導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政處罰的歸責原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

可能出現(xiàn)的問題

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定，“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰”。在執(zhí)法實踐中，我們往往會遇到銷售者有陳述不知道其銷售的產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并提供了相應(yīng)的進貨查驗記錄或者憑證等。執(zhí)法者對此可能會產(chǎn)生如下幾個問題：一是如何判斷“有充分證據(jù)證明”和“如實說明其來源”；二是銷售者在沒有過錯的情況下，是否可以不予行政處罰；三是在銷售者提出本條所規(guī)定事由真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，執(zhí)法機關(guān)是否應(yīng)當從輕或者減輕處罰？

實際上，上述問題不僅是實踐問題，還涉及到行政法、證據(jù)法乃至刑法領(lǐng)域的基本理論問題。

處罰的規(guī)范分析

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條對銷售者行政法律責任從輕和減輕的規(guī)定，是對當事人從輕或者減輕處罰的酌定情節(jié)。應(yīng)當注意的是，這類情形和《行政處罰法》第二十七條規(guī)定的從輕或者減輕的法定情節(jié)有所區(qū)別。

行政處罰是否需要以過錯為責任要件？學(xué)理上頗有爭論。拋開學(xué)理爭論暫且不談，從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條和第五十三條規(guī)定的“摻雜、摻假”，“以假充真”，“偽造”等用語看，法律明顯是將主觀因素納入責任要件的。那么，第五十五條規(guī)定的“不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品”是否屬于過錯因素呢？法律理論中關(guān)于過錯的討論紛繁復(fù)雜，行政法中一般有三種觀點：一是借鑒刑事法領(lǐng)域中的犯罪主觀要件理論，將過錯分為故意和過失。其中，在考察當事人主觀因素時分別考量其認識因素和意志因素；二是采用民事法領(lǐng)域中過錯的分類，將過錯區(qū)分為重大過失和一般過失；三是大陸法系行政法上提出的行政罰的責任形態(tài)，包括故意、過失和推定責任。我們認為，無論是故意還是過失都是認識因素和意志因素的統(tǒng)一。以《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條規(guī)定的“以假充真”為例，“以假充真”的過錯表現(xiàn)在行為人有“以此產(chǎn)品冒充與其特征、特性等不同的他產(chǎn)品，或者冒充同一類產(chǎn)品中具有特定質(zhì)量特征、特性的產(chǎn)品的欺詐”，具體表現(xiàn)為其認識因素是“知道此產(chǎn)品非彼產(chǎn)品”，意志因素是“仍然冒充進行了生產(chǎn)、銷售”。因此，就銷售者責任而言，當事人如果都沒有認識到產(chǎn)品的違法性，又有何“過錯”？但《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條僅僅是法定的從輕或者減輕責任的條款，而不是免責條款。因此，從法律邏輯上，第五十五條和第五十條、第五十三條是矛盾的。

判斷“有充分證據(jù)證明”和“如實說明”在學(xué)理上屬于證據(jù)法上的證明標準問題。理解證明標準必須要和證明責任的分配聯(lián)系起來，換句話說，不同的證明責任分配原則直接影響了要件事實的證明標準。所以，我們先看關(guān)于銷售者從輕或者減輕處罰要件的證明責任分配問題。證明責任包括主張責任（又稱提出證據(jù)的責任、主觀責任）和舉證責任（又稱說服責任、客觀責任）。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條是關(guān)于銷售者從輕或者減輕處罰主張責任的規(guī)定。但是，當該事由真?zhèn)尾幻鲿r，有誰承擔證明責任呢？或者說，該事由真?zhèn)尾幻鲿r，行政機關(guān)是否應(yīng)當從輕或者減輕處罰呢？有人認為根據(jù)行政訴訟中的“誰主張、誰舉證”的原則，對從輕、減輕事實真?zhèn)尾幻鲿r的證明責任應(yīng)當由銷售者承擔。對此，我們從行政訴訟中證明責任分配的基本法理來分析。

關(guān)于行政處罰案件中的證明責任分配，多數(shù)人認為應(yīng)當比照刑事訴訟中的證明責任分配。因為行政處罰是有權(quán)機關(guān)基于行政管轄權(quán)對違反行政法律規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實施的行政懲戒，行政犯和刑事犯屬于“量”的不同已成為大陸法系國家通說。自從《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）施行以來，我國關(guān)于在行政訴訟中證明責任分配的認識日漸一致，尤其是在行政處罰案件領(lǐng)域。一般認為，根據(jù)《行政處罰法》第三十六條及《證據(jù)規(guī)定》第六條的規(guī)定，行政機關(guān)承擔著具體行政行為合法性的證明責任，包括全面收集證據(jù)的責任和對相對人從輕、減輕或者從重行政處罰的證明責任。應(yīng)當說，這樣的規(guī)定和實踐對于法治政府建設(shè)和對于保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益具有積極意義。具體到《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有人認為第五十五條對銷售者責任從輕或者減輕的規(guī)定屬于法律的特別規(guī)定，是對舉證責任倒置的特別規(guī)定。筆者認為，無論是上述“誰主張、誰舉證”的原則或者舉證責任倒置的說法都不符合有關(guān)行政處罰中證明責任分配的基本法理。一是行政處罰中的證明責任分配的基本原則是《行政處罰法》和《證據(jù)規(guī)定》中已經(jīng)明確規(guī)定的；二是“誰主張，誰舉證”已經(jīng)不能稱為證明責任分配的原則，因為證明責任的分配主要是對要件事實證明的分配，而不同的主體可對同一要件事實進行主張成立或者不成立，利用“誰主張，誰舉證”的原則根本無法進行證明責任的分配；三是舉證責任倒置是證明責任分配的反例，對要件事實的舉證責任倒置意味著該要件事實真?zhèn)尾幻鲿r，由負證明責任的一方承擔舉證不能的風險。按照倒置說，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定的事由真?zhèn)尾幻鲿r，由銷售者承擔相應(yīng)的風險。一旦如此，過錯要件的證明責任就由銷售者負擔，這和第五十條等規(guī)定的過錯要件由行政機關(guān)證明又存在著不一致。所以第五十五條應(yīng)當是關(guān)于主張責任的規(guī)范，而不是關(guān)于舉證責任倒置的規(guī)范。

理清了證明責任分配的基本問題后，我們繼續(xù)回到“有充分證據(jù)證明”和“如實說明”的問題上。證明標準在不同的領(lǐng)域是不同的。多數(shù)意見認為，在行政訴訟領(lǐng)域尤其是重大行政處罰案件中，對具體行政行為合法性的證明標準應(yīng)當比照刑事訴訟中“排除合理懷疑”的證明標準。但是，第五十五條不能照此推斷。因為第五十五條本身不是關(guān)于證明責任重新分配的規(guī)范，而是關(guān)于主張責任的規(guī)范。第五十五條規(guī)定的從輕或者減輕事由，不是責任構(gòu)成要件而是責任從輕（減輕）事由，所以“充分”和“如實”應(yīng)當是按照高度蓋然性的要求予以證明。

沒有過錯可否進行行政處罰

上述論證已經(jīng)說明《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條內(nèi)在邏輯上的混亂，其關(guān)鍵點是雖然其以過錯來判斷是否承擔責任，但在沒有過錯的情況下依然不予免責。那么，沒有過錯是否可以進行行政處罰，學(xué)理上頗有爭論，但是實踐中可以說是拋開了爭論并存在著以下做法：一是法律明確規(guī)定以故意或者過失為責任構(gòu)成要件的，行政機關(guān)就在調(diào)查中收集相關(guān)的主觀因素證據(jù)并試圖加以說明，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十條、第五十三條；二是法律規(guī)定尚不明確的，結(jié)合有關(guān)條款的規(guī)定，利用推定責任（過錯推定）的方法，對是否構(gòu)成違法進行認定，如單從《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條的規(guī)定看，不能明確是否要以過錯為責任要件，但結(jié)合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條規(guī)定的質(zhì)量擔保義務(wù)，實務(wù)中多將第四十九條的規(guī)定按照推定責任的方法加以認定；三是法律沒有規(guī)定，執(zhí)法中一般對主觀因素也不加以關(guān)注，如《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十五條的規(guī)定，只要求有生產(chǎn)行為即可。

篇2

證券市場并不是一開始就有監(jiān)管的，它經(jīng)歷了從自由放任到監(jiān)管的一個過程。證券市場發(fā)展的數(shù)百年歷史經(jīng)驗教訓(xùn)，使人們終于確立了市場并非萬能的理念，促成了現(xiàn)代證券市場監(jiān)管體制，并直接催生了證券法制。在證券市場的維護上，政府的目標就在于保證證券市場的有效、連續(xù)和公正地運作，保證參與交易各方的合法利益。規(guī)范上市公司行為的手段主要體現(xiàn)在追究違法行為人（上市公司和／或董事）的責任之上，在對上市公司的行為進行追究的過程中，通常追究的責任人為上市公司及其董事。在這里，之所以要追究董事的責任，這是因為，規(guī)范上市公司的行為，就必須要規(guī)范董事的行為，董事作為上市公司管理層的人員，其通常對上市公司的行為負有不可推卸的責任，只有強化董事的責任，才能更好的規(guī)范上市公司的行為。

現(xiàn)代法律責任由民事責任、刑事責任和行政責任構(gòu)成。不同責任形態(tài)的功能雖各有側(cè)重，但均具有懲罰和救濟功能以及在此基礎(chǔ)上演化出威懾功能。具體到規(guī)范上市公司及其董事的行為上，刑事責任旨在懲罰嚴重違法行為人；行政責任旨在懲罰一般違法行為人；民事責任旨在賠償投資者遭受的損失。顯然，前兩種法律責任側(cè)重于對違法行為人的懲罰，發(fā)揮著重要的威懾功能。民事責任的首要目標在于受害人獲得賠償，但也具有阻卻違法的功能。

雖然在三種責任中民事救濟應(yīng)當占居重要地位，但由于我國證券民事救濟立法的結(jié)構(gòu)性障礙，證券民事賠償具有相當大的難度。而對于眾多的證券違規(guī)行為，如果按照刑事證據(jù)標準去定罪，又面對著罪行認定方面的嚴格要求，行為人雖然從事某些違法行為，但由于難于舉證等原因?qū)⒖赡苊庥谛淌绿幜P。因此，短期內(nèi)行政監(jiān)管之下的行政責任還將是證券市場監(jiān)管的重要手段。

然而，追究上市公司董事責任的立法根據(jù)是什么，對董事的處罰應(yīng)具備何種法律要件，為規(guī)范行政執(zhí)法行為應(yīng)適用怎樣的處罰程序，以及董事的行為在何種情況下應(yīng)予免責等卻是上市公司董事責任追究亟許需研究的現(xiàn)實問題。本課題和本文對此進行了理論上的闡釋和實務(wù)上的分析和探討，并在此基礎(chǔ)上，形成了以下兩個方面的基本意見和相應(yīng)的立法建議。

一、關(guān)于董事行政處罰一些重要問題的基本意見

（一）應(yīng)準確界定上市公司董事的法律地位

確定公司董事責任與處罰的核心在于準確界定董事的法律地位，而認識董事法律地位的關(guān)鍵是搞清董事與公司的法律關(guān)系。各國立法和理論對公司和董事關(guān)系的定位各不相同，世界各國對此主要有以下幾種主張：

其一，受托人說，既認為董事是公司的受托人。

其二，關(guān)系說，即認為董事是公司的人。

其三，與信托兼有說。

其四，委任關(guān)系說，即公司為委任人，董事為受任人，委任標的是公司財產(chǎn)的管理與經(jīng)營。

其五，特殊關(guān)系說，即公司董事與公司和股東的關(guān)系是特殊的關(guān)系。

前述幾種學(xué)說都有其各自的立法背景和法律文化傳統(tǒng)，在一定程度上都有其合理性和存在的價值。我們認為，在我國，董事與公司之間的法律關(guān)系定位于特殊關(guān)系更為貼切。這種特殊關(guān)系既不能直接適用民法的法律規(guī)范，也很難用信托關(guān)系或委任關(guān)系加以說明。公司董事由股東會選舉產(chǎn)生，由董事組成的董事會則被授與廣泛的管理公司事務(wù)和財產(chǎn)的權(quán)力，但這種權(quán)力是法定的權(quán)力，它既不同于權(quán)，也不完全符合信托關(guān)系中受托人的原理，而是一種新型的權(quán)力。董事對公司、對股東都負有忠實義務(wù)和注意義務(wù)，這些義務(wù)的性質(zhì)是法定的，非一般人的義務(wù)或受托人的義務(wù)所能夠包括的。換句話說，現(xiàn)代公司中的董事與公司的關(guān)系無法用現(xiàn)有的任何一種單獨的法律關(guān)系原則來概括，它是一種特殊的法律關(guān)系。

（二）應(yīng)體現(xiàn)董事權(quán)利、義務(wù)和責任的統(tǒng)一

責任是違反義務(wù)的法律后果，而承擔義務(wù)的同時當然應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利。權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一是法律的一般原則，這一點也應(yīng)體現(xiàn)在董事責任的制度上。由董事的法律地位所決定，董事既然享有公司法和公司章程規(guī)定的權(quán)利，負有相應(yīng)的義務(wù)，也就承擔相應(yīng)的責任。而目前存在的問題是董事承擔的義務(wù)和責任與其享有的權(quán)利不甚對稱，在法律規(guī)定上，董事的義務(wù)和責任比較明晰，而董事的權(quán)利則較為模糊，公司法和公司章程通常只有對董事會整體職權(quán)的一般規(guī)定，而沒有對董事個體權(quán)利的具體規(guī)定。實踐中，董事負有的義務(wù)較多，而享有的權(quán)利較少，常被追究責任，卻較少享有權(quán)利，特別是有些董事未得到公司給予的多少報酬，但承擔了很大的責任，這也使得一些董事不服受到的處罰。因此，《公司法》修訂時，增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定，包括董事的報酬請求權(quán)等，將是非常必要的。

（三）應(yīng)注意董事行政責任、民事責任與刑事責任的協(xié)調(diào)

董事所承擔的義務(wù)可分為公法義務(wù)和私法義務(wù)。公法義務(wù)直接指向的是社會利益和公共秩序，私法義務(wù)直接指向的是公司的利益和股東的利益。董事的公法義務(wù)由法律設(shè)定，董事的私法義務(wù)除公司法、證券法中有所規(guī)定外，也由公司章程規(guī)定。屬于公法義務(wù)的，如不得虛假陳述、不得操縱市場。屬私法義務(wù)的，如董事的忠實義務(wù)和誠信義務(wù)。董事違法或違反義務(wù)的行為，可能是違反了公法義務(wù)，也可能是違反了私法義務(wù)，違反公法義務(wù)的救濟手段是行政責任，違反私法義務(wù)的救濟手段則是民事責任，而刑事責任追究的既可以是違反公法義務(wù)的行為，也可以是違反私法義務(wù)的行為。行政責任、民事責任和刑事責任各有不同的法律功能和適用范圍。行政責任對應(yīng)的應(yīng)是違反公法義務(wù)的行為，保護的是社會利益和公共秩序，而不是董事所有的違法行為。對于純屬私法義務(wù)的違法行為，如違反忠實義務(wù)和誠信義務(wù)的行為，應(yīng)由民事責任予以追究和救濟，而無需追究行政責任。

目前，加強和完善民事責任制度已得到學(xué)界和立法、司法等各個方面的廣泛關(guān)注和重視。但同時也應(yīng)認識到，由于公司和證券違法違規(guī)行為的特殊性，尤其是其受害對象的不確定性和損失認定舉證方面的困難，民事責任的追究有著相當大的難度，而刑事責任只適用于社會危害性達到犯罪程度的違法違規(guī)行為，因此，無論從責任適用的普遍性，還是從責任適用的可操作性和便捷性來看，行政責任的追究都具有不可忽視也不可替代的作用。同時，我國證券市場是新生的尚不成熟的市場，采取的是典型的統(tǒng)一監(jiān)管模式，加之十幾年發(fā)展過程中暴露出的問題，都決定了在中國現(xiàn)實的社會環(huán)境和條件下，在可預(yù)見的未來時期內(nèi)，行政責任將是非常重要的法律手段。所要關(guān)注和研究的是如何健全和完善現(xiàn)行的行政責任制度，規(guī)定更為科學(xué)、合理的行政責任的實體要件和程序保障，更好地發(fā)揮和實現(xiàn)行政責任應(yīng)有的法律功能。

（四）應(yīng)合理界定應(yīng)予處罰行為的范圍和證券監(jiān)管機關(guān)的處罰權(quán)限

1、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是證券法上的違法行為。證券市場的監(jiān)管機關(guān)對上市公司董事責任的追究，應(yīng)以證券法、而不應(yīng)以公司法和其他法律法規(guī)為直接依據(jù)。上市公司董事的違法違規(guī)行為，有的屬于證券法上的違法行為，有的屬于公司法上的違法行為，有的既違反公司法，也違反證券法，有的屬于上市公司董事特有的違法行為，有的則屬于各種公司董事共有的違法行為，它們都構(gòu)成上市公司董事行政處罰責任的行為要件。但由證券監(jiān)管機關(guān)處罰的行為只應(yīng)限于證券法上的違法行為，而不應(yīng)包括公司法上的違法行為。

一般來說，違反公司法的行為多是由工商行政機關(guān)給予處罰，這種行為通常都是與公司注冊事項相關(guān)，如虛報注冊資本、虛假出資、抽逃出資、公司變更時未依法通知和公告或辦理變更登記、未依法清算等，而除此之外的其他事項，究竟由哪個行政機關(guān)行使處罰權(quán)，公司法中并無具體規(guī)定，根據(jù)國家機關(guān)的職能分工和行政處罰權(quán)的一般劃分方式，不同的違法行為應(yīng)由相應(yīng)的國家機關(guān)負責處罰，如違反公司法規(guī)定，在法定會計帳冊之外另立會計帳冊的行為，似應(yīng)由財政、審計機關(guān)處罰，將國有資產(chǎn)低價或無償分給個人的，似應(yīng)由國有資產(chǎn)的管理機關(guān)或產(chǎn)權(quán)代表機關(guān)處罰。上市公司因沒有其他歸口管理的主管部門，由此在客觀上已經(jīng)形成了證券監(jiān)管機關(guān)對上市公司全面監(jiān)管的格局，似乎只要上市公司發(fā)生的問題，都由證券監(jiān)管機關(guān)負責，只要是上市公司的違法行為，都由證券監(jiān)管機關(guān)處罰，證券監(jiān)管機關(guān)似乎成了所有上市公司的主管部門，包括公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理方面的問題也都成了證券監(jiān)管機關(guān)管理的事項。這種情況雖有其客觀原因，但并非是合理和正常的狀態(tài)。證券監(jiān)管機關(guān)只是證券市場的監(jiān)管者，它不應(yīng)以市場主體、而應(yīng)以市場行為來確定監(jiān)管和處罰的對象，即以證券法所涉及的行為作為其監(jiān)管和處罰的范圍。

2、應(yīng)予處罰的行為應(yīng)是有具體處罰條款的行為。對董事的處罰，不僅是董事的行為違反了證券法，而且，還必須是證券法中明文規(guī)應(yīng)受行政處罰的責任。證券法中規(guī)定應(yīng)予處罰的行為通常都是董事違反公法義務(wù)的行為。如同刑法實行罪刑法定主義一樣，行政處罰法實行的是處罰法定原則，即任何行政處罰，都需依據(jù)具體的處罰條款作出。在證券法中，對某些行為作了強制性或禁止性規(guī)定，違反這些規(guī)定顯屬違法行為，當然應(yīng)施以行政處罰，如現(xiàn)行法律中未設(shè)置相應(yīng)的法律責任條款，應(yīng)采取相應(yīng)的立法措施予以補救，以使所有的行政處罰都有法可依。

（五）應(yīng)區(qū)分董事的類別并確定相應(yīng)的過錯責任

我國公司法對董事的類型未作區(qū)分，但實踐中，董事因其來源、工作分工和工作方式的不同，在事實上形成了不同的類別，目前，最主要的董事類型有以下三種：（1）普通董事（2）外部董事（3）獨立董事。

在公司法對董事類型不作區(qū)分的同時，實踐中對董事的責任也未根據(jù)其不同的類別而分別追究。只要發(fā)生公司的違法違規(guī)行為，只要存在應(yīng)追究董事責任的事實，就對在董事會決議上簽字或參與此項行為的所有董事追究責任。而事實上，不同類別的董事享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)本來是有所不同的，獨立董事就享有其他董事所不享有的特殊職權(quán)。同時，各類董事其履行職責的環(huán)境和條件也存在差異，內(nèi)部董事直接參與公司生產(chǎn)經(jīng)營的全過程，而外部董事大多只是參加董事會議，一般不介入公司的具體經(jīng)營業(yè)務(wù)，其對公司事務(wù)的了解和信息的獲得是不完全對稱的，按照科學(xué)、合理的處罰責任的歸責條件加以認定，不同董事對同一個董事會行為的主觀過錯也不總是完全相同的，因此，在任何情況下，不加區(qū)別的對不同類型的董事追究同樣的責任，是過于簡單和不甚合理的，也不符合法律責任追究的一般原理，這也正是實踐中，有些董事不服處罰的又一重要原因。

（六）應(yīng)將影子董事和法人董事作為董事行政處罰的對象

第一，關(guān)于名義董事和影子董事的責任。名義董事名義上為董事而實際上受命于影子董事，并不真正行使董事權(quán)利；影子董事名義上非為董事，也不以董事身份行事，但事實上擁有董事權(quán)利，能夠支配名義董事的行為。在我國，事實上也有名義董事和影子董事的存在。在增強對董事監(jiān)管和處罰的力度時，有的董事為逃避法律責任的追究，隱居幕后，安排無管理能力并無實權(quán)的人名義上出任董事，或者直接行使董事的各種權(quán)利，只是不掛董事的名分。此種情況下，名義董事應(yīng)承擔責任當然無庸置疑，但影子董事同樣不應(yīng)逃脫法律責任的追究。鑒于有些董事為逃避法律責任而成為影子董事的現(xiàn)實情況，更有必要明確規(guī)定影子董事與其他董事相同的法律責任。

第二，關(guān)于法人董事的責任。法人董事是由法人組織而非自然人個人擔任公司的董事。盡管我國公司法沒有涉及到法人董事，但實踐中法人董事的現(xiàn)象卻實際存在，尤其是許多國有控股的上市公司中存在“一股獨大”的現(xiàn)象，上市公司的董事往往由大股東或控股股東委派，他們的行為和意見并非出自其獨立的思考判斷，而是出自其所代表的大股東的態(tài)度和意見，代表大股東的利益，成為人或代表人。雖然法律有可能對董事的行為課以行政處罰甚至刑事追究，但幕后起關(guān)鍵作用的法人董事因不是自然人卻不承擔任何董事責任。這種責任分配上的嚴重失衡需要通過未來的立法加以解決，明確地承認和肯定法人董事，并參照國外立法先例，規(guī)定法人董事應(yīng)與其代表人連帶地承擔與其他董事相同的法律義務(wù)和責任，將對約束、遏制控股股東的過度行為和有效地追究董事的責任起到重要的作用。

（七）董事行政處罰責任的追究應(yīng)實行過錯推定原則

董事的行政處罰責任應(yīng)以董事主觀上的過錯為要件，如果沒有過錯，則不承擔責任。同時，對于董事過錯的認定，應(yīng)實行過錯推定的歸責原則，即只要董事實施了違法違規(guī)行為，就推定其屬于故意或過失所為，但如果董事能夠證明其不存在任何故意或過失，則可以認定董事沒有過錯，從而免除處罰責任。這種過錯推定責任與一般過錯責任的區(qū)別在于舉證責任的承擔，一般過錯責任是由責任的追究者舉證證明董事負有過錯，而過錯推定責任則是由董事舉證證明自己沒有過錯。

董事行為的過錯包括故意和過失，多數(shù)責任的追究通常都是基于董事的過失，而認定董事過失的核心問題是確定董事注意義務(wù)的標準和要求。就實質(zhì)審查來說，董事的注意標準很難具體化，只能是抽象的，即董事應(yīng)盡到一個善良管理人應(yīng)有的注意，而作為善良的管理人，董事既不能低于常人所具有的認識能力和判斷能力，也不能要求所有董事都具有專業(yè)人士所具有的認識能力和判斷能力，但董事應(yīng)達到一個合格、適任的公司管理者應(yīng)有的認識能力和判斷能力，這是所有董事應(yīng)達到的最低注意標準，具有這種能力者所應(yīng)知而未知則構(gòu)成過失。當然，這一最低的共同注意標準只是在沒有其他因素的情況下，認定董事是否存在過失的標準，這并不排斥對某些具有專業(yè)知識、能力或特殊經(jīng)驗的董事適用更高的注意標準。比如，對于會計事項，一般董事難以知道和發(fā)現(xiàn)的問題，具有會計知識和經(jīng)歷的董事就應(yīng)該知道和發(fā)現(xiàn)。對于法律事項，一般董事難以知道的錯誤或問題，但具有律師資格或法律背景的董事就應(yīng)該知道。

根據(jù)上述注意標準，實踐中存在的以下情況就不能成為否定過錯、推卸責任的理由：

（1）能力不足。

（2）信息不對稱。

（3）相信專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員出具的意見和報告。

（4）權(quán)利與義務(wù)不對等。

（5）股東支配或外部干預(yù)。

（八）應(yīng)十分重視董事行政處罰的程序性問題

在法律制度的設(shè)計上，程序公正是實體公正的保障。對執(zhí)法而言，嚴格遵守程序，規(guī)范執(zhí)法行為，應(yīng)置于與案件實體正確處理同樣重要的地位。法律上的實體問題雖是內(nèi)在的，但實體上的公正和正確卻是相對的，程序上的問題雖是表面的，但程序上的規(guī)范和嚴格卻是絕對的。對董事的行政處罰應(yīng)切忌重實體、輕程序的傾向。 “程序至上”，雖不能作為董事行政處罰的原則，但對程序問題確應(yīng)給予充分的重視。

監(jiān)管機關(guān)應(yīng)建立一套科學(xué)、合理的董事處罰程序并嚴格規(guī)范自身的執(zhí)法行為。關(guān)于處罰程序，應(yīng)注意調(diào)查與決定的分開，包括機構(gòu)分開和人員分開，由監(jiān)管機關(guān)內(nèi)部不同的機構(gòu)和人員分別行使處罰的調(diào)查與決定兩種職能，通過調(diào)查、決定兩個層次的監(jiān)督制約，防止調(diào)查人員先入為主，減少錯誤的發(fā)生。關(guān)于處罰的執(zhí)行程序，應(yīng)注意貫徹“罰執(zhí)分離”的原則，即作出處罰決定和執(zhí)行處罰決定的機構(gòu)和人員分離。關(guān)于處罰的復(fù)議程序，應(yīng)當貫徹“復(fù)議機構(gòu)和人員與處罰機構(gòu)和人員分離”的原則，按照我國《行政復(fù)議法》規(guī)定的申請、受理、審查和決定等程序，全面審查作出處罰決定的事實是否清楚，適用的法律法規(guī)是否正確，是否違反法定程序。

二、關(guān)于董事行政處罰的幾點立法建議

（一）在《公司法》中增加董事權(quán)利的具體規(guī)定

針對目前所存在的董事承擔的義務(wù)和責任與其享有的權(quán)利不對稱的問題，在《公司法》修訂時，應(yīng)增加關(guān)于董事權(quán)利的具體規(guī)定。應(yīng)明確規(guī)定在董事會會議之外，董事應(yīng)享有董事會的召集權(quán)、提出議案權(quán)、股東大會的召集權(quán)和提出議案權(quán)，公司管理人員任免的提議權(quán)、公司管理事務(wù)的質(zhì)詢權(quán)、財務(wù)帳冊的查閱權(quán)，報酬請求權(quán)等。

（二）在《證券法》或相關(guān)行政法規(guī)、行政規(guī)章中增加對某些行為處罰的規(guī)定

在《證券法》中，對某些行為雖有強制性或禁止性規(guī)定而無相應(yīng)法律責任條款的規(guī)定，如擅自改變招股說明書所列資金用途（第20條）、國有資產(chǎn)控股的企業(yè)炒作上市交易的股票（第76條）等，這些行為既然為法律所禁止或強制，如有違反，就應(yīng)施以行政處罰，但現(xiàn)行立法并無具體的處罰條款，因此，應(yīng)盡快通過相應(yīng)的立法予以補救，這種補救可以通過《證券法》的修改，也可以通過行政法規(guī)或規(guī)章加以規(guī)定。

（三）提升關(guān)于上市公司董事行政處罰規(guī)定的立法層次

依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，設(shè)定行政處罰，限制人身自由的，只能由法律設(shè)定。限制人身自由以外的行政處罰可以由行政法規(guī)設(shè)定。行政規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對于尚無法律、行政法規(guī)規(guī)定的違法行為，行政規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的處罰。

在《行政處罰法》中，規(guī)定了六種行政處罰的方式：警告；罰款；沒收違法收入、沒收非法財物；責令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照；行政拘留等。但《證券法》規(guī)定對于上市公司及其董事的處罰方式卻只有三種，即警告、罰款和沒收違法所得。而事實上，證監(jiān)會對上市公司董事行政處罰的方式涉及通報批評、公開遣責、警告、沒收違法收入、罰款、取消上市公司董事資格、行業(yè)禁入等七種。這些行政處罰很少依據(jù)《證券法》作出，而多是依據(jù)行政規(guī)章，有些則是依據(jù)《通知》、《辦法》、《規(guī)定》等規(guī)范性或政策性文件。因此，應(yīng)盡快提升這些處罰規(guī)定的立法層次，將其納入法律或行政法規(guī)之中。通報批評和公開遣責兩種處罰雖可解釋為類似警告的一種處罰，但最好也應(yīng)通過法律或行政法規(guī)加以規(guī)定。

（四）建立董事行為的聲明程序和機制

認定董事是否存在過錯是一個十分復(fù)雜的法律技術(shù)問題。美國最近制定的公司改革法案，確定了一個更為具體的判斷董事主觀過錯的標準，如果董事根本未進行其所聲明的行為，即根本未對公司的報告進行審查、或沒有向公司外部審計和審計委員會披露內(nèi)部控制系統(tǒng)設(shè)計和運作的重大缺陷、弱勢，披露以往發(fā)生的、牽涉公司要員的欺詐行為、或并未對公司內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性進行評估，則當然可以認定其存在過錯。如果其雖然進行了其所聲明的行為，但結(jié)果仍存在欺詐，則仍然要根據(jù)“竭盡注意義務(wù)”的傳統(tǒng)標準來認定其是否存在過錯。我國可設(shè)置類似的董事某些重大行為的聲明程序，一方面警示董事嚴格履行其法定職責，另一方面對董事過錯的認定提供一個初步的形式上的標準。

篇3

[關(guān)鍵詞] 執(zhí)法文書；藥品監(jiān)督。 

案由，通俗地講，就是案件發(fā)生的來由。規(guī)范書寫案由是準確定性違法行為的先決條件，科學(xué)確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監(jiān)部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標準，加之現(xiàn)行立法中對案由也未統(tǒng)一規(guī)定，導(dǎo)致基層行政執(zhí)法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。 

一、案由的概念、功能、表述原則及依據(jù) 現(xiàn)代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內(nèi)容提要。法學(xué)理論認為“案由”的概念是指案件的性質(zhì)，即法律條文所規(guī)定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質(zhì)特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據(jù)行為性質(zhì)又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產(chǎn)生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區(qū)分、評價、教育、預(yù)防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區(qū)分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區(qū)分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應(yīng)遵循法定性、準確性、明確性、科學(xué)性等基本原則。《藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書規(guī)范》第九條規(guī)定案由應(yīng)當按照“一法兩條例”的“法律責任”、“罰則”及國家局行政規(guī)章中的規(guī)范用語填寫，此即案由書寫的法定依據(jù)[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標題式、定義式和包含式，我國現(xiàn)行藥事立法多采用包含式。 

二、案由表述中存在的問題分析

（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏

1、不當省略致案由表意不明，如“未取得《醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證》經(jīng)營醫(yī)療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經(jīng)營第一類醫(yī)療器械無須許可，因此對該類案件必須標明涉案器械具體管理類別，以免發(fā)生歧義；

2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔部分法律責任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構(gòu)成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔任何法律責任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節(jié)不可或缺；

3、對違法行為客觀構(gòu)成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫(yī)療機構(gòu)使用其他醫(yī)療機構(gòu)配制的制劑只要經(jīng)過批準，并未違法，只有未經(jīng)批準擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。

（二）案由書寫過于冗長，重復(fù)繁瑣 

1、案由書寫求全責備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調(diào)查筆錄》外，所有執(zhí)法文書均有“當事人”一欄，如此表述，有重復(fù)之嫌；

2、過于糾纏細枝末節(jié)，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認為，案由表述應(yīng)以簡潔、流暢、精當為原則，關(guān)鍵在于概括違法行為的本質(zhì)，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數(shù)量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執(zhí)法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細加表述。

（三） 自立案由缺乏依據(jù) 

一些執(zhí)法人員對某些案件難以定性時，往往根據(jù)自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的規(guī)范性用語填寫，因此對于創(chuàng)設(shè)案由應(yīng)持謹慎態(tài)度。只有根據(jù)規(guī)范用語填寫案由無法對案件進行準確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進藥品案件，因《藥品管理法》僅規(guī)定從無證企業(yè)購進的法律責任，根據(jù)立法本意，結(jié)合國家局的相關(guān)批復(fù)精神，可表述為“從非法渠道購進藥品案”。

（四）用詞不當使案由表意模糊 

如“無《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品案”，無證只是表明一種狀態(tài)，而造成當事人“無證”的原因究竟是其未取得相應(yīng)資質(zhì)還是已取得許可證現(xiàn)已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經(jīng)營許可證》經(jīng)營藥品案”則更能揭示違法行為本質(zhì)：經(jīng)營藥品本身并不違法，但必須取得相應(yīng)資質(zhì)，當事人未經(jīng)許可擅自從事藥品經(jīng)營，理應(yīng)接受處罰。

（五）違法主體不適格致使案由無法成立 

正確表述案由，不僅要對違法行為準確定性，更要對當事人資質(zhì)予以確認，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經(jīng)查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經(jīng)營資質(zhì)，如無合法資質(zhì)，則只能以無證經(jīng)營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節(jié)。

（六）特殊情況下的案由表述錯誤 

1、單一案由中出現(xiàn)多個當事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經(jīng)營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應(yīng)分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經(jīng)營藥品”作并案處理；

2、一案數(shù)由，如“無證經(jīng)營藥械案”。根據(jù)“一案一卷”的要求，對當事人在同一時間實施多個違法行為的應(yīng)分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責任大小列出主要案由而無須一一表述；

3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)當事人有新的違法行為而直接處罰結(jié)案，出現(xiàn)立案與結(jié)案案由不符，此種情況應(yīng)先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因?qū)Ξ斒氯撕戏?quán)益無實質(zhì)影響，根據(jù)行政效率原則，行政機關(guān)可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結(jié)案；

4、選擇性案由表述不當，如“生產(chǎn)不符合醫(yī)療器械國家標準或行業(yè)標準的醫(yī)療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準確。

三、建議與思考

（一） 出臺指導(dǎo)意見，統(tǒng)一案由標準 雖然法學(xué)界建議對罪名進行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規(guī)范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發(fā)《關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導(dǎo)意見，統(tǒng)一案由標準。

（二）修訂《藥品監(jiān)督行政執(zhí)法文書規(guī)范》 該規(guī)范第九條規(guī)定的案由填寫依據(jù)僅列舉出“一法兩條例”及國家局規(guī)章，而隨著一系列新法規(guī)（如《疫苗流通與預(yù)防接種管理條例》）的頒布實施，該規(guī)定已與立法現(xiàn)狀不符。建議將其修訂為：依據(jù)藥械管理法律、法規(guī)及規(guī)章中的規(guī)范性用語填寫。而該條第三款關(guān)于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。

（三）對現(xiàn)行執(zhí)法文書的修改建議

1、修改執(zhí)法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環(huán)節(jié)，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷。“申請”一般指當事人向行政機關(guān)提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候?qū)?，可由其本人或人填寫取保候?qū)徤暾垥?，而立案申請表是由?zhí)法人員填寫報請領(lǐng)導(dǎo)審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當

2、調(diào)整執(zhí)法文書格式 《調(diào)查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設(shè)定“案由”一欄，筆者認為應(yīng)當刪除，理由如下：

（1）實際執(zhí)法過程中經(jīng)常遇到在調(diào)查取證或采取查扣物品、保存證據(jù)時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經(jīng)營者銷售藥品后逃離現(xiàn)場，執(zhí)法人員只有對相關(guān)證人先行制作調(diào)查筆錄后方可立案；

（2）調(diào)查取證是執(zhí)法人員的法定職權(quán)，而查扣物品、保存證據(jù)是基于法律規(guī)定，《行政處罰法》僅規(guī)定在實施查封扣押及保存證據(jù)時必須經(jīng)過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監(jiān)督行政處罰程序規(guī)定》第二十四條規(guī)定：對查封、扣押物品，應(yīng)當在7日內(nèi)作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；

（3）不利于保護相對人的合法權(quán)益，《調(diào)查筆錄》作為對外文書，接受調(diào)查的對象具有不確定性（可調(diào)查當事人以外的其他證人），在當事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至會帶來難以挽回的損失。總之，案由僅是行政機關(guān)內(nèi)部統(tǒng)一違法行為名稱、便于案件分類和進行稽查工作統(tǒng)計之需，對當事人并不產(chǎn)生實質(zhì)法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設(shè)定“案由”一欄。

3、增加執(zhí)法文書種類 根據(jù)藥品監(jiān)督行政處罰程序有關(guān)規(guī)定，對先行登記保存物品應(yīng)當在7日內(nèi)作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執(zhí)法機關(guān)理應(yīng)及時告知當事人，但以何種形式告知，尚無統(tǒng)一規(guī)定。而在對外文書不再設(shè)定案由時，可能會出現(xiàn)當事人在接受調(diào)查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當事人涉案情況，保障其知情權(quán)的實現(xiàn)。

[參考文獻] 

篇4

關(guān)鍵詞：產(chǎn)品完整性；權(quán)利；保護

1 案件情況及問題的提出

2016年9月，某市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門根據(jù)某生產(chǎn)企業(yè)的舉報對該企業(yè)前經(jīng)銷商進行了調(diào)查，對該經(jīng)銷商銷售以假充真的計量泵的行為予以了行政處罰。該經(jīng)銷商不服，向人民法院提起行政訴訟，該企業(yè)作為被侵權(quán)人為訴訟第三人參與行政訴訟。爭議的焦點為原告銷售的部分計量泵產(chǎn)品是否構(gòu)成違法。即被告認定的假冒產(chǎn)品中部分產(chǎn)品的情況是這樣的：銘牌被更換（非出廠正品產(chǎn)品使用的銘牌），除銘牌以外的產(chǎn)品本體未發(fā)現(xiàn)假冒情況。更換的銘牌標注的生產(chǎn)者仍為第三人，而銘牌字體與正品銘牌不一致，銘牌上標注的產(chǎn)品編號是銷售者偽造的。被告在行政處罰中認定該產(chǎn)品屬于以假充真的產(chǎn)品，決定予以沒收，并累計其貨值金額作出罰款決定。原告認為，被告認定這部分產(chǎn)品為假冒產(chǎn)品屬于事實認定錯誤。而第三人以其主要以銘牌標識判斷產(chǎn)品是否正品等理由，堅持認為銘牌是假冒的產(chǎn)品就屬于假冒產(chǎn)品，要求人民法院維持被告的行政處罰決定。

2 產(chǎn)品是由本體、包裝、說明等組成的統(tǒng)一體

2.1 產(chǎn)品本體

產(chǎn)品的本體是產(chǎn)品除去包裝、說明以外發(fā)揮產(chǎn)品性能的核心部分。其是產(chǎn)品滿足需求的核心部分，決定著產(chǎn)品的使用性能、安全性能、維護性能等諸多方面。

2.2 產(chǎn)品包裝

產(chǎn)品包裝是出于美觀、保護、便利等目的對產(chǎn)品進行包裝的箱、盒、袋、捆扎物等。其對產(chǎn)品整體具有重要意義。一是，其涉及產(chǎn)品的外觀。其是對產(chǎn)品的視覺體驗，是產(chǎn)品個性的直接和主要傳遞者，還涉及企業(yè)與品牌的形象。二是，其對產(chǎn)品的本體具有保護功能，即保證產(chǎn)品在搬運、存儲等流通過程中避免各種外來的損害與影響，使產(chǎn)品完好、安全地到達使用者手中。三是，具有便利功能。根據(jù)不同的產(chǎn)品與包裝的特點，良好的包裝具有以下便利功能，即利于搬運、展示、使用、生產(chǎn)等。因此，包裝是產(chǎn)品的重要組成部分，在許多產(chǎn)品的產(chǎn)品標準中對包裝都有著明確的要求。包裝涉及產(chǎn)品的外觀質(zhì)量，防止產(chǎn)品損壞變質(zhì)，影響甚至決定著產(chǎn)品在搬運、展示、使用、生產(chǎn)等中的便利性，包裝質(zhì)量是產(chǎn)品質(zhì)量的重要方面。

2.3 產(chǎn)品說明

產(chǎn)品說明是指生產(chǎn)者以說明書、標簽、銘牌等形式為產(chǎn)品提供的關(guān)于產(chǎn)品名稱、類別、性能、特性，以及如何安裝裝配產(chǎn)品，如何正確、安全地運輸、儲存、使用、維護產(chǎn)品，如何獲得售后服務(wù)等的信息。按主要內(nèi)容不同可以分為識別說明、設(shè)計說明、使用說明、售后服務(wù)說明等。產(chǎn)品說明事關(guān)產(chǎn)品的識別、安裝、安全、功能、維護、售后服務(wù)，是產(chǎn)品的重要組成部分。產(chǎn)品質(zhì)量法對產(chǎn)品說明（標識）有著明確的規(guī)定，眾多的產(chǎn)品標準對說明（含標識）也有著明確的規(guī)定，產(chǎn)品說明也是產(chǎn)品質(zhì)量的重要方面。

2 產(chǎn)品完整性不被破壞對產(chǎn)品生產(chǎn)者的意義

本文所說的生產(chǎn)者保持其產(chǎn)品完整性的權(quán)利，是指生產(chǎn)者對其已經(jīng)售出的產(chǎn)品享有的產(chǎn)品本體、包裝、說明（含標簽、銘牌、說明書）等不被惡意非法破壞、改動的權(quán)利。

2.1 生產(chǎn)者的產(chǎn)品責任與產(chǎn)品完整性權(quán)利

產(chǎn)品責任是缺陷產(chǎn)品造成損害的賠償責任。出于督促生產(chǎn)者履行質(zhì)量安全義務(wù)、維護產(chǎn)品質(zhì)量安全與保護消費者合法權(quán)益的需要，《產(chǎn)品質(zhì)量法》與《侵權(quán)行為法》均規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔侵權(quán)責任，即產(chǎn)品責任。且生產(chǎn)者承擔該責任的歸責原則為無過錯責任。生產(chǎn)者對于已售出的產(chǎn)品承擔產(chǎn)品責任，而且即便沒有過錯也要承擔責任，這種責任不得不說很重。權(quán)利義務(wù)應(yīng)當對等，沒有權(quán)利的保障，就無法承當相關(guān)的義務(wù)。試想，如果產(chǎn)品離開生產(chǎn)者的控制，其產(chǎn)品本體與產(chǎn)品說明（含標簽、銘牌、說明書等）可以被銷售者隨意改動，還要求生產(chǎn)者承擔產(chǎn)品責任就缺乏合理性，適用無過錯歸責原則就更加不公平。產(chǎn)品的本體、包裝與說明與產(chǎn)品的質(zhì)量安全息息相關(guān)，產(chǎn)品缺陷之一的指示缺陷與產(chǎn)品的說明更是直接相關(guān)。既然產(chǎn)品售出后生產(chǎn)者仍然承擔著義務(wù)與責任，就應(yīng)當賦予生產(chǎn)者對售出后的產(chǎn)品一定的控制權(quán)利，即產(chǎn)品的完整性不被破壞。產(chǎn)品的本體、包裝與說明不得被非法改動，賦予生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利非常必要。

2.2 產(chǎn)品標識的真實性與產(chǎn)品完整性權(quán)利

產(chǎn)品都需要標識產(chǎn)品的生產(chǎn)者，標識的生產(chǎn)者是控制產(chǎn)品設(shè)計、制造、包裝、說明的主體，是產(chǎn)品質(zhì)量責任（含產(chǎn)品責任）的承擔者。如果生產(chǎn)者生產(chǎn)的產(chǎn)品被改動了，仍然標注其為生產(chǎn)者，則存在標識不真實的情況。而且如果產(chǎn)品質(zhì)量責任與該改動有關(guān)，該生產(chǎn)者也不能承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任，這與產(chǎn)品關(guān)于生產(chǎn)者的標識互相沖突。反之賦予生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，將擅自改動產(chǎn)品的行為確認為非法，有利于維護產(chǎn)品關(guān)于生產(chǎn)者標識的真實性。

2.3 消費者等的信賴利益與產(chǎn)品完整性權(quán)利

與產(chǎn)品生產(chǎn)者標識的真實性相關(guān)聯(lián)，消費者等的信賴利益與產(chǎn)品完整性未被破壞息息相關(guān)。消費者等第三人購買或者使用某生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品，是出于對該生產(chǎn)廠家與其產(chǎn)品的信賴，如果產(chǎn)品可以被銷售者任意改動，消費者等相關(guān)的第三人的信賴利益可能受損。賦予產(chǎn)品生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，確認改動產(chǎn)品為非法，可以保護上述信賴利益。

2.4 生產(chǎn)者的產(chǎn)品企業(yè)形象與產(chǎn)品完整性權(quán)利

產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量，包裝的精美、便利性，以及說明的準確與詳盡，關(guān)乎產(chǎn)品的形象，進而關(guān)乎生產(chǎn)企業(yè)與品牌形象。只有賦予生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，確保其產(chǎn)品不被他人改動，才能維護其產(chǎn)品的形象，進而維護企業(yè)和品牌的形象。

2.5 產(chǎn)品完整性權(quán)利與產(chǎn)品質(zhì)量安全秩序

從消極意義上面來說，如果否定生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，任由銷售者等改動標識、說明，那么改動的產(chǎn)品是否可以合法銷售？用戶能否放心使用這些改動的產(chǎn)品？誰是產(chǎn)品的生產(chǎn)者？原生產(chǎn)者是否對其承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任？如果原生產(chǎn)者不承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任，應(yīng)該由誰來承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任？這些問題將難以回答。并將給產(chǎn)品質(zhì)量安全秩序帶來不確定性。

3 追究行政責任需要考量的因素

確立生產(chǎn)者產(chǎn)品完整性權(quán)利，需要執(zhí)法機關(guān)依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)定對破壞產(chǎn)品完整性的行為予以行政處罰。但筆者認為，銷售者等對產(chǎn)品進行改動可能出于各種目的，源于各種的原因，是否追究行政責任（予以行政處罰）不能一概而論，因根據(jù)主客觀情況來綜合判斷和分析。（1）改動是善意的，還是惡意的。如產(chǎn)品在運輸與保存中包裝、說明被破壞了，銷售者對產(chǎn)品進行了重新包裝、說明，這樣的行為是善意的。而，原告為了規(guī)避生產(chǎn)者對銷售與售后服務(wù)的管理，更改生產(chǎn)的的銘牌、篡改產(chǎn)品編號的行為，理由是不正當?shù)模瑢儆趷阂?。?）改動的后果與影響。如銷售者添加了說明與進行改動提高了產(chǎn)品的質(zhì)量與安全性，則其行為沒有危害性。而，原告更改銘牌與產(chǎn)品編號，給廠家售后服務(wù)管理與用戶獲得售后服務(wù)造成障礙，銷售者的行為具有社會危害性。（3）是否獲得生產(chǎn)者的諒解或者追認。如果銷售者的更改行為沒有危害到消費者或者用戶等第三方的利益，生產(chǎn)者又能對銷售者的行為予以了諒解或者追認，可以視為情節(jié)輕微。諒解與追認的行為意味著生產(chǎn)者繼續(xù)對改動的產(chǎn)品承擔產(chǎn)品質(zhì)量責任。

篇5

關(guān)鍵詞：證券市場，民事責任。

操縱證券市場民事責任構(gòu)成要件指在一般情況下構(gòu)成該類侵權(quán)行為民事責任所必須具備的條件。一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件包括主觀過錯、違法性、損害事實、因果關(guān)系四方面。結(jié)合證券市場司法實踐，本文將操縱證券市場民事責任構(gòu)成要件列為：責任主體、操縱者主觀過錯、操縱者客觀上實施了操縱違法行為，操縱行為造成投資者損害事實、操縱證券市場民事責任的因果關(guān)系。

一、責任主體

基于投機博利或轉(zhuǎn)嫁風險的心態(tài)而持續(xù)性進行違法爆炒、惡炒，甚至聯(lián)手托市或共同打壓目標證券的行為人均應(yīng)成為操縱證券市場民事責任的主體，具體包括發(fā)行人、發(fā)起人、上市公司、承銷商、上市推薦人、證券公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員等。

二、操縱者主觀過錯

一般認為操縱市場主觀為故意。英、美、德等主要發(fā)達國家先后已經(jīng)放棄了謀取利益的主觀目的，我國新《證券法》也刪除了“獲取不正當利益或者轉(zhuǎn)嫁風險”主觀目的要件。故意作為一種主觀心理狀態(tài)難以被察覺。而操縱市場表現(xiàn)形態(tài)多種多樣，操縱行為科技含量高，操縱手段隱蔽使得行為外觀與正常交易行為無明顯的差別，判斷標準和方法專業(yè)性加強，這些都不是處于市場弱勢地位的受害者能力所及的范圍。同時，操縱市場的社會危害性極大，追究操縱者民事責任的目標不是要求在知道有操縱行為的情況下不進行交易，而是要求不能從事操縱行為，因此，操縱證券市場者使用過錯推定的歸責原則。凡實施了《證券市場操縱行為認定辦法》規(guī)定的連續(xù)交易、約定交易、自買自賣、蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格、特定時段交易等市場操縱行為的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操縱證券的主觀故意。

三、操縱者客觀上實施了操縱違法行為

操縱證券市場行為的違法性已為《證券法》等法律法規(guī)和相關(guān)司法解釋所認定，操縱證券市場行為侵害他人權(quán)益應(yīng)依法承擔法律責任，論文格式法律規(guī)定對操縱證券市場的違法制裁包括刑事制裁、行政處罰和民事索賠。依我國證券法相關(guān)規(guī)定，操縱市場行為主要有：一是連續(xù)交易操縱，又稱連續(xù)買賣，行為人通過單獨或合謀利用資金、持股或信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣，進而操縱證券交易價格、證券交易量。其特點：利用資金、持股、信息優(yōu)勢，交易具有連續(xù)性，操縱證券交易價格或交易量的程度具有限制性。二是相對委托，又稱對稱，行為人與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式進行證券交易，進而達到影響證券交易價格、證券交易量的目的。其特點：證券的相互買賣具有同種性、交易方向在交易時間與交易價格上具有相似性。三是沖洗買賣，又稱洗售，行為人通過在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，從而實現(xiàn)影響證券交易價格、交易量得目的。實踐中，沖洗買賣通常由同一行為人同時委托兩家證券公司就同一證券進行價格相同數(shù)量方向相反的買賣。

此外還有蠱惑交易、搶先交易、虛假申報、特定價格或特定時段交易的操縱方法。鑒于操縱證券民事侵權(quán)行為的特殊性，對于操縱行為的證明責任，若按通常的誰主張誰舉證原則，并不能滿足法律公平的要求。但若操縱市場行為己經(jīng)被中國證監(jiān)會或其他行政機關(guān)的行政處罰決定或有關(guān)刑事處罰判決所確認，則原告可直接憑上述決定或判決事實而主張民事賠償。因此在證券市場尚不完善的時期，行政處罰前置無疑是合適的選擇。

四、操縱行為所造成的損害結(jié)果

操縱行為造成的損失應(yīng)是確定的差額損失和實際損失，原則上不含賬面損失。損失可按證券實際的合同價格或交易價格與如未受欺詐證券的真實價值之差額的方法來計算。應(yīng)包括利息損失和投資差額損失部分的傭金和印花稅的間接損失。對上市公司發(fā)行的股票因操縱行為而被停止交易時，投資者的損失客觀存在卻難以確定，為保護其利益，推定損害事實存在，以該股票停止交易前一日的收盤價為基準計算損失。

五、操縱證券市場民事責任的因果關(guān)系

對操縱行為與投資者損失之間因果關(guān)系的證明，采取推定原則。原告在證明操縱行為與交易行為之間存在因果關(guān)系后，法官可以據(jù)此直接推定原告的損失與操縱行為之間具有因果關(guān)系。具有以下情形的，應(yīng)認定存在因果關(guān)系：一是行為人實施了《證券法》第77 條規(guī)定禁止的操縱證券市場行為。二是投資者投資的是與操縱證券市場行為有直接關(guān)聯(lián)的證券。三是投資者在操縱證券市場行為實施日起至結(jié)束日買入該證券并產(chǎn)生虧損。四是投資者在操縱證券市場行為實施之日至結(jié)束日期間賣出該縱的證券發(fā)生虧損。同時，被告則可通過證明原告惡意投資、證券市場固有風險所致?lián)p失、投資者在操縱證券市場行為實施之日前已經(jīng)賣出該證券或在操縱證券市場行為結(jié)束之日及以后進行的投資等因素來免責。

依相當因果關(guān)系論，投資者根據(jù)社會經(jīng)驗和證券市場常識只需證明在通常情況下，行為人的操縱證券市場行為可能導(dǎo)致投資者損失，即認定因果關(guān)系存在。在證明被告的違法行為可能導(dǎo)致原告的損失時，法官可參考操縱行為和損失發(fā)生的時間、操縱行為的潛在作用、連續(xù)性和作用范圍、影響股價變動的其他因素及其作用力等因素進行認定。

參考文獻

篇6

 

中華人民共和國對于經(jīng)濟法責任的剖析最早是從20世紀80年代末開始的，因為國內(nèi)經(jīng)濟法起步比較晚，所以受到很多傳統(tǒng)組織法的影響和限制，從而造成經(jīng)濟法責任備受關(guān)注的同時，經(jīng)濟法責任歸責原則方面也存在著不少分歧與爭議。所謂經(jīng)濟法責任，具體而言就是某一行為主體在觸犯經(jīng)濟法律條文規(guī)定后應(yīng)當承擔的不利后果。因為經(jīng)濟法歸責的綜合性、復(fù)雜性，一般是用來調(diào)和國家、社會及個人之間的利益糾紛，因此責任形式和另外一些傳統(tǒng)部門法律不同，其按照國家的變革、經(jīng)濟和社會的發(fā)展、演進而逐漸變化，因此不可以對另外一些地區(qū)的歸責原則進行生搬硬套、直接挪用。

 

一、經(jīng)濟法責任的歸責原則的基本概述

 

(一)經(jīng)濟法歸責原則的基本概念

 

法律責任指的是由于未履行法定義務(wù)或者契約義務(wù)而導(dǎo)致的由行為主體承擔的一系列后果。其中，經(jīng)濟法責任是一種獨立性較強的法律責任，也是法律責任機制中的重要組成內(nèi)容。我們通常所講的“歸責”，指的是由政府部門按照法律規(guī)范或者有關(guān)法律程序，判斷、歸結(jié)并且執(zhí)行到某特定主體的。按照法律規(guī)章和某種依據(jù)對于經(jīng)濟法責任主體承擔責任進行判定是經(jīng)濟法歸責原則的中心環(huán)節(jié)，其直接關(guān)乎某特定經(jīng)濟主體因違逆經(jīng)濟法規(guī)定而需要承擔后果的判定。具體而言，經(jīng)濟法歸責原則只滿足其為一個過程，而并不一定發(fā)生責任;但是，經(jīng)濟法責任是在歸責環(huán)節(jié)中產(chǎn)生的結(jié)果，在這一環(huán)節(jié)當中經(jīng)濟法歸責原則即為對有關(guān)活動進行判斷的指標和依據(jù)，為核準某主體承擔某種法律責任的手段。考慮到經(jīng)濟法歸責原則的綜合性，通常被用來調(diào)和國家、社會和個人間的利益糾葛，由于國家變革、經(jīng)濟發(fā)展及社會體制變遷等因素影響，不同的經(jīng)濟法歸責原則也各不相同，因此，經(jīng)濟法責任歸責原則需要依據(jù)基本國情來決定，如此一來才可以更加迅速地推動社會經(jīng)濟的進步。

 

(二)經(jīng)濟法歸責原則的基本思路

 

因為定性和定量作為自然科學(xué)領(lǐng)域的主要研究形式，對于促進歸責原則的研究具有理論性的指導(dǎo)意義，因此本文主要對此歸責原則進行詳細闡述。首先，定性與定量分析能夠精確解決經(jīng)濟法主體存在的責權(quán)利分配不均衡的矛盾。作為一種創(chuàng)新性的歸責原則，其是以維護整體利益為出發(fā)點，以追求利益均衡為根本目標的。比如，一架以社會利益為中心軸的“天平”，它的兩端分別為維護者以及侵害者，也就是一段為弱勢主體，另一端為強勢主體。若對兩個主體的權(quán)利和義務(wù)放任不管，那么利益便自然會傾向于強者。經(jīng)濟法責任歸責的主要目的即為給弱者增加“砝碼”，從而令天平始終處于平衡狀態(tài)，這些“砝碼”即權(quán)利和權(quán)力。通俗地說，要想令利益“天平”保持均衡狀態(tài)，我們就必須保障天平兩端“砝碼”總數(shù)的相等，也就是說從權(quán)利與義務(wù)的總量上看，二者是一致的。其次，考慮到經(jīng)營者同國家在經(jīng)濟法范圍內(nèi)作為行為主體出現(xiàn)的普遍性，依靠定性、定量為基礎(chǔ)的歸責原則能夠確定國家或者經(jīng)營者的經(jīng)濟法責任。定性原則指的是依托國家或經(jīng)營者有無違反經(jīng)濟法為其設(shè)定的義務(wù)來判斷其是否應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任;而定量原則，則是依照國家或經(jīng)營者采取的不符合經(jīng)濟法的活動的程度或者后果的嚴重性來判斷其應(yīng)當承擔什么樣的經(jīng)濟法責任。

 

二、經(jīng)濟法責任的基本內(nèi)容

 

(一)責任主體

 

經(jīng)濟法責任主體自身具有廣泛性的基本特征，而這一特征是由經(jīng)濟法律關(guān)系主體的不確定性和廣泛性帶來的，當中包含有法人、中介組織、個體以及非法人組織等一系列主體。

 

(二)責任原則

 

經(jīng)濟法責任歸責原則通常更加注重公平的責任原則，同時，以過錯責任原則以及無過錯責任原則作為對公平原則的有效補充說明。

 

(三)責任目的

 

社會的整體利益也就是經(jīng)濟法的服務(wù)要領(lǐng)和基本宗旨，即為：維護國家、社會以及個人利益作為經(jīng)濟法的第一要義。

 

(四)責任構(gòu)成

 

違反經(jīng)濟法相關(guān)規(guī)則的行為、行為主體主觀意志上出現(xiàn)的過錯、造成的侵害后果、違反經(jīng)濟法行為和已經(jīng)導(dǎo)致的損害事實的因果關(guān)系是經(jīng)濟法責任的四個基本構(gòu)成要素。

 

(五)主要責任形式及免責條件

 

經(jīng)濟法責任的主要形式可以分為：罰款、限制或者剝奪經(jīng)營資格、經(jīng)濟性補償、沒收違法所得以及賠償經(jīng)濟損失等等。此外，經(jīng)濟法責任的行為主體出示有關(guān)證據(jù)證明損失需由原告、第三人的過失或者自然因素導(dǎo)致的，能夠減輕或者免除責任。與此同時，在發(fā)生不可抗力、意外事故以及行為主體失去責任能力等的前提下，經(jīng)濟法責任主體可予以免除責任。

 

(六)經(jīng)濟法責任的主要實現(xiàn)形式

 

經(jīng)濟制裁、行政處罰、刑事處罰等均為經(jīng)濟法責任的主要實現(xiàn)途徑。其中，經(jīng)濟制裁指的主要是對于違反經(jīng)濟法相關(guān)規(guī)定同時依法承擔責任的經(jīng)濟主體所施行的經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)益方面的相關(guān)處罰對策;行政處罰則是指政府部門對于不遵守經(jīng)濟法相關(guān)規(guī)定并且依法承擔責任后果的責任主體的懲處形式;刑事制裁是指對于違反經(jīng)濟法規(guī)定情節(jié)較為嚴重，同時依法承擔刑事責任的犯罪主體所采取的一種強制性措施。

 

三、對目前經(jīng)濟法責任歸責原則內(nèi)容的具體分析

 

(一)過錯責任原則

 

所謂過錯責任原則，按照以往道德層面上的規(guī)定來講，即為個體對由于自身過失所導(dǎo)致的相應(yīng)后果需要承擔的責任，這也是正義和道德的基本要求。過錯責任原則主要依據(jù)過錯行為當做歸責的判定指標，突出反映由于過錯的發(fā)生而造成責任的公平性，法律的嚴謹性和正義性得到充分體現(xiàn)，同時因獲得了更大范圍內(nèi)的利用從而進一步擴大了侵權(quán)行為法的適用范圍。過錯責任原則不光是侵權(quán)歸責原則機制的重要組成部分，其也作為一般法律機構(gòu)通常所選取的歸責原則。過錯歸責主要是依據(jù)過錯標準來判斷責任主體的，在保證承擔責任的主體之后按照責任主體出現(xiàn)過錯的輕重情況判斷其應(yīng)當承擔責任的大小，不管是在行為主體是否應(yīng)當承擔責任方面的判斷上，或者是根據(jù)過錯輕重程度對承擔責任多少的劃分，過錯責任原則均為依靠主觀判斷的過錯標準。盡管過錯責任原則在傳統(tǒng)的法律機構(gòu)當中作為常用的歸責原則，然而在經(jīng)濟法歸責中一般卻不過分依賴于這一原則，如果經(jīng)濟法歸責原則只是一味地借助過錯責任原則來進行判斷，則對于受害主體的保護無法得到有力保障，對于責任主體需要承擔的相應(yīng)責任也不容易作出更加合理、公平的判定。

 

(二)無過錯責任原則

 

所謂無過錯責任原則，指的主要是行為主體是否為他人帶來一定的損失作為判定其是否應(yīng)承擔、應(yīng)承擔多少責任的歸責原則。與過錯責任原則相比，此原則的不同之處在于行為主體應(yīng)當對由于其自身所導(dǎo)致的損害承擔責任，不管其是否真的出現(xiàn)了過錯，這也展現(xiàn)了對社會整體利益的保障，并且這在經(jīng)濟法實踐過程中一直被廣泛地運用;而過錯責任原則中主要就是根據(jù)行為主體的過錯標準來判斷責任主體及應(yīng)當承擔責任的輕重。另外，無過錯責任原則也存在一定的弊端，比如說在責任主體需要承擔什么樣的責任上，其顯得有些捉襟見肘，難以獲得有效、合理的解決。

 

(三)嚴格責任原則

 

這一項歸責原則和無過錯責任原則非常類似，其在責任主體的判定方面和無過錯責任原則一樣，均不必請求當事人出現(xiàn)主觀意志上的錯誤，然而不同的地方在于，嚴格責任原則對免責條件的規(guī)定更加嚴謹。按照損害情況來判斷行為主體發(fā)生過錯之后，許可其證明損失需由原告、第三人的主觀過錯或者自然因素等客觀因素等承擔，那么能夠減輕或者免除責任。然而，嚴格責任原則的應(yīng)用范圍并不是很廣，因此，它的獨立性非常差，幾乎不被承認。

 

(四)天平責任原則

 

所謂天平責任原則，指的就是國內(nèi)著名教授陳婉玲在她的個人著作中所提及的一種創(chuàng)新性的歸責原則，和以往歸責原則存在差異的地方是，其將經(jīng)濟法作為基本出發(fā)點，對于每一個責任主體的歸責原則進行詳細、全面的剖析。其提出：歸責原則必須同時含有定責及定量兩方面，分別對政府以及經(jīng)營者實施歸責。對于政府歸責應(yīng)當采取結(jié)果責任原則，而對于經(jīng)營者則主要采取定責原則，量化原則作為主要的輔助原則進行歸責。天平責任原則將社會整體利益作為其歸責前提，但是對經(jīng)濟責任主體為個人或集體的合法利益受到損害的情況缺乏足夠的重視，也忽視了單個消費個體的切身利益。

 

(五)公平責任原則

 

這一原則即為當事雙方均未對出現(xiàn)的損害事實出現(xiàn)過錯，按照法律公平的理念，加上對兩方基本狀況的考究來分配責任的歸責原則。其很好地保障了經(jīng)濟中處于弱勢地位的權(quán)利，同時突出了公平性對過錯責任原則以及無過錯責任原則中存在漏洞的補充作用，所以在經(jīng)濟調(diào)控和社會保障等環(huán)節(jié)中均獲得了有效利用。

 

四、 經(jīng)濟法責任歸責原則今后的發(fā)展思路和構(gòu)想

 

(一)合理選用歸責原則，注重各原則間的有機結(jié)合，構(gòu)建歸責原則機制

 

現(xiàn)階段，在經(jīng)濟法責任之中，目前的經(jīng)濟法責任歸責原則不管是屬于傳統(tǒng)型的，還是屬于創(chuàng)新型的，在它們單獨使用的過程中均會出現(xiàn)某些方面的紕漏或者各種各樣的問題，同時還往往伴隨一些矛盾關(guān)系的產(chǎn)生。經(jīng)由對過錯責任原則的研究可以得知：在經(jīng)濟法責任歸責原則當中主觀意志判定為主要依據(jù)的歸責原則是不太適用的，我們應(yīng)當堅持施行更具綜合性、全面性、主客觀結(jié)合性的歸責原則，并且考慮對責任主體應(yīng)當承擔多少責任、該選取哪種標準來判斷等。經(jīng)濟法責任的歸責原則相較于另外一些法律責任歸責具有更明顯的靈活性特點，然而經(jīng)濟法責任歸責流程十分繁瑣，必須在經(jīng)濟法責任中把多種歸責原則進行有機的結(jié)合運用。除此之外，想要更有效地防止受損害主體利益補償方面可能出現(xiàn)的漏洞，并保障其獲得最大化的權(quán)利，就必須構(gòu)建起一個全面、完整的歸責原則機制，如此一來，才能夠更好地實現(xiàn)獨立，進一步推動我國社會經(jīng)濟的進步，使得經(jīng)濟法的功能和價值更充分地發(fā)揮出來。

 

(二)定量、定性歸責原則中應(yīng)設(shè)定更合理的動態(tài)量化標準

 

根據(jù)成本及收益的經(jīng)濟研究我們可以發(fā)現(xiàn)：在特定的范圍之內(nèi)，假設(shè)成本越高，則獲得的收益就會越少，違反經(jīng)濟法的行為出現(xiàn)的可能性就會更低一些。違反經(jīng)濟法行為出現(xiàn)的可能性和它的成本呈現(xiàn)出反比例的關(guān)系，和收益呈正比關(guān)系。所以說，在經(jīng)濟法責任具體制度的設(shè)計環(huán)節(jié)中，我們應(yīng)當更加注重對定量、定性歸責原則使用過程中的動態(tài)量化標準的設(shè)定，同時將設(shè)計核心放在法律制度的供給方面，經(jīng)濟法必須預(yù)設(shè)規(guī)范，目的是令違反經(jīng)濟法行為的成本超過收益，才可以更有效地防范經(jīng)營者或政府濫用私權(quán)。

 

五、結(jié)語

 

綜上所述，現(xiàn)有的經(jīng)濟法責任歸責原則應(yīng)當盡快轉(zhuǎn)變常規(guī)思路，突破以往理念的束縛和限制，并構(gòu)建一套更具特色、獨立性的歸責原則體系，不能一味借助過錯責任或無過錯責任等其中某項原則作為判定依據(jù)，而是必須用綜合的眼光去選取并融合各項歸責原則，從而防止受害人利益上彌補的缺陷，更有效地保障受害人權(quán)益，令經(jīng)濟法的價值得到放大。

篇7

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；損害賠償；無過錯責任原則；公共利益

中圖分類號：D922.291

文獻標志碼：A

文章編號：1673-291X(2007)10-0129-04

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用何種歸責原則的爭論，實質(zhì)上是關(guān)于在新技術(shù)條件下，可否及是否有必要適用無過錯責任原則的爭論。通過分析，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用無過錯責任原則確實存在不足和缺陷，適用無過錯責任原則不僅給社會公眾獲取知識和信息的權(quán)利帶來摯肘，而且也不利于促進我國科學(xué)技術(shù)和文化事業(yè)的進步和發(fā)展。

一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任不具備傳統(tǒng)民法適用該原則的正當性基礎(chǔ)

無過錯責任原則肇始于19世紀，伴隨不成熟工業(yè)雛成規(guī)模的發(fā)展，大量技術(shù)事故頻繁出現(xiàn)，處于產(chǎn)業(yè)一線(通常為高危產(chǎn)業(yè))的工人的財產(chǎn)、人身安全和生命得不到保障。當事故發(fā)生后，他們往往向法院，要求法院判產(chǎn)業(yè)主賠償他們因技術(shù)事故導(dǎo)致的人身和財產(chǎn)損失，但法院審判實踐援用傳統(tǒng)的過錯責任原則來處理此種事故，即法院只有在產(chǎn)業(yè)主對技術(shù)事故的發(fā)生具備主觀過錯的前提下才判他承當賠償責任，否則判決不予以賠償。處于弱勢群體的產(chǎn)業(yè)工人因無法證明事故發(fā)生時產(chǎn)業(yè)主存有過錯，因而不能獲得相應(yīng)的損害賠償。在要求損害賠償?shù)闹鲝埖貌坏綕M足的情況下，處于產(chǎn)業(yè)一線的廣大工人消極怠工，以發(fā)泄不滿和憤慨。由于工人的消極怠工，耽誤了產(chǎn)業(yè)的繼續(xù)生產(chǎn)，極大地制約了產(chǎn)業(yè)主和資本家利益的獲取，社會矛盾的突發(fā)更是此起彼伏，這引起了當時立法者的極大關(guān)注。為了平息民憤和保障工商業(yè)的順利開展，發(fā)展的法律理論和法律實踐采用了無過錯責任原則來處理類似缺陷性技術(shù)事故的損害賠償，使得產(chǎn)業(yè)主在沒有過錯的情況下，只要工人的損害賠償和缺陷性技術(shù)事故存在因果關(guān)系，即判定其承擔相應(yīng)的賠償責任，以確保處于產(chǎn)業(yè)一線工人的合法權(quán)益，從而維持了社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展。顯然，此時采用的無過錯責任原則的基本思想“不在對具有之制裁”，“乃是在于對不幸損害之合理分配”，以實現(xiàn)“分配正義”[1]。

但是，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域，主張對侵害知識產(chǎn)權(quán)者適用無過錯責任的思維邏輯正好相反――因為我的權(quán)利易受侵害，所以一般社會公眾要承擔無過錯責任，即對于我的權(quán)利，一般人均應(yīng)以高度的注意義務(wù)避免侵害，如果你侵害了我的權(quán)利，即使你已經(jīng)盡了高度的注意義務(wù)，無可指責，你仍然應(yīng)當承擔包括賠償損失在內(nèi)的民事責任。這顯然是霸道邏輯，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人憑什么可以要求社會公眾對他的權(quán)利承擔高度注意的義務(wù)呢?難道就因為他的權(quán)利特別易受侵害嗎?如果這一理由能夠成立，那么，嬰幼兒的生命健康權(quán)、婦女的人身權(quán)、社會上弱勢群體的權(quán)利的保護，都應(yīng)當適用無過錯責任。這樣的無過錯責任是否符合分配正義的理念?對社會有何積極意義?從另一方面看問題，任何民事權(quán)利都是平等的，沒有高低貴賤之分，除法律基于社會政策等理由做出特別規(guī)定者(如關(guān)于先取特權(quán)的規(guī)定)外，應(yīng)一律平等對待，不存在哪一種權(quán)利應(yīng)特別優(yōu)先保護的問題[2]。

因此，傳統(tǒng)民法中適用無過錯責任原則的歷史緣由不能成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用該原則的正當性基礎(chǔ)。

二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任原則缺乏法律依據(jù)

1.民法是一般法，知識產(chǎn)權(quán)法是特別法，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當知識產(chǎn)權(quán)法有特別規(guī)定時才依照其特別規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔民事責任的，應(yīng)承擔民事責任”，該條款規(guī)定的是無過錯責任原則，也是在法律有特別規(guī)定時才采用的。從相關(guān)的法律解釋來看，第106條第3款中的特別規(guī)定并不適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，而是適用高度危險作業(yè)等情況。高度危險作業(yè)本身沒有違法性可言，采用無過錯責任目的是為了彌補損失，此時無過錯責任只具有恢復(fù)權(quán)利的性質(zhì)，而并非對侵權(quán)人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預(yù)防的作用[3]。作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，其違法行為應(yīng)受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權(quán)利恢復(fù)性質(zhì)并不具備對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為予以非難的效果。

2.傳統(tǒng)民法中，無過錯責任只考慮侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應(yīng)性”[4]，也并不堅守民法的指引和教育功能。就侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為而言，本質(zhì)上應(yīng)為“性”行為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責任制度的出發(fā)點應(yīng)在于制裁和懲戒不法行為人。但知識產(chǎn)權(quán)法中多有“權(quán)利的限制”、“不視為侵犯專有權(quán)的行為”等條款，概為針對侵權(quán)訴訟的抗辯事由，法官勢必應(yīng)要考量當事人的過錯，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則領(lǐng)域適用無過錯責任原則，便不能達成此目的。因而在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任與傳統(tǒng)民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任原則的弊端分析

社會的發(fā)展需要豐富多元的知識產(chǎn)品。知識產(chǎn)權(quán)法作為促進科技、文化進步和經(jīng)濟發(fā)展的重要法律制度，它賦予知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者對知識產(chǎn)品的專有權(quán)，以激勵知識產(chǎn)品創(chuàng)造者生產(chǎn)的熱情。

無論是從知識產(chǎn)權(quán)的勞動理論還是經(jīng)濟理論等視角看，對知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的授予和保護都具有充分的正當性。但對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的保護應(yīng)該有一個度，而不是無限制的保護，因為知識產(chǎn)權(quán)制度的運行是有代價的，這種代價在于對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人專有權(quán)的授予同時，它從某種程度上也限制了知識和信息的自由流動。有學(xué)者稱：“人類知識活動的積累的目的是為了知識總量的增加，客觀目的是為了人類共享知識資源；以生產(chǎn)知識產(chǎn)品為目的的知識活動，是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，這是相互矛盾的理念”[5]。為此不能以無條件犧牲公眾獲取信息的權(quán)利為代價，無限制地給予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人法律保護，以此達到對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的激勵；也不能只顧及對公眾的獲取信息和知識權(quán)利的保護忽視對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)有的法律激勵。知識產(chǎn)權(quán)人的利益與公眾利益的平衡，構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)制度利益平衡的核心，對信息的知識產(chǎn)權(quán)保護與公眾對信息的獲取權(quán)利猶如一車兩輪，缺一不可[6]。

用下面的案例說明在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域中采用無過錯責任原則引致的弊端：

1998年6月18日，廣東省高級人民法院(以下簡稱廣東省高院)下達了一紙民事判決書，判定廣州雅芳公司向Pacific Unidata.，LTD(以下簡稱PU)公司和北京京延電子有限公司支付軟件侵權(quán)賠償金1 200萬美元。

案由：1995年廣州雅芳公司請美國AT&T公司為公司設(shè)計和建立公司內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，在AT&T公司的建議下，從美國Jenkon Data System(簡稱Jenkon)公司以1.5萬美元購買了一套數(shù)據(jù)庫管理軟件Unidata。雅芳公司利用這套軟件對公司的庫存和直銷人員進行管理。不料1996年6月，香港PU公司忽然向國家版權(quán)局投訴，指控雅芳公司侵犯了PU公司擁有的Unidata軟件中國范圍專屬版權(quán)，要求對該侵權(quán)行為進行行政處罰。1997年5月26日，國家版權(quán)局作出了“關(guān)于對廣州雅芳有限公司侵權(quán)行為給予行政處罰的決定”，責令雅芳“未經(jīng)合法授權(quán)，不得再使用Unidata軟件”并罰款49萬元人民幣。雅芳公司很快交納了罰款，對此處罰決定未有異議。雅芳為了“息事寧人”，匆匆認可了該項行政處罰，沒想到很快被PU公司正式，而這份行政處罰決定成了判定雅芳“侵權(quán)”的關(guān)鍵證據(jù)。1997年8月，PU公司和京延公司向廣東省高院訴稱，雅芳公司非法使用Unidata軟件，侵害了PU公司的著作權(quán)和PU公司授權(quán)京延公司在中國地區(qū)的“獨家、經(jīng)營、開發(fā)、漢化和銷售軟件的權(quán)利” 。由于1996年1月，京延公司同國內(nèi)某公司(以下簡稱某公司)簽訂了“某公司”在中國大陸地區(qū)獨家使用Unidata軟件及源程序的協(xié)議，使用總費用為5 000萬美元。PU公司稱，由于雅芳在國內(nèi)使用Unidata軟件，造成了“某公司”事實上不可能在中國大陸地區(qū)獨家使用的事實，該公司以此為由終止了此項協(xié)議。此項損失成了索賠3 000萬美元的重要依據(jù)，也可以說是這次轟動全國的巨額索賠案的由來。(注：案例來源:bghc. net/lixun/ dnb/9910)

廣州雅芳公司作為最終用戶，以1.5萬美元合法購買了計算機軟件，卻因軟件公司之間著作權(quán)糾紛而賠償800倍的金額，是在無過錯責任原則主導(dǎo)下的極端懲罰性判決，雖然有利于對權(quán)利人利益的保護，但卻過分限制了一般人的行為自由。此時主導(dǎo)的無過錯責任過分僵硬和嚴格，它使得公眾動輒得咎，使得人們必然小心翼翼，畏首畏尾，不敢或不愿從事那些對社會發(fā)展具有積極意義但是又有風險的活動，結(jié)果是抑制人們的積極性和創(chuàng)造性，影響社會的發(fā)展。所以在公眾無過錯的情況下侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不能憑無過錯責任原則動輒要求公眾承擔損害賠償?shù)呢熑?。實際上，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以基于知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)要求他人停止侵害、消除危險等手段來救濟，而他人所負擔的停止侵害、消除危險當屬他們的民事法律義務(wù)，不屬于民事責任的承擔，義務(wù)的承擔與行為人是否有過錯是沒有關(guān)系的。

四、TRIPS協(xié)議并沒有采用無過錯責任原則作為承擔侵權(quán)賠償責任的一般原則

已故著名法學(xué)家鄭成思教授曾認為，TRIPS協(xié)議采用的一般歸責原則應(yīng)是無過錯責任，他說：“從邏輯上講，如果TRIPS主張認定侵權(quán)的總原則是過錯責任原則，那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯則不負侵權(quán)責任的條款。既然有專門點出過錯責任的條款，就應(yīng)推斷凡未點出之處，均暗示著無過錯責任(鄭教授所指的是TRIPS協(xié)議第45條)”[7]，但他同時認為：“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定及停止侵權(quán)責任，無需以過錯為前提，只有在負賠償責任時，才以過錯為前提”(注：鄭成思:《民法典(專家意見稿)知識產(chǎn)權(quán)篇第一章逐條論述》,載《環(huán)球法律評論》2002 年秋季號,第323 頁｡實際上, “只有在負賠償責任時,才以過錯為前提”的觀點,間接地說明鄭教授把“停止侵權(quán)”等看成是民事責任的承擔方式｡但無論如何,損害賠償是與過錯直接相關(guān)的｡)。究竟TRIPS協(xié)議所規(guī)定的是過錯責任原則還是無過錯責任原則呢?這需要對TRIPS協(xié)議第45條第1款和第2款進行具體分析：

(1)TRIPS協(xié)議第45條第1款之分析

TRIPS協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“司法當局應(yīng)有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足夠的損害賠償，來補償由侵權(quán)者侵犯其知識產(chǎn)權(quán)所造成的損失，且侵權(quán)者知道或有充足理由知道他正在從事侵權(quán)活動”，該款揭示了構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的條件之一是行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權(quán)后果的故意，或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是說，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人在實施某一行為時，不知道或者不應(yīng)當知道所實施的行為系侵權(quán)行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償?shù)呢熑巍Ｓ纱丝磥?，TRIPS協(xié)議此款肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)囊粋€基本原則是過錯責任原則，應(yīng)當是不容置疑的。所以關(guān)鍵是對45條第2款的理解和分析。

(2)TRIPS協(xié)議第45條第2款之分析

TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定：“司法當局也應(yīng)有權(quán)責令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付全部費用，可包括合理的律師費。在適當?shù)臅r候，即使侵權(quán)人不知道、或無合理理由知道自己正在從事侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”(注：See.《Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights (1994)》Article45…2.The judicial authorities shall also have the authority to order the infringer to pay the right holder expenses, which may include appropriate attorney＇s fees .In appropriate cases,Members may authorize the judicial authorities to order recovery of profits and /or payment of pre-established damages even where the infringer didn＇t knowingly ,or with reasonable grounds to know,engage in infringing activity.)。

筆者以為，該條第2款是一個限定性條款，即此款是在“適當?shù)那闆r下”才能加以適用的。這主要是指侵權(quán)損害特別嚴重的某些情形：侵權(quán)人通過侵權(quán)活動獲得巨大利潤，或者侵權(quán)的情節(jié)相當惡劣，損害了權(quán)利人的名譽，或者法院訴訟費時過長，以致權(quán)利人開支很大。上述“適當?shù)那闆r”僅限于重大侵權(quán)行為的個別情形，并不是涵蓋直接侵權(quán)行為的一般情形。即使承認這款所規(guī)定的是無過錯責任，這種無過錯責任在這里也缺乏普遍適用的價值。其次，該條第2款是一個選擇性條款，在“締約方也可以授權(quán)(may authorize)司法當局責令其返還所得利潤，或令其支付法定賠償額，或二者并處”一句的表述中，所使用的是“可以”(may)一詞，而不是“應(yīng)當”(must)一詞，可見無過錯責任并不是TRIPS協(xié)議的最低要求，只是一般要求，締約方不采取這一歸責原則，也不能認為違反協(xié)議。該條第1款所規(guī)定的侵權(quán)賠償責任以侵權(quán)人主觀上有過錯為條件，這一條款是強制性條款，締約方“應(yīng)以”國內(nèi)法加以確認。該條第2款則不同，它是一個彈性條款。

筆者有理由認為，所謂TRIPS協(xié)議第45條關(guān)于無過錯責任原則的規(guī)定，不應(yīng)作為國內(nèi)相關(guān)立法的當然選擇，也不涉及影響中國加入世界貿(mào)易組織后的“形象”問題。更為重要的是，TRIPS協(xié)議這款所規(guī)定的并不是關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)臒o過錯原則，只是強調(diào)了知識產(chǎn)權(quán)損害賠償請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)之間存在的競合關(guān)系而己。

五、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償不適用無過錯責任原則的民法學(xué)分析

TRIPS協(xié)議中沒有關(guān)于適用無過錯責任的原則性規(guī)定，持無過錯論的學(xué)者們也不過是將TRIPS協(xié)議第45條第2款肯定的不當?shù)美埱髾?quán)誤看成是關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定了，以致有人主觀地認為這是適用無過錯責任的原則性規(guī)定。事實上，幾乎所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償都伴隨著不當?shù)美埱髾?quán)的存在，這是由于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域損害特殊性所決定的(注：這種特殊性表現(xiàn)為:在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中,權(quán)利人的損害通常也就表現(xiàn)為行為人的所得利益｡)。正如吳漢東先生所言：“根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，返還所得利潤當屬返還不當?shù)美姆懂?，可歸類為與侵權(quán)損害賠償相同的債權(quán)保護方法。不當?shù)美畟c侵權(quán)之債都是一種請求債務(wù)人進行必要給付的請求權(quán)，但前者的構(gòu)成不以得利人的主觀過錯為要件的，只要其所得利潤沒有法律或合同的根據(jù)，就要返還給受到損害的相對人。該條款將‘所得利潤’規(guī)定為‘返還’，而不是規(guī)定為賠償，即是界定了返還利潤的性質(zhì)不是侵權(quán)或者不一定是侵權(quán)。但是行為人的所得利潤的無法律根據(jù)所得，應(yīng)當返還給權(quán)利人”。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求侵害人給付其侵害所獲利益，應(yīng)當基于不當?shù)美埱蠓颠€，而不能依據(jù)侵權(quán)行為請求損害賠償。這樣，權(quán)利人就不必證明侵害人有主觀過錯，從而更有利于保護權(quán)利人的利益[8]，當然也不能將法律所承認的不當?shù)美埱髾?quán)均看成是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。一般認為，不當?shù)美埱髾?quán)中所應(yīng)返還的利益(同時也就是權(quán)利人所受的損害)只是通常使用他人知識產(chǎn)權(quán)所應(yīng)支出的對價，而非其獲得的所有利益[9]。對多于應(yīng)支付的對價的所得利益的這部分(也是權(quán)利人的損害)，在不當?shù)美V訟中通常是不被承認的。權(quán)利人對于這部分損失，就只有通過侵權(quán)賠償訴訟才可能得到相應(yīng)的保護，當然也就必須證明被告對此損害是存在過錯的了。

此外，知識產(chǎn)權(quán)如同所有權(quán)一樣，在效力上存在著“物上請求權(quán)”(知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán))，也可通過“知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)”的辦法來對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害進行救濟。對知識產(chǎn)權(quán)保護不力，不是由于強調(diào)過錯責任原則使那些無過錯的侵權(quán)人免除了賠償責任，而是因為對那些故意和重大過錯的侵權(quán)行為沒有給予有力的打擊，因此，加強對知識產(chǎn)權(quán)保護的正確思路應(yīng)當是完善立法，提高執(zhí)法的質(zhì)量和效率，降低訴訟成本，加大對過錯侵權(quán)的打擊力度，包括降低對故意侵權(quán)追究刑事責任的標準，增加資格刑(剝奪從事與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的營業(yè)的資格)，以及對故意侵權(quán)者課以懲罰性賠償?shù)龋粦?yīng)該選擇確立無過錯責任原則來無限制地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。

六、小結(jié)

顯然，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用無過錯責任原則會破壞知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡機制。當今世界，知識產(chǎn)權(quán)法日益被演繹成全球知識產(chǎn)品壟斷工具，不同地域不同領(lǐng)域不同程度上的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其深刻原因之一是法律對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益保護太甚的同時卻漠視了對公眾獲取知識、信息權(quán)利的關(guān)注。本質(zhì)上講，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償適用無過錯責任原則為這種不合理、不公平的漠視提供了更為沉重的砝碼。從立法、司法實踐及綜合我國現(xiàn)有文化和經(jīng)濟實力來考察，此時強調(diào)并采用無過錯責任原則并不是理性的選擇，而實際上，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償領(lǐng)域適用無過錯責任原則的正當性也并沒有得到學(xué)者和公眾的普遍認可。

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Analysis about the Intelligent Property Right Infringement Responsibility Principle

――Talking about the Inapplicability without Fault Responsibility Principle

XU Neng-jun 1，ZHU Shi-wei 2

(1.The people＇s Checking Yard of Zhuhai，Zhuhai 519000；

2.Intermediate People＇s Court of Pingxiang Jiangxi Province，Pingxiang 337055，China)

篇8

論涉鑒輿情事件的應(yīng)對和規(guī)制

鐵路治安風險隱患管理初探

鐵路公安機關(guān)深化反腐倡廉工作研探

淺談線路治安防控體系建設(shè)

淺談警情的及時有效處置

關(guān)于“節(jié)日規(guī)律”的調(diào)查與思考

列車“巡乘制”改革的實踐與思考

加強核心要素建設(shè)推動公安工作發(fā)展

管內(nèi)自殺式路傷情況調(diào)查及防范對策

爭創(chuàng)更高水平公安工作的實踐與思考

試論鐵路公安機關(guān)如何推行說理執(zhí)法

論高鐵治安防控體系構(gòu)建的原則與要求

淺論鐵路客運列車上盤查的防范與處置戰(zhàn)術(shù)

論主動型偵查與被動型偵查

管理創(chuàng)新視野下的教學(xué)管理工作

盜竊破壞鐵路設(shè)施行為的定性研究

關(guān)于加強網(wǎng)上辦案工作的實踐與思考

實名制下代訂購火車票行為的罪與非罪研究

提升視頻巡邏工作效能的實踐與探索

和諧社會建設(shè)視野中的高危人群控管工作

生物認證在刑事偵查中的應(yīng)用

鐵路貨運列車火災(zāi)事故成因及預(yù)防對策

動車組列車旅財案件的特點及偵控對策

建設(shè)鐵路貨盜信息系統(tǒng)的實踐與思考

試論民間防范組織在社會治安防控中的作用

網(wǎng)絡(luò)言語識別與傳統(tǒng)言語識別之比較

淺談視頻監(jiān)控系統(tǒng)在鐵路安保中的應(yīng)用

論我國協(xié)商型刑事裁判模式的構(gòu)建

論我國偵查階段律師會見權(quán)之實現(xiàn)

家庭教會與和諧社會構(gòu)建問題探析

刑事訴訟法再修改背景下偵查程序的改革方向

鐵路貨盜案件中的轉(zhuǎn)化搶劫適用研究

關(guān)于完善我國違憲審查制度的若干思考

在鐵路貨盜案件追訴中運用口供的幾點思考

我國刑事審判監(jiān)督中存在的問題及對策

緩刑的不當適用與公安機關(guān)的應(yīng)對

法治治安：法治國家視野中的治安管理

公共雇主在雇傭決定中的潛在疏忽責任

儒家法律思想與現(xiàn)代刑事政策源流論

從人權(quán)保護視角談人民警察權(quán)

我國大型活動中存在的法律問題及對策

論我國偵查模式改革的社會基礎(chǔ)

論鐵路客運承運人損害賠償責任的歸責原則

論我國行政處罰聽證程序的原則

法律的閑置與濫用——法律實行的困境分析

淺議鐵路群體性突發(fā)事件的處置策略

關(guān)于刑法明確性原則理論基礎(chǔ)之探析

篇9

中國從近代引入了著作權(quán)制度，并從20世紀80年代開始實施。長期以來，著作權(quán)人的權(quán)利受到漠視，利益遭侵犯甚至被剝奪。加入WTO及簽署 TRIPS協(xié)議之后，中國必須對侵犯著作權(quán)的行為加大打擊的力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。本文全面介紹了著作權(quán)侵權(quán)形態(tài)，侵權(quán)歸責原則、侵權(quán)賠償?shù)姆秶约百r償?shù)木唧w計算方式等等。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)行為、侵權(quán)責任

前 言

加入WTO及簽署 TRIPS協(xié)議之后，中國必須對侵犯著作權(quán)的行為加大打擊的力度，其中包括行政處罰，特別是民事訴訟程序。

我國從近代引入了著作權(quán)制度，并從20世紀80年代開始實施。長期以來，著作權(quán)人的權(quán)利受到漠視，利益遭侵犯甚至被剝奪。由于對著作權(quán)的了解不足，在司法實踐中，對是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，侵權(quán)的賠償標準怎樣，各地法院的標準并不是很一致。

本文將從著作權(quán)侵權(quán)形態(tài)，侵權(quán)歸責原則、侵權(quán)賠償?shù)姆秶约百r償?shù)木唧w計算方式等方面對著作權(quán)侵權(quán)賠償問題進行全面的分析。

著作權(quán)侵權(quán)賠償

第一章：著作權(quán)概述

一、著作權(quán)定義

著作權(quán)，也稱版權(quán)，是基于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品而產(chǎn)生的法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利。是指作者基于對特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財產(chǎn)權(quán)的總稱。

“著作權(quán)”和“版權(quán)”的概念普通民眾并不是很清楚兩個詞匯的真正含義?！爸鳈?quán)”和“版權(quán)”都是外來詞，“著作權(quán)”和“版權(quán)”的起源有所不同，分別反映了著作權(quán)立法史上各國對相關(guān)法律保護重點、保護對象、保護內(nèi)容和保護形式的不同選擇。“著作權(quán)”和“版權(quán)”在我國學(xué)術(shù)界也產(chǎn)生過分爭，至今相關(guān)著作有稱“著作權(quán)”，也有稱“版權(quán)”的。著作權(quán)法是隨印刷技術(shù)的推廣而出現(xiàn)的，所以早期法律更多保護的是印刷專有權(quán)“翻印權(quán)”copyright日本學(xué)者譯作“版權(quán)”，保護的是出版商的利益，而作者的權(quán)利受到漠視。隨著要求保護作者的權(quán)利的呼聲越來越高，英國于1709年通過了世界上第一部著作權(quán)法《安娜法》，該法從主要保護印刷者而轉(zhuǎn)為主要保護作者。法國1793年頒布了《作者權(quán)法》，大陸法系國家的著作權(quán)制度都沿用了法國的“作者權(quán)”概念，我國的“著作權(quán)”來自日本，著作權(quán)即是著作人的權(quán)利，等同于作者權(quán)。在著作權(quán)立法現(xiàn)代化、國際化潮流的推動下，其立法基本制度和基本原則已經(jīng)出現(xiàn)相當程度的整合與趨同。

《中華人民共和國民法通則》第九十四條規(guī)定：“公民、法人享有著作權(quán)版權(quán)，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權(quán)利?！狈扇绱艘?guī)定表明著作權(quán)即為版權(quán)?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》第五十六條規(guī)定：“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)”。

二、著作權(quán)包含的權(quán)利

《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)：

一發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利；

二署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利；

三修改權(quán)，即修改或者授權(quán)他人修改作品的權(quán)利；

四保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利；

五復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利；

六發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；

七出租權(quán)，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件的權(quán)利，計算機軟件不是出租的主要標的除外；

八展覽權(quán)，即公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利；

九表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利；

十放映權(quán)，即通過放映機、幻燈機等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利；

十一廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利；

十二信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；

十三攝制權(quán)，即以攝制電影或者以類似攝制電影的方法將作品固定在載體上的權(quán)利；

十四改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利；

十五翻譯權(quán)，即將作品從一種語言文字轉(zhuǎn)換成另一種語言文字的權(quán)利；

十六匯編權(quán)，即將作品或者作品的片段通過選擇或者編排，匯集成新作品的權(quán)利；

十七應(yīng)當由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。

著作權(quán)人可以許可他人行使前款第五項至第十七項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。

著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓本條第一款第五項至第十七項規(guī)定的權(quán)利，并依照約定或者本法有關(guān)規(guī)定獲得報酬。

根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，著作權(quán)包括兩方面的內(nèi)容，即著作權(quán)的人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。《著作權(quán)法》第十條第一至第四項規(guī)定的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)為人身權(quán)，其他權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)。

三、國際公約中規(guī)定的其他著作財產(chǎn)權(quán)

著作權(quán)有關(guān)國際公約和一些國家的著作權(quán)法律還規(guī)定了其他一些著作財產(chǎn)權(quán)，這些權(quán)利包括：

1、追續(xù)權(quán)

一般是指美術(shù)包括藝術(shù)作品被出售后，如果購買人又轉(zhuǎn)售給他人并獲得了高于購買時支付的金額，則作品的原作者有權(quán)要求分取這個數(shù)額中的一定比例。無論作品轉(zhuǎn)售幾次，只要售價比購買價高，原作者就有權(quán)分取其中的一部分。

2、公共借閱權(quán)

即指由著作權(quán)集體管理組織對圖書館、錄像帶出租商店收取版稅，然后分配給有關(guān)作者和其他權(quán)利人的權(quán)利。

3、角色商品化權(quán)

是指將作品的角色作為商品或服務(wù)標志使用的權(quán)利。

4、收回權(quán)

是指作者享有對自己的作品進入不再傳播狀態(tài)的權(quán)利。

5、收取錄制和復(fù)印設(shè)備版稅權(quán)

是指由制造或者進口錄制設(shè)備、復(fù)印設(shè)備的廠商或進口商通過錄制、復(fù)制設(shè)備銷售而扣取版稅權(quán)。

6、接觸權(quán)

是指當作者行使某些原件所有權(quán)已轉(zhuǎn)移的某些美術(shù)或攝影作品的著作財產(chǎn)權(quán)，需要接觸作品原件的權(quán)利。

7、暢銷書條款權(quán)

是指作者有分享其已轉(zhuǎn)讓作品高額利潤的權(quán)利。

第二章 著作權(quán)侵權(quán)行為

一、著作權(quán)侵權(quán)行為概述

篇10

    一、基于犯罪“收益”的原因分析與對策

    個人信息被譽為21世紀最有價值的資源,它不但可以為政府決策提供依據(jù),產(chǎn)生公共管理上的效率與效益,還可以產(chǎn)生商業(yè)利潤。⑵

    (一)侵犯公民個人信息犯罪的高“收益”

    行為人侵犯公民個人信息多以出售牟利為目的,在此情況下會產(chǎn)生“收益”。單一的個人信息也許價值有限,但如果將若干具有共同特征的主體個人信息按一定的方式組成數(shù)據(jù)庫,并通過該數(shù)據(jù)庫所反映的某種群體的共性來滿足自身或其他數(shù)據(jù)庫使用者的需要,其價值就是不可估量的。同時,個人信息的價值還在于可以無止境地被重復(fù)使用、重復(fù)獲取經(jīng)濟利益。⑶如美國的Boo.com網(wǎng)站2000年5月倒閉時就出賣了其保存的35萬份用戶資料,獲利25萬英鎊。⑷

    可見,侵犯公民個人信息是“收益”期望值頗高的犯罪。

    (二)降低犯罪“收益”的對策——側(cè)重民事救濟機制

    公民個人信息的上位概念是個人隱私,屬于我國民法上人身權(quán)利的范疇。任何侵犯公民個人信息的犯罪行為都符合民事上的侵權(quán)之訴,即使侵害人承擔了行政或刑事責任,被侵權(quán)人仍有權(quán)向法院主張自己獲得民事賠償?shù)臋?quán)利。民事救濟權(quán)利的實現(xiàn),既是對被侵權(quán)人利益的平復(fù),也是對侵害人非法利益的一種剝奪,客觀上起到?jīng)_抵犯罪“收益”的作用。

    為了保證向侵害人主張民事權(quán)利,筆者認為應(yīng)根據(jù)行為人身份的不同而確定不同的歸責原則。其一,對于公權(quán)力身份/如國家機關(guān)工作人員),適用無過錯原則,又稱嚴格責任原則。國家機關(guān)代表公權(quán)力履行社會管理服務(wù)職能,其背后依賴的是強大的國家機器,為了追求法治和公平,應(yīng)該對國家機關(guān)實施的侵犯公民個人信息安全行為適用嚴格責任;其二,對于壟斷性公共服務(wù)機構(gòu)(如國有銀行、證券公司的工作人員),適用舉證責任倒置的過錯原則。因為,這類公共服務(wù)主體具有國家壟斷特性,是“準公權(quán)力”,與公民關(guān)系不對等,為了平衡雙方的訴訟力量,應(yīng)將舉證責任推給強勢一方;其三,對于非壟斷性公共服務(wù)機構(gòu)和一般主體,適用“誰主張,誰舉證”的過錯原則,這是實現(xiàn)民事責任的一般原則,適用于平等主體之間。

    二、基于犯罪“成本”的原因分析與對策

    侵犯公民個人信息犯罪可謂典型的低投入犯罪。⑸無論在行為成本、法律制裁成本和道德譴責成本上,均呈現(xiàn)低投入特征。

    (一)侵犯公民個人信息犯罪的“行為成本”

    1.“行為成本”較低的表現(xiàn)

    (1)信息獲取的成本。計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,使得原本看來非常困難的信息獲取變得輕而易舉。在合法獲取中,國家政府機關(guān)和向公眾提供公共服務(wù)的公司、企事業(yè)單位和團體都采用現(xiàn)代化的辦公手段,提高服務(wù)效率,信息的采集可以直接通過互聯(lián)網(wǎng)用專門的信息采集軟件完成,即使是現(xiàn)實生活中通過調(diào)查訪問采集到的信息,也會轉(zhuǎn)化為電子資料的形式,形成數(shù)據(jù)庫,方便管理與分析。在非法獲取中,沒有人會將竊取理解為破門而人盜竊紙質(zhì)的檔案信息材料,而是通過智能或交易手段輕松完成。例如1994年2月,一個名不見經(jīng)傳的普通網(wǎng)民在美國互聯(lián)網(wǎng)的許多主機和骨干網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上安裝了網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽軟件,利用它對美國骨干互聯(lián)網(wǎng)和軍方網(wǎng)絡(luò)進行監(jiān)聽,并竊取了超過10萬個有效的用戶名和密碼。⑹如今,界面友好、操作簡易的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽軟件在互聯(lián)網(wǎng)上信手拈來。此外,通過非法交易也能夠輕易而廉價地獲取大量公民個人信息。例如在某資料網(wǎng)站上赫然寫著出售“1萬多個沈陽股民的詳細資料”,并聲稱這些都是高度保密文件,一般人不可能拿到,信息內(nèi)容包括股民姓名、性別、地址、郵編、電話和手機等,只需要匯款200元錢,24小時之內(nèi)就能拿到光盤。⑺

    (2)信息處理的成本。計算機軟硬件的發(fā)展和在個人信息處理方面的應(yīng)用,使個人信息的數(shù)據(jù)分析進入半自動甚至全自動化階段。⑻當行為人采取出售牟利的信息處理方式時,行為人的一切銷售行為都可以通過互聯(lián)網(wǎng)完成,成本至多是一張光盤(市值2.5元人民幣)。當行為人采取非法披露、提供等手段時,行為人只需將公民個人信息放在一個公共網(wǎng)站的布告欄上,便能夠向全世界披露相關(guān)信息,并且這些信息會迅速傳播蔓延。如美國在線公司的一名員工將公司掌握的65.8萬美國用戶從2006年3月1日到31日之間的“私人搜索信息”發(fā)表在一個學(xué)術(shù)網(wǎng)站上,當美國在線意識到問題的嚴重性,并試圖將上述信息撤下來的時候,卻驚訝地發(fā)現(xiàn)這些信息已經(jīng)迅速在網(wǎng)絡(luò)世界中“生根發(fā)芽”,無法消除了。⑼而所有這些信息處理行為,可能只需要侵犯公民個人信息的行為人坐在電腦前,輕擊鼠標,就能瞬間完成了。

    2.提高“行為成本”的對策——側(cè)重技術(shù)防控手段

    計算機技術(shù)的發(fā)展是一把雙刃劍,從一定意義上講,其使公民個人信息安全處于最危險的邊緣,但同時技術(shù)手段上的防控是保護公民個人信息最直接的屏障。在國家政策和市場需求的引導(dǎo)下,技術(shù)部門應(yīng)加大力度進行與公民個人信息保護有關(guān)的技術(shù)研發(fā),如加密技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全過濾技術(shù)、反監(jiān)控技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)追蹤技術(shù)等。加密技術(shù)和反監(jiān)控技術(shù)的演進,將會使電子化的公民個人信息處境更為安全,不易被侵害人惡意獲取,降低保管不善的風險;網(wǎng)絡(luò)安全過濾屏蔽技術(shù)的發(fā)展,能夠切斷非法出售、超目的使用和披露的渠道,降低可能帶來的不法侵害?？傊?技術(shù)防控手段能夠提高行為人獲取信息和處理信息的成本,是防控侵犯公民個人信息犯罪的重要舉措之一,不容忽視。

    (二)侵犯公民個人信息犯罪的“法律制裁成本”

    1.“法律制裁成本”較低的表現(xiàn)

    第一,現(xiàn)有規(guī)范散見在不同法律文件中,缺乏統(tǒng)一立法。德國在1977年通過了《聯(lián)邦個人資料保護法》,美國在1986年通過了《聯(lián)邦電子通訊隱私法案》,日本在2005年通過了《個人信息保護法》。與之相比,我國的《個人信息保護法》雖已納入立法計劃數(shù)載,卻一直沒有正式出臺。在尚無統(tǒng)一立法的情況下,為了應(yīng)對個人信息保護的需要,相關(guān)立法中紛紛出現(xiàn)個人信息安全條款,筆者搜索到此類相關(guān)法律文件24部,其中有20部是2005年以來頒布的。我國關(guān)于公民個人信息保護的條文散落在不同的法律文件中,沒有個人信息概念的完整定義,侵害行為界定不清,除刑法規(guī)定外,主體的限定性很強,局限在人民政府統(tǒng)計機構(gòu)、人民警察、社會保險機構(gòu)和銀行等少數(shù)國家機關(guān)或壟斷性公共服務(wù)機構(gòu),遠沒有達到個人信息保護所要求的水平。

    第二,現(xiàn)有規(guī)范的效力等級較低,保護力度不夠。筆者搜索到的24個法律文件中,屬于國家法律的僅有3部,屬于行政法規(guī)的僅有1部,屬于司法解釋的2部,其余的18部均為行政規(guī)章。在規(guī)范侵犯公民個人信息犯罪的法律和行政法規(guī)等效力較高的法律文件先天不足的情況下,部門規(guī)章的作用受限于上位法律,也很難有用武之地。

    第三,現(xiàn)有規(guī)范僅是一種宣告式立法,救濟渠道受阻。《刑法修正案(七)》明確規(guī)定了“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”的法定刑,而24部行政法中,只有半數(shù)對侵犯公民個人信息行為規(guī)定了行政處罰,其余都是作為一種宣告式的保護,沒有明確規(guī)定違反后的法律后果,這種法律條文的規(guī)范效果和社會效果都有待進一步驗證。在現(xiàn)有情況下,法律規(guī)范數(shù)目有限,僅有的條文表述又具有模糊性,直接造成了法律執(zhí)行力弱化,救濟渠道不暢的局面。根據(jù)中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所課題組的調(diào)查,個人信息曾遭受濫用的被調(diào)查者中,僅有4%左右的人進行過投訴或者提起過訴訟。無法確定哪些機構(gòu)應(yīng)承擔責任、無法確定向什么機構(gòu)投訴或者以誰為對象提起訴訟、無法獲得有力的證據(jù)、投訴或者訴訟成本過高等是導(dǎo)致公眾不愿意投訴、提起訴訟的重要因素。⑽

    第四,現(xiàn)有規(guī)范沒有涵蓋所有侵犯公民個人信息犯罪行為?，F(xiàn)有法律文件中的規(guī)定往往是零星的、不全面的,如擅自披露、超目的使用和冒用等侵害行為并不在評價范圍之內(nèi)。

    綜上,我國法律對侵犯公民個人信息行為的評價存在明顯疏漏,同時對部分行為進行評價時,又是不全面的,法規(guī)規(guī)范的效力等級偏低,評價后的救濟機制是不暢通的。因此,在現(xiàn)有法律體系下,我國侵犯公民個人信息犯罪的法律制裁成本較低。

    2.提高“法律制裁成本”的對策——側(cè)重行政處罰措施