導語：如何才能寫好一篇合作經(jīng)營與合伙經(jīng)營的區(qū)別，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關鍵詞] 房地產(chǎn) 合作開發(fā)合同 法律性質(zhì)

房地產(chǎn)合作開發(fā)合同在實踐中之所以最易發(fā)生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)認識不清楚、不準確造成的，這一基礎性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預防糾紛的發(fā)生，因此，研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)自屬十分必要。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)概述

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)法》）第2條第3款規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)是指在依據(jù)該法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該規(guī)定至少明確了以下三個問題：首先，房地產(chǎn)開發(fā)只能在國有土地上進行，這就排除了在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)的可能性，盡管有些學者有不同意見，但筆者以為，在我國現(xiàn)行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產(chǎn)開發(fā)視野之中。其次，房地產(chǎn)開發(fā)須以取得國有土地使用權為前提，這就廓清了房地產(chǎn)開發(fā)與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權為前提。最后，開發(fā)是指進行基礎設施、房屋建設的行為。在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發(fā)行為是否僅限于商業(yè)行為有分歧，學者一般也將房地產(chǎn)開發(fā)分為以經(jīng)營為目的和以自用為目的的房地產(chǎn)開發(fā)兩類，而根據(jù)《解釋》第14條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)行為僅限于商業(yè)性質(zhì)的開發(fā)，不包括以自用為目的的開發(fā)，在《解釋》出臺過程中，多數(shù)意見也認為，非經(jīng)營性的合作開發(fā)行為不是房地產(chǎn)開發(fā)行為，而只是一般的合建、聯(lián)建房屋行為。

房地產(chǎn)的合作開發(fā)作為房地產(chǎn)開發(fā)之一類，自然亦應遵循《房地產(chǎn)法》之規(guī)定。關于房地產(chǎn)的合作開發(fā)，在《解釋》出臺之前，學者們對其內(nèi)涵外延各有不同認識，司法實務中其稱謂與內(nèi)容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術語，具有特定的內(nèi)涵外延?！斗康禺a(chǎn)法》第27條明確規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)?！贝四朔康禺a(chǎn)合作開發(fā)的基本法律依據(jù)，但是其在以下三個問題的規(guī)范上是模糊不清的：其一，何謂房地產(chǎn)合作開發(fā)；其二，合作開發(fā)與合資開發(fā)有何區(qū)別；其三，開發(fā)與經(jīng)營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進行了一定的澄清，結合該條以及《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，所謂房地產(chǎn)合作開發(fā)，是指雙方或多方當事人以出讓土地使用權為前提，共同投資、共享利潤、共擔風險合作進行經(jīng)營性的基礎設施和房屋建設的行為。由該定義可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)的構成要件有三：

1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體是雙方或多方當事人。合作開發(fā)本身即意味著主體的多元性，以此區(qū)別于房地產(chǎn)的單方開發(fā)，因此，當事人共同投資組建獨立法人進行房地產(chǎn)開發(fā)就不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)，而是單方開發(fā)，法人而非法人投資者是房地產(chǎn)開發(fā)的主體?！斗康禺a(chǎn)法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應做如此理解，以體現(xiàn)和貫徹民事主體法律地位的獨立性。

2.房地產(chǎn)合作開發(fā)以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學理論界和實務界人士多數(shù)認為，房地產(chǎn)合作開發(fā)須以共同投資、共享利潤、共擔風險（所謂的“三共”）為構成要件，少數(shù)意見認為其僅以共同投資為構成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。另一方面，由房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”要件可知，《房地產(chǎn)法》沒有明確區(qū)分的合資開發(fā)與合作開發(fā)在《解釋》中已經(jīng)得到廓清，即合作開發(fā)以資本聯(lián)合為構成要件，但由房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體多元性所決定，合作開發(fā)的資本聯(lián)合形式不包括成立獨立于投資者的法人以進行房地產(chǎn)開發(fā)的情形，此乃法人人格獨立原則之必然要求。

3.在房地產(chǎn)合作開發(fā)的共同投資中，必須以出讓土地使用權為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權作為房地產(chǎn)合作開發(fā)必備投資內(nèi)容，但結合《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定可知，房地產(chǎn)合作開發(fā)必須以取得出讓土地使用權為條件，亦即至少須一方當事人以出讓土地使用權作為出資才能進行房地產(chǎn)合作開發(fā)，至于其他的投資則可以是資金等財產(chǎn)或財產(chǎn)權利。根據(jù)《房地產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，如果當事人對其所開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地不享有國有土地使用權，就不可能是構成房地產(chǎn)開發(fā)，當然也就不可能構成房地產(chǎn)合作開發(fā)了。

值得注意的是，關于合作開發(fā)與合作經(jīng)營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規(guī)定了房地產(chǎn)合作開發(fā)的問題，所以應認為《解釋》是將房地產(chǎn)合作經(jīng)營包容在房地產(chǎn)合作開發(fā)的范圍之內(nèi)，而這也符合房地產(chǎn)開發(fā)的商業(yè)性質(zhì)以及社會一般的觀念。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同法律性質(zhì)之爭

《解釋》第14條對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的概念進行了權威的界定，即所謂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。從該條中并不能清晰地看出房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)，該問題在法學界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現(xiàn)實生活中房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)各異，因此，在研究房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)之前，首先有必要明確房地產(chǎn)合作開發(fā)的不同形態(tài)。

一般來說，我國現(xiàn)實社會生活中主要存在著以下六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)：

1.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以雙方的名義進行房地產(chǎn)開發(fā)，在工程進行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預分得的房地產(chǎn)進行預售，或者在開發(fā)完成后各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

2.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以土地使用權人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

3.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以他方當事人的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

4.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，組建非法人組織（如合伙企業(yè)）開發(fā)房地產(chǎn)， 開發(fā)完成后，雙方當事人取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

5.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以其中一方的名義開發(fā)房地產(chǎn)，開發(fā)完成并出售后，當事人依約分配售房價款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權，其中一方或雙方又再提供資金、勞務或技術等，以雙方或其中一方的名義進行開發(fā)，在工程進行一定階段后，即對房地產(chǎn)進行預分配進而進行預售，或者在完成開發(fā)后，雙方當事人依約進行實物或資金分配。

正是由于房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)復雜多樣，所以學者對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點：其一，承攬合同。該觀點將土地使用權人分得的部分房屋視為合作開發(fā)房地產(chǎn)的他方當事人承攬的定作物，而將他方當事人取得的部分土地使用權看作土地使用權人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點將房地產(chǎn)合作開發(fā)合同視為部分土地使用權與部分房屋所有權的交換。其三，合伙合同。該觀點認為當事人締結合伙合同，以土地使用權、資金、勞務和技術等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點認為他方當事人為土地使用權人完成一定工作，土地使用權人以轉(zhuǎn)讓他方當事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權作為報酬，而他方當事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權的款項。其五，附合合同。該觀點認為有的國家規(guī)定房屋是土地的構成部分，與土地一起共同構成不動產(chǎn)，房屋不能單獨成為不動產(chǎn)，所以他方當事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權的土地上建房，是動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)，因而土地使用權人原始取得房屋的所有權。

關于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同性質(zhì)的上述六種觀點，似乎都是可以自圓其說的。在房地產(chǎn)合作開發(fā)的前五種形態(tài)中，如果說附合合同的觀點在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產(chǎn)，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點卻是可以成立的。而第六種房地產(chǎn)合作開發(fā)形態(tài)，則僅有合伙合同說可以作妥當解釋。同一合同竟然可以做多種性質(zhì)完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現(xiàn)象時應多做事實的分析，而不應輕易地進行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現(xiàn)象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴重損害法律的穩(wěn)定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的法律性質(zhì)。

三、作為合伙合同的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同

基于前文對房地產(chǎn)合作開發(fā)概念的界定，筆者以為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在性質(zhì)上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同是妥當?shù)?。《合伙企業(yè)法》、《民法通則》都明確規(guī)定，合伙合同以共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔風險為本質(zhì)特征，而理論界和實務界傳統(tǒng)上一般也認為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發(fā)房地產(chǎn)自然亦應屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實際上已經(jīng)將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)僅以共同投資、共享利潤、共擔風險為特征，不以共同經(jīng)營為條件，但是這并不損害合作開發(fā)房地產(chǎn)合同作為合伙合同的性質(zhì)。因為《合伙企業(yè)法》、《民法通則》的規(guī)定以及傳統(tǒng)觀點認為合伙應以合伙經(jīng)營為條件，是一種錯誤認識。首先，在理論上，合伙人共同經(jīng)營合伙事業(yè)并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經(jīng)營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業(yè)經(jīng)營的權利；其次，在實踐中，許多合伙的經(jīng)營并非是由全體合伙人共同進行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經(jīng)營，而由其他合伙人甚至第三人進行經(jīng)營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的民法典都未將合伙經(jīng)營作為判斷合伙成立與否的標準，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經(jīng)營共同事業(yè)之契約，此“經(jīng)營共同事業(yè)”并非共同經(jīng)營！可見，合伙經(jīng)營盡管通常是多數(shù)合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織?！督忉尅分晕磳ⅰ肮餐?jīng)營”作為房地產(chǎn)合作開發(fā)成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學理論界和實務界人士多數(shù)認為共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經(jīng)營的，而由其他合作方獨立經(jīng)營，且這也符合合同自由原則，故認為不應再將共同經(jīng)營作為認定合作的條件。可見，《解釋》不僅間接地將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的性質(zhì)界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當?shù)膫鹘y(tǒng)認識。

3.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是當事人聯(lián)合起來、經(jīng)營共同事業(yè)而締結的合伙合同。在現(xiàn)代私法中，自然人的聯(lián)合方式是多種多樣的，單就財產(chǎn)關系而言，自然人的聯(lián)合主要通過兩種方式實現(xiàn)：一是通過合伙合同實現(xiàn)聯(lián)合，二是通過組建法人團體、非法人團體實現(xiàn)聯(lián)合。 在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，各方當事人為了獲取資源和財富，相互合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，將其開發(fā)的房地產(chǎn)出售后分配利潤或直接分配房地產(chǎn)，這都是當事人聯(lián)合起來以取得資源和財富的體現(xiàn)，而組建法人進行房地產(chǎn)開發(fā)，其已非房地產(chǎn)合作開發(fā)已如前述，房地產(chǎn)的合作開發(fā)僅限于組建非法人團體或者締結非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結合伙合同，因此合作開發(fā)房地產(chǎn)合同自應是合伙合同。當事人之所以只有通過締結合伙合同才能實現(xiàn)其聯(lián)合，其根本原因在于合伙的目的乃是經(jīng)營共同目的事業(yè)，學界通說認為合伙須建立在經(jīng)營共同目的事業(yè)之基礎上，此亦為大陸法系各國法律均明確規(guī)定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經(jīng)營共同事業(yè)之目的，僅是當事人間直接的利益交換，并不涉及當事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進行利益交換，各合伙人之間具有經(jīng)營共同事業(yè)之目的，因此，主張房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點是不正確的。

4.就實踐層面考察可知，現(xiàn)實社會生活中的房地產(chǎn)合作開發(fā)，就是雙方或多方當事人為了從中獲取資源和財富而經(jīng)營的共同事業(yè)。在前述六種房地產(chǎn)合作開發(fā)的形態(tài)中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權為投資，他方則以資金、勞務或技術為投資，共同設立合伙以開發(fā)房地產(chǎn)，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關于投資方式，既有一方當事人又有雙方或多方當事人以其出讓土地使用權為投資的，既有僅以出讓土地使用權作為出資又有以出讓土地使用權和資金、勞務或技術等作為出資的。關于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業(yè)，前者如僅僅為開發(fā)一個樓盤而締結合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據(jù)《合伙企業(yè)法》而成立的房地產(chǎn)開發(fā)合伙企業(yè)。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業(yè)、具有較強契約性的合伙，通常是當事人僅就特定事項結成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續(xù)性共同事業(yè)、具有較強團體性的合伙組織，我國《合伙企業(yè)法》中的合伙企業(yè)就是典型的組織性合伙，其具有相對獨立的民事主體地位。在我國房地產(chǎn)合作開發(fā)中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務界對房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的性質(zhì)及其法律適用認識不清，很大程度上與我國民法學界引進聯(lián)營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進行適當抽象的概念直接納入法律規(guī)范領域的結果，這是我國私法立法以及學術研究不成熟的表現(xiàn)，在我國當前正在進行物權法乃至民法典起草的過程中，該類問題應該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現(xiàn)實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據(jù)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規(guī)定，所謂住宅合作社是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經(jīng)濟組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮(zhèn)職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監(jiān)督指導，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設管理等都受到政府的監(jiān)控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨擁有所有權，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。

5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點可知，合作住宅建設雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產(chǎn)合作開發(fā)，是性質(zhì)完全不同的兩個事物，其差異至少體現(xiàn)在以下幾方面：第一，與房地產(chǎn)合作開發(fā)不同，合作住宅的建造行為不屬于商業(yè)性的房地產(chǎn)開發(fā)，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)得在市場自由流通；第二，房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產(chǎn)合作開發(fā)的資金來源于當事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產(chǎn)合作開發(fā)所受政府監(jiān)控的程度較低、所受政府優(yōu)惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權歸屬方式不同，房地產(chǎn)合作開發(fā)因其開發(fā)模式多樣，其房地產(chǎn)所有權歸屬方式亦較復雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發(fā)之房地產(chǎn)所占用之土地是出讓土地。

參考文獻：

[1]耀振華:房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析[J].政法論壇, 1997(2)

[2]韓延斌:《國有土地使用權出讓、轉(zhuǎn)讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報, 2004年6月29日

[3]楊與齡:房屋之買賣、委建、合建或承攬[M].正中書局, 1981.413～415