權(quán)法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律，債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權(quán)法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利涌現(xiàn)出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統(tǒng)物權(quán)法的領(lǐng)域，不可能實現(xiàn)對于這些財產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整。那么這些權(quán)利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產(chǎn)權(quán)制度中，仍然只規(guī)定物權(quán)、債權(quán)兩類財產(chǎn)權(quán)，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關(guān)系，我們也必須在民法典中找到這些財產(chǎn)權(quán)利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權(quán)、債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產(chǎn)權(quán)利都有一些特殊性，帶有強烈的技術(shù)色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產(chǎn)權(quán)的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產(chǎn)權(quán)總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產(chǎn)權(quán)利，同時保留傳統(tǒng)的物權(quán)法、債權(quán)法。這樣，可以解決理論上無形財產(chǎn)、商事財產(chǎn)權(quán)利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統(tǒng)物權(quán)法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除財產(chǎn)權(quán)總則予以一般規(guī)定外，仍應由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則將一如既往地統(tǒng)領(lǐng)傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物權(quán)法和債權(quán)法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)財產(chǎn)權(quán)規(guī)范，物權(quán)法、債權(quán)法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈性的財產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應社會經(jīng)濟的發(fā)展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產(chǎn)權(quán)總則只是一個原則法，相應的財產(chǎn)權(quán)利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產(chǎn)權(quán)總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)”為編，其中第一章“財產(chǎn)及其分類”；第二章“財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制”；第三章“物權(quán)一般規(guī)則(效力與變動)”；第四章“債權(quán)一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則”；第七章“其他財產(chǎn)權(quán)”。在這個基本設想框架之下，物權(quán)法是由置于財產(chǎn)權(quán)總則中的“物權(quán)一般規(guī)則”與緊隨財產(chǎn)權(quán)總則之后的物權(quán)編構(gòu)成。

二、物權(quán)法的基本體系

在確定好物權(quán)法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題。也就是通常所說，如何確定物權(quán)法的體系問題。關(guān)于物權(quán)法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權(quán)法總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)、占有這種體系。③筆者的設想是在財產(chǎn)法總則中將物權(quán)的一般規(guī)則予以單獨一章進行規(guī)定。因此在物權(quán)編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權(quán)法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權(quán)法總則納人財產(chǎn)權(quán)總則。物權(quán)法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎(chǔ)之上。在物權(quán)法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權(quán)制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術(shù)語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM行適當?shù)母脑?，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經(jīng)在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權(quán)、建設用地使用權(quán)等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)為例，來闡述物權(quán)法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權(quán)

筆者贊同將國家所有權(quán)、集體所有體、個人所有權(quán)分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權(quán)依其他的方式進行劃分，因此在所有權(quán)一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權(quán)和所有權(quán)取得，’；第二節(jié)“國家所有權(quán)”；第三節(jié)“集體所有權(quán)”；第四節(jié)“個人所有權(quán)”；第五節(jié)“其他所有權(quán)，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權(quán)”；第七節(jié)“相鄰關(guān)系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權(quán)

關(guān)于用益物權(quán)的體系，爭議很大，主要是用益物權(quán)之種類構(gòu)成方面。居住權(quán)在人大法工委的物權(quán)法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關(guān)注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權(quán)制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權(quán)的買賣，如房屋所有權(quán)人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權(quán)，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權(quán)的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權(quán)利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權(quán)，而對婚姻住房的所有權(quán)歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權(quán)問題。而住房問題在離婚時表現(xiàn)得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等法律并無明文規(guī)定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權(quán)利質(zhì)疑，使判決得不到切實地執(zhí)行。因此，居住權(quán)制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權(quán)制度。但問題是，采納居住權(quán)制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權(quán)自羅馬法起，就隸屬于“用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)”的人役權(quán)制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權(quán)，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權(quán)進行了研究，同時認為應當擴充“用益權(quán)”的傳統(tǒng)含義，引人用益權(quán)制度。從居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)的關(guān)系上來看，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元劃分的土壤，居住權(quán)就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)的框架下，將居住權(quán)劃歸為用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權(quán)中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權(quán)與資源保護”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權(quán)”；第三節(jié)“建設用地使用權(quán)”；第四節(jié)“宅基地使用權(quán)”；第五節(jié)“地役權(quán)”；第六節(jié)“居住權(quán)”；第七節(jié)“典權(quán)”；第八節(jié)“自然資源使用權(quán)”。

(三)擔保物權(quán)

在擔保物權(quán)方面，由于《擔保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優(yōu)先權(quán)及所有權(quán)保留是否納人物權(quán)法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權(quán)利(通常為所有權(quán))預先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償?shù)囊环N擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權(quán)法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權(quán)法草案中沒有規(guī)定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴大融資的可能性，可以實現(xiàn)集合財產(chǎn)(包括具有流動性的集合財產(chǎn))和一些不能設定典型擔保物權(quán)的權(quán)利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產(chǎn)權(quán)，諸如電腦軟件的權(quán)利、電話加人權(quán)舊本)、擬購買的不動產(chǎn)、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權(quán)利，在其上設定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)尚有疑問，但通過讓與擔?？蓪崿F(xiàn)上述財產(chǎn)的擔保化。其次，我國實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權(quán)體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權(quán)人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權(quán)問題方面，肯定優(yōu)先權(quán)的學者認為優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人，就債務人的全部或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?quán)。而否定優(yōu)先權(quán)為擔保物權(quán)的學者認為，優(yōu)先權(quán)是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權(quán)與其他權(quán)利的實現(xiàn)而賦予權(quán)利人得就債務人的一般財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在三個物權(quán)法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。筆者認為，優(yōu)先權(quán)的實質(zhì)在于破除債權(quán)人平等之原則，賦予特種債權(quán)人以優(yōu)先受償之權(quán)利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權(quán)?而且優(yōu)先權(quán)內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權(quán)，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權(quán)法存在疑問。因此，建議在物權(quán)法中不要規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而置于特別法中予以規(guī)定。關(guān)于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學界對子所有權(quán)保留探討的也比較多。所有權(quán)保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權(quán)；條件成就后，標的物的所有權(quán)始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權(quán)保留之性質(zhì)，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權(quán)保留在法律上為一種附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權(quán)保留作為擔保買賣價金受償?shù)膿?quán)對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權(quán)保留買賣為所有權(quán)隨著買賣價金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認為，所有權(quán)保留為非典型擔保物權(quán)，其主旨在通過保留標的物所有權(quán)以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權(quán)保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權(quán)人價金債權(quán)實現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權(quán)保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權(quán)保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權(quán)法。

基于以上的考慮，在擔保物權(quán)的種類構(gòu)成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔保物權(quán)，再加上讓與擔保，而對于優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留則不予吸納。因此，擔保物權(quán)之大致結(jié)構(gòu)如下:第一節(jié)“擔保物權(quán)及其擔保范圍”；第二節(jié)“抵押權(quán)”；第三節(jié)“質(zhì)押權(quán)”；第四節(jié)“留置權(quán)”；第五節(jié)“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權(quán)法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關(guān)于物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權(quán)、擔保物權(quán)的名稱列出來，而是用各項用益物權(quán)、擔保物權(quán)單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結(jié)構(gòu)予以初步設想，在物權(quán)編中以所有權(quán)、土地使用權(quán)、擔保物權(quán)、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權(quán)中，不僅包括土地使用權(quán)的各種類型，還包括其他不動產(chǎn)使用權(quán)，實際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)門類之下?？紤]到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認為還是改為用益物權(quán)為妥當。