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【關(guān)鍵詞】橋涵頂進(jìn)；施工；安全技術(shù)

中圖分類號：K928文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號：

1 引言

橋涵頂進(jìn)施工的基本方法是在路基外側(cè)開挖工作坑，在坑內(nèi)修建后背、砌筑滑板、鋪設(shè)隔離層、澆注箱體，待箱體養(yǎng)護(hù)達(dá)到設(shè)計強(qiáng)度時，用千斤頂、頂鐵（柱）等設(shè)備借助后背反力推進(jìn)箱體前進(jìn)，當(dāng)箱體與既有路基接觸后，開始挖運箱體斷面以內(nèi)的路基土，千斤頂完成一個頂程后，收回頂桿，接長頂鐵，再繼續(xù)頂進(jìn)、挖土、頂進(jìn)，如此反復(fù)作業(yè)，直致驅(qū)使箱身逐步移位到設(shè)計位置為止。

2 施工過程中容易發(fā)生的事故類型

2.1 鐵路行車事故

因為在頂進(jìn)施工過程中要把鐵路軌道下面的路基土體挖運出去，軌道所承受的力量傳遞線路要發(fā)生變化，所以，若在施工作業(yè)中線路的技術(shù)狀況發(fā)生變化后就可能會發(fā)生以下幾類影響鐵路行車安全的事故。

（1）因施工損壞鐵路通訊、信號電纜或在作業(yè)中使鐵路軌道連電而導(dǎo)致鐵路行車信號失靈或錯亂，干擾了列車的正常運行。

（2）在進(jìn)行線路加固作業(yè)及頂進(jìn)過程中不可避免地要移動軌道及帶動既有路基土體的變化，很有可能導(dǎo)致線路的軌距、高程、水平等參數(shù)超過技術(shù)要求或軌枕下道碴不密實。這些缺陷的存在給列車在運行過程中埋下了嚴(yán)重的事故隱患；在國內(nèi)外曾多次出現(xiàn)過因頂涵作業(yè)影響行車線路，引發(fā)列車脫軌甚至顛覆的典型案例。這一類型的事故往往會造成極為嚴(yán)重的后果。

（3）人員在施工作業(yè)過程中所使用的各種機(jī)械設(shè)備、工具及其施工材料堆放不慎，侵入列車運行限界，或在列車通過時被風(fēng)卷入軌道內(nèi)，引發(fā)刮碰列車、傷害人員、列車顛覆等慣性事故。

（4）線路下沉、出現(xiàn)涌水、砂等異常情況，嚴(yán)重威脅列車運行安全。

2.2 人身傷害事故

（1）坍塌。在頂進(jìn)施工中由于地質(zhì)不良，挖土方法不當(dāng)，列車通過時對線路土體反復(fù)振動等原因使開挖中路基土體失穩(wěn)，發(fā)生坍塌事故，將坑底作業(yè)者掩埋傷害，或?qū)⒃谕馏w上作業(yè)（參觀）人員墜落致傷。據(jù)統(tǒng)計，凡使用“明挖空頂”施工發(fā)生土體坍塌險情的高達(dá)90%，導(dǎo)致人員傷害的已達(dá)15%，影響行車或封鎖線路的概率為10%左右；可見坍塌的危害性。

（2）物體打擊。在頂進(jìn)施工中有很多立體交叉作業(yè)面，上下作業(yè)層的干擾多，由于工具的傳遞失誤或違規(guī)操作、頂鐵的失穩(wěn)飛出以及架空軌枕的脫扣墜落等，極有可能將下層作業(yè)人員砸傷（亡）。

（3）車輛與起重傷害。在加固線路、運土作業(yè)與拆除加固線路設(shè)備器材時，需要運用多種起重器具和運行機(jī)械。所以，凡是在起重作業(yè)和車輛運行中可能發(fā)生的事故，在頂進(jìn)施工中也會發(fā)生。

（4）高處墜落。地面與橋涵基坑、線路軌面與頂進(jìn)開挖面之間的高差多在3-5m，有的甚至高達(dá)十幾米，高空臨邊作業(yè)與圍觀群眾的防護(hù)稍有不慎就會導(dǎo)致不良后果。

3頂進(jìn)施工作業(yè)的安全技術(shù)措施

綜上所述，在頂進(jìn)橋涵施工作業(yè)中必須制定和切實落實安全防護(hù)措施，保證施工中列車運行和人身安全。

3.1 保證列車運行安全的措施

為保證施工和鐵路運輸部門的協(xié)調(diào)一致，共同配合控制在施工作業(yè)期間的不安全因素，確保鐵路運輸安全，施工單位要在頂進(jìn)作業(yè)前一個月時間向鐵路局（分局）提交頂進(jìn)施工方案、防護(hù)措施、封鎖要點及限速條件（一般為25-35km/h）待批準(zhǔn)后方可在鐵路運輸部門的指導(dǎo)下，做頂進(jìn)前的準(zhǔn)備工作。根據(jù)線路情況（如直線、曲線、無縫線路、普通線路，木枕、鋼筋混凝土軌枕，單線、復(fù)線或

多線，高程等），運輸、土質(zhì)、地下水情況以及頂進(jìn)橋涵的尺寸、刃腳構(gòu)造、覆土厚度、施工季節(jié)等情況作綜合考慮，對線路進(jìn)行加固（利用鋼便梁或鋪設(shè)吊軌、縱橫梁、鎖定無縫線路），布設(shè)防止線路橫移的裝置。在進(jìn)行線路加固和橫向穩(wěn)定作業(yè)時，必須采取軌道與加固設(shè)備之間的絕緣措施，采用單邊作業(yè)的方式，杜絕在作業(yè)時工具同時與軌道連接導(dǎo)電而影響行車，以保證軌道電路的正?；?。

在施工作業(yè)前，要先探明地下電纜的位置和走向，對凡在施工作業(yè)區(qū)域內(nèi)的電纜和電器設(shè)備要先用人工挖掘并用鋼管、角鐵或圓竹等進(jìn)行防護(hù)遷移到安全位置，以防止出現(xiàn)挖斷$碰損#電纜或損壞電器設(shè)備而導(dǎo)致行車信號中斷等事故。清除軌道附近懸掛的紅、黃、綠色衣服等物，以防止司機(jī)誤認(rèn)為是防護(hù)信號，影響列車正常運行。每通過一次列車要派專人檢查軌道與加固設(shè)備的絕緣和扣件緊固情況。

施工所用的材料堆碼穩(wěn)固，離鋼軌外側(cè)不少于1.5m，且坡度不得大于1：1，加固線路的扣件、螺栓（帽）等不得高于鋼軌頂面。列車通過前必須將軌道限界范圍內(nèi)的機(jī)具全部拆除，大型機(jī)械在緊鄰線路邊作業(yè)時要設(shè)置限界樁（繩）等設(shè)施。

施工人員要及時與車站值班人員取得聯(lián)系，掌握列車的運行情況，最大限度地利用行車間隙進(jìn)行頂進(jìn)作業(yè)、維修保養(yǎng)線路，并備足足夠數(shù)量的道碴、枕木、草袋及搶修器具，一旦發(fā)生不良情況，立即進(jìn)行搶修加固，必要時將箱涵刃腳處用木板封閉。在列車通過時停止頂進(jìn)和調(diào)整線路方向的作業(yè)；對穿越線路地段的道岔尖軌要求與基本軌密貼，滑動靈敏，在尖軌頂面寬50mm以下的斷面處，其高度應(yīng)不低于2mm，在頂進(jìn)中要作重點加固，勤檢查、勤調(diào)整。

頂進(jìn)完成后要及時將涵身兩側(cè)的空隙用碎石砂等回填，澆水使其下沉密實；在拆除加固設(shè)備前，應(yīng)按需要備足道碴和上碴工具，安排好抽出橫梁的施工順序（一般為對稱交叉拆除），每拆除一根橫梁或枕木，換一根鋼筋混凝土軌枕并隨即補(bǔ)充道碴搗固。全部拆除完畢后，按線路維修要求方可恢復(fù)正常運行速度，移交線路。

工作坑的頂進(jìn)邊緣距鐵路外側(cè)鋼軌不少于2.5m，靠路基一側(cè)的邊坡不得小于1：1.5，橋涵頂入路基前，如需挖去部分路基邊坡時，應(yīng)在工務(wù)部門的配合下，先做好架空線路工作。在施工時機(jī)的安排上宜在旱季進(jìn)行，頂進(jìn)期間要保證降水面在基底0.5m以上，頂進(jìn)到位后應(yīng)盡快做好兩端的擋土設(shè)施，以保持線路的穩(wěn)定。

3.2 保證人身安全的措施

所有人員不得在軌道上行走，施工人員在路肩行走時，要特別注意所攜帶工具不要侵入鐵路建筑限界，橫跨鐵路應(yīng)止步了望，確認(rèn)兩端均無列車通過時方可前行。不應(yīng)讓圍觀群眾進(jìn)入軌道，在基坑邊緣0.5m處設(shè)置防護(hù)樁（欄桿、繩等），懸掛提示、警告標(biāo)志。

投入施工的起重和運輸設(shè)備應(yīng)按規(guī)定進(jìn)行維護(hù)，保持正常的技術(shù)狀況；操作人員應(yīng)經(jīng)專業(yè)培訓(xùn)，持證上崗；捆綁、起吊用的綱絲繩要滿足《起重安全規(guī)程》要求。

3.3 建立施工安全防護(hù)管理規(guī)章制度。

建立三級安全防護(hù)網(wǎng)絡(luò)（駐站聯(lián)絡(luò)員、施工兩端設(shè)防護(hù)員、工地安全員跟班監(jiān)督檢查）進(jìn)行控制，項目部和施工隊領(lǐng)導(dǎo)與技術(shù)人員值班指導(dǎo)作業(yè)。執(zhí)行逐級技術(shù)安全交底和編寫《作業(yè)指導(dǎo)書》制度，嚴(yán)格按照經(jīng)過審批的實施性施工組織設(shè)計進(jìn)行施工，所有參與施工的人員必須按規(guī)定正確使用勞動保護(hù)用品。

實行“五不挖土”、“六不頂進(jìn)”制度，即“列車通過，交接班人員不到齊，機(jī)械設(shè)備發(fā)生故障，較長時間不頂進(jìn)，未搞清方向與標(biāo)高時不得挖土”；“列車通過，頂鐵、頂鎬、后背及油泵等發(fā)生故障，發(fā)現(xiàn)線路發(fā)生橫向變形，頂鎬或后背上有人沒有離開，頂進(jìn)偏移軸向而未采取措施糾偏，發(fā)現(xiàn)‘扎頭’、‘抬頭’現(xiàn)象而未采取措施時不得頂進(jìn)”。

參考文獻(xiàn)

[1]耿會云.頂進(jìn)施工技術(shù)在既有鐵路施工中的應(yīng)用[J].山西建筑. 2008(13)

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隨著中國改革開放和全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，國際分工呈現(xiàn)出以產(chǎn)業(yè)鏈為基礎(chǔ)生產(chǎn)的強(qiáng)勁趨勢。在這一發(fā)展進(jìn)程中，中國依靠質(zhì)優(yōu)價廉的勞動力比較優(yōu)勢，推動了加工貿(mào)易的發(fā)展，然而因涉外定牌加工而引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)貿(mào)易摩擦也呈多發(fā)態(tài)勢，引起了人們的普遍關(guān)注。本文以無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司鱷魚商標(biāo)侵權(quán)糾紛案為例，依據(jù)2014 年5 月1 日實施的《商標(biāo)法》，對服裝定牌加工貿(mào)易中商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行分析。

一、案情介紹

2009 年12 月2 日，無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司與韓國艾弗公司簽訂了一份《加工合同》，由無錫公司加工一批女士牛仔褲，數(shù)量3500條，單價11.3美金。此前，無錫艾弗公司一直從事服裝定牌加工業(yè)務(wù)，并且多年接受韓國艾弗公司、韓國亨籍公司的委托訂單，加工經(jīng)（新加坡）鱷魚國際機(jī)構(gòu)私人有限公司授權(quán)的鱷魚牌服裝，這些服裝根據(jù)訂單全部出口至韓國，在中國國內(nèi)不進(jìn)行任何銷售。2010 年2 月10 日，無錫艾弗公司收到上海海關(guān)作出的《扣留侵權(quán)嫌疑貨物告知書》，告知其在上海外高橋港區(qū)海關(guān)報關(guān)出口的棉制梭織女士牛仔褲涉嫌侵犯香港鱷魚恤有限公司所擁有的“crocodile”注冊商標(biāo)專用權(quán)，海關(guān)已暫扣該批女士牛仔褲。無錫公司收到告知書后隨即向海關(guān)提出異議,并在2010 年3 月17 日向浦東法院提起訴訟，請求法院確認(rèn)其不侵犯香港鱷魚恤公司的注冊商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)悉，香港鱷魚恤有限公司上世紀(jì)80 年代初開始進(jìn)入大陸開展業(yè)務(wù)并成功注冊了25類“CROCODILE”商標(biāo)。時至今日，香港鱷魚恤公司依然是鱷魚商標(biāo)在中國大陸的唯一合法擁有者。

法庭上，無錫艾弗國際貿(mào)易有限公司（簡稱原告）認(rèn)為，牛仔褲上使用的“Crocodile”及圖商標(biāo)和“CROCODILE”商標(biāo)系新加坡鱷魚公司在韓國注冊，商標(biāo)權(quán)人與韓國亨籍公司簽訂有商標(biāo)許可協(xié)議，而韓國亨籍公司又委托韓國艾弗公司代為制造鱷魚牌服裝，并確認(rèn)韓國艾弗公司可以委托原告在中國定牌加工，并將產(chǎn)品全部直接出口至韓國。這種外有注冊商標(biāo)、全部銷售在外、國內(nèi)僅僅貼牌、并無任何銷售的模式，不可能造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，不應(yīng)被認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)。同時，由于香港鱷魚恤有限公司（簡稱被告）向海關(guān)發(fā)函認(rèn)為涉案女士牛仔褲侵犯其“crocodile”注冊商標(biāo)專用權(quán)，導(dǎo)致該批牛仔褲被海關(guān)扣留而無法按時出口至韓國，加工合同無法正常履行，給原告造成了經(jīng)濟(jì)損失，這個損失也應(yīng)由被告賠償。

而被告則堅稱， 其是“CROCODILE”商標(biāo)在中國是唯一合法擁有者，原告在韓國獲得的注冊商標(biāo)專用權(quán)并不能成為在中國使用的依據(jù)，且原告所謂的“未銷售”并不代表“不使用”，在商品或服務(wù)上標(biāo)注商標(biāo)就是一種“使用”，所以被告請求海關(guān)扣貨是合法合理的。

浦東法院審理后認(rèn)為，首先，原告無錫艾弗國際貿(mào)易公司的行為屬于接受境外公司委托而進(jìn)行的涉外定牌加工行為，被告香港鱷魚恤公司稱原告可能在中國市場上銷售涉案牛仔褲，但沒有提出相應(yīng)證據(jù)，不予采信。其次，原告在加工的服裝上使用涉案商標(biāo)具有商標(biāo)權(quán)利人合法的授權(quán)，原告并無侵權(quán)的主觀故意和過錯。再次，商標(biāo)依附于商品，只有使用在商品上并投入市場后，才能發(fā)揮其功能，體現(xiàn)其價值。原告定牌加工的涉案牛仔褲全部發(fā)往韓國，不在中國境內(nèi)銷售，涉案商標(biāo)僅在中國境外產(chǎn)生商品來源的識別作用，不可能造成國內(nèi)相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)，也未對被告造成影響及損失。因此，原告的定牌加工行為不構(gòu)成對被告享有的“CROCODILE”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

二、案情分析

(一) 什么是法律意義上的商標(biāo)使用？

商標(biāo)使用是認(rèn)定侵權(quán)行為的事實標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件處理實踐中具有十分重要的意義。因此，商標(biāo)使用為各國商標(biāo)立法所重視，通常要設(shè)專門條款對商標(biāo)的使用做出明確規(guī)定。我國2014 年5 月1 日起施行的《中華人民共和國商標(biāo)法》第48 條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。新舊《商標(biāo)法》對比，增加了“用于識別商品來源的行為”的規(guī)定，可見，新《商標(biāo)法》明確了商標(biāo)使用不僅僅是在商品上標(biāo)注商標(biāo)，還需具有識別商品來源的作用，如只是標(biāo)注商標(biāo)，沒有進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，出口加工方的消費者與加工產(chǎn)品沒有任何接觸，商標(biāo)就不能發(fā)揮讓消費者識別的作用，這種情況下的商標(biāo)標(biāo)注行為并不是現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的法律意義上的商標(biāo)使用，也不會給國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的現(xiàn)實利益造成損害或帶來潛在的危害，就不會構(gòu)成對國內(nèi)商標(biāo)權(quán)的侵犯。如上述案例中，無錫公司在銷往韓國的加工商品上標(biāo)注委托方定牌商標(biāo)的行為就不是商標(biāo)的使用，法院正是基于這一點作出不侵權(quán)的判決。

（二）如何認(rèn)定商標(biāo)標(biāo)注與商標(biāo)使用的關(guān)系？

服裝定牌加工貿(mào)易中，加工方在產(chǎn)品上標(biāo)注商標(biāo)的行為什么時候是商標(biāo)使用；什么時候不是商標(biāo)使用，應(yīng)視具體情況而定。通常，加工方標(biāo)注商標(biāo)的行為有以下四種表現(xiàn)形式：一是，委托方在加工產(chǎn)品的銷售地有商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)使用權(quán)，與國內(nèi)的加工方簽有定牌加工的委托合同，定牌加工的產(chǎn)品全部銷往國外，在這種加工生產(chǎn)過程中，產(chǎn)品標(biāo)注商標(biāo)的行為起不到識別商品來源的作用就不是法律意義上的商標(biāo)的使用，也不會給國內(nèi)相同的注冊商標(biāo)帶來侵犯，因此，不構(gòu)成侵權(quán)；二是，委托方在加工產(chǎn)品的銷售地有商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)使用權(quán)，與國內(nèi)的加工方簽有定牌加工的委托合同，按合同約定，定牌加工的產(chǎn)品全部銷往國外；但加工方違反規(guī)定擅自把貼有定牌商標(biāo)的產(chǎn)品在國內(nèi)銷售，或?qū)⑽蟹揭虍a(chǎn)品質(zhì)量原因拒收和退回的貼牌商品在國內(nèi)銷售，這種情況下，商標(biāo)的標(biāo)注就應(yīng)視為商標(biāo)的使用，因為加工方的行為會給國內(nèi)相同或相似的注冊商標(biāo)造成侵害，應(yīng)認(rèn)定加工方侵權(quán)；三是，委托方不具有商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)的使用權(quán)而擅自委托加工方生產(chǎn)產(chǎn)品，加工方也沒有盡到對委托方定牌商標(biāo)審查的義務(wù)，接受委托代為加工生產(chǎn)，這種商標(biāo)標(biāo)注行為也是對商標(biāo)的不合法使用，應(yīng)被認(rèn)定委托方和加工方共同侵權(quán)；四是，加工方偽造委托定牌加工合同，冒充定牌加工，在其生產(chǎn)的產(chǎn)品上貼有與國內(nèi)相同或相似的商標(biāo)，是對國內(nèi)注冊商標(biāo)的非法使用，這也構(gòu)成侵權(quán)。

（三）海關(guān)扣押出口貨物的法律依據(jù)是什么？

從現(xiàn)實情況來看，我們能發(fā)現(xiàn)，我國服裝涉外定牌加工貿(mào)易中商標(biāo)糾紛案件頻發(fā)與海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)監(jiān)管措施不無關(guān)系，從引起社會廣泛爭議的“NIKE”商標(biāo)侵權(quán)案到被認(rèn)為明確合法定牌加工，給對外加工貿(mào)易企業(yè)帶來重大利好的鱷魚商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，都有海關(guān)的介入。海關(guān)對出口加工產(chǎn)品扣押的依據(jù)是2010 年4 月1日起施行的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》中的第12條規(guī)定：知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進(jìn)出口的，可以向貨物進(jìn)出境地海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請?？梢?，中國海關(guān)對出口貨物承擔(dān)與進(jìn)口貨物相同的強(qiáng)制性的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)義務(wù)，但這種規(guī)定與WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS 協(xié)議）是不一致的，TRIPS 協(xié)議第51 條要求，“成員有合法理由懷疑假冒商標(biāo)的商品或盜版商品的進(jìn)口可能發(fā)生的權(quán)利持有人，能夠向主管的司法或行政當(dāng)局提交書面申請，要求海關(guān)中止放行該商品進(jìn)入自由流通?！蓡T也可以對于意圖從其他區(qū)域內(nèi)出口的侵權(quán)商品，由海關(guān)當(dāng)局中止放行”。依照此項規(guī)定，明確指出TRIPS 協(xié)議成員國（地區(qū)）必須對有侵權(quán)嫌疑的進(jìn)口商品進(jìn)行查扣，但對出口商品只是提可以設(shè)置臨時措施，并沒作強(qiáng)制性規(guī)定。美國作為TRIPS 協(xié)議的發(fā)起國之一，也沒有把對出口貨物的盤查、扣押放到其本國的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》中，英國、東南亞諸國、韓國、印度等國也都沒有這樣的規(guī)定，中國對進(jìn)出口貨物執(zhí)行相同的強(qiáng)制性保護(hù)在世界范圍內(nèi)來看也是罕見的，是對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不僅是法律問題，也是經(jīng)濟(jì)問題，這種超標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)不符合目前中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，不利于保護(hù)服裝出口加工企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益。我國《民法通則》的142 條第2 款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外”。我國在加入WTO 組織時未對TRIPS 協(xié)議第51條聲明保留，因此，依照民法通則的規(guī)定，海關(guān)在處理服裝涉外定牌加工貿(mào)易中有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件時，應(yīng)優(yōu)先參照TRIPS 協(xié)議第51 條的規(guī)定，即我國海關(guān)可以拒絕香港鱷魚恤有限公司提出的扣押發(fā)函申請，給予出口加工產(chǎn)品放行；如香港鱷魚恤有限公司認(rèn)為無錫公司有侵權(quán)其注冊商標(biāo)的嫌疑，可以通過司法途徑解決。

三、兩點啟示

（一）對定牌加工貿(mào)易中商標(biāo)

侵權(quán)注冊保護(hù)不能形成市場壟斷OEM 經(jīng)營方式作為我國服裝企業(yè)融入世界產(chǎn)業(yè)鏈的一種重要途徑，對增加企業(yè)的貿(mào)易機(jī)會和外匯收入發(fā)揮著重要作用。據(jù)統(tǒng)計，中國紡織服裝出口額占世界紡織品服裝出口總額20%，其中貼牌方式出口占90%，自主品牌只占10%?？梢姺b貼牌加工在中國服裝出口中具有舉足輕重的地位。中國之所以成為世界服裝加工貿(mào)易生產(chǎn)大國，是因為國內(nèi)服裝企業(yè)雖然有成熟的服裝加工技術(shù)和工藝，但缺少具有國際知名度的自主品牌和全球營銷網(wǎng)絡(luò)；而國外的服裝品牌商擁有商標(biāo)權(quán)和銷售渠道，可受生產(chǎn)能力、生產(chǎn)成本、交貨時間等因素限制，影響其產(chǎn)量和銷量。在此情況下，國外的品牌商與國內(nèi)的服裝加工企業(yè)通過合同訂購的方式實現(xiàn)合作，借助這樣的合作，國外的品牌商在保證產(chǎn)品質(zhì)量的前提下，擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、降低經(jīng)營風(fēng)險、贏得了市場時間；國內(nèi)企業(yè)獲得開拓國際市場的機(jī)會，賺取加工收益，是一種雙贏。對于中國服裝企業(yè)而言，提高創(chuàng)新能力、創(chuàng)建自主品牌固然重要，但這不是短時間能達(dá)到的，在缺乏資金、品牌和市場的情況下，OEM 是國內(nèi)服裝企業(yè)生存和發(fā)展過程中極具生命力的生產(chǎn)方式，也是推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增加就業(yè)，維護(hù)社會和諧發(fā)展的必然選擇。

《最高人民法院關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》指出：“知識產(chǎn)權(quán)審判，要確保遵循國際公約及國際慣例，也應(yīng)始終維護(hù)國家利益和經(jīng)濟(jì)安全”。仍以上述鱷魚商標(biāo)侵權(quán)糾紛案為例，香港鱷魚恤公司已在中國大陸注冊了鱷魚商標(biāo)，新加坡鱷魚不可能進(jìn)入中國市場，同時香港鱷魚仍對其進(jìn)行打擊，其目的何在呢？不外乎就是要禁止新加坡“分享”中國大陸廉價而優(yōu)質(zhì)的勞動力，我們的法律為其提供支持和幫助，受到傷害的只能是國內(nèi)的加工企業(yè)，因為國內(nèi)鱷魚服裝的訂單被香港鱷魚恤公司壟斷了，國內(nèi)的加工方只能接受香港鱷魚恤的訂單，不能接受新加坡或韓國的鱷魚訂單，這會使本已處于弱勢的國內(nèi)代工企業(yè)生存更加的困難；同時新加坡或韓國的委托方會將加工業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到其他國家，這種情況勢必給我國的服裝外貿(mào)發(fā)展帶來消極的影響。

（二）定牌加工貿(mào)易中的加工

方要重視對商標(biāo)侵權(quán)的防范首先，國內(nèi)的加工企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)規(guī)定履行商標(biāo)標(biāo)識審查義務(wù)，主要核查委托方提供的有關(guān)主體資格等證明資料及定牌商品標(biāo)注的內(nèi)容是否真實有效，對于委托方提供的證明文件或轉(zhuǎn)讓證書等，即使驗證過程可能很繁瑣，加工方也要驗明真?zhèn)?，如驗證困難可以通過有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)管理部門或服務(wù)機(jī)構(gòu)查詢委托方，著重查明涉外委托企業(yè)在承攬的定牌加工產(chǎn)品業(yè)務(wù)時使用商標(biāo)品牌的合法性，如發(fā)現(xiàn)可疑之處，加工方應(yīng)拒絕接受委托，不要貪圖利潤微薄的加工費，以防止因?qū)彶椴簧鞫鴮?dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)。

篇3

關(guān)于公共安全，學(xué)界一般將其分為公共和安全兩個概念分別進(jìn)行解釋，筆者將其概括為哪些對象的哪些權(quán)利可以組合成為公共安全從而成為危害公共安全罪的犯罪客體。

( 一) 公共理論上對于這一問題的爭論集中在特定、不特定、多數(shù)人和少數(shù)人四個觀點上，而將前兩個詞和后兩個詞分別進(jìn)行組合可以得出四個不同概念。傳統(tǒng)的理論觀點一般認(rèn)為不特定多數(shù)人是公共安全含義內(nèi)的。而特定少數(shù)人是明顯可以排除出公共安全的范圍的，這也是危害公共安全罪獨自列為一章的意義所在，因此，學(xué)界的爭議主要集中在特定多數(shù)人和不特定少數(shù)人是否能成為公共一詞所劃出的圈中的一員。在這種排列組合之下，學(xué)界形成了四種基本的觀點:第一種作為傳統(tǒng)理論通說認(rèn)為公共安全指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財產(chǎn)的安全; 第二種是指特定或不特定多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)安全，而特定與不特定是一個對合性概念，這一觀點應(yīng)當(dāng)是指當(dāng)一行為威脅到多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)時，就構(gòu)成了危害公共安全方面的犯罪; 第三種是指不特定或者多數(shù)人的生命、身體或者財產(chǎn)的安全，在這一范圍劃分中，特定的少數(shù)人是唯一被排除在公共概念之外的; 第四種觀點認(rèn)為范圍限于不特定人的生命、身體或者財產(chǎn)的安全，這一觀點將不特定作為必要要件，將特定的少數(shù)人和特定的多數(shù)人都排除在公共的范圍之外。分析以上幾種觀點，其中第三種觀點所包含的范圍最為廣泛，持此觀點的人認(rèn)為其他三種觀點從各方面縮小了危害公共安全罪的范圍。這一觀點承認(rèn)特定性的體系地位，否認(rèn)了不特定性作為危害公共安全犯罪的根本特征。我國臺灣學(xué)者林山田則是類似觀點的支持者。在特定少數(shù)人必然被排除在公共范圍以及不特定多數(shù)人必然被包含在公共范圍內(nèi)的情況下，筆者將針對特定多數(shù)人和不特定少數(shù)人列出學(xué)說以及筆者的觀點。

1. 特定的多數(shù)

針對特定多數(shù)人的生命、身體和財產(chǎn)是否能成為危害公共安全罪的客體這個爭論，通常學(xué)者會舉出下面這個例子:張某與王某有仇，計劃殺害王某一家七口，某晚進(jìn)入王某家中放置炸彈，最后炸彈將王某一家炸死。張某針對的是特定的王某一家七口，符合特定多數(shù)人這一概念，而他采取的行為是使用炸彈炸死他們一家，這個時候?qū)埬呈嵌ü室鈿⑷俗镞€是爆炸罪則需要具體分析。如果王某一家住在荒郊野外，張某明確清楚地知道使用炸彈不會威脅到其他人的生命、身體和財產(chǎn)安全等，那么定為故意殺人罪則符合《刑法》的規(guī)定; 若王某一家住在鬧市區(qū)，那么即使在最后只炸死了王某一家，也符合爆炸罪的特征。而這里困惑我們的是，行為人行為的定性為何會因為被害人的家庭住址而有所改變，借此筆者所要提出的觀點是，通說中的不特定性不僅是表面上所侵害對象的范圍是否特定，它還蘊含在行為人的行為當(dāng)中。如 上述的例子，行為人針對的侵害對象是特定的，但是它采取的爆炸的手段，蘊含著侵害范圍的不特定，如果是在鬧市區(qū)，行為人對于其采取的爆炸手段所侵害的范圍是不可控的，手段本身蘊含著不特定性。而與此相反的是，張某沒有特定的侵害對象，在公共場所見人拿刀就砍，最后傷亡多人。在司法實踐中，也出現(xiàn)過這樣的例子，同樣的案例法院作出了不同的判決。筆者認(rèn)為這里行為人應(yīng)當(dāng)被判故意殺人罪。盡管行為人在公共場所針對多數(shù)人進(jìn)行了砍殺行為，但是他的砍殺行為是可控的，他的手段決定了他侵害的對象是特定的，而不是超出其控制范圍的，會危及公共安全的。關(guān)于危害公共安全罪的不特定性，陳興良教授認(rèn)為它有兩種表現(xiàn)形式，既包括對象不特定，也包括結(jié)果不特定。他還認(rèn)為，特定與不特定是可以同時存在的，危害公共安全罪的不特定性，并不絕對排除特定性因素的存在。

在仔細(xì)研讀之后，我發(fā)現(xiàn)我所認(rèn)為的特定性與不特定性是對合性概念與陳興良教授的上述觀點并不是沖突的。筆者認(rèn)為特定性與不特定性是對合性概念是基于界定公共的概念上，而陳興良教授所認(rèn)為的特定性和不特定性是指行為人在行為過程中因素的定性，兩種因素相互依賴，同時并存，也可以相互轉(zhuǎn)化。所以，利用陳興良教授和黃振中教授的觀點還可以解決的一個爭論是，在電影院的一個放映廳放置炸彈以炸死自己的仇人，這種特定多數(shù)人的界定。這種行為以爆炸罪這一明顯的危害公共安全罪定罪是沒有問題的，但是是否就意味著特定多數(shù)人應(yīng)當(dāng)被納入到公共的概念當(dāng)中? 筆者認(rèn)為不盡然，盡管此放映廳的人數(shù)是確定的，但是爆炸這一手段所帶來的后果卻無法確定，侵害的范圍大小是不特定的，數(shù)量多少也是不特定的，筆者認(rèn)為，可以用特定中的不特定來界定這一概念，即在表面上看，放映廳是一個特定的范圍，人數(shù)也是特定的，但這僅僅是上限可以確定的不特定多數(shù)，并不能因此就認(rèn)為特定多數(shù)人也是在公共的概念所涵蓋的范圍之中。由此，筆者認(rèn)為考察行為的性質(zhì)，不能僅從表象上分析其針對的對象，還應(yīng)考察行為本身的性質(zhì)，即行為本身也蘊含著特定性和不特定性，在理論上和司法實踐上都應(yīng)當(dāng)結(jié)合這兩者對行為人的行為進(jìn)行考察和界定，避免出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。

2. 不特定的少數(shù)

與特定的多數(shù)一樣在學(xué)界引起廣泛爭議的則是不特定的少數(shù)是否能成為危害公共安全罪的客體中的元素之一。筆者認(rèn)為不特定的少數(shù)這個概念本身就包含著行為人的行為不可能造成大范圍的傷害，如在公共場所的石凳上放置不明顯利器，誰坐上去誰就是侵害對象，范圍不可能繼續(xù)擴(kuò)大，在此種情況下，受到侵害的對象為一個人，以以危險方法危害公共安全定罪則不合適。因此，筆者認(rèn)為，不特定的少數(shù)不應(yīng)當(dāng)納入到公共所涵蓋的范圍當(dāng)中，否則違背了危害公共安全罪的本質(zhì)內(nèi)涵。

( 二) 安全

在上文提到的四種觀點中，可以發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一的是不特定的多數(shù)的生命、健康安全都是危害公共安全犯罪的客體，而不同之處在于第一種觀點提到其他重大公私財產(chǎn)的安全是否能包含于安全的范圍之中。首先，公共財產(chǎn)一般屬于國家或者集體，對于公共財產(chǎn)的侵害則不免侵犯到多數(shù)人的利益，而這里的公共財產(chǎn)是否要限定為不特定的少數(shù)的公共財產(chǎn)則引起了爭議。筆者認(rèn)為公共財產(chǎn)不應(yīng)限定為不特定的少數(shù)的公共財產(chǎn)，因為公共財產(chǎn)的性質(zhì)決定了它本身應(yīng)當(dāng)成為公共安全的內(nèi)在性質(zhì)。而針對重大私有財產(chǎn)，有學(xué)者認(rèn)為也不應(yīng)當(dāng)限定為不特定的多數(shù)的重大私有財產(chǎn)。他們認(rèn)為決定其是否能成為公共安全內(nèi)容的因素不在于財產(chǎn)所有人人數(shù)的多少，而在于價值是否重大，如果是重大財產(chǎn)，則不應(yīng)以財產(chǎn)所有人人數(shù)少而將其排除在公共安全內(nèi)容之外。而筆者認(rèn)為無論是否重大，如果是少數(shù)人的私有財產(chǎn)，無論是否重大，都應(yīng)當(dāng)以侵害私有財產(chǎn)類罪中的個罪進(jìn)行適用。另一個不同點是，有學(xué)者認(rèn)為公共生產(chǎn)、工作和生活的安全也應(yīng)當(dāng)屬于安全的應(yīng)有之義。這些學(xué)者通過總結(jié)刑法分則當(dāng)中危害公共安全罪一章中所列罪名，認(rèn)為如果不將其列入范圍當(dāng)中，那么危害公共安全罪一章當(dāng)中的有些罪名則名不正。筆者認(rèn)為，對重大公私財產(chǎn)的解釋不能過于狹隘。例如，行為人破壞了公用電信設(shè)施中的一個關(guān)鍵部件，盡管這個部件本身的價值不大，但問題不能孤立地被看待。破壞關(guān)鍵部位必然造成公用電信設(shè)施的崩潰，因此有理由認(rèn)為該行為所侵犯的財產(chǎn)也屬于重大公私財產(chǎn)的范圍，而不能僅取決于其本身的價值。而且，筆者認(rèn)為重大公私財產(chǎn)的含義可以囊括公共生產(chǎn)、工作和生活的安全，沒有必要納入到公共安全當(dāng)中進(jìn)行保護(hù)。

二、不特定性的認(rèn)定

學(xué)界通說認(rèn)為不特定性是危害公共安全罪名的最核心、最本質(zhì)的特征，筆者在上文中也闡述了認(rèn)為不特定的多數(shù)才是公共的核心內(nèi)涵，因此，要判斷某一行為是否能被以危害公共安全罪所評價，首先需要對不特定性的存在進(jìn)行認(rèn)定。對不特定性的界定，我國刑法學(xué)界較為權(quán)威的觀點認(rèn)為不特定是一種客觀的判斷，不依行為人主觀有無確定的侵犯對象為轉(zhuǎn)移與陳興良教授的觀點相似，他們同樣認(rèn)為公共安全包含不確定對象和不確定結(jié)果兩方面的內(nèi)容，陳興良教授將其表述為對象的不特定性以及結(jié)果的不特定性。在行為人的行為發(fā)生造成危害結(jié)果或足以造成危害結(jié)果的時候，我們一般可以看出受到侵害的對象，尤其是在已經(jīng)造成危害結(jié)果的犯罪發(fā)生的時候，然而，我們要討論的并不是受到侵害的對象是否特定，而是在行為人行為發(fā)生當(dāng)時其所侵害的對象涵蓋的范圍，必須明確的是這不是一種現(xiàn)實性，而僅僅是一種預(yù)測可能性。下面筆者將通過對象的不特定性和結(jié)果的不特定性兩個方面對不特定性進(jìn)行分析。

( 一) 對象的不特定性

在解讀對象的不特性的時候，我們通常會以行為人的行為對象為角度對此作出解讀，并沒有清晰地區(qū)分犯罪對象和行為對象，筆者認(rèn)為區(qū)分行為對象和犯罪對象對解讀危害公共安全罪中的對象的不特定性是有幫助的。學(xué)界的一個較有力的觀點是行為對象是指界定構(gòu)成要件行為所要求的，行為直接指向的具體人或物，而犯罪對象是指能夠表明犯罪客體存在形式的客觀事物，是犯罪客體的現(xiàn)象形態(tài)，是犯罪客體要件中的構(gòu)成要素，在犯罪構(gòu)成中處于共同要素的地位。兩者在我們研究某一犯罪構(gòu)成的時候經(jīng)常會發(fā)生重合的狀況，而這并不意味著可以將行為對象和犯罪對象同一看待。在危害公共安全犯罪一章中，將各罪名按照行為對象可以劃分為幾類: 危險方法危害公共安全的犯罪; 恐怖性質(zhì)的犯罪; 違反槍支、彈藥、爆炸物、核材料管理的犯罪; 破壞特定對象的犯罪以及重大責(zé)任事故犯罪。在這五類犯罪中，我們可以找到特定的行為對象，這也是在司法實踐中判斷對象是否特定的一個誤區(qū)所在，所有行為都會指定一個潛在的特定的對象，而這里的對象是指行為對象，不是犯罪對象，我們需要明確的是預(yù)測可能性。

行為人實施行為的時候，必定會侵害《刑法》所保護(hù)的某個特定的客體，而犯罪客體的載體及犯罪對象則是不特定的，這種犯罪對象的不特定成為了犯罪結(jié)果的不特定性的直接原因。而犯罪對象的不特定性在實踐中又呈現(xiàn)為兩種截然不同的狀況，這是由行為人的主觀所決定的。一種是行為人主觀上有特定的侵害對象，而在行為過程中由于其他客觀因素的影響使得這種特定成為不可能從而呈現(xiàn)出不特定性，也就是上文中筆者所提到的行為人的行為中所蘊含的不特定性，將特定侵害對象的這個特定因素涵蓋了，而使行為人的行為以及結(jié)果顯示出不特定性; 另一種是行為人的主觀上不存在特定的對象，行為和結(jié)果則同樣顯示出不特定性。

( 二) 結(jié)果的不特定性

在對危害公共安全罪的不特定性進(jìn)行探究時，最直接、最主要的表現(xiàn)莫過于結(jié)果的不特定性，其與對象不特定性并不是互相分離的，對象的不特定性可以通過結(jié)果的不特定性表現(xiàn)出來。總之，不特定性是指一種預(yù)測可能性而非現(xiàn)實性，判別標(biāo)準(zhǔn)在于行為中是否包含不特定可能性的充分根據(jù)，而這種充分排斥抽象的、虛無縹緲的可能性。同樣，對危害結(jié)果的預(yù)測也不能局限于已然發(fā)生的結(jié)果，否則則會產(chǎn)生危害結(jié)果是確定的、特定的錯誤結(jié)論。無論是《刑法》當(dāng)中規(guī)定的已經(jīng)造成了危害還是足以造成，都蘊含了行為本身具有的不特定性的共同特征，足以造成危害更能直接地凸顯行為發(fā)展中有難以確定的不特定的結(jié)果的發(fā)生，而已經(jīng)造成危害也包含有從結(jié)果中溯推行為之不特定可能性的內(nèi)涵。

三、公共安全一元論

學(xué)界定義公共安全有通說，同時也有更多的不同的爭論，然而學(xué)者們對公共安全的定義都是一元的，即學(xué)者們定義的背后都默認(rèn)危害公共安全犯罪這一章中所有的罪名所侵害的公共安全都分享著同一個內(nèi)涵。認(rèn)為對公共安全應(yīng)當(dāng)作多元規(guī)范內(nèi)涵的學(xué)者認(rèn)為一元論在解釋公共內(nèi)涵時本身就產(chǎn)生了一個困境，學(xué)界爭論的特定與不特定、多數(shù)人與少數(shù)人是忽略了此困境的。持此觀點的學(xué)者否認(rèn)危害公共安全犯罪中的很多罪名侵犯的是不特定人的權(quán)利，其論據(jù)是某些犯罪發(fā)生于特定的場所之中，這些特定場所只允許特定人員出入，針對此種空間場所或人員的犯罪侵犯的只是特定人員的安全，比如《刑法》第134 條規(guī)定的重大責(zé)任事故罪和強(qiáng)令違章冒險作業(yè)罪、第135 條規(guī)定的重大勞動安全事故罪等。持此觀點的學(xué)者的第二個論點是并非所有危害公共安全的犯罪都侵犯了多數(shù)人的安全，支持此觀點的論據(jù)是《刑法》對交通肇事罪的規(guī)定，侵犯了一人的生命則構(gòu)成交通肇事罪，明顯說明該罪的成立并不以侵犯了多數(shù)人的安全為必要。筆者對以上兩個觀點均持不贊同意見。

篇4

目前，學(xué)術(shù)界對水工程、水設(shè)施的刑法保護(hù)的范圍、保護(hù)機(jī)制等研究甚少。從現(xiàn)行《刑法》以及《水法》（2002年修訂）、《水土保持法》、《防洪法》和《水污染防治法》（2008年修訂）等幾部行政法律中的附屬刑法中，大致可了解其對水工程、水設(shè)施在多大范圍內(nèi)予以保護(hù)：《水法》第72條規(guī)定：“有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任……①侵占、毀壞水工程及堤防、護(hù)岸等有關(guān)設(shè)施，毀壞防汛、水文監(jiān)測、水文地質(zhì)監(jiān)測設(shè)施的；②在水工程保護(hù)范圍內(nèi)，從事影響水工程運行和水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活動的?！薄斗篮榉ā返?1條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，破壞、侵占、毀損堤防、水閘、護(hù)岸、抽水站、排水渠系等防洪工程和水文、通信設(shè)施以及防汛備用的器材、物料的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄端帘３址ā返?8條和《水污染防治法》第90條僅有1個補(bǔ)充性說明，“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。從行為對象來看，危害水工程、水設(shè)施的對象主要包括：①堤防、護(hù)岸、水閘、抽水站、農(nóng)田水利等水工程及設(shè)施；②水文監(jiān)測、水文地質(zhì)檢測設(shè)施和通訊設(shè)施等水設(shè)施。從行為方式來看，危害水工程、水設(shè)施的行為主要包括侵占、盜竊、搶奪、破壞（毀壞）等。從行為可觸犯的罪名來看，侵占、盜竊、搶奪和破壞（毀壞）水工程、水設(shè)施的行為，可勉強(qiáng)分別以刑法中規(guī)定的貪污罪、盜竊罪、搶奪罪和故意毀壞財物罪來定罪處罰。其中盜竊罪、搶奪罪和故意毀壞財物罪是典型的“侵犯財產(chǎn)罪”，貪污罪是從“侵犯財產(chǎn)罪”中分離出來的罪名，可歸入廣義的“侵犯財產(chǎn)罪”，這幾個都是自然人犯罪。水工程、水設(shè)施不僅僅體現(xiàn)為國家的財產(chǎn)權(quán)，也體現(xiàn)了某種程度上的公共安全，更重要的是體現(xiàn)了國家對水資源的使用、管理權(quán)利和制度，還體現(xiàn)了國家對環(huán)境的保護(hù)。如果僅僅以上述罪名來定罪處罰，十分牽強(qiáng)，不能處罰單位犯罪，不利于保護(hù)水工程、水設(shè)施，不利于保護(hù)水資源，不利于保護(hù)環(huán)境。此外，對于《水法》第72條第二款規(guī)定的“在水上程保護(hù)范圍內(nèi)，從事影響水工程運行和水工程安全的爆破、打井、采石、取土等活動的”行為，刑法大多無能為力。而破壞堤岸、水壩等行為可以危害公共安全罪中的決水罪、過失決水罪來定罪處罰；在河湖中種植、挖掘、修建房屋等工程，影響了正常航行的，可以危害公共安全罪中的破壞交通設(shè)施罪來定罪處罰，因為破壞或者改變了原有的航道。但把上述行為歸入危害公共安全罪來處罰也有牽強(qiáng)附會之嫌，并未真正意義地保護(hù)水工程、水設(shè)施。

刑法保護(hù)之完善

正確界定水工程、水設(shè)施的定義，對于確定刑法保護(hù)水工程、水設(shè)施的范圍十分重要。既不能對水工程、水設(shè)施保護(hù)規(guī)定在較小的范圍，讓一些犯罪行為逃脫法律的制裁，又不能隨意擴(kuò)大刑法的打擊面。參照《水法》（2002年修訂）關(guān)于水工程的規(guī)定，可如此定義，所謂水工程、水設(shè)施是指在江河、湖泊和地下水源上開發(fā)、利用、控制、調(diào)配、保護(hù)水資源和防治水害的各類水工建筑物、設(shè)施。具體可包括：河道、堤防、大壩、水庫、水利樞紐工程；防洪排澇工程；農(nóng)田草牧場灌排工程；水力發(fā)電工程；蓄水、引水、供水、人畜飲水工程；水源工程；水土保持治溝骨干工程以及水工程附屬的防汛設(shè)施、觀測設(shè)施、水文監(jiān)測設(shè)施、水文地質(zhì)監(jiān)測設(shè)施和導(dǎo)航、助航設(shè)施等。在現(xiàn)有刑法的基礎(chǔ)上，對刑法已規(guī)定的罪名做擴(kuò)大司法解釋，因為短時間內(nèi)不可能對刑法做大規(guī)模的修訂。主要對破壞水工程、水設(shè)施的行為無法以其他罪名來追究刑事責(zé)任的時候，可以以其他危險方法危害公共安全罪來定罪處刑。這就要求把水工程、水設(shè)施放在與交通工具、交通設(shè)施、電力設(shè)備、易燃易爆設(shè)備、廣播電視、公用電信設(shè)施同等重要的地位。事實上，水工程、水設(shè)施的重要性一點也不亞于后者。對水工程、水設(shè)施的破壞，在破壞國家財產(chǎn)的同時，也勢必危機(jī)公共安全，其危害后果的嚴(yán)重性比對后者破壞的甚至有過之而無不及。所以，當(dāng)刑法沒有將破壞水工程、水設(shè)施的行為單獨規(guī)定罪名，在刑事立法不能到位的情況下，可用司法解釋的方式，對《刑法》第114、115條規(guī)定的危害公共安全的“其他危險方法”，作出列明破壞堤防、泵站等水利工程設(shè)施（設(shè)備）方法的司法解釋。這樣，才能加大對于損毀水利工程設(shè)施、設(shè)備的打擊力度，保障水利工程的安全運用，進(jìn)而保障社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展［2］。但是這種解決方式，只能是權(quán)宜之策，并未體現(xiàn)刑法對水工程、水設(shè)施真正意義上的保護(hù)。如前述，水工程、水設(shè)施不僅體現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)、公共安全，其背后更重要的是承載了對水資源、水環(huán)境的保護(hù)意義。在刑法危害公共安全罪中增設(shè)一個故意破壞水工程、水設(shè)施罪。實踐中，諸如堤岸沙石、防護(hù)林木、泵站、水文監(jiān)測設(shè)施等遭受不法侵害時，僅以一般物受到侵害計算其價值，予以處罰，極大地降低了對水資源、水環(huán)境的保護(hù)力度。如前所述，把水工程、水設(shè)施像對交通、電力、易燃易爆、廣播電視、公用電信設(shè)施（設(shè)備）當(dāng)做特別物保護(hù)一樣，以破壞水工程、水設(shè)施罪來定罪處刑，則無疑大大加強(qiáng)了對水工程、水設(shè)施的力度。但是，一方面危害公共安全罪中類似罪名的法定刑起刑點較高，無疑與水法律法規(guī)中的行政責(zé)任相距甚遠(yuǎn)，無法銜接；另一方面在危害公共安全罪中增設(shè)一個破壞水工程、水設(shè)施罪，只能體現(xiàn)了刑法對公共安全的保護(hù)，而對水工程、水設(shè)施予以刑法保護(hù)，更重要的是保護(hù)水工程、水設(shè)施背后的水資源、水環(huán)境。還有，危害公共安全罪犯罪主體由自然人構(gòu)成，無法追究犯罪單位的刑事責(zé)任。由此可見，此舉并非最佳選擇。在《刑法》分則第6章“妨害社會管理秩序罪”第6節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”中，新增一個非法破壞水工程、水設(shè)施罪。水工程、水設(shè)施屬于國家財產(chǎn)，其主要作用在于保障國家對水資源的使用和管理。水工程、水設(shè)施一旦遭受破壞，與其結(jié)為一體的水資源和水環(huán)境也隨之破壞，所造成的惡果往往無法彌補(bǔ)、不可逆轉(zhuǎn)。從這個意義上說，水工程、水設(shè)施與耕地、土壤、大氣、森林、林木、動植物資源等環(huán)境要素?zé)o異，把水工程、水設(shè)施作為環(huán)境要素來保護(hù)則順理成章。因此，在破壞環(huán)境資源罪中增設(shè)一個非法破壞水工程、水設(shè)施罪無疑是理想的選擇，既符合保障水工程、水設(shè)施的財產(chǎn)屬性，更能保障其背后承載的環(huán)境屬性。

篇5

關(guān)鍵詞：公共利益；城市設(shè)計；公共空間

1 當(dāng)前城市設(shè)計的存在問題

目前，城市設(shè)計在指導(dǎo)城市建設(shè)方面發(fā)揮著越來越越重要的作用，國內(nèi)出現(xiàn)了不少優(yōu)秀的城市設(shè)計實例（詳見圖1），如《深圳市寶安中心區(qū)城市設(shè)計》、《廣州傳統(tǒng)中軸線城市設(shè)計》、《天津濱海新區(qū)于家堡中心商務(wù)區(qū)城市設(shè)計》等。

圖1廣州傳統(tǒng)中軸線城市設(shè)計

然而，由于城市設(shè)計的三維直觀效果更便于充分展現(xiàn)城市的風(fēng)貌特色、空間形態(tài)，令一些地方官員盲目追捧，把城市設(shè)計當(dāng)成一項地方的形象工程、政績項目來操作，過度的行政干預(yù)和欠缺科學(xué)的長官意志令城市設(shè)計變成了實現(xiàn)政治目的的一種工具，有些城市設(shè)計師的價值取向也過于強(qiáng)調(diào)個人意志和審美情調(diào)，城市設(shè)計出現(xiàn)了一些設(shè)計誤區(qū)，如不顧地方實際盲目攀比追求氣派、雄偉的空間格局；為追逐空泛的城市形象而過度設(shè)立大廣場、行政文化中心、濱水綠地、地標(biāo)等公共空間，從而浪費了大量的寶貴土地；拋棄地域文化特色，盲目崇拜“歐陸”、“簡約”、“古典主義”風(fēng)格建筑，造成地域性、文化性的缺失；或破壞自然環(huán)境的安全格局、漠視富有人文特色的城市肌理；形式化地追逐中軸線、空洞地強(qiáng)調(diào)空間結(jié)構(gòu)或聯(lián)系等等，不一而足。

2 城市設(shè)計的目的是實現(xiàn)利益的平衡

2.1 城市設(shè)計的本質(zhì)內(nèi)涵

《城市規(guī)劃基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)（GB/T50280-98）》中定義城市設(shè)計是“對城市體型和空間環(huán)境所作的整體構(gòu)思和安排，貫穿于城市規(guī)劃的全過程”。舊版《城市規(guī)劃編制辦法》明確“在編制城市規(guī)劃的各個階段，都應(yīng)當(dāng)運用城市設(shè)計的方法，綜合考慮自然環(huán)境、人文因素和居民生產(chǎn)、生活的需要，對城市空間環(huán)境作出統(tǒng)一規(guī)劃，提高城市的環(huán)境質(zhì)量、生活質(zhì)量和城市景觀的藝術(shù)水平”。 可見，城市設(shè)計的對象是城市的公共空間和環(huán)境，其主要工作內(nèi)容是設(shè)計、控制和塑造城市的空間秩序，提升城市的環(huán)境質(zhì)量和生活品質(zhì) [1]。

2.2 城市設(shè)計中的利益主體

城市設(shè)計一直以公共利益的“代言人”自居，但實際上城市設(shè)計屢屢受挫，以至其“代言人”身份不斷受到公眾的質(zhì)疑，城市設(shè)計師甚至成為備受公眾批評的“犧牲品”，主要原因乃主宰城市設(shè)計命運的是社會各種利益主體的相互利益博弈的結(jié)果。傳統(tǒng)的城市設(shè)計工作慣于物質(zhì)空間安排的思維定勢，運用一定的技術(shù)設(shè)計或措施，試圖建立城市形象和空間物質(zhì)環(huán)境，對城市設(shè)計的內(nèi)在利益屬性和實施機(jī)制較為忽視。而實際上，城市設(shè)計工作無不圍繞著利益問題而展開， “是協(xié)調(diào)社會不同利益的一種工具”，其“核心問題是利益協(xié)調(diào)問題” [2] 。在兼顧長遠(yuǎn)效益的前提下，能確保社會各種利益的平衡的城市設(shè)計，是在城市規(guī)劃建設(shè)中建立和諧社會、落實科學(xué)發(fā)展觀的重要體現(xiàn)。

2.3 城市設(shè)計的目標(biāo)是取得利益的和諧

城市設(shè)計中要以公共利益為原則，并非排斥私人利益的存在，相反，只有滿足私人利益的合理訴求，才可以實現(xiàn)真正意義上的公共利益，“只有當(dāng)公共空間滿足公眾的、整體的利益而非少數(shù)人的、局部的利益時，才會真正地表達(dá)和諧的本質(zhì)”。從這個意義上講，公共利益和私人利益是相對的，不存在絕對意義上的公共利益或私人利益，實現(xiàn)私人利益也應(yīng)該成為城市設(shè)計的目標(biāo)之一，而優(yōu)秀的城市設(shè)計應(yīng)該是公共利益和私人利益的最大化的統(tǒng)一。

3公共利益在城市設(shè)計中的具體表現(xiàn)形式

3.1 強(qiáng)調(diào)城市設(shè)計的過程化

傳統(tǒng)的城市設(shè)計沉醉于終極的設(shè)計藍(lán)圖，過于強(qiáng)調(diào)技術(shù)手段來勾畫一個理想的城市設(shè)計效果，政府機(jī)構(gòu)熱衷于將其作為現(xiàn)屆業(yè)績進(jìn)行宣傳，喚起民眾對政府和未來生活的信心，城市設(shè)計師也為其成就感和自我價值的實現(xiàn)而自我陶醉，但城市設(shè)計的真實意義卻不在其最終的產(chǎn)品，而是在于城市設(shè)計編制和實施中的過程?，F(xiàn)實中的城市設(shè)計藍(lán)圖僅是設(shè)計的一個概念，用于引導(dǎo)城市建設(shè)的發(fā)展方向，代表一定時期的公眾意志和價值觀念，但在快速城市化、城市建設(shè)日新月異、觀念頻繁更新的改革年代，難以保證其規(guī)劃預(yù)測的科學(xué)性，以及城市設(shè)計的規(guī)劃期末能否按其藍(lán)圖呈現(xiàn)城市的形態(tài)和空間環(huán)境。

3.2 城市設(shè)計中公共利益的內(nèi)容

城市設(shè)計中，公共利益的內(nèi)容是多方面的，董慰等認(rèn)為城市設(shè)計在內(nèi)容上可表現(xiàn)為為公眾供給公共物品和提供公共服務(wù)兩個層面[3]。要確保城市設(shè)計以公共利益為優(yōu)先，城市設(shè)計必須“改善生態(tài)環(huán)境，促進(jìn)資源、能源節(jié)約和綜合利用，保護(hù)耕地等自然資源和歷史文化遺產(chǎn)，保持地方特色、民族特色和傳統(tǒng)風(fēng)貌，防止污染和其他公害，并符合區(qū)域人口發(fā)展、國防建設(shè)、防災(zāi)減災(zāi)和公共衛(wèi)生、公共安全的需要” 。

4 在城市設(shè)計中實現(xiàn)公共利益優(yōu)先的目標(biāo)的設(shè)計思路

4.1 城市設(shè)計應(yīng)從物質(zhì)、技術(shù)設(shè)計走向公共政策的編制

傳統(tǒng)的城市設(shè)計強(qiáng)調(diào)物質(zhì)空間設(shè)計，以技術(shù)手段落實空間環(huán)境，在計劃年代以及物質(zhì)建設(shè)高速發(fā)展的改革開放初期，對指導(dǎo)城市建設(shè)、營造城市公共空間發(fā)揮了重要的作用。但早期過度重視經(jīng)濟(jì)發(fā)展、片面追求速度等所造成的環(huán)境破壞、土地危機(jī)等引起了人們對傳統(tǒng)物質(zhì)設(shè)計手段的思考，在改革進(jìn)入更為成熟階段的今天，人們呼喚更為人性化、更好代表公共利益的設(shè)計方法，人們對城市的追求不再停留于物質(zhì)上的享受，而更傾向于精神上的需求，如對城市設(shè)計的參與權(quán)、知情權(quán)等，城市設(shè)計的手法更需要跨行業(yè)的技術(shù)支持，因此，城市設(shè)計已經(jīng)跨越了純粹規(guī)劃或建筑、環(huán)境設(shè)計的專業(yè)領(lǐng)域范疇，而應(yīng)該成為一個重要的公共政策來定位，更加符合現(xiàn)時社會公共利益對城市設(shè)計的要求，“缺乏政策內(nèi)涵和功能的規(guī)劃，將是無效的規(guī)劃” [4] 。

4.2 以資源節(jié)約、環(huán)境友好為目標(biāo)的城市設(shè)計思路

4.2.1 建立緊湊型城市，提倡土地功能混合使用

傳統(tǒng)的城市設(shè)計所體現(xiàn)的宏偉、氣派的城市空間形態(tài)經(jīng)常是以犧牲大量的寶貴的土地資源作為代價的，是對公共利益的嚴(yán)重挑戰(zhàn)。土地政策的緊縮，令有限的城市土地資源擔(dān)負(fù)著既要保證經(jīng)濟(jì)建設(shè)發(fā)展的需要，又要確保生活的空間環(huán)境的滿足，因此，在城市設(shè)計中采用土地使用緊湊的、適當(dāng)提高建設(shè)強(qiáng)度的設(shè)計方法符合實際發(fā)展的需要，同時，拋棄傳統(tǒng)設(shè)計中簡單運用功能分區(qū)的思路，提倡土地功能之間合理的混合使用，更能有效節(jié)約資源（詳見圖2）。

圖2 臺山市廣海灣濱海新城城市設(shè)計

4.2.2 建立公共空間體系，創(chuàng)造宜人的友好環(huán)境

公共空間是指“在城市中向公眾開放的開敞性共享空間，亦即非建筑實體所占用的公共外部空間以及室內(nèi)化的城市公共空間，是城市形體環(huán)境中最易識別、最易記憶、最具活力的組成部分” [5]。城市設(shè)計從某種意義上，就是設(shè)計城市的公共空間環(huán)境，建立公共開放空間秩序，公共空間的本質(zhì)屬性是公共利益的集中體現(xiàn)，深圳寶安中心區(qū)城市設(shè)計將各種公共空間如濱水、市政、體育等開放空間進(jìn)行有機(jī)分布和整合為有秩序的公共空間體系，最充分地保障了根本的公共利益。詳見圖3。

圖3深圳市寶安中心區(qū)城市設(shè)計

4.3 以優(yōu)先建立國土、環(huán)境安全格局來實現(xiàn)公共利益

在現(xiàn)時的國土、環(huán)境形勢下，體現(xiàn)全國跨區(qū)域性的公共利益的一個重要方面就是我們的國土和環(huán)境安全格局，影響著我們的可持續(xù)發(fā)展。城市設(shè)計中忽視土地的健康利用和破壞自然過程的現(xiàn)象時有發(fā)生，如選擇了不合適的土地建設(shè)城市新區(qū)，或違背自然規(guī)律、破壞自然生物過程搞開發(fā)建設(shè)等等，這種對國土和自然環(huán)境的安全格局的不重視令城市長遠(yuǎn)的公共利益受到了挑戰(zhàn)。城市設(shè)計可“用景觀安全格局的方法通過對自然過程、生物過程和人文過程的分析，來判別和建立生態(tài)基礎(chǔ)設(shè)施” [6]，以此作為城市設(shè)計建設(shè)用地的底線，形成城市設(shè)計空間形態(tài)的基本框架，最大限度地保障全民的公共利益。

4.4 城市設(shè)計應(yīng)充分保障公共安全

城市的公共安全問題也是城市設(shè)計中關(guān)注公共利益問題的主要內(nèi)容，各種自然災(zāi)害和人為事故時刻威脅著人類的生存，傳統(tǒng)的城市設(shè)計對公共安全的關(guān)注重視不夠，公共利益的實現(xiàn)也無從談起。公共安全的城市設(shè)計“關(guān)注實際空間中的安全體驗和安全品質(zhì)，基本內(nèi)涵是指為實現(xiàn)城市公共安全的目標(biāo)而進(jìn)行的對城市外部空間和形體環(huán)境的設(shè)計和組織” [7]，貫穿于城市設(shè)計的全過程，從總體城市設(shè)計到微觀層面空間的具體落實安排，都需要從公共安全的角度形成設(shè)計思路來建立健康的、安全的、舒適的安全空間體系，也是城市設(shè)計的本質(zhì)要求。

5.5 關(guān)注城市設(shè)計的社會、心理屬性是實現(xiàn)公共利益的重要方面

城市設(shè)計師慣于從自己的主觀意念出發(fā)來建立城市的特色和場所意義，未能全面表達(dá)公眾的意志，應(yīng)“通過對城市居民的公眾印象調(diào)查和訪問，從中歸納、分析和提煉出來的，由此得出的結(jié)論才可以作為城市設(shè)計創(chuàng)作思想的依據(jù)[8]”，從而更真實地在城市設(shè)計中體現(xiàn)公共利益的需要。

以上僅從幾個方面原則性地分析了在城市設(shè)計中如何體現(xiàn)公共利益優(yōu)先的設(shè)計思路，不在技術(shù)手段上作詳細(xì)的分析和論述，希望以此引起城市設(shè)計中對公共利益的關(guān)注，并以公共利益的優(yōu)先為出發(fā)點，改變傳統(tǒng)的城市設(shè)計思路，建立更為符合我國國情的城市設(shè)計方法。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王建國. 現(xiàn)代城市設(shè)計理論和方法，東南大學(xué)出版社，2007.

[2] 石楠.試論城市規(guī)劃中的公共利益.城市規(guī)劃，2004（6）.

[3] 董慰，王廣鵬. 試論城市設(shè)計公共利益的價值判斷和實現(xiàn)途徑.城市規(guī)劃學(xué)刊，2007，（1）.

[4] 全國城市規(guī)劃執(zhí)業(yè)制度管理委員會。科學(xué)發(fā)展觀與城市規(guī)劃。2007.

[5] 城市規(guī)劃資料集，第5分冊，城市設(shè)計。中國建筑工業(yè)出版社。2005

[6] 俞孔堅等.“反規(guī)劃”途徑。中國建筑工業(yè)出版社。2005.

篇6

關(guān)鍵詞 行政立法；公務(wù)用槍；法律規(guī)制

中圖分類號 D631.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼 A

文章編號 （2014）13-0213-01

我國關(guān)于警察公務(wù)用槍的法律法規(guī)主要有《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》，《中華人民共和國槍支管理法》，《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍使用規(guī)定》等，其中對于配槍人員的資格，槍支的使用和管理等情況做出了一系列的相關(guān)規(guī)定，可以說這些年來我國對于警察槍支使用的法規(guī)建設(shè)工作取得了長足的進(jìn)步。但實際上，警察濫用槍支的情況屬于個例，不應(yīng)因為偶發(fā)的個體濫用槍支或槍支丟失行為而導(dǎo)致大部分警察不能配槍。2011年，山東泰安兩名犯罪嫌疑人持槍襲警，在追捕過程中，所有穿警服的警察，包括街面上的交警在沒有槍的情況下，用車輛撞擊，甚至用他們的血肉之軀直接撲向犯罪嫌疑人，使之沒能流竄而造成更大的社會危害，但卻加大了自身的危險。因此，警察作為一個高風(fēng)險的職業(yè)，應(yīng)該有一些具體法律法規(guī)來保障其人身安全。

一、我國警察公務(wù)用槍的現(xiàn)行法規(guī)

關(guān)于配槍資格：《中華人民共和國槍支管理法》第二章第五條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的人民警察，人民法院的司法警察，人民檢察院的司法警察和擔(dān)負(fù)案件偵查任務(wù)的檢察人員，海關(guān)的緝私人員，在依法履行職責(zé)時確有必要使用槍支的，可以配備公務(wù)用槍。

關(guān)于使用情況：《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》第九條規(guī)定：人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器，（1）放火、決水、爆炸等嚴(yán)重危害公共安全的；（2）劫持航空器、船艦、火車、機(jī)動車或者駕駛車、船等機(jī)動交通工具，故意危害公共安全的；（3）搶奪、搶劫槍支彈藥、爆炸、劇毒等危險物品，嚴(yán)重危害公共安全的；（4）使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品實施犯罪或者以使用槍支、爆炸、劇毒等危險物品相威脅實施犯罪的……共計十五款。

警察公務(wù)用槍是保障其執(zhí)行公務(wù)的必要條件，不能因為個別警察出現(xiàn)的槍支管理問題而走入嚴(yán)格限制的極端。同時，在我國相關(guān)立法過程中缺乏出于警察人身安全考慮的保護(hù)性條款，導(dǎo)致警察面臨的法律風(fēng)險和安全隱患。

二、警察公務(wù)用槍的法律缺陷

（一）警察公務(wù)用槍的涵義不明確

《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》中規(guī)定了槍支的使用情況，但是并未指明“使用”的涵義，應(yīng)該是廣義范疇的，包括槍支的佩戴、養(yǎng)護(hù)、檢查等多個方面，而法規(guī)中并未提出警察日常是否應(yīng)該攜帶槍支，很難規(guī)范警察的用槍行為，這就容易在實際工作中帶來麻煩和爭議，困擾突發(fā)事件中的出警行動?！稐l例》作為槍支管理的重要參考法規(guī)并沒有對警察有效使用槍支做出明確的指導(dǎo)和定義。

（二）警察用槍情況規(guī)定不完善

例如《中華人民共和國警察使用警械和武器條例》中第十條第（二）款中所說的“更為嚴(yán)重危害后果”以及《中華人民共和國人民警察法》中第十一條中的“嚴(yán)重違法犯罪活動”等相關(guān)規(guī)定，其中均為完善地指出“嚴(yán)重危害后果”和“嚴(yán)重違法犯罪活動”的范圍，這就對危機(jī)時刻下警察的判斷造成了困擾，而這種警察用槍情況規(guī)定不完善的現(xiàn)象比比皆是，極大地影響了我國警察執(zhí)行公務(wù)時的效率和質(zhì)量。作為國家法律法規(guī)，應(yīng)該對警察公務(wù)用槍的相關(guān)情況進(jìn)行明確具體的規(guī)定，或直接明了地指出范圍或下出定義。

三、警察公務(wù)用槍的法律保護(hù)建議

（一）完善相關(guān)法規(guī)

公安部《公安機(jī)關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》第二十二條明確規(guī)定，有下列情形的不得使用槍支：（1）處理一般治安案件、群眾上訪事件和調(diào)解民事糾紛；（2）在人群聚集的繁華地段、集貿(mào)市場、公共娛樂及易燃易爆場所；（3）在巡邏、盤查可疑人員未遇暴力抗拒和暴力襲擊時；（4）從事大型集會保衛(wèi)工作時；（5）在疏導(dǎo)道路交通和查處交通違章時；（6）與他人發(fā)生個人糾紛時；（7）使用槍支可能引起嚴(yán)重后果時。這樣的規(guī)定十分不完善，因為案情隨時都有可能發(fā)生變化，因此在這種情況下，法律的規(guī)定就不能單單羅列可能發(fā)生的情形，而是因該規(guī)定按照警察所面臨的威脅程度來決定是否具有使用槍支的權(quán)力，例如當(dāng)有他人生命受到犯罪分子威脅時，即使符合上述幾種情況也應(yīng)該賦予警察使用槍支的權(quán)力。

（二）加大法律保護(hù)力度

由于我國警察公務(wù)用槍法律法規(guī)對警察的合法權(quán)益保護(hù)力度較為薄弱，大部分民警在執(zhí)行任務(wù)時使用槍支仍然存在較大的顧慮。事實上，警察對槍支的使用是其執(zhí)行公務(wù)的必要保障條件和手段，對于槍支的使用本身就是對其職權(quán)的履行，警察對于犯罪分子所具有的槍支力與公民的正當(dāng)防衛(wèi)有所不同，因此就不應(yīng)該存在防衛(wèi)過當(dāng)反被犯罪分子的問題，只要警察在合法范圍內(nèi)使用槍支，就是執(zhí)法行為。所以，相關(guān)法律應(yīng)該對此進(jìn)行明確規(guī)定，警察在執(zhí)行任務(wù)時依法用槍的行為應(yīng)受到明確的法律保護(hù)，不承擔(dān)對犯罪分子造成的各類傷害的責(zé)任。只有這樣，才能對警察的人身安全做出有效保護(hù)，提高其職業(yè)責(zé)任感，從而提高警察對公民的保護(hù)，對犯罪活動的打擊，維護(hù)公共安全的穩(wěn)定和社會的和諧秩序。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞:缺陷產(chǎn)品;召回制度;法律體系

中圖分類號:DF415文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)14-0132-02

20世紀(jì)60年代,美國首創(chuàng)的缺陷產(chǎn)品召回制度,得到了諸多發(fā)達(dá)國家的紛紛效仿或借鑒,如英國、日本、德國等國家都建立了相應(yīng)制度。而中國在這一領(lǐng)域剛剛起步,尚沒有構(gòu)建起系統(tǒng)的缺陷產(chǎn)品召回法律制度體系。如何保證消費者的人身及財產(chǎn)安全,建立我國的缺陷產(chǎn)品召回制度已是當(dāng)務(wù)之急。

我國在建立缺陷產(chǎn)品召回制度的過程中,應(yīng)結(jié)合我國的具體國情并借鑒國外發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗、教訓(xùn)和特色做法,制定一部普遍適用的缺陷產(chǎn)品召回法,對產(chǎn)品召回制度的原則、召回標(biāo)準(zhǔn)、召回程序和法律責(zé)任做出法律上的具體規(guī)定,以保證產(chǎn)品召回制度的法律權(quán)威性。從而形成一個完整的缺陷產(chǎn)品召回法律體系,來保障缺陷產(chǎn)品召回制度的貫徹實施,以更好的保護(hù)廣大的消費者利益和社會公共利益。

一、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法原則

缺陷產(chǎn)品召回立法的原則是制定整個產(chǎn)品召回法律制度的基礎(chǔ),是貫穿于整個產(chǎn)品召回法律制度當(dāng)中的,直接決定產(chǎn)品召回法律制度的基本性質(zhì)、內(nèi)容和價值取向的指導(dǎo)性綱領(lǐng),也是指導(dǎo)產(chǎn)品召回執(zhí)法的重要依據(jù)。

1.公共安全原則

現(xiàn)代社會發(fā)展速度越來越快,地區(qū)之間的距離也越來越短,不同國家和地區(qū)的相互影響力變得越來越大,人們對于公共安全的需求比以前任何時期都要強(qiáng)烈。缺陷產(chǎn)品召回是出于公共安全的考慮,不但召回的對象涉及廣大公眾,而且召回的內(nèi)容、方式、程序等等都要最大程度地保護(hù)公共安全,維護(hù)整個缺陷產(chǎn)品市場的安全與穩(wěn)定。不論是主管召回的行政部門,還是負(fù)有召回責(zé)任的制造商和進(jìn)口商,也不論是國內(nèi)企業(yè)還是國外企業(yè),需要召回的缺陷產(chǎn)品是在國內(nèi)市場還是國外市場,只要是按照缺陷產(chǎn)品召回立法召回缺陷產(chǎn)品的,就必須符合公共安全原則。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天,我們將公共安全原則放在極其重要的位置,既是自身可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的需要,也是進(jìn)一步融入世界、與國際發(fā)展規(guī)則接軌的需要。

2.誠實信用原則

缺陷產(chǎn)品召回制度中的誠實信用原則,要求企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合誠實商人的道德標(biāo)準(zhǔn),在發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品存在缺陷的情況下,主動進(jìn)行召回,將已進(jìn)入流通和消費領(lǐng)域的缺陷產(chǎn)品的潛在危險及時消除,或?qū)⑵湮：ΡM可能縮小。

3.強(qiáng)制召回原則

我們知道,對企業(yè)來說,一般為自身的長遠(yuǎn)發(fā)展會主動召回產(chǎn)品。但是產(chǎn)品召回又是一項需要投入巨大人力和財力的事情,這并不是每一家企業(yè)都能夠承受得起的。有的企業(yè)由于實力不足,可能一次產(chǎn)品召回就會使自己永無翻身之日,甚至可能導(dǎo)致破產(chǎn)。因此,有的企業(yè)在對是否召回進(jìn)行權(quán)衡后,必定會在二者之間作出選擇。當(dāng)企業(yè)在選擇不召回時,法律強(qiáng)制則為必需。缺陷產(chǎn)品召回立法必須設(shè)定強(qiáng)制召回原則,一旦發(fā)現(xiàn)缺陷產(chǎn)品進(jìn)入流通領(lǐng)域,而企業(yè)又不主動召回時,政府主管部門就要及時啟動指定召回程序,阻止缺陷產(chǎn)品的損害的發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大。

4.保護(hù)弱者原則

保護(hù)弱者原則又稱為“向弱者傾斜原則”。這一原則是把消費者當(dāng)成經(jīng)濟(jì)上的弱者,把經(jīng)營者當(dāng)成經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者,從保護(hù)弱者的利益出發(fā)來保護(hù)消費者的利益。資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)學(xué)新制度學(xué)派的代表人物加爾布雷思認(rèn)為:“制造者凌駕于消費者至上,使消費者接受生產(chǎn)‘指示’的現(xiàn)象是不正常的,應(yīng)堅決予以糾正”。

二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的概念設(shè)計

構(gòu)建召回制度,首先應(yīng)對一些重要的概念進(jìn)行界定,其中最主要的是對“產(chǎn)品缺陷”的定義。界定產(chǎn)品缺陷不僅要符合我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平,又要關(guān)注消費品的外在特性;既要考慮產(chǎn)品質(zhì)量的共性要求,又要符合不同產(chǎn)品的差異性特征。具體來說,筆者認(rèn)為至少有以下四個方面:

1.生產(chǎn)商提供的產(chǎn)品應(yīng)符合健康、安全、環(huán)保的要求

不論是生活消費品還是生產(chǎn)消費品,都應(yīng)當(dāng)對其最終使用者是健康的,并且不能存在威脅其健康的潛在隱患,特別對生活消費品更是如此。安全要求是指消費者不因使用商品而對其本身或周圍環(huán)境存在現(xiàn)實的或潛在的危險。此外,產(chǎn)品雖不會對消費者的健康和安全造成威脅,然而,由于使用這種產(chǎn)品給環(huán)境帶來破壞,當(dāng)然破壞的效果可能是立即顯現(xiàn),或是在將來某一時候顯現(xiàn),這也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定產(chǎn)品存在缺陷。

2.產(chǎn)品存在缺陷的發(fā)源地是在生產(chǎn)環(huán)節(jié),而不是在流通環(huán)節(jié)

產(chǎn)品出現(xiàn)的問題是由于在研發(fā)設(shè)計或制造工藝上產(chǎn)生,說明產(chǎn)品的缺陷是根本性的。在流通階段出現(xiàn)的問題,比如,因運輸中的偶然因素造成商品毀損,不能認(rèn)定其為缺陷;再比如,由于產(chǎn)品銷售地或消費群或使用地的某些技術(shù)參數(shù)等因素并不是生產(chǎn)商所注明的而出現(xiàn)的問題,也不能認(rèn)定存在產(chǎn)品缺陷,簡單的例子是不同國家的基本民用電壓值不同給電器的使用造成的不便。

3.產(chǎn)品缺陷應(yīng)具有統(tǒng)一性

在消費市場,消費者也有可能買到有缺點的商品,或者在使用一段時間后發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的問題,但是,這些個別的、偶發(fā)的、出現(xiàn)此件而并不必然出現(xiàn)在彼件商品的情況不能認(rèn)定產(chǎn)品存在缺陷。只有商品的缺點是共性的、必然的,出現(xiàn)在此件且必然出現(xiàn)在彼件上,才能認(rèn)定為產(chǎn)品缺陷。

4.確定產(chǎn)品缺陷還應(yīng)考慮不同產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定應(yīng)建立在產(chǎn)品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)上,脫離事先存在的為行業(yè)共同認(rèn)可的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),來界定產(chǎn)品缺陷是不科學(xué)的,也是難以讓市場和生產(chǎn)企業(yè)接受的。確定產(chǎn)品是否存在缺陷對于召回制度來說是最基礎(chǔ)和最重要的,沒有正確的定義和界定,召回制度就難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的召回程序設(shè)計

召回程序參照美國產(chǎn)品召回程序,結(jié)合我國的實際,又根據(jù)生產(chǎn)企業(yè)對待缺陷產(chǎn)品的不同態(tài)度,筆者認(rèn)為,產(chǎn)品召回程序可以采用下列兩種召回程序:

1.特殊程序,主要針對誠實自律的企業(yè)

當(dāng)企業(yè)發(fā)現(xiàn)其在市場上出售的產(chǎn)品存在缺陷時,主動向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報告,自愿并有能力采取措施迅速召回缺陷產(chǎn)品,將缺陷產(chǎn)品對消費者的危害降低到最低程度,企業(yè)坦誠地邀請監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)督其召回過程,召回結(jié)果使監(jiān)管機(jī)構(gòu)滿意。這種情況下,召回制度令其進(jìn)入特殊程序,監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要是與企業(yè)密切配合,保證召回的迅速有效完成,而避免對公眾報告產(chǎn)品缺陷的信息和企業(yè)的召回行動。

2.一般程序,主要針對召回缺陷產(chǎn)品的一般情況,包括以下步驟:

(1)缺陷產(chǎn)品報告。制造商自身發(fā)現(xiàn)或者根據(jù)銷售商、進(jìn)口商、租賃商、修理商,買主的信息反饋認(rèn)為產(chǎn)品可能存在缺陷,應(yīng)當(dāng)及時向主管部門報告,并以有效方式通知銷售商暫停銷售該產(chǎn)品。另外,報告人也可以是進(jìn)口商、批發(fā)商、零售商、修理商、買主、其他單位和個人。報告的內(nèi)容和形式應(yīng)符合召回制度的要求或監(jiān)管機(jī)構(gòu)的有關(guān)規(guī)定。在這里要注意,提出報告并不能認(rèn)定該產(chǎn)品存在缺陷,也不等于說明生產(chǎn)商承認(rèn)產(chǎn)品的缺陷,因而,監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得披露報告的內(nèi)容。

(2)監(jiān)管機(jī)構(gòu)評估報告并最終確認(rèn)產(chǎn)品缺陷。監(jiān)管部門在收到報告后,應(yīng)組織專家對該產(chǎn)品進(jìn)行調(diào)查、檢驗和鑒定,來確定是否存在缺陷,產(chǎn)品的缺陷程度如何,生產(chǎn)商應(yīng)負(fù)什么樣的責(zé)任。認(rèn)定產(chǎn)品缺陷包括缺陷的形式、進(jìn)入市場的缺陷產(chǎn)品數(shù)量、傷害發(fā)生的可能性等,確定產(chǎn)品缺陷程度需要依據(jù)產(chǎn)品缺陷危害評級標(biāo)準(zhǔn),在認(rèn)定的產(chǎn)品缺陷的級別上確定召回等級。在監(jiān)管機(jī)構(gòu)對一系列問題做出結(jié)論時,一個不可忽視的問題是要對生產(chǎn)商留有申辯的機(jī)會。

(3)制定召回計劃。評估報告和確定召回級別的是監(jiān)管機(jī)構(gòu),而制定召回計劃的是生產(chǎn)商。生產(chǎn)商在收到監(jiān)管部門的召回結(jié)論時,應(yīng)立即著手制定召回計劃,在召回計劃中,企業(yè)要收集關(guān)于產(chǎn)品缺陷的所有信息,進(jìn)一步確定缺陷產(chǎn)品何時、何地以何種方式進(jìn)入市場,累計進(jìn)入市場的缺陷產(chǎn)品的數(shù)量、累計使用人數(shù)、產(chǎn)品召回方式與安排,或者缺陷產(chǎn)品維修方式等等。

四、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的配套機(jī)制設(shè)計

1.制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前,國外許多的問題產(chǎn)品之所以能夠暢通無阻地進(jìn)入我國市場,國外大量的產(chǎn)品召回之所以不包括中國國內(nèi)大量的問題產(chǎn)品之所以造成事故之后而沒有麻煩,就是因為我國現(xiàn)在還沒有制定出一套統(tǒng)一而嚴(yán)格的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。只有制定出了我國自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),才談得上對問題產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰,使廠商強(qiáng)制召回。

2.建立權(quán)威的檢測機(jī)構(gòu)

我國的缺陷產(chǎn)品召回制度適用于“凡在中華人民共和國境內(nèi)從事汽車產(chǎn)品生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售、租賃、修理活動的人員”,因此,需要有一個公正、權(quán)威和獨立的常設(shè)機(jī)構(gòu)來對產(chǎn)品的質(zhì)量缺陷進(jìn)行檢測和認(rèn)定,以此明確區(qū)分產(chǎn)品的“系統(tǒng)性缺陷”與“偶然性缺陷”。

3.召回保險的設(shè)立

篇8

關(guān)鍵詞：醉酒駕駛 構(gòu)成要件 刑罰

一、醉酒駕駛行為的概念與特征

（一）醉酒駕駛行為的概念

在刑法學(xué)上給醉酒駕駛行為下定義，應(yīng)涵蓋以下幾個關(guān)鍵點：一是醉酒狀態(tài)；二是行為人（駕駛?cè)耍┑闹饔^心態(tài)；三是醉酒駕駛的領(lǐng)域或者是范圍；四是社會危害性。在把握上述關(guān)鍵點的基礎(chǔ)上，刑法學(xué)上對醉酒駕駛行為的概念應(yīng)當(dāng)是“醉酒駕駛行為指的是行為人明知自身處于醉酒狀態(tài)下，在公共交通道路領(lǐng)域駕駛機(jī)動車，并足以給公共交通安全造成危害的行為?！?/p>

（二）醉酒駕駛行為的特征

醉酒駕駛行為有如下幾個特征：第一，醉酒狀態(tài)。在我國，駕駛?cè)耸欠裉幱谧砭茽顟B(tài)的標(biāo)準(zhǔn)是血液酒精含量大于或者等于80mg/100ml。也就是說駕駛?cè)酥灰褐械木凭吭?0mg/100ml以上就屬于醉酒狀態(tài)。第二，駕駛行為發(fā)生在公共交通道路領(lǐng)域。行為人的醉駕行為只有發(fā)生在公共交通道路領(lǐng)域才符合刑法學(xué)上醉酒駕駛行為，否則就是普通意義上的醉酒駕駛行為，那樣就可能超出了刑法學(xué)的調(diào)整范疇。第三，造成社會危害性。醉酒駕駛行為造成了社會危害性，應(yīng)當(dāng)包括實際發(fā)生損害，也包括危險狀態(tài)。如果沒有造成社會危害性，就不能納入刑法的評價范疇。

二、醉酒駕駛行為入罪構(gòu)成要件分析

（一）客觀方面

在刑法學(xué)上，犯罪客觀方面的基本內(nèi)容包括了危害行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系以及其他客觀條件，醉酒駕駛犯罪的客觀方面也應(yīng)當(dāng)從以上幾個方面去分析。在我國醉酒駕駛犯罪有行為犯和危險犯之爭，究竟是何種犯罪類型，刑法學(xué)界的學(xué)者各自有不同的觀點。有的學(xué)者認(rèn)為醉酒駕駛犯罪是危險犯，而造成損害后果則是結(jié)果加重犯。按照此種觀點，醉酒駕駛行為只有給公共交通道路領(lǐng)域造成危險時，才能構(gòu)成犯罪，反之，不構(gòu)成犯罪。但是從我國《刑法修正案（八）》的規(guī)定來看，規(guī)定醉酒駕駛犯罪并未有“造成危險狀態(tài)”、“具有危險情形”等表述，因此，從立法者意圖上來看，是將醉酒駕駛犯罪按照行為犯對待。從我國《刑法》對危險犯的規(guī)定來看，如《刑法》第114條對放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物制品罪等犯罪行為的規(guī)定來看，會在這些犯罪的后邊規(guī)定相關(guān)實害犯的處罰條款，也就是我國《刑法》的第115條的相關(guān)規(guī)定。因為從概念相對的角度來看，實害犯與危險犯是相對的兩個概念，不可能只存在危險犯而不存在實害犯。從酒駕入刑的目的來看，酒駕入刑就是為了打擊醉酒后駕駛行為，確保公共交通領(lǐng)域的安全，所以，將醉酒駕駛犯罪歸為行為犯更有利于保護(hù)社會利益。如果將醉酒駕駛犯罪歸為行為犯，那么危害行為就表現(xiàn)為醉酒人駕駛機(jī)動車的行為，危害結(jié)果可以不存在。

醉酒駕駛犯罪的其他客觀方面還包括對公共交通道路的認(rèn)識和醉酒的標(biāo)準(zhǔn)問題。關(guān)于醉酒標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。根據(jù)我國相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，駕駛?cè)搜褐械木凭吭?0mg/100ml以上就屬于醉酒狀態(tài)。這是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，不能因為當(dāng)事人體質(zhì)上的差異而有所改變。有的人雖然血液中的酒精濃度已經(jīng)達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)，但是意識還是比較清醒的，但是不能因此就不認(rèn)為該人的醉酒駕駛行為就不是犯罪行為。在犯罪認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)采用客觀標(biāo)準(zhǔn)，一視同仁。對于公共交通道路的認(rèn)識。何為公共交通道路？公共道路交通指的是公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機(jī)動車輛自由通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所。也就是說在道路開放的地方，所有車輛可以自由通行的地方一般都屬于公共交通道路的范疇。而只允許特定人員或者僅供私人行駛的道路就不屬于公共交通道路的范圍。

（二）主觀方面

由于本文將醉酒駕駛犯罪歸屬于行為犯，那么行為人的主觀方面就只能表現(xiàn)為故意，而不能是過失。對于醉酒駕駛犯罪行為人的主觀方面的是否具有故意可以從兩個方面去認(rèn)識：一是行為人對自己行為性質(zhì)的認(rèn)識。根據(jù)我國《刑法》相關(guān)條文的規(guī)定，我國醉酒駕駛犯罪的主體的年齡應(yīng)當(dāng)在16周歲以上，因此，行為人對醉酒駕駛的行為有清醒的認(rèn)識，并不存在認(rèn)識不清楚的情況。二是行為人對醉酒駕駛行為違法性的認(rèn)識。在現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)如此發(fā)達(dá)的情況，行為人不可能不知道醉酒駕駛行為是違法行為，因此，行為人完全知道醉酒駕駛行為是法律所禁止的行為。只要行為人認(rèn)識到上述兩點，就可以認(rèn)定行為人醉酒駕駛的行為是否構(gòu)成犯罪。

（三）主體要件

從醉酒駕駛行為的定義就可以看出來，醉酒駕駛犯罪的主體一定是在公共交通道路領(lǐng)域醉酒駕駛機(jī)動車的人。如果駕駛機(jī)動車的人沒有處于醉酒狀態(tài)，那么肯定不會因為醉酒駕駛構(gòu)成危險駕駛罪。也就是說從刑法學(xué)的角度講，年滿16周歲以上的人都可以成為醉酒駕駛犯罪的主體。此處的問題是，有沒有駕駛資格證是否對醉酒駕駛犯罪主體的認(rèn)定造成影響。根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，只有年滿18周歲以上的公民才能申請駕駛資格證。如果沒有駕駛資格證而醉酒駕車，是否構(gòu)成犯罪。很顯然，根據(jù)我國《刑法修正案（八）》和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，有無駕駛資格證并不影響對醉酒駕駛犯罪的認(rèn)定。刑法設(shè)定醉酒駕駛犯罪的目的就是為了打擊醉駕行為，因此，只要年滿16周歲以上，都可以成為醉酒駕駛犯罪的主體。

我國《刑法》還規(guī)定年滿14周歲不滿16周歲的未成年人只對八種犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。也就是說如果年滿14周歲不滿16周歲的未成年人有醉酒駕駛行為的，只能看其行為是否構(gòu)成承擔(dān)刑事責(zé)任的八種犯罪行為，而不能以醉酒駕駛犯罪對其進(jìn)行處罰。因此，年滿14周歲不滿16周歲的未成年人并不是醉酒駕駛犯罪的主體。

（四）客體要件

醉酒駕駛犯罪侵犯的客體是公共安全。學(xué)習(xí)刑法的人都知道，只有行為具有重大社會危害性，該行為才是刑法所調(diào)整的范疇，如果只是具有一般社會危害性，那么只能是由其他法律來懲罰。因此，醉酒駕駛犯罪所侵犯的客體就有如下兩個特征：一是客體的重大性。公共安全是不僅關(guān)系到社會公共秩序的穩(wěn)定，也關(guān)系到每個個體的人身、財產(chǎn)安全，所以，公共安全具有重大性。這也是為什么要將醉酒駕駛行為納入刑法調(diào)整犯罪的最根本的原因。二是客體的抽象性。醉酒駕駛行為侵害的犯罪客體是抽象的，風(fēng)險所針對的對象并不確定，隨時都在變化，甚至連行為人都無法預(yù)料這種風(fēng)險的程度。此外，對于犯罪對象的問題。由于醉酒駕駛犯罪屬于行為犯，不一定會存在危害結(jié)果，因此，犯罪對象不一定會存在。如果犯罪對象存在，可能是人、也可能是物。

三、醉酒駕駛行為犯罪刑法處罰

（一）法定刑的配置

根據(jù)我國《刑法》第一百三十三條之一的規(guī)定：“醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役，并處罰金?！睆姆l中可以看出來，我國對于醉酒駕駛犯罪只設(shè)置了一種主刑，即拘役；對于附加刑的適用上，也是“并處”。這樣的法定配置，看似沒有任何問題，但是長此以往，會影響刑罰處罰的平衡性。在法院的法律使用上，由于沒有更多法定性的選擇，所以只能在量刑幅度上找差異，而實際上，法院的判決并沒有體現(xiàn)出多少差異性。我國拘役的最長時間為六個月，實踐中法院在審理醉酒駕駛犯罪時，大部分都會處以三到四個月的拘役，從表面上并不能體現(xiàn)出醉酒駕駛犯罪行為人之間到底存在哪些量刑情節(jié)，因此，法官審理該類案件，判處多長時間的拘役就成了“憑感覺判案”。所以，有關(guān)醉酒駕駛犯罪的法定刑過于單一，不利于打擊犯罪，也不符合刑罰的設(shè)置要求。

為了更好地打擊犯罪，對于醉酒駕駛犯罪應(yīng)當(dāng)配置一定的有期徒刑。從實踐的角度來看，目前被以醉酒駕駛犯罪科以刑罰的行為人一般都沒有造成什么危險后果；如果造成危險后果，也可能會和交通肇事罪、以危險方法危害公共安全罪等相競合，此時就會適用其他法律條文，就不再以危險駕駛罪定罪處罰。鑒于此，醉酒駕駛犯罪的有期徒刑不宜過高，而目前我國《刑法》已經(jīng)設(shè)置了拘役這一主刑，所以，有期徒刑的期限也不宜過低。綜上所述，將醉酒駕駛犯罪的法定刑定為兩年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）量刑的規(guī)范

由于醉酒駕駛犯罪本身的法定刑是拘役，即便是將有期徒刑納入進(jìn)來，對于行為人的羈押期限也是比較短的，因此，量刑情節(jié)的判斷并不會對最終的刑罰造成實質(zhì)影響。實踐中有兩點量刑情節(jié)是值得注意的：一是自首問題，二是再犯問題。

對于自首問題主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，警察臨檢過程中存不存在自首。有的學(xué)者認(rèn)為，在警察臨檢的過程中，行為人已經(jīng)處于警察的控制之中，而且勢必會被查到，并不存在犯罪分子自首的情形。自首制度設(shè)立的目的為了減少司法資源的浪費和提高司法效率。如果行為人能夠在臨檢的過程中主動向警察承認(rèn)醉酒駕駛行為，主動接受警察的處罰，理應(yīng)認(rèn)定是自首行為。第二，血液檢測后通知到案，是否成立自首。在實踐中，是否存在醉酒駕駛行為需要經(jīng)過血液中酒精濃度的檢測，才能最終認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪。在有的情況下，不會對行為人采取拘留等措施，等血檢結(jié)果出來才采取相關(guān)的措施。此時，如果公安機(jī)關(guān)通知行為人到案，行為人也自覺到案，能否認(rèn)定行為人存在自首情節(jié)？從自首制度設(shè)置的目的來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人存在自首情節(jié)。行為人在接到公安機(jī)關(guān)的通知后，能夠到公安機(jī)關(guān)供述犯罪情況，自覺接受處罰，完全符合自首的構(gòu)成要件，理應(yīng)認(rèn)定為自首。

關(guān)于醉酒駕駛再犯的問題。從實踐中來看，一個行為人存在多次醉酒駕駛行為，即便是受到刑法的處罰，也會在一定期限內(nèi)再犯。對于這樣的犯罪分子，如果每次都簡單地按照現(xiàn)在《刑法》的規(guī)定對其進(jìn)行處罰，并不能受到良好的效果，不僅浪費司法資源，還會讓這樣的犯罪分子再一次危害社會。因此，有必要在醉酒駕駛犯罪中設(shè)置“再犯”這一量刑情節(jié)。國外對于多次醉酒駕駛犯罪的處罰更為嚴(yán)厲，一次比一次重，有的國家甚至對這種犯罪規(guī)定較高的有期徒刑。我國也可以效仿外國對醉酒駕駛犯罪的再犯情況進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，規(guī)定更高的有期徒刑。對于多次再犯的犯罪分子，可以附帶一些非刑罰處罰。例如法院可以講再犯的犯罪分子的情況通報公安機(jī)關(guān)，對他們進(jìn)行終身禁駕。

四、結(jié)語

綜上所述，“酒駕入刑”是保護(hù)公共安全的需要，是保障人民人身、財產(chǎn)安全的需要。醉酒駕駛行為從入刑以來就備受刑法學(xué)界人士的關(guān)注，圍繞著醉酒駕駛行為的刑法問題也層出不窮，但是醉酒駕駛行為是否構(gòu)成犯罪，還要從犯罪構(gòu)成要件方面去分析。只有將最基礎(chǔ)的問題認(rèn)識清楚，才能在此基礎(chǔ)上進(jìn)行更為深入的研究。此外，醉酒駕駛行為入刑并不能從根本上解決酒駕行為，還要靠廣大駕駛?cè)俗杂X遵守交通規(guī)則，提高法律意識，才能從根本上解決酒駕的問題。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙秉志，張磊.“酒駕”危害行為的刑法立法對策[J].法學(xué)雜志，2009，（12）.

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在現(xiàn)代社會，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、專業(yè)分工的日益發(fā)達(dá)，社會面臨的風(fēng)險愈多愈大，某一事態(tài)一旦失控，帶給社會的可能危害愈深愈廣。為了保護(hù)社會，有效遏制行為危害的蔓延和深化，立法者將犯罪的成立條件前置，將懲罰有關(guān)犯罪行為的范圍前移。刑事立法上懲罰犯罪行為環(huán)節(jié)的前移，是對風(fēng)險社會的立法回應(yīng)，危險犯是其中的重要立法形式。危險犯的采用及其在立法上擴(kuò)展，是現(xiàn)代社會刑事立法的重要特征。危險犯主要存在于危害公共安全、破壞經(jīng)濟(jì)秩序、侵害環(huán)境資源等犯罪中。其中，由于破壞經(jīng)濟(jì)秩序而被懲處的危險犯是危險犯的重要組成部分。

一、經(jīng)濟(jì)刑法中危險犯的立法趨勢

我國1997年修改《刑法》，在大量增設(shè)罪名的同時，危險犯的成立范圍也大大擴(kuò)展。具體表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)可以構(gòu)成危險犯的罪名大量增設(shè)1997年《刑法》修改時，立法者對之前頒布的大量單行刑法、附屬刑法等經(jīng)濟(jì)刑法條文加以歸納、整理，在新《刑法》第3章單獨設(shè)立破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪一章。該罪不但增設(shè)了不少新的犯罪行為類型，同時也增加了許多危險犯的規(guī)定。以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)為例，該節(jié)共有從第140條至第150條11個條文，總計9個罪名。在1997年《刑法》修改時，該節(jié)關(guān)于危險犯的規(guī)定有第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪;第143條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪;第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。除此之外，1997年《刑法》還在貨幣犯罪等經(jīng)濟(jì)犯罪中設(shè)置了大量的危險犯。經(jīng)濟(jì)刑法中有關(guān)危險犯的條文大大擴(kuò)張。

(二)單位可以成為危險犯的主體1997年《刑法》肯定了之前有關(guān)附屬刑法中關(guān)于單位犯罪的立法例，在總則中明確規(guī)定了單位犯罪。同時，經(jīng)濟(jì)刑法條文中也設(shè)置了相當(dāng)多的單位構(gòu)成危險犯的條文。仍舊以《刑法》第3章第1節(jié)的規(guī)定為例，《刑法》第150條明確了單位構(gòu)成該節(jié)犯罪的處罰規(guī)定。也就是說，該節(jié)中有關(guān)危險犯的規(guī)定，不但自然人可以構(gòu)成，單位也可以成為該類危險犯的主體。

(三)過失危險犯的出現(xiàn)1997年《刑法》中不但設(shè)置危險犯，并且對于理論上素來有爭議的過失危險犯，《刑法》也作出了立法規(guī)定。最為典型的是《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪。該罪在主觀上要求是過失，在客觀上只要“有傳播嚴(yán)重危險的”，就可入罪，并不要求傳染病的實際傳播。至于在經(jīng)濟(jì)刑法是否有過失危險犯的立法例，是否應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)刑法中設(shè)立過失危險犯，本文后面將加以詳述。1997年《刑法》修改之后，針對經(jīng)濟(jì)社會、科技文化迅猛變化的現(xiàn)實，適應(yīng)《刑法》對實踐有效規(guī)制的需要，經(jīng)濟(jì)刑法立法上出現(xiàn)危險犯的立法不斷擴(kuò)展的趨勢。以食品安全衛(wèi)生的刑法立法為例。2002年頒布的《刑法修正案(四)》將第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪的構(gòu)成要件由“嚴(yán)重?fù)p害人體健康”修改為“足以危害人體健康”。由此，該條由結(jié)果犯變?yōu)槲ｋU犯。修改之后，第141、第143、第145條三個的基本構(gòu)成是具體危險犯，第144條規(guī)定的是抽象危險犯。立法上之所以將第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪由結(jié)果犯修改為危險犯，其原因在于“近一段時間以來，有的地方生產(chǎn)、銷售不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械的情況較為嚴(yán)重，一些個人或單位甚至大量回收廢舊的一次性注射器、輸液管等醫(yī)用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料一旦使用，必然會嚴(yán)重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后，危害結(jié)果發(fā)生了才追究刑事責(zé)任，為時已晚，要求將《刑法》規(guī)定的構(gòu)成這類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)修改為，只要足以嚴(yán)重危害人體健康的，就構(gòu)成犯罪?！雹倭⒎ㄕ哧P(guān)于該修正的立法說明，明確地表明了擴(kuò)大危險犯的處罰范圍，以有效控制社會風(fēng)險的立法意圖。綜觀之，在經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事立法上，危險犯有明顯擴(kuò)張的趨勢。其中，既包括具體危險犯，也包括抽象危險犯。關(guān)于抽象危險犯的設(shè)置，通過抽象危險犯來保護(hù)經(jīng)濟(jì)刑法中的所謂“超個人法益”的法理的正當(dāng)性，國內(nèi)學(xué)界極少有人關(guān)注。值得進(jìn)一步研究。

二、經(jīng)濟(jì)刑法中抽象危險犯的合理性

在刑法理論上，危險犯是與實害犯相對應(yīng)的概念。實害犯指對法律所保護(hù)法益進(jìn)行了現(xiàn)實侵害的犯罪。危險犯的成立則不要求行為對法益實施了已經(jīng)完成的現(xiàn)實侵害，而只需要有侵害法益的危險發(fā)生即可予以刑事處罰的犯罪。根據(jù)構(gòu)成要件要求行為導(dǎo)致的危險程度，危險犯可以分為具體的危險犯和抽象的危險犯。具體危險犯是以行為造成的對法益侵害的現(xiàn)實危險，來加以處罰的犯罪。抽象危險犯的采用，是《刑法》上對法益保護(hù)早期化的表現(xiàn)，目的在于預(yù)防犯罪行為社會危害的深化和蔓延。在刑事立法上，抽象危險犯從以前的自然犯，如放火罪，向法定犯轉(zhuǎn)移。在破壞經(jīng)濟(jì)秩序、危害公共安全、妨害社會管理秩序的犯罪立法中，抽象危險犯有明顯擴(kuò)張的趨勢。例如，我國臺灣學(xué)者林東茂總結(jié)歸納認(rèn)為，在普通刑法中的抽象危險犯，數(shù)量少于實害犯與具體危險犯;但是，附屬《刑法》與特別《刑法》中的抽象危險犯，則數(shù)量相當(dāng)多……《證券交易法》、《銀行法》、《食品衛(wèi)生管理法》當(dāng)中都有為數(shù)不少的抽象危險犯。觀察國內(nèi)近一、二十年來的附屬《刑法》的發(fā)展趨勢，可以發(fā)現(xiàn)，抽象危險犯是立法者用來保護(hù)某種制度或機(jī)能的主要手段。②此外，德國刑法學(xué)界也有學(xué)者提出類似的觀點。抽象危險犯的立法，導(dǎo)致沒有實際侵害法益、甚至沒有侵害法益現(xiàn)實危險的行為，單純因為《刑法》的規(guī)定，而要受刑事懲處。學(xué)界對此有諸多的質(zhì)疑之音。在德國，抽象危害行為在《刑法》中的引入意味著刑事責(zé)任大大擴(kuò)大了，并且，這種立法方式與傳統(tǒng)的德國刑法理論不完全一致，因此，這種行為受到了批評。③其理由是，在經(jīng)濟(jì)刑法中，采用抽象危險的立法例，不針對行為結(jié)果，而懲罰行為本身，是《刑法》調(diào)整范圍的重大擴(kuò)張，“可能會讓《刑法》變成‘嫌疑刑法’?！绷謻|茂教授總結(jié)批評的具體理由體現(xiàn)在以下三點:其一是與除罪化趨勢相沖突;其二是違反刑法的最后手段性;其三是可能違反罪責(zé)原則。④筆者認(rèn)為，抽象危險犯的設(shè)立，確實是現(xiàn)代社會中刑法手段的擴(kuò)張。在刑法理論上，也是對傳統(tǒng)的結(jié)果責(zé)任主義的突破。雖然抽象危險犯面臨刑法理論上的諸多質(zhì)疑，但是，作為現(xiàn)代社會公共政策引導(dǎo)下的刑法進(jìn)化選擇，抽象危險犯的設(shè)立有其必要性和合理性。理由包括如下幾個方面:

(一)法益保護(hù)的早期化，預(yù)防社會風(fēng)險的需要如前所述，隨著科技進(jìn)步和社會分工的日益發(fā)達(dá)，現(xiàn)代社會逐漸進(jìn)入風(fēng)險社會。風(fēng)險社會的風(fēng)險既包括來源于技術(shù)進(jìn)步帶來的公共風(fēng)險，如高壓電纜、電子病毒、核輻射、轉(zhuǎn)基因食品，也包括經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、政治風(fēng)險等制度性風(fēng)險。在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域中，需要面對如貨幣制度、金融安全、食品安全等制度性風(fēng)險。一方面，隨著社會的發(fā)展，社會之間聯(lián)系的愈加緊密，風(fēng)險源越來越多，可以觸發(fā)風(fēng)險的契機(jī)日益增加，任何一個微小的行為說不定都會產(chǎn)生“蝴蝶效應(yīng)”，掀起一場風(fēng)暴;另一方面，一旦發(fā)生風(fēng)險，可能導(dǎo)致的危險更加深重，帶來的災(zāi)難不堪設(shè)想。在風(fēng)險成為當(dāng)代社會的基本特征后，《刑法》逐漸蛻變成一項規(guī)制管理事務(wù)。作為風(fēng)險控制機(jī)制中的組成部分，《刑法》不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險進(jìn)行威懾;威懾成為施加刑事制裁的首要理由。⑤由此，提前《刑法》對法益保護(hù)的周期，從而預(yù)防社會風(fēng)險的發(fā)生甚至蔓延，避免《刑法》對社會風(fēng)險預(yù)防的不力和調(diào)整的遲緩，極其有必要。

(二)經(jīng)濟(jì)刑法中出現(xiàn)新的法益類型的恰當(dāng)保護(hù)的需要在現(xiàn)代社會，《刑法》手段的調(diào)整，不但表現(xiàn)為在時間上《刑法》介入的提前。并且，由于社會發(fā)展而出現(xiàn)的新類型的法益，需要《刑法》作出變革，提供新的保護(hù)手段。在傳統(tǒng)社會中，由于奉行自由競爭的經(jīng)濟(jì)政策，國家擔(dān)當(dāng)“守夜人”的角色，基本上不干預(yù)經(jīng)濟(jì)運行和市場秩序。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的《刑法》需求，基本上表現(xiàn)對個人法益的《刑法》保護(hù)的需要。隨著社會分工的日益細(xì)致、社會經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的日益緊密，單靠市場的“看不見的手”的自然平衡，無法保證市場的有效和有序競爭。對市場競爭的保護(hù)以及政府對市場管理秩序的維護(hù)，逐漸成為《刑法》的重要任務(wù)。超脫于一個個單個主體的法益，從整體上以某種秩序和機(jī)制作為保護(hù)對象的所謂的“超個人法益”，逐漸成為《刑法》的主要保護(hù)對象。隨著市場的發(fā)展和政府管理手段的日臻完善、多樣，對“超個人法益”的保護(hù)日漸成為經(jīng)濟(jì)刑法的核心。超個人法益不同于傳統(tǒng)上的個人法益，前者關(guān)注的是整體的經(jīng)濟(jì)秩序。某一行為可能對具體的個人沒有損害，并沒有侵害單獨的個人的利益，也沒有造成具體的損害后果，但是妨礙了社會整體經(jīng)濟(jì)秩序的有序運行，就應(yīng)當(dāng)作為犯罪處罰。例如，在市場上提供虛假信息、文件一類的犯罪，如《刑法》第229條規(guī)定的提供虛假證明文件罪，只要行為人實施了該行為，不一定要造成具體投資者的損失，就可以構(gòu)成犯罪。又如，偽造貨幣罪、持有假幣罪，之所以處罰行為人，不在于行為人侵害了個人法益，而在于其破壞了國家的貨幣管理制度。再如，走私罪中，走私行為可能并不侵害個人法益，但是破壞了國家關(guān)稅管理制度，因而入罪。對于此類相對傳統(tǒng)的新法益類型，必須在立法通過設(shè)立抽象危險犯等新的手段予以保護(hù)。

(三)確保法益實現(xiàn)條件的需要我國臺灣學(xué)者王皇玉對此有比較深入的論證。王皇玉認(rèn)為，因為法益保護(hù)并非對于孤立或靜止?fàn)顟B(tài)的個人利益加以保護(hù)，還應(yīng)該進(jìn)而考慮到保護(hù)人們得以理性支配與運用這些個人利益的機(jī)會、條件與制度。沒有實現(xiàn)機(jī)會與條件的利益只是虛假的利益，同樣，沒有制度性保障的利益也不可能持久而真實的存在。但是，對于那些作為法益得以實現(xiàn)與發(fā)展的機(jī)會、條件與制度，不能認(rèn)為其理所當(dāng)然地存在，而應(yīng)該通過一些前瞻性的法律措施，使其能夠得到保護(hù)和維持。那么，抽象危險犯的存在，可以說是立法者為了避免個人利益的支配可能性得以實現(xiàn)發(fā)展的條件遭到攻擊或陷入危險而通過法律化的方式所作出的保證。⑥也即是說，抽象危險犯的設(shè)置，對于個人法益的有效保護(hù)，提供了條件，具有積極意義。

(四)限制抽象危險犯的過度擴(kuò)張是可行的抽象危險犯在經(jīng)濟(jì)刑法中的運用，在規(guī)制風(fēng)險的同時，自身也帶來了破壞《刑法》的刑事責(zé)任原則、侵害個人自由等風(fēng)險。因此，設(shè)置抽象危險犯的成立邊界、限制其范圍是必要的，同時也是可行的。對抽象危險犯進(jìn)行限制包括兩個方面，其一是從整體上把握抽象危險犯的例外地位。也就是說在刑事立法中，抽象危險犯只能是作為例外的特別立法，保持實害犯相對于危險犯的主要地位、具體危險犯相對于抽象危險犯的主要地位，防止抽象危險犯的泛濫。同時，在抽象危險犯的入刑中，應(yīng)當(dāng)審慎立法。正如有學(xué)者所言，刑事責(zé)任基本原則對任何立法與司法決策都有直接的約束力;背離原則而將某種狀態(tài)、意圖、不作為、危險犯、欠缺犯意的行為等予以犯罪化的做法都需要提供特別的理由。立法機(jī)構(gòu)或法院必須承擔(dān)說明正當(dāng)根據(jù)的責(zé)任:為什么某些特定的犯罪不應(yīng)以一般方式來處理。⑦其二是在技術(shù)上設(shè)置限制抽象危險犯適用的措施。限制抽象危險犯適用的措施既包括立法上的設(shè)計，也可以是司法上的程序處理。對此，林東茂教授在其著作《危險犯與經(jīng)濟(jì)刑法》中有翔實、深入的闡述。所以，通過恰當(dāng)手段來限制抽象危險犯的擴(kuò)張，防范其風(fēng)險，是可行的。

三、經(jīng)濟(jì)刑法中設(shè)立過失危險犯的可行性分析

所謂的過失危險犯，是過失造成一定危險狀態(tài)而成立的犯罪，是過失犯與危險犯兩者的結(jié)合。在傳統(tǒng)刑法理論中，一般只懲罰故意犯罪，過失構(gòu)成犯罪的例外。為了限制過失犯罪的處罰范圍，一般要求過失犯罪造成危害后果，并且《刑法(分則)》有規(guī)定的，才認(rèn)定為犯罪。我國1997年《刑法》第15條規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的行為;過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！币虼?，過失行為沒有造成危害結(jié)果，只出現(xiàn)危險狀態(tài)的，要作為過失危險犯懲處，面臨理論上的質(zhì)疑。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，危險狀態(tài)也是危害結(jié)果的一種，因而認(rèn)為，我國現(xiàn)行《刑法(總則)》對過失犯的定義并不排除過失危險犯。⑧對于我國《刑法》是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失危險犯，學(xué)界曾經(jīng)有過比較激烈的爭論。否定論者一般從過失危險犯會無限擴(kuò)大《刑法》的處罰范圍、過失危險犯不符合傳統(tǒng)的過失犯罪理論、規(guī)定過失危險犯，從特殊預(yù)防的角度，沒有積極意義等角度，反對過失危險犯的設(shè)立。⑨肯定論者則認(rèn)為規(guī)定過失危險犯無論從特殊預(yù)防還是一般預(yù)防的角度，都具有積極意義;規(guī)定過失危險犯并加以嚴(yán)格的限制，不會無限制地擴(kuò)大《刑法》的處罰范圍;在《刑法》中設(shè)立過失危險犯是公共政策選擇的需要，也是世界各國立法的趨勢?，仮灛娔壳埃瑢W(xué)界持否定觀點的學(xué)者已經(jīng)不多見，主張應(yīng)當(dāng)規(guī)定過失危險犯是學(xué)界的通說。筆者認(rèn)為，過失危險犯只是過失犯罪理論的轉(zhuǎn)向，過失犯罪之所以承擔(dān)刑事責(zé)任不在于危害結(jié)果的發(fā)生，而在于行為對注意義務(wù)的違反，即過失犯罪由結(jié)果責(zé)任本位轉(zhuǎn)向行為責(zé)任本位。過失危險犯的采用與否更多只是刑事政策選擇的問題，不存在邏輯上的問題，并不會導(dǎo)致理論上的不可調(diào)和。是一個政策上的價值選擇問題而不是邏輯論證問題。從刑事政策上考慮，過失危險犯確有其必要性。

篇10

所謂公共安全，是指不特定多數(shù)人的生命健康、財產(chǎn)安全、重大公共財產(chǎn)安全等其他公共利益的安全。公共安全事件呈現(xiàn)出群體性、廣泛性、持久性等特點。學(xué)校是在一定理念指導(dǎo)下，將人類所積累的各種知識代代相傳的穩(wěn)定型組織。學(xué)校發(fā)生公共安全隱患主要有幾個方面的原因：一是學(xué)校規(guī)模大，人員多，公共安全的群體性強(qiáng)；二是學(xué)校相對封閉，自我防范能力弱，公共安全防治難度大；三是學(xué)校與外部社會交互性增加，導(dǎo)致風(fēng)險也日益增加。如何實現(xiàn)對受害學(xué)生的充分救濟(jì)，應(yīng)建立學(xué)校在公共安全事件中多元責(zé)任的承擔(dān)機(jī)制。

本文認(rèn)為，責(zé)任承擔(dān)機(jī)制的設(shè)計，首先要考慮學(xué)生受傷能夠獲得必要的賠償，其次在督促學(xué)校消除事故隱患的同時，避免讓學(xué)校承擔(dān)不該承擔(dān)的責(zé)任，歸責(zé)原則就是確定侵權(quán)/，！/行為人侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則。"它是在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，確定侵權(quán)行為人對自己的行為所造成的損害是否需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的原則。"[1]按照我國侵權(quán)行為法的理論，侵權(quán)行為的歸責(zé)原則分為無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則。

（一）無過錯責(zé)任原則的排除

無過錯責(zé)任原則，是指行為人損害他人民事權(quán)益，不論其主觀上有無過錯，根據(jù)法律規(guī)定均應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》第7 條規(guī)定，行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。它是一種基于法定特殊侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，其目的在于保護(hù)受害人合法權(quán)益，有效彌補(bǔ)受害人因特殊侵權(quán)行為所造成的損失。這一原則的適用將嚴(yán)重地加重一方當(dāng)事人的責(zé)任，各國的民事法律制度對其適用都作出了嚴(yán)格的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯責(zé)任；用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)致人損害的，用人單位承擔(dān)無過錯責(zé)任；提供個人勞務(wù)一方因勞務(wù)致人損害的，接受勞務(wù)一方承擔(dān)無過錯責(zé)任；飼養(yǎng)的動物致人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人承擔(dān)無過錯責(zé)任；機(jī)動車與行人、非機(jī)動車駕駛?cè)酥g發(fā)生道路交通事故的，機(jī)動車一方承擔(dān)無過錯責(zé)任；因環(huán)境污染致人損害的，污染者承擔(dān)無過錯責(zé)任；高度危險責(zé)任中，從事高度危險作業(yè)者，高度危險物品的經(jīng)營者、占有人承擔(dān)無過錯責(zé)任；因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者承擔(dān)無過錯責(zé)任；建筑物倒塌致人損害的，建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)無過錯責(zé)任。學(xué)生公共安全事件不屬于我國法律明確規(guī)定應(yīng)適用無過錯責(zé)任的案件類型，因此不管是公立學(xué)校還是私立學(xué)校，都不能適用無過錯責(zé)任。"確立無過錯責(zé)任原則本意在于促使行為人能夠以足夠勤勉謹(jǐn)慎的態(tài)度對待自己的工作，盡量保障周圍群眾與環(huán)境的安全，以免對他人造成損害結(jié)果。"[2]在特殊的侵權(quán)領(lǐng)域，行為人的勤勉和謹(jǐn)慎程度不容易判斷，過錯也不容易判斷，所以確立無過錯責(zé)任原則，即只要損害結(jié)果與侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系，行為人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但在學(xué)生公共安全事件領(lǐng)域中并不存在上述困難，一般來說，完全可以通過建立完善而嚴(yán)格的制度來對學(xué)校及其教師的職責(zé)作出明確的要求，因此，無過錯責(zé)任原則對于學(xué)校而言，確實是一種過于嚴(yán)厲的責(zé)任規(guī)定。從境外關(guān)于學(xué)生公共安全事件的歸責(zé)原則來看，沒有一個國家確立無過錯責(zé)任原則，要求學(xué)校必須對學(xué)生的人身傷害承擔(dān)無限風(fēng)險，各國普遍采取的觀點是學(xué)校的有限責(zé)任論。要求學(xué)校承擔(dān)過于沉重的責(zé)任，會造成學(xué)校的負(fù)擔(dān)，會使學(xué)校喪失開展與素質(zhì)教育相適應(yīng)的教學(xué)活動的積極性與主動性，最終將損害廣大學(xué)生的利益和我國的教育事業(yè)健康發(fā)展。無過錯責(zé)任是以保險制度為基礎(chǔ)，通過保險制度分配損害，法官和陪審員"只要知道哪一方面是有投有保險的事實，就會相應(yīng)地影響到他們的判決。"[3]目前，我國的學(xué)校責(zé)任保險制度尚未全部建立，學(xué)校承擔(dān)無過錯責(zé)任的保險基礎(chǔ)上不具備，要求學(xué)校承擔(dān)無過錯責(zé)任，既不符合國際慣例，學(xué)校也無法承受。

（二）公平責(zé)任原則的適用

公平責(zé)任原則，是指在當(dāng)事人雙方均無過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，法律又無特別規(guī)定適用無過錯責(zé)任原則時，以公平考慮作為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情況，由雙方當(dāng)事人合理地分擔(dān)損失的一種歸責(zé)原則。對于公立學(xué)校而言，也應(yīng)當(dāng)適用公平責(zé)任原則。但是，在賠償標(biāo)準(zhǔn)和范圍內(nèi)可以適當(dāng)減少。因為公立學(xué)校是國家財政撥款，而且我國的教育經(jīng)費原本就不足，在很多方面都處于劣勢，如果賠償很多這勢必會造成學(xué)校己經(jīng)捉襟見肘的教育經(jīng)費被用在無過錯時的補(bǔ)償中，使教育改革和發(fā)展在物質(zhì)保障上更加步履維艱，這極大地違背了教育規(guī)律，與教育改革和發(fā)展的目的大相徑庭。對于私立學(xué)校而言，其對學(xué)生的義務(wù)一般是高于法定義務(wù)的，故應(yīng)按其承諾的義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但這不是說私立學(xué)校就不負(fù)有法定的義務(wù)，如未成年人的受傷是在其承諾義務(wù)之外的，其仍應(yīng)按法定義務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這也是學(xué)校這類公益法人所必須遵守的最低規(guī)范。學(xué)校承擔(dān)責(zé)任，最終卻由保險公司給錢，責(zé)任實際是通過保費的收取，由全社會來承擔(dān)的。所以，適當(dāng)給予受害學(xué)生補(bǔ)償對于私立學(xué)校來說，并沒有實質(zhì)的損害，不致因承擔(dān)責(zé)任而影響學(xué)校的教學(xué)、管理活動。我國一位學(xué)者認(rèn)為, "公平責(zé)任可以在當(dāng)事人之間合理分配損失, 維護(hù)當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)利益的平衡, 從而促進(jìn)社會的安定團(tuán)結(jié), 體現(xiàn)了富者對窮者救濟(jì)這一社會主義道德規(guī)范。"[4]

(三)過錯責(zé)任原則的適用

《侵權(quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定："無民事

行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。"第39 條規(guī)定："限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。"在學(xué)生公共安全事件中，對無民事行為能力學(xué)生和限制民事行為能力學(xué)生應(yīng)區(qū)別對待，對無民事行為能力學(xué)生應(yīng)適用過錯推定原則，實行舉證責(zé)任倒置，由幼兒園和學(xué)校來證明自己對于公共安全事件的發(fā)生沒有過錯，如果幼兒園和學(xué)校不能證明自己對損害的發(fā)生沒有過錯，則要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于限制行為能力學(xué)生發(fā)生的學(xué)生公共安全事件，應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，學(xué)校存在過錯時，承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的責(zé)任，學(xué)校沒有過錯，就不必承擔(dān)責(zé)任。過錯推定原則時過錯責(zé)任原則在實踐中的具體適用，因此，從整體上看，學(xué)生公共安全事件所采取的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。

1．學(xué)校過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

以過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合法律賦予學(xué)校保護(hù)學(xué)生的義務(wù)和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人委托學(xué)校對被監(jiān)護(hù)人的教育、管理、保護(hù)責(zé)任規(guī)定，有利于學(xué)校履行其職責(zé)。對于學(xué)校來說，在此處，不管是公立學(xué)校還是私立學(xué)校，分析學(xué)校是否有過錯，應(yīng)當(dāng)從實際情況出發(fā)，具體分析。法律上的主觀過錯包括故意和過失兩種, 故意是指行為人明知自己的行為會導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生, 仍然希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理。過失包括兩種：過于自信的過失和疏忽大意的過失。過于自信的過失是指學(xué)校已經(jīng)預(yù)見到自己在安全保衛(wèi)工作方面尚不到位，但卻存有僥幸心理而認(rèn)為可以避免，或者認(rèn)為在短期內(nèi)不會發(fā)生但結(jié)果卻出現(xiàn)了學(xué)生公共安全事件。疏忽大意的過失是指學(xué)校應(yīng)當(dāng)預(yù)見本校的某些安全隱患可能導(dǎo)致學(xué)生會受到損害，因疏忽大意而沒有預(yù)見，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生公共安全事件的發(fā)生。在學(xué)生公共安全事件中，學(xué)校因故意而造成公共安全事件的情況比較少，大部分公共安全事件是由于學(xué)校的疏忽大意或者過于自信引起的。過錯是主觀與客觀相結(jié)合的產(chǎn)物，在對學(xué)校主觀方面進(jìn)行確定時，有兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)。第一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)說，"主觀標(biāo)準(zhǔn)是指通過行為人主觀心理來判斷其有無過錯。倘若行為人主觀上無法預(yù)見自己的行為將會發(fā)生的后果，那么他對該后果不負(fù)責(zé)任；相反，倘若行為人主觀上可以預(yù)見損害結(jié)果，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。"[5]采用主觀標(biāo)準(zhǔn)說有利有弊，雖不致加重行為人的責(zé)任，但卻會不適當(dāng)?shù)胤趴v行為人的某些責(zé)任。究其原因有兩個：第一，主觀標(biāo)準(zhǔn)說依賴于對每個行為人的預(yù)見能力做出科學(xué)準(zhǔn)確的判斷，這對法官、對相關(guān)當(dāng)事人來說都并非易事。每個人的認(rèn)識能力是具體的，不是抽象的，是受到各自的智力狀況、各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務(wù)技術(shù)與專業(yè)背景等因素的影響。每個人對行為后果的認(rèn)識能力不同，同樣預(yù)見能力也各有差異。即便對于同一種后果，這個當(dāng)事人能認(rèn)識，但是對于另外的當(dāng)事人就不一定會認(rèn)識或預(yù)見到了。第二，主觀標(biāo)準(zhǔn)說只注重行為人個人的預(yù)見能力，并沒有考慮行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的問題，也沒有考慮行為人是否必須深思熟慮作出合法合理的行為選擇來避免損害后果的發(fā)生，因此會導(dǎo)致那些應(yīng)該預(yù)見而未預(yù)見其行為后果的行為人被不適當(dāng)?shù)孛獬?zé)任。綜上所述，如果一些特定行為可以反映出對學(xué)生的生命和健康權(quán)利較為明顯地不注意，可是因為行為人的認(rèn)識能力和預(yù)見能力迥異，如果司法實務(wù)者不可以清晰地判定該行為人是否能夠預(yù)見到其行為后果，就不能合理地認(rèn)定行為人的過錯程度，也就不能讓行為人承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種行為必然會縱容該行為人已經(jīng)實施的加害行為，并使受害學(xué)生本來可以依法獲得救濟(jì)的權(quán)利受到侵害，這無疑給受害學(xué)生造成"二重侵害"。由此，我們主張對學(xué)校過錯的認(rèn)定應(yīng)采用第二種標(biāo)準(zhǔn)--客觀標(biāo)準(zhǔn)說。"客觀標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為，雖然過錯是一種主觀活動，卻要通過客觀行為來判斷，因此只能依據(jù)客觀事實來認(rèn)定過錯。"[6]

之所以說客觀說更符合實際，是基于兩點考慮：第一，學(xué)校絕大部分是基于過失而對學(xué)生公共安全事件承擔(dān)賠償責(zé)任，采用客觀標(biāo)準(zhǔn)檢驗這種過錯更具有可行性與操作性；第二，學(xué)校是法人，若采用主觀標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的過錯勢必會牽涉法人的主觀意思，法人是自然人的組合體，法人的意思與個人的意思不易區(qū)分，而且個人的認(rèn)識能力受到各自所處的客觀環(huán)境、各自所掌握的業(yè)務(wù)技術(shù)與專業(yè)背景等因素的影響，所以采取主觀說來判斷法人過錯難度更大。

2．學(xué)校的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定學(xué)校過錯還應(yīng)當(dāng)以學(xué)校是否盡到相應(yīng)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定學(xué)校過錯責(zé)任應(yīng)當(dāng)以學(xué)校是否盡到教育、管理、保護(hù)的職責(zé)為準(zhǔn)。首先必須要明確學(xué)校職責(zé)的來源。學(xué)校對學(xué)生在校期間的人身安全負(fù)有的教育、管理、保護(hù)職責(zé)，來源于《教師法》、《未成年人保護(hù)法》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》等法律的規(guī)定。學(xué)校是否盡到職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以其是否履行了法定義務(wù)以及是否在可預(yù)見的范圍內(nèi)盡到了謹(jǐn)慎勤勉的注意義務(wù)為認(rèn)定依據(jù)。方益權(quán)教授從"合理而謹(jǐn)慎的人"出發(fā)，提出"良家父"或"中等偏上標(biāo)準(zhǔn)說"的注意義務(wù)是較為科學(xué)的，從而對學(xué)校的過錯進(jìn)一步作出認(rèn)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合學(xué)生的年齡、智力狀況來認(rèn)定學(xué)校的過錯方法是切實可行的。在面對不同年齡階段的學(xué)生，學(xué)校所應(yīng)承擔(dān)的善良管理人的注意義務(wù)的程度也隨之不同，要區(qū)別對待。學(xué)校對無民事行為能力學(xué)生所應(yīng)盡的注意義務(wù)程度要高于限制行為能力學(xué)生，對限制民事行為能力學(xué)生的注意義務(wù)又要高于完全民事行為能力學(xué)生。這一點在《侵權(quán)責(zé)任法》中得到了很好的體現(xiàn)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定："無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。"《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于學(xué)校對無民事行為能力人的責(zé)任承擔(dān)是規(guī)定了過錯推定原則，這主要是考慮到由于無民事行為能力學(xué)生心理和生理上的特點，難以對事故發(fā)生的情形準(zhǔn)確地描述，如果按照"誰主張、誰舉證"的一般舉證原則來處理顯然對無民事行為能力人一方有失公正?！肚謾?quán)責(zé)任法》第39條規(guī)定："限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。"《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于學(xué)校對限制民事行為能力人的責(zé)任承擔(dān)上規(guī)定了過錯責(zé)任原則。相比無民事行為能力人來說，學(xué)校對限制民事行為能力人的注意義務(wù)程度要減輕了。這類學(xué)生具有一定的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，具有額一定避免和消除相應(yīng)危險的能力，所以限制民事行為能力人也就應(yīng)在其所能辨認(rèn)和控制的維度內(nèi)承擔(dān)相適應(yīng)的法律責(zé)任。這樣學(xué)校也就在相應(yīng)的范圍內(nèi)減輕了自身的注意義務(wù)。

四、學(xué)校的補(bǔ)充責(zé)任

（一）補(bǔ)充責(zé)任的含義及基本規(guī)則

1.補(bǔ)充責(zé)任的含義

《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。"《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了安全保障義務(wù)人--學(xué)校的補(bǔ)充責(zé)任。

補(bǔ)充責(zé)任是指"兩個以上的行為人違反法定義務(wù)，對一個受害人實施加害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使受害人的權(quán)利受到同一損害，各個行為人產(chǎn)生同一內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任，受害人享有的數(shù)個請求權(quán)有順序的區(qū)別，首先行使順序在先的請求權(quán)，該請求權(quán)不能實現(xiàn)或者不能完全實現(xiàn)時再行使另外的請求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)。"[7]補(bǔ)充責(zé)任最大的特征，就是產(chǎn)生的數(shù)個請求權(quán)存在順序的區(qū)別，權(quán)利人必須首先行使順序在先的請求權(quán)；在行使順序在先的請求權(quán)時，第一順序的責(zé)任人不能賠償、賠償不足或者下落不明導(dǎo)致請求權(quán)不能滿足時，才能行使剩余的請求權(quán)，以此來保障受害人的損害賠償請求權(quán)得以順利實現(xiàn)。具體到學(xué)校而言，學(xué)校首先是負(fù)有安全保障責(zé)任的。安全保障責(zé)任是指經(jīng)營者在經(jīng)營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進(jìn)入服務(wù)場所的人的人身安全依法 承擔(dān)的保護(hù)義務(wù)，如果負(fù)有安全保障義務(wù)的責(zé)任主體沒有盡到合理限度范圍內(nèi)的安保義務(wù)導(dǎo)致他人受到損害的，要承擔(dān)的賠償責(zé)任。安全保障責(zé)任包括獨立責(zé)任和補(bǔ)充責(zé)任。就學(xué)校而言，獨立責(zé)任是指學(xué)校對自己管理范圍內(nèi)的各種安全設(shè)施疏于管理或者沒有最基本的安全保障措施，致使學(xué)生遭受人身損害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。學(xué)校的補(bǔ)充責(zé)任即是指學(xué)校未盡到合理的安全保障義務(wù)，讓學(xué)生在自己管理范圍內(nèi)活動的人受到第三人的侵害而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。在補(bǔ)充責(zé)任中，學(xué)生的損害是第三人實施侵權(quán)行為所造成的，學(xué)校僅僅是沒有及時有效地防止和制止這種侵權(quán)行為的發(fā)生，其直接的責(zé)任主體是實施侵權(quán)行為的第三人，學(xué)校僅僅是在"能夠防止制止的范圍內(nèi)"承擔(dān)責(zé)任。

2.承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的基本規(guī)則

第一，在補(bǔ)充責(zé)任的形態(tài)中，即構(gòu)成直接責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的競合時，受害人應(yīng)當(dāng)首先向直接責(zé)任人也就是直接侵權(quán)行為人要求賠償，直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)接受受害方的請求，承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，滿足受害人的權(quán)利要求。如果直接責(zé)任人承擔(dān)了全部賠償責(zé)任后，補(bǔ)充責(zé)任人的賠償責(zé)任就不存在了，受害人不可以再向其請求賠償，直接責(zé)任人也無權(quán)向其追償，因為直接責(zé)任人才是真正的侵權(quán)人。第二，受害人在直接責(zé)任人沒有賠償能力或者賠償能力不足，以至于不能行使第一順序的賠償請求權(quán)時，可以要求補(bǔ)充責(zé)任人賠償來保障自己的合法權(quán)益。直接責(zé)任人沒有能力賠償?shù)姆秶褪茄a(bǔ)充責(zé)任人需要賠償?shù)呢?zé)任部分。換句話說，如果直接責(zé)任人賠償能力不足，補(bǔ)充責(zé)任人只須承擔(dān)直接責(zé)任人不能承擔(dān)的賠償責(zé)任；如果直接責(zé)任人沒有賠償能力，補(bǔ)充責(zé)任人就要承擔(dān)全部賠償責(zé)任。第三，補(bǔ)充責(zé)任人對直接責(zé)任人享有追償?shù)臋?quán)利，這是在補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后得到的法定的權(quán)利。補(bǔ)充責(zé)任人有權(quán)要求直接責(zé)任人承擔(dān)其賠償責(zé)彌補(bǔ)自己的損失。直接責(zé)任人應(yīng)當(dāng)滿足補(bǔ)充責(zé)任人的權(quán)利要求，一旦有履行能力之際就必須賠償補(bǔ)充責(zé)任人因承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任而造成的全部損失。

綜上所述，補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任是依據(jù)直接責(zé)任人的最終履行情況和實際履行能力。有可能是直接責(zé)任人沒有履行能力時承擔(dān)的全部賠償責(zé)任，也有可能是直接責(zé)任人賠償能力不足時的不足部分的賠償責(zé)任。當(dāng)然，這也必須與補(bǔ)充責(zé)任人的過錯程度與應(yīng)盡的注意義務(wù)程度相適應(yīng)。

（二）學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任存在的問題

《侵權(quán)責(zé)任法》第40條規(guī)定："無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。"對于"相應(yīng)的"補(bǔ)充責(zé)任，我們究竟該如何理解呢？第一種理解為"如果學(xué)校有過錯，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此的補(bǔ)充責(zé)任。"[8]第三人也就是直接責(zé)任人若不能承擔(dān)責(zé)任或不能完全承擔(dān)責(zé)任，學(xué)校作為補(bǔ)充責(zé)任人就要承擔(dān)直接責(zé)任人的全部責(zé)任或者賠償不足時的不足部分責(zé)任。學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任后，可以向直接責(zé)任人追償。但是，學(xué)生公共安全事件中往往會存在這樣一種情況，那就是直接責(zé)任人根本就沒有能力承擔(dān)責(zé)任時，那就只能由學(xué)校全部承擔(dān)責(zé)任。學(xué)校在履行全部賠償責(zé)任后，也沒有辦法從直接責(zé)任人那里得到追償。這樣對學(xué)校而言，是顯失公平的。因為學(xué)校設(shè)立的宗旨畢竟是教書育人，傳播知識與文化，這樣必然會造成學(xué)校資金短缺以致無法正常開展教育教學(xué)活動。第二種理解是"讓學(xué)校在其過錯行為的限度內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任"。[9]這可能會與實際損害賠償原則相違背。因為如果按照實際損害賠償?shù)脑瓌t，那么責(zé)任人的責(zé)任應(yīng)該是明確的，即損失多少，賠多少。但是承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的基本規(guī)則，補(bǔ)充責(zé)任人要承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任具有很強(qiáng)的不確定性，盡管法律明確規(guī)定補(bǔ)充責(zé)任人只承擔(dān)與其過錯相適應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，但是還會與直接責(zé)任人的承擔(dān)能力掛鉤。若直接責(zé)任人毫無賠償能力，那么學(xué)校必須在全部賠償責(zé)任的基礎(chǔ)上根據(jù)過錯承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；若直接責(zé)任人有百分之三十的賠償能力，那么學(xué)校需要在剩余百分之七十的責(zé)任上根據(jù)過錯承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任；若直接責(zé)任人有百分之九十的賠償能力，那么學(xué)校只需要在剩余百分之十的責(zé)任上根據(jù)過錯承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

由此可見，按照這兩種理解方式去追究學(xué)校與直接責(zé)任人的責(zé)任都有一定的缺陷，那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何處理學(xué)校、直接責(zé)任人對受害學(xué)生承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，規(guī)定學(xué)校承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任是考慮到了直接責(zé)任人實施的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的責(zé)任和直接的責(zé)任，而學(xué)校主要是違反安全保障義務(wù)的不作為，這相對而言是次要的責(zé)任和間接的責(zé)任，這其中沒有重視過錯程度對責(zé)任承擔(dān)所起的作用。

（三）過錯輕重與原因力大小分析

在數(shù)人分擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情形下，共同責(zé)任如何分擔(dān)，有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一是過錯輕重，二是原因力大小。其中過錯輕重對于共同責(zé)任的分擔(dān)起主要作用。在安全保障義務(wù)中的補(bǔ)充責(zé)任中，我們除了必須充分認(rèn)識到承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的依據(jù)之一--過錯外，還必須認(rèn)識到學(xué)校的過錯的不同程度，因為學(xué)校的過錯程度不同，那么導(dǎo)致它承擔(dān)的責(zé)任也會有所區(qū)別。

1.過錯輕重

在共同責(zé)任輕重的過錯等級上，一般分為三個等級。第一等級為故意。故意所為的行為，是最重的過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任也是最重的。在故意中，直接故意的過錯程度重于間接故意。第二等級為重大過失。因重大過失所為的行為，是中等的過錯，應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的責(zé)任輕于故意但重于一般過失。當(dāng)法律要求負(fù)有較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，該行為人非但沒有遵守這種較高的注意標(biāo)準(zhǔn)，而且連較低的注意義務(wù)也未盡到，就是重大過失。第三等級為一般過失。一般過失是最輕的過失，應(yīng)分擔(dān)較輕的責(zé)任份額，低于重大過失的責(zé)任份額。確定一般過失的標(biāo)準(zhǔn)，是負(fù)有較高注意義務(wù)的行為人雖未盡此義務(wù)，但未違反一般人應(yīng)盡的注意義務(wù)，就是一般過失。筆者認(rèn)為，在學(xué)校與第三人的侵權(quán)案件中，不存在故意的可能，沒有哪個學(xué)校會故意讓第三人進(jìn)至本校內(nèi)行兇傷害學(xué)生。通常情況下學(xué)校表現(xiàn)為重大過失或者一般過失。根據(jù)過錯輕重的大小，若學(xué)校根本沒有盡到教育、管理、保護(hù)的義務(wù)，則為重大過失；若學(xué)校盡管盡了一定的教育、管理、保護(hù)義務(wù)但沒有很好地履行，存在疏忽和遺漏，則為一般過失。在數(shù)人侵權(quán)中，過錯輕重有大有小，對侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任也不同。

2.原因力理論

在侵權(quán)構(gòu)成多因一果的情況下，多種原因?qū)τ趽p害事實的發(fā)生即為共同原因。共同原因中的各個原因?qū)τ趽p害事實的發(fā)生起著不同作用，就產(chǎn)生了原因力大小的問題。何為原因力？楊立新教授認(rèn)為"在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，各原因?qū)τ趽p害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力。"[10]單一原因?qū)τ诮Y(jié)果的發(fā)生，其原因力為百分之百。只有在共同原因中，考察原因力才有現(xiàn)實意義。

一般認(rèn)為，原因力的大小取決于各個原因的性質(zhì)、原因事實與損害結(jié)果的距離以及原因事實的強(qiáng)度。主要原因是對損害結(jié)果的或擴(kuò)大發(fā)生起決定性作用，次要原因是對損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大不起決定性作用。直接原因是指沒有介入其他人的行為而直接引起結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大。間接原因是指介入他人的行為而直接引起結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大。間接原因的原因力低于直接原因的原因力，原因事實距損害結(jié)果遠(yuǎn)的原因力低于原因事實距損害結(jié)果近的原因力，原因事實強(qiáng)度小的原因力低于原因事實強(qiáng)度大的原因力。在共同侵權(quán)行為中，原因行為的原因力大，行為人應(yīng)承擔(dān)較多的責(zé)任；原因行為的原因力小，行為人應(yīng)承擔(dān)較小的責(zé)任。直接責(zé)任人與補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任在順序上有差別，就是由于直接責(zé)任人的行為是造成受害人損害的主要原因、直接原因，而補(bǔ)充責(zé)任人的行為是造成受害人損害的次要原因、間接原因。但如果單純地采用補(bǔ)充責(zé)任去處理學(xué)校與第三人的侵權(quán)責(zé)任又會存在問題，筆者認(rèn)為可以將過錯輕重與原因力大小結(jié)合起來解決問題。

3.過錯輕重與原因力大小理論綜合說

學(xué)者對原因力與過錯之間有這樣的評價："在所有的案件中，義務(wù)、因果關(guān)系和原因力的遠(yuǎn)近性這三個問題都相互交叉。在我看來，他們不過是從三個不同的角度看同一個問題的不同角度。"[11]根據(jù)過錯輕 重和原因力大小的比較，確定雙方當(dāng)事人各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。"第一，當(dāng)加害人過錯程度大致相同時，確定各自責(zé)任的比例應(yīng)根據(jù)各自行為的原因力大小。第二，當(dāng)加害人過錯程度有很大差異時，根據(jù)其過錯來判斷承擔(dān)主要責(zé)任或次要責(zé)任。"[12]此時，雙方當(dāng)事人各自行為的原因力起著調(diào)整衡平的作用：原因力不相等的，主要責(zé)任或次要責(zé)任的比例按照原因力大小來調(diào)整，以此來確定賠償責(zé)任；原因力相等的，按照過錯程度輕重來確定賠償責(zé)任。從《企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部治安保衛(wèi)條例》第7 條和第11 條規(guī)定看，學(xué)校應(yīng)當(dāng)履行的安全保障義務(wù)包括學(xué)校的管理層面和工作人員應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)內(nèi)容。學(xué)校應(yīng)當(dāng)研究本單位的治安隱患和緊急事故處理機(jī)制；建立適應(yīng)本學(xué)校的治安保衛(wèi)制度和治安防范措施；確定本學(xué)校的重點保護(hù)場所和范圍；積極開展治安防范宣傳教育；在本單位范圍內(nèi)進(jìn)行治安防范巡邏和檢查；督促落實單位內(nèi)部治安防范設(shè)施的建設(shè)和維護(hù)等等。如果學(xué)校根本沒盡到上述義務(wù)，是典型的不作為，存在重大過失，根據(jù)過錯輕重及原因力大小，學(xué)校和第三人都是直接的侵權(quán)行為人，學(xué)校也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)直接賠償責(zé)任，因為學(xué)校沒有履行安全保障義務(wù)，這也是侵權(quán)行為。對此，應(yīng)根據(jù)按份責(zé)任來劃分學(xué)校和第三人的責(zé)任，根據(jù)過錯的大小來劃分學(xué)校與第三人的責(zé)任，學(xué)校只在其過錯范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。如果學(xué)校沒有很好地履行上述安全保障義務(wù)，那么學(xué)校存在一般過失。此時，第三人實施的侵權(quán)行為和學(xué)校沒有很好地履行安全保障義務(wù)都是導(dǎo)致受害學(xué)生損害結(jié)果發(fā)生的原因，是原因力結(jié)合產(chǎn)生作用。但是學(xué)校沒有很好地履行安全保障義務(wù)對損害結(jié)果的發(fā)生是間接的，起次要作用，是間接原因，也是次要原因；第三人實施的侵權(quán)行為對損害結(jié)果的發(fā)生是直接的，起主要作用，是直接原因，也是主要原因。在分擔(dān)損害責(zé)任方面，學(xué)校和第三人應(yīng)當(dāng)按照原因力大小，根據(jù)比例分擔(dān)各自的責(zé)任。這樣，就避免學(xué)校為第三人的侵權(quán)行為"買單"，即承擔(dān)全部責(zé)任。同時，第三人實施加害行為，造成受害學(xué)生的損害結(jié)果，其行為與損害結(jié)果之間具有直接的原因力，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任；校方由于其未合理盡到安全保障義務(wù)的行為，對于損害結(jié)果的發(fā)生具有間接的原因力，結(jié)合上述分析，應(yīng)當(dāng)先由第三人承擔(dān)直接責(zé)任，在第三人無力承擔(dān)責(zé)任的時候，再根據(jù)學(xué)校對自己因過錯應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。

學(xué)生公共安全事件涉及家庭、學(xué)校、社會等諸多方面的關(guān)系。隨著近年來類似血案頻頻發(fā)生，侵權(quán)損害賠償已成為司法實務(wù)界遇到的難點。學(xué)生公共安全事件地妥善處理涉及學(xué)生健康成長和學(xué)校教學(xué)模式的采納，影響深遠(yuǎn)而重大。由于我國教育立法的滯后和學(xué)生公共安全事件研究上的邊緣化，該問題一直沒有得到妥善解決。結(jié)合我國目前的教育制度和法律現(xiàn)實，筆者從公立學(xué)校和私立學(xué)校加以區(qū)分，認(rèn)為學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是教育、管理、保護(hù)的關(guān)系，而不是傳統(tǒng)意義上的監(jiān)護(hù)關(guān)系。并且排除了學(xué)校在學(xué)生公共安全事件中承擔(dān)無過錯責(zé)任原則，確立學(xué)?？梢赃m用公平責(zé)任原則、過錯責(zé)任原則。另外，筆者還確立了學(xué)校的過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和所負(fù)義務(wù)的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合學(xué)校的安全保障義務(wù)說明學(xué)校承擔(dān)的補(bǔ)充責(zé)任的情形。

參考文獻(xiàn)：

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