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篇1

[關(guān)鍵詞]原產(chǎn)國形象；國家形象；目的地形象；概念；模型

[中圖分類號(hào)]F59

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1002－5006(2011)09－0012－07

1、引言

國家形象(country image)是國際商務(wù)和國際營銷領(lǐng)域的一個(gè)重要概念，是原產(chǎn)國形象概念的發(fā)展。隨著全球化經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)品的生產(chǎn)和營銷日益國際化，消費(fèi)者需要在越來越多的國際產(chǎn)品和品牌中進(jìn)行消費(fèi)選擇。大量關(guān)于原產(chǎn)國的研究文獻(xiàn)表明，原產(chǎn)國形象是影響消費(fèi)者產(chǎn)品評(píng)價(jià)和購買決策的重要因素。目的地形象(destination image)是旅游營銷領(lǐng)域的一個(gè)重要概念，旅游目的地形象的研究成果非常豐碩，研究表明，目的地形象是影響旅游者旅游決策、目的地選擇、主觀感知和后繼行為的重要因素。雖然國家形象和目的地形象都是研究形象問題，都是各領(lǐng)域的研究熱點(diǎn)，都有近半個(gè)世紀(jì)的研究歷史，都是較為成熟的研究領(lǐng)域，且當(dāng)旅游目的地是一個(gè)國家時(shí)，兩個(gè)形象客體的空間范圍基本一致，但一直以來，國家形象和目的地形象研究似乎沿著兩個(gè)平行的軌道運(yùn)行，很少有交叉。國家形象的文獻(xiàn)一般發(fā)表在國際商務(wù)和營銷期刊上，如Journal of Business Research、InternationalMarkeing Review；旅游目的地形象文獻(xiàn)則通常發(fā)表在專門的旅游期刊上，如Tourism Management、Annals of Tourism Research。近些年來，有些學(xué)者開始關(guān)注兩個(gè)概念的相似性，試圖在兩個(gè)研究領(lǐng)域間建立一個(gè)溝通的橋梁。但國家形象和目的地形象是兩個(gè)較為復(fù)雜的概念，目前關(guān)于兩者關(guān)系的研究還非常缺乏，學(xué)術(shù)界對(duì)兩個(gè)概念之間存在什么樣的關(guān)系、能否將兩個(gè)概念納入同一個(gè)消費(fèi)決策模型中、這兩個(gè)概念與其他影響消費(fèi)決策的社會(huì)心理因素之間的關(guān)系如何等等問題尚缺乏明確的認(rèn)識(shí)。本研究期望在回顧兩個(gè)領(lǐng)域最新研究進(jìn)展的基礎(chǔ)上，分析兩個(gè)概念之間的關(guān)系，探討將兩個(gè)概念納入同一個(gè)旅游意向模型的可能性，為在旅游領(lǐng)域整合兩個(gè)概念做些努力。

2、國家形象和目的地形象的定義

2.1　國家形象的定義

在國際商務(wù)和營銷領(lǐng)域，國家形象(CI)研究與有形產(chǎn)品的原產(chǎn)國(COO：country－of－origin)研究密切相關(guān)。原產(chǎn)國效應(yīng)(COO effects)研究表明，消費(fèi)者對(duì)不同原產(chǎn)國的產(chǎn)品會(huì)有不同的評(píng)價(jià)，最早提出原產(chǎn)國效應(yīng)的斯庫勒(Schooler)以危地馬拉學(xué)生為樣本，研究危地馬拉消費(fèi)者對(duì)中美洲四國產(chǎn)品的評(píng)價(jià)，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者對(duì)薩爾瓦多和哥斯達(dá)黎加產(chǎn)品的評(píng)價(jià)低于對(duì)墨西哥和本國產(chǎn)品的評(píng)價(jià)，從而證明了原產(chǎn)國效應(yīng)的存在。此后，有關(guān)原產(chǎn)國的研究大量涌現(xiàn)。早期的原產(chǎn)國效應(yīng)研究主要關(guān)注對(duì)不同國家產(chǎn)品的評(píng)價(jià)和偏好差異，被調(diào)查者只被提供給國家的名稱，如中國、美國。隨著研究的不斷深入，原產(chǎn)國形象(COI：country－of－origin image)的概念被提了出來。羅斯和迪曼托(Roth＆Diamantopoulos)認(rèn)為，傳統(tǒng)的研究只分析消費(fèi)者是否對(duì)不同國家產(chǎn)品和品牌有不同評(píng)價(jià)和偏好，而原產(chǎn)國形象的研究可以分析消費(fèi)者為什么會(huì)有這樣不同的評(píng)價(jià)和偏好。為了進(jìn)行有效的原產(chǎn)國形象效應(yīng)研究，學(xué)者們首先必須對(duì)原產(chǎn)國形象概念進(jìn)行明確界定，但到目前為止，學(xué)術(shù)界對(duì)原產(chǎn)國形象的定義沒有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，相關(guān)的用詞也不統(tǒng)一。country－of－originimage，country image，product－country image通常被用來表達(dá)同樣的意思，李東進(jìn)等將這三個(gè)詞翻譯成國家形象，田圣炳等則用原產(chǎn)地形象來表達(dá)。

羅斯和迪曼托在全面回顧相關(guān)研究的基礎(chǔ)上，根據(jù)所關(guān)注形象客體的不同，將原產(chǎn)國形象概念分為三類：(1)國家形象，這一類概念關(guān)注國家的整體形象。如馬丁和伊洛格魯(Martin＆Eroglu)將國家形象定義為“個(gè)體對(duì)于某個(gè)國家所具有的描述性、推斷性和信息性信念的總和”；奧爾雷德等(Allred，et a1.)認(rèn)為國家形象是“組織和消費(fèi)者對(duì)一個(gè)國家所持有的感知和印象，這種國家印象或感知是建立在國家的經(jīng)濟(jì)狀況、政治結(jié)構(gòu)、文化、與其他國家的沖突、勞動(dòng)力狀況和對(duì)環(huán)境問題的立場等基礎(chǔ)上的”。(2)產(chǎn)品一國家形象(PCI)，這一類定義關(guān)注國家及其產(chǎn)品的形象。如李等(Li，eta1.)將原產(chǎn)國形象定義為“消費(fèi)者對(duì)不同國家以及這些國家制造的產(chǎn)品的形象”；李東進(jìn)等認(rèn)為國家形象是“消費(fèi)者對(duì)某國及某國產(chǎn)品的整體知覺”。(3)產(chǎn)品形象(PI)，這類定義關(guān)注某國家產(chǎn)品的形象。如羅斯和羅密歐(Roth＆Romeo)認(rèn)為，“國家形象是指消費(fèi)者基于他們對(duì)某國產(chǎn)品和營銷優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的知覺而對(duì)來自該國產(chǎn)品的整體感知”。

為了避免概念混淆，下面的論述中用原產(chǎn)國形象綜合反映以上三類概念，用國家形象特指第一類概念，即反映國家的整體形象，不與產(chǎn)品相聯(lián)系。

由于對(duì)原產(chǎn)國形象概念認(rèn)識(shí)的不一致，經(jīng)驗(yàn)研究中對(duì)原產(chǎn)國形象概念的操作化和使用的測量工具也存在較大差異。羅斯和迪曼托回顧原產(chǎn)國文獻(xiàn)后發(fā)現(xiàn)了30個(gè)具體測量國家形象的量表，不過由于有些量表是在他人量表基礎(chǔ)上做的修訂，實(shí)際上有18個(gè)互不相同的量表。萊拉等(Lala，et a1.)根據(jù)原產(chǎn)國形象概念化的差異，將原產(chǎn)國形象量表劃分為三類：國家形象量表、產(chǎn)品形象量表、產(chǎn)品和國家形象量表。其中，國家形象量表多包括一個(gè)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化、教育等方面的題項(xiàng)，如納多和赫斯洛浦(Nadeau＆Heslop)使用的國家形象量表包括國家特征(權(quán)利自由/環(huán)境污染控制/世界政治地位)、國家能力(勞工技藝/技術(shù)/經(jīng)濟(jì))、人民特征(禮貌/可信賴/真誠)、人民能力(職業(yè)道德/勤奮/教育水平)、國家情感評(píng)估(與當(dāng)?shù)厝艘黄?整體評(píng)價(jià)/該國知識(shí)/與自己國家結(jié)盟)和期望的聯(lián)系5個(gè)維度。

2.2　目的地形象的定義

目的地形象研究起于20世紀(jì)70年代初，已有大量的研究成果，但與原產(chǎn)國形象研究一樣，到目前為止，學(xué)術(shù)界對(duì)旅游目的地形象的概念仍未達(dá)成共識(shí)，雖然許多學(xué)者在研究中用到“目的地形象”這一概念，但很少有人對(duì)該概念進(jìn)行精確界定，幾乎每一 個(gè)研究形象概念的學(xué)者都會(huì)給形象下一個(gè)定義。較早研究目的地形象的亨特(Hunt)認(rèn)為，目的地形象是“人們對(duì)其非居住地國家(州)所持有的印象”；加特納(Gartner)認(rèn)為目的地形象“是通過具有層次性的三個(gè)成分(認(rèn)知、情感和意動(dòng))之間的相互聯(lián)系而形成”；克朗普頓(Crompton)將目的地形象定義為“個(gè)體對(duì)目的地所持有的信念、思想和印象的總和”；埃其特納和里奇(Echtner&Ritchie)認(rèn)為目的地形象是“對(duì)目的地個(gè)別屬性的感知和對(duì)目的地的整體印象”；墨菲等(Murphy，et a1.)則認(rèn)為目的地形象是“與目的地相關(guān)的各種信息及其聯(lián)系的總和，包括目的地的多種成分和個(gè)體感知因素”；塔帕沙伊和沃瑞斯扎克(Tapachai＆Waryszak)將目的地形象定義為“旅游者所持有的與期望利益和消費(fèi)價(jià)值相關(guān)的目的地的感知或印象”。

分析各種目的地形象定義，發(fā)現(xiàn)：(1)目的地形象是個(gè)體對(duì)非居住地的印象，旅游者通常需要通過一定的交通媒介，離開自己的居住地，到另外一個(gè)能滿足其旅游需求的地方居留一段時(shí)間，這個(gè)地方也即旅游目的地；(2)目的地形象的定義基本明確了形象的客體是目的地或地方，旅游目的地根據(jù)空間范圍的不同，大體可以分為國家目的地、區(qū)域目的地和城市/鄉(xiāng)村目的地，但目的地形象定義沒有對(duì)此進(jìn)行區(qū)分；(3)目的地形象定義沒有對(duì)形象主體作明確界定，大多數(shù)定義用“個(gè)體”或“人們”表述形象的主體，這里的“個(gè)體”或“人們”可能代表旅游者和潛在旅游者，少數(shù)定義明確了形象的主體是旅游者；(4)形象內(nèi)容的復(fù)雜性，目的地形象即包括對(duì)目的地多種屬性的知識(shí)、信念和印象，也包括對(duì)目的地的情感表達(dá)和整體印象；(5)形象內(nèi)容與旅游需求緊密相關(guān)，作為旅游目的地的地方擁有多種屬性，目的地形象主要反映與滿足旅游需求相關(guān)的屬性及由此引發(fā)的情感和整體體驗(yàn)；(6)形象的主觀性，目的地形象是主體對(duì)客體的心理印象和表征，這種印象和表征由于受到個(gè)體和媒體等多種因素的影響，往往與目的地實(shí)際情況不太一致。

目的地形象的定量研究中，測量量表的維度和題項(xiàng)在各研究間也缺乏一致性，研究者一般根據(jù)所研究目的地的吸引物、形象定位和研究目的來確定題項(xiàng)的選擇。比利和馬丁(Beedi＆Martfn)回顧已有的目的地形象量表，將目的地形象測量分為9個(gè)方面：自然資源、公共基礎(chǔ)設(shè)施、旅游基礎(chǔ)設(shè)施、旅游者的休閑與娛樂、文化歷史和藝術(shù)、政治經(jīng)濟(jì)因素、自然環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、地方氛圍。

3、國家形象與目的地形象概念異同的分析

3.1　共同的理論基礎(chǔ)：態(tài)度理論

盡管國家形象和目的地形象分屬不同的研究領(lǐng)域，但兩者卻擁有共同的理論基礎(chǔ)――態(tài)度理論。態(tài)度是社會(huì)心理學(xué)的核心概念，在管理和營銷領(lǐng)域有著廣泛的應(yīng)用，具有重要的戰(zhàn)略價(jià)值。菲什拜因和阿杰恩(Fishbein＆Ajzen)將態(tài)度定義為“對(duì)一個(gè)既定對(duì)象以一貫的喜歡或不喜歡的方式行動(dòng)的習(xí)得傾向”。在各種態(tài)度理論中，態(tài)度三成分理論是管理和營銷領(lǐng)域引用較多的一個(gè)理論。態(tài)度三成分理論認(rèn)為態(tài)度包括認(rèn)知、情感和意向三個(gè)成分(ABC)。認(rèn)知成分是從態(tài)度對(duì)象與各種資源相關(guān)的信息的直接經(jīng)驗(yàn)組合中獲得的知識(shí)與知覺，這種知識(shí)及由此產(chǎn)生的知覺通常表現(xiàn)為信念；情感成分是對(duì)態(tài)度對(duì)象的感情或感受，反映個(gè)體對(duì)態(tài)度對(duì)象的直接或全面的評(píng)價(jià)，如喜歡或不喜歡，好的或壞的；意向成分是個(gè)體對(duì)態(tài)度對(duì)象采取特定行動(dòng)或舉動(dòng)的可能性或傾向性，通常表達(dá)為購買意向。但由于三成分之間并非相互獨(dú)立，而是存在因果關(guān)系，近年來的研究提出了態(tài)度的兩成分觀點(diǎn)，即認(rèn)識(shí)和情感成分；或者將態(tài)度看成一個(gè)ABC序列，A指情感，B指行為，C指認(rèn)知，行為意向是認(rèn)知和/或情感的結(jié)果變量。

基于態(tài)度理論的國家形象和目的地形象研究傾向于從認(rèn)知形象和情感形象兩個(gè)方面對(duì)各自概念進(jìn)行定義和測量，只是國家形象和目的地形象研究都更多關(guān)注認(rèn)知形象，情感形象關(guān)注相對(duì)較少。羅斯和迪曼托對(duì)國家形象眾多定義分析發(fā)現(xiàn)，多數(shù)定義用“感知”、“刻板印象”、“圖式”和“信念”等詞來表述國家形象，但這些詞只具有認(rèn)知性質(zhì)，只能反映態(tài)度的認(rèn)知成分，即認(rèn)知形象部分，只有少數(shù)定義同時(shí)提到了認(rèn)知和情感兩個(gè)成分。目的地形象的定義和測量也反映了同樣的問題。

除了在關(guān)注認(rèn)知形象方面比較一致，國家形象和目的地形象研究對(duì)其他形象成分的使用上卻存在較大差異：(1)相對(duì)國家形象研究而言，目的地形象研究更多地關(guān)注情感形象，特別是近些年來，認(rèn)知一情感相結(jié)合的方法被越來越多的研究者接受，成為目的地形象研究的一種趨勢(shì)。這可能與旅游產(chǎn)品的體驗(yàn)性質(zhì)有關(guān)，旅游者通過參加旅游活動(dòng)期望獲得心理和精神上的滿足，與有形產(chǎn)品相比，旅游活動(dòng)給旅游者帶來的效用更多是情感方面的。(2)有些國家形象研究遵循態(tài)度三成分理論，將意向成分納入國家形象范圍之內(nèi)，目的地形象研究一般將意向成分作為形象導(dǎo)致的行為后果，而不是將其作為目的地形象的一部分。(3)有些目的地形象研究將總體形象納入目的地形象的定義范圍和測量維度中，國家形象研究很少有對(duì)總體國家形象的測量。

隨著目的地品牌化作為一個(gè)最新研究領(lǐng)域的興起，一些旅游學(xué)者開始探討目的地形象與目的地品牌化的關(guān)系。蔡(Cai)首次區(qū)分了目的地形象和目的地品牌化兩個(gè)概念，認(rèn)為雖然目的地形象形成是目的地品牌化的核心，但目的地形象形成不等同于目的地品牌化，通過“品牌認(rèn)同”可將目的地形象作為核心要素納入目的地品牌化模型中。在模型中，蔡將目的地形象分為三個(gè)成分(3A)，即屬性成分、情感成分和態(tài)度成分，屬性成分對(duì)應(yīng)于傳統(tǒng)三成分模型中的認(rèn)知成分，情感成分對(duì)應(yīng)于傳統(tǒng)模型中的情感成分，態(tài)度成分則包含了對(duì)目的地的總體評(píng)估和行為基礎(chǔ)。這樣，態(tài)度成分就包容了總體形象和行為意向兩個(gè)方面。蔡等還基于3A模型，在中國和美國的研究情境中分別對(duì)目的地形象進(jìn)行了實(shí)證研究。

3.2　形象主體和客體的差異

既然國家形象和目的地形象都是一種態(tài)度結(jié)構(gòu)，那么就存在態(tài)度主體和態(tài)度客體的問題。國際商務(wù)和營銷領(lǐng)域的原產(chǎn)國形象主要關(guān)注有形產(chǎn)品，原產(chǎn)國形象的態(tài)度主體也主要是有形產(chǎn)品的消費(fèi)者和組織購買者。但隨著原產(chǎn)國研究的深入，原產(chǎn)國形象概念演進(jìn)為國家形象，研究者們不僅關(guān)注國家形象對(duì)有形產(chǎn)品評(píng)價(jià)和購買決策的影響，也開始關(guān)注國家形象對(duì)國外投資、移民、國際關(guān)系和旅游等方面的影響。這樣，國家形象的態(tài)度主體已大大超出消費(fèi)者的范圍，除了有形產(chǎn)品和服務(wù)的消費(fèi)者以外，企業(yè)和個(gè)人投資者、居民、政府和旅游者等都成為國家形象的態(tài)度主體，只是不同主體重點(diǎn)關(guān)注的國家屬性有所不同。目的地形象的態(tài)度主體是旅游者，旅游者根據(jù)自己的旅游需求和愿望對(duì)目的地形成一定的態(tài)度。旅游者是一種特殊類型的消費(fèi)者，旅游消費(fèi)與有形產(chǎn)品的消費(fèi)存在許多差異。消費(fèi)者購買有形產(chǎn)品一般不需離開居住地，購買前可以接觸甚 至試用產(chǎn)品，而旅游產(chǎn)品的消費(fèi)要求旅游者必須離開居住地前往目的地，只有在離開居住地之后，旅游者才能接觸并同時(shí)消費(fèi)旅游產(chǎn)品。

形象的客體即是態(tài)度的對(duì)象，原產(chǎn)國形象研究中的態(tài)度客體可分為三個(gè)層次：國家、產(chǎn)品一國家、產(chǎn)品，分別對(duì)應(yīng)國家形象、產(chǎn)品一國家形象和產(chǎn)品形象。其中，國家形象是脫離具體產(chǎn)品的、更概括和更整體的態(tài)度，涉及對(duì)國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、環(huán)境和人民等多重屬性的信念及整體的情感評(píng)估；產(chǎn)品形象則主要針對(duì)整體產(chǎn)品或具體產(chǎn)品而言，包括對(duì)產(chǎn)品創(chuàng)新、工藝、設(shè)計(jì)、安全等方面屬性的信念；產(chǎn)品一國家形象則同時(shí)包含國家形象和產(chǎn)品形象兩部分。目的地形象的客體根據(jù)其空間范圍也可分為三個(gè)層次：國家目的地、區(qū)域目的地和城市/鄉(xiāng)村目的地。學(xué)術(shù)界對(duì)旅游目的地概念并沒有統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，但要成為一個(gè)旅游目的地，一個(gè)地方必須具備一些基本要素：吸引物、公共基礎(chǔ)設(shè)施、旅游基礎(chǔ)設(shè)施、旅游服務(wù)和環(huán)境等，所有這些要素組合起來共同構(gòu)成目的地產(chǎn)品，用以滿足旅游者的旅游需求。旅游者在目的地的消費(fèi)體驗(yàn)取決于以上要素的綜合效果，目的地其實(shí)就是一種旅游產(chǎn)品。無論是國家目的地、區(qū)域目的地，還是城市/鄉(xiāng)村目的地，都應(yīng)該是包含上述要素的目的地產(chǎn)品，有所不同的是，三種目的地分別針對(duì)不同的市場，如國家目的地主要針對(duì)海外市場，區(qū)域目的地主要針對(duì)區(qū)域外的國內(nèi)外市場。因而，目的地形象的客體其實(shí)對(duì)應(yīng)于原產(chǎn)國形象研究中的產(chǎn)品形象的客體，即產(chǎn)品。莫斯伯格和克萊普(Mossberg＆Kleppe)曾從形象客體的角度分析原產(chǎn)國形象與目的地形象概念的異同，他們認(rèn)為兩個(gè)形象的客體基本是一致的，可以找到與原產(chǎn)國形象三個(gè)層次分別相對(duì)應(yīng)的目的地形象內(nèi)容，如蘇格蘭是干凈的、綠色的，對(duì)應(yīng)國家形象；蘇格蘭威士忌，對(duì)應(yīng)產(chǎn)品一國家形象；具體的威士忌品牌，可與旅游吸引物相聯(lián)系。本文認(rèn)為，盡管從內(nèi)容上看，目的地形象可能與國家形象有重復(fù)的地方，但從形象客體的角度而言，目的地形象的客體應(yīng)是目的地產(chǎn)品，對(duì)應(yīng)于國際商務(wù)和營銷領(lǐng)域的有形產(chǎn)品(圖1)。

3.3　形象具體內(nèi)容的差異

由于形象的主體和客體存在差異，國家形象和目的地形象的測量內(nèi)容也就有所不同。目的地形象研究并未就不同層次的目的地給出不同的形象測量內(nèi)容，而是從作為一個(gè)目的地產(chǎn)品必須具備的基本要素和旅游者在目的地的消費(fèi)需求出發(fā)來確定目的地形象的測量內(nèi)容。因而，三個(gè)層次的目的地形象測量內(nèi)容不會(huì)因?yàn)槟康牡乜臻g范圍大小而表現(xiàn)出太大差異。

原產(chǎn)國形象研究中的三個(gè)層次分別針對(duì)不同性質(zhì)的客體，測量內(nèi)容有明顯不同。國家形象的客體是國家，這與目的地形象研究中的國家目的地空間范圍一致，但由于國家目的地是旅游者消費(fèi)的旅游產(chǎn)品，而國家是國家目的地產(chǎn)品所處的更宏觀的環(huán)境，類似有形產(chǎn)品與原產(chǎn)國之間的關(guān)系，因而，國家形象和目的地形象的概念和測量內(nèi)容應(yīng)該有所區(qū)別。國家形象不單是旅游者從滿足旅游需求的角度對(duì)某一國家的認(rèn)知和感覺，它還應(yīng)該反映消費(fèi)者、企業(yè)和個(gè)人投資者、尋找宜居地者和其他國家政府部門等態(tài)度主體的不同需求，這樣，國家形象在概念上應(yīng)是更概括、更抽象的國家屬性感知及全面的情感評(píng)估，以同時(shí)滿足對(duì)不同類型主體研究的需要，國家目的地形象則是作為旅游產(chǎn)品的具體屬性的認(rèn)知和情感。

盡管有以上區(qū)別，國家形象和目的地形象在測量內(nèi)容上還有可能重復(fù)，如“居民熱情友好”是兩個(gè)形象測量中都會(huì)用到的題項(xiàng)，但在國家形象研究中，“居民熱情友好”一項(xiàng)通常無法經(jīng)過檢驗(yàn)而在分析過程中被剔除。

4、國家形象與目的地形象整合的可能性

4.1　國家形象和目的地形象之間的因果關(guān)系

國家形象和目的地形象是兩個(gè)不同的概念，那么兩者之間是否會(huì)存在因果關(guān)系呢?原產(chǎn)國形象研究表明國家形象影響產(chǎn)品信念和感知質(zhì)量，旅游目的地作為一種特殊的產(chǎn)品可能也受到國家形象的影響。國家形象可能是目的地形象的前因變量，旅游者對(duì)某個(gè)國家政治、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化、環(huán)境、教育等方面的信念及對(duì)這個(gè)國家的整體情感評(píng)估，會(huì)顯著影響他們對(duì)這個(gè)國家作為旅游目的地的形象感知。旅游者對(duì)國家形象感知越正面，對(duì)其作為旅游目的地的形象感知也就越正面。這種影響的機(jī)理可以用光環(huán)效應(yīng)來解釋，即旅游者對(duì)目的地國家的旅游吸引物、旅游接待設(shè)施、旅游服務(wù)等了解不多時(shí)，他們對(duì)該國家的固有印象就會(huì)影響其對(duì)該國家作為旅游目的地的感知和信念。如旅游者對(duì)某個(gè)國家有經(jīng)濟(jì)落后的印象，那么他們可能會(huì)對(duì)該國家的吸引物管理水平、旅游接待設(shè)施質(zhì)量和旅游服務(wù)水平持消極態(tài)度。

納多和赫斯洛浦等通過對(duì)尼泊爾冒險(xiǎn)旅游目的地的實(shí)證研究檢驗(yàn)了國家形象與目的地形象的關(guān)系，他們將目的地形象置于更廣泛的國家形象的情境中，并基于態(tài)度理論構(gòu)建了一個(gè)鑲嵌模型，檢驗(yàn)國家特征、人民特征、國家能力、人民能力和期望聯(lián)系幾個(gè)國家形象維度對(duì)自然環(huán)境信念、人工環(huán)境信念、目的地評(píng)估和旅游意向幾個(gè)目的地形象維度的影響。研究發(fā)現(xiàn)，國家能力和人民能力、國家特征和人民特征分別通過影響人工環(huán)境信念和目的地評(píng)估對(duì)旅游意向產(chǎn)生影響，期望聯(lián)系直接影響旅游意向，說明國家形象是目的地形象的前因，作者認(rèn)為目的地形象研究應(yīng)該包含更深層次的國家和人民信念，這將有利于對(duì)有關(guān)目的地及其吸引力的各種觀點(diǎn)的解釋。

但納多和赫斯洛浦更強(qiáng)調(diào)國家形象和目的地形象重疊的部分，且完全基于態(tài)度三成分理論，將意向成分也納入形象范圍之內(nèi)。關(guān)于意向成分能否納入形象范圍內(nèi)，還是作為形象引發(fā)的后果，旅游領(lǐng)域基本沒什么爭議，即普遍認(rèn)為意向成分應(yīng)是后果變量，目的地形象也正因?yàn)槟軐?duì)滿意度和行為意向等產(chǎn)生影響而獲得了廣泛關(guān)注，成為熱點(diǎn)研究領(lǐng)域。在原產(chǎn)國研究領(lǐng)域，一些學(xué)者將意向成分作為國家形象的一個(gè)維度加以測量。羅斯和迪曼托對(duì)這種現(xiàn)象進(jìn)行了分析，認(rèn)為將意向成分作為國家形象的一個(gè)維度不太合適，并綜合以往研究成果，提出了國家形象的四種模型：兩成分模型、高涉人層次模型、低涉入層次模型和體驗(yàn)層次模型。兩成分模型認(rèn)為國家形象包括認(rèn)識(shí)和情感兩個(gè)維度，如果態(tài)度對(duì)象是享受性客體(如旅游)，情感形象對(duì)行為意向的影響會(huì)高于認(rèn)知形象；層次效應(yīng)模型強(qiáng)調(diào)認(rèn)知、情感和意向之間的序列聯(lián)系，實(shí)際上認(rèn)為態(tài)度只有情感一個(gè)維度，認(rèn)知和意向只是情感的前因或后果。

4.2　國家形象和目的地形象對(duì)顧客價(jià)值、滿意度和旅游行為意向的影響

已有的研究表明目的地形象可以建構(gòu)成一個(gè)二階模型，萊拉等也通過兩個(gè)研究和一系列的檢驗(yàn)程序證明國家形象可以建構(gòu)成包括7個(gè)維度的二階模型。這樣就可以在納多等研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合其他游客忠誠度模型，構(gòu)建新的、容納更多變量的旅游者購買意向模型，以推動(dòng)游客忠誠度模型研究的發(fā)展，理解國家形象在游客忠誠度形成過程中的作用。

在游客忠誠度模型中，顧客價(jià)值和滿意度是影響旅游意向的重要因素，一些研究將目的地形象納 入游客滿意度模型或忠誠度模型中，研究結(jié)果說明，目的地形象對(duì)忠誠度有直接或間接影響。目的地形象主要通過滿意度等變量的中介作用對(duì)重游和推薦意向產(chǎn)生間接影響，如蔡等基于美國國家目的地營銷組織進(jìn)行的游客特征調(diào)查數(shù)據(jù)，檢驗(yàn)?zāi)康牡匦蜗笈c游客忠誠度之間的關(guān)系，研究識(shí)別了三個(gè)基于屬性的形象維度和一個(gè)基于情感和態(tài)度的形象維度，分析發(fā)現(xiàn)，基于情感和態(tài)度的形象維度對(duì)游客忠誠度有顯著影響，且高于屬性維度對(duì)忠誠度的影響；池等(chi，et aI.)以美國阿肯色州的尤里卡斯普林斯(Eureka Springs)為案例地，研究目的地形象、屬性滿意度、整體滿意度、忠誠度之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，發(fā)現(xiàn)目的地形象主要通過屬性滿意度和整體滿意度的中介作用對(duì)忠誠度產(chǎn)生間接影響。但也有研究表明，目的地形象直接影響重游和推薦意向，如陳等(chen，et aI.)建構(gòu)了一個(gè)包括目的地形象、旅行質(zhì)量、感知價(jià)值、滿意度和行為意向的概念模型，并以臺(tái)灣墾丁為案例地對(duì)模型進(jìn)行了實(shí)證檢驗(yàn)。結(jié)果也發(fā)現(xiàn)，目的地形象不僅通過旅行質(zhì)量一感知價(jià)值一滿意度的中介作用對(duì)忠誠度產(chǎn)生間接影響，還直接對(duì)忠誠度產(chǎn)生顯著影響；卞顯紅以無錫市的錫惠公園和黿頭渚風(fēng)景區(qū)為例研究景區(qū)形象、質(zhì)量、滿意度、重游和推薦意向之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，得到了與陳等類似的結(jié)論，景區(qū)形象對(duì)重游和推薦意向均有直接影響，并通過質(zhì)量或滿意度對(duì)重游和推薦意向產(chǎn)生間接影響。

以往研究表明，目的地形象與顧客價(jià)值、滿意度、旅游行為意向之間有著密切的關(guān)系，但國家形象對(duì)游客行為意向的影響研究極少見，唯一的研究就是納多等提出的鑲嵌模型，該研究表明，國家形象通過目的地形象對(duì)旅游意向產(chǎn)生間接影響。但由于國家形象與目的地形象之間存在較密切的關(guān)系，目的地形象又直接影響顧客價(jià)值和滿意度，國際營銷領(lǐng)域的研究也表明，國家形象對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量感知、感知風(fēng)險(xiǎn)、感知價(jià)值、購買決策和購買行為有顯著影響，因而可以嘗試將這些因素納入同一個(gè)模型(圖2)。另外，以往研究也表明，以上變量之間的關(guān)系可能受到其他一些變量的調(diào)節(jié)，因而在模型中加入調(diào)節(jié)變量的影響，可以提出以下命題：

命題1：國家形象對(duì)旅游意向有顯著直接影響。

命題2：國家形象通過目的地形象、顧客價(jià)值和/或滿意度間接影響旅游意向。

命題3：旅游經(jīng)歷、旅游目的、文化和個(gè)性等旅行和個(gè)體因素對(duì)旅游意向模型有調(diào)節(jié)效應(yīng)。

5、總結(jié)

為了促進(jìn)國際商務(wù)營銷和旅游實(shí)踐領(lǐng)域在形象戰(zhàn)略上的整合，推動(dòng)管理理論發(fā)展，本研究對(duì)國家形象和目的地形象的概念異同和整合的可能性作了詳細(xì)分析。

從對(duì)國家形象和目的地形象定義的分析看，雖然兩個(gè)領(lǐng)域都有較長時(shí)間的研究歷史，但兩個(gè)概念的定義至今都未達(dá)成共識(shí)。分析兩概念之間的關(guān)系發(fā)現(xiàn)，他們都依賴共同的態(tài)度理論作為研究的理論基礎(chǔ)，且傾向態(tài)度二成分理論。在分析形象的主體、客體和具體內(nèi)容的基礎(chǔ)上，本文提出目的地形象的客體(目的地產(chǎn)品)主要對(duì)應(yīng)于原產(chǎn)國形象中產(chǎn)品形象的客體(產(chǎn)品)，這不同于莫斯伯格和克萊普的觀點(diǎn)，他們認(rèn)為目的地形象的客體與原產(chǎn)國形象客體基本是重疊的。

雖然在原產(chǎn)國形象領(lǐng)域，大量研究表明，原產(chǎn)國形象影響產(chǎn)品質(zhì)量感知、感知風(fēng)險(xiǎn)、感知價(jià)值、購買決策和購買行為，但這些研究主要針對(duì)有形產(chǎn)品，極少有研究在旅游領(lǐng)域?qū)@些關(guān)系進(jìn)行檢驗(yàn)。本文在分析國家形象與目的地形象，目的地形象與顧客價(jià)值、滿意度、旅游行為意向等變量之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，提出國際旅游者旅游意向模型，在模型中整合以上變量，并提出三個(gè)命題，這些命題和模型需要在將來的實(shí)證研究中加以驗(yàn)證。

篇2

【關(guān)鍵詞】行政合同 行政訴訟 改進(jìn)措施

行政合同訴訟

“行政合同”主要是指通過合同的形式達(dá)到公法的目的，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代民主思想。由于其具備諸多優(yōu)勢(shì)，受到政府部門的高度重視，并將其作為行政政策推行的重要手段。而由此產(chǎn)生的行政合同訴訟，也已經(jīng)成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。目前，對(duì)于行政合同的理論爭議仍然存在，并且，立法上尚處于空白狀態(tài)，從而導(dǎo)致行政合同在適用范圍等方面存在一定的混亂，進(jìn)而造成相關(guān)的糾紛不斷升級(jí)。

行政合同訴訟主要是指行政合同的一方當(dāng)事人認(rèn)為合同的另一方在簽訂或執(zhí)行行政合同過程當(dāng)中，存在侵權(quán)行為而向人民法院提出訴訟請(qǐng)求。人民法院根據(jù)訴訟人的訴訟請(qǐng)求，并在其參與下，對(duì)該事件進(jìn)行審理并最終作出裁決。目前，由于國內(nèi)的行政訴訟發(fā)展較晚，并且，受到了民法的嚴(yán)重影響，在行政合同方面也缺乏相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而導(dǎo)致很多行政案件歸類到民事案件的審理當(dāng)中，這對(duì)于行政合同訴訟相關(guān)理論的制定非常不利。

隨著學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的認(rèn)識(shí)不斷加深，很多學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該將行政合同訴訟歸為行政訴訟范疇。但是，這一想法勢(shì)必會(huì)對(duì)傳統(tǒng)的行政訴訟救濟(jì)制度造成嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。本文對(duì)當(dāng)前國內(nèi)行政合同訴訟中存在的問題進(jìn)行分析，探索如何更好地完善行政合同訴訟制度。

行政合同訴訟中存在的主要問題

一是行政合同立法缺失。行政合同在我國已經(jīng)廣泛應(yīng)用，但是，在理論界仍然存在很多爭議，從而導(dǎo)致行政合同的相關(guān)法律仍然沒有制定，以至于其并不能歸屬于法律概念范疇。目前，《政府采購法》是國內(nèi)有關(guān)行政合同的唯一法律，其中也只是對(duì)政府的采購基本流程進(jìn)行了簡單規(guī)定。近年來，隨著行政合同的應(yīng)用范圍逐漸擴(kuò)大，相關(guān)的合同種類日益增多，然而，立法中的相關(guān)內(nèi)容并沒有做出相應(yīng)的調(diào)整，以至于法律的指導(dǎo)以及規(guī)范作用沒有彰顯出來。而且，很多關(guān)于行政合同糾紛的司法實(shí)踐都被歸入到了民事訴訟范疇，救助效果并不理想。

二是受案范圍明確度不夠。目前，行政合同在國內(nèi)仍然局限于民法學(xué)概念層面上，盡管行政合同已經(jīng)在實(shí)踐當(dāng)中廣泛應(yīng)用，但是，在法律上并沒有得到承認(rèn)，從而導(dǎo)致理論、法律和實(shí)踐脫節(jié)。在當(dāng)前的司法實(shí)踐過程中，一些行政合同即使被認(rèn)定是行政案件，法院方面仍持回避態(tài)度。

三是行政合同訴訟與民事訴訟之間的界限不明。在理論上，盡管存在少數(shù)學(xué)者對(duì)行政合同表示反對(duì)，但是大多數(shù)的學(xué)者認(rèn)為其是一類新型的行政管理方式，并贊同將其作為行政案件由人民法院行政審判庭進(jìn)行受理。目前，國內(nèi)盡管沒有專門的行政法院系統(tǒng)，但是在法院內(nèi)部已經(jīng)單獨(dú)設(shè)立了行政審判庭。在立法上，盡管《行政訴訟法》并沒有明令禁止行政訴訟對(duì)行政合同的救濟(jì)，但在關(guān)于行政合同糾紛案件上并沒有進(jìn)行規(guī)定。并且，在很多法律文件中，對(duì)同一問題，不同的文件的性質(zhì)判定有所不同，例如：1999年出臺(tái)的《行政復(fù)議法》中有關(guān)條款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)如果在變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同時(shí)對(duì)合同另一方造成權(quán)益侵害，可以進(jìn)行行政復(fù)議。由此可知，此類事件屬于行政案件。但是，在2002年出臺(tái)的《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定：任何組織或個(gè)人對(duì)承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)造成侵害，都需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。由此判定，土地承包合同屬于民事合同。同樣的問題，在不同的規(guī)定中存在相互矛盾的地方，導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)施混亂。

四是行政合同訴訟與傳統(tǒng)的行政訴訟存在矛盾。單向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)性行政訴訟仍是當(dāng)前行政訴訟的主要形式。行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中處于被動(dòng)地位。行政合同不僅具有行政性，更具有合意性。盡管我國最高法院對(duì)行政合同的行政訴訟予以默認(rèn)，但是，行政法學(xué)界對(duì)行政合同具體的行政行為的本質(zhì)區(qū)別已經(jīng)有了充分認(rèn)識(shí)。傳統(tǒng)的行政訴訟主要是為相對(duì)人單方提供權(quán)利救濟(jì)途徑，但是，行政合同訴訟是為了解決相向性糾紛。當(dāng)相對(duì)人不能履行或者完全履行合同時(shí)，造成了公共利益損失，傳統(tǒng)的行政訴訟無法有效解決，因?yàn)椋姓黧w無法作為原告提訟。

行政合同訴訟法規(guī)完善措施

一是行政合同明確歸入到行政訴訟范圍。行政訴訟的受理范圍就是指人民法院對(duì)行政訴訟案件的受理范圍，是法院解決行政爭議、行政訴訟案件的范圍根據(jù)。行政訴訟法主要是針對(duì)傳統(tǒng)的行政行為建立的，并沒有關(guān)于行政合同的詳細(xì)規(guī)定，以至于在司法實(shí)踐中存在一定的執(zhí)行障礙，行政合同糾紛解決起來比較困難。因此，為了更好地解決行政合同糾紛，建議在行政訴訟法中完善行政合同訴訟的相關(guān)規(guī)定。首先，立法中，明確行政合同概念，建立專門的行政合同法。其次，修改行政訴訟法，將其歸入到行政訴訟的審理范圍。進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法解釋與立法的統(tǒng)一。

二是賦予行政主體權(quán)。行政機(jī)關(guān)作為行政主體，在傳統(tǒng)的行政訴訟中并沒有作為原告的權(quán)利，以至于很多損害無法尋求法律救濟(jì)。行政合同作為一類特殊的行政行為，兼具行政性與合意性，一旦出現(xiàn)行政合同爭議，便可以維護(hù)任何受害一方的權(quán)益。因此，建議在行政合同的制定或執(zhí)行過程中，賦予行政主體的權(quán)利，有效地解決行政糾紛，實(shí)現(xiàn)國家和個(gè)人的利益平衡。

三是建立調(diào)解制度。調(diào)節(jié)是解決糾紛的有效方式，在國內(nèi)民事訴訟、刑事自訴以及賠償訴訟中較為常見，其主要是指在對(duì)當(dāng)事人的意愿表示尊重的前提下，由法官進(jìn)行合理調(diào)解?，F(xiàn)行的民事訴訟法中明確指出：人民法院在審理民事案件時(shí)，本著合同和自愿原則對(duì)原告與被告之間進(jìn)行適當(dāng)調(diào)解。調(diào)解在民事案件中應(yīng)用廣泛，效果顯著。但是在《行政訴訟法》中卻明確規(guī)定：行政案件的審理過程并不適用調(diào)解。并且，最高人民法院的有關(guān)解釋中，也沒有將調(diào)解納入行政訴訟的意向，僅是在關(guān)于賠償問題上涉及到調(diào)解，但也僅限于賠償?shù)姆秶?、方式以及?shù)額。盡管行政訴訟法中對(duì)調(diào)解明確了“不適用”，但在實(shí)際的司法執(zhí)行過程中，調(diào)解是非常普遍的。而且，隨著替代性糾紛解決方式的出現(xiàn)，調(diào)解問題已經(jīng)成為了行政訴訟法理論和實(shí)踐的研究熱點(diǎn)。行政合同本身就是當(dāng)事人雙方協(xié)商后的結(jié)果，一旦出現(xiàn)糾紛，人民法院在尊重雙方意愿的同時(shí)，進(jìn)行有效調(diào)解，更有利于判決的執(zhí)行。因此，建議將“人民法院審理行政案件，可以在自愿、合法以及不損害公共利益、第三人利益的前提下進(jìn)行調(diào)解”添加到《行政訴訟法》中。

四是將和解制度引入到行政訴訟法中。行政合同訴訟和解主要是指在行政合同訴訟的執(zhí)行過程中，法院工作人員允許雙方當(dāng)事人在出現(xiàn)爭議的時(shí)候，在明辨是非、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上進(jìn)行和解并達(dá)成協(xié)議，是解決行政合同糾紛的有效方式。

目前，國內(nèi)的民法學(xué)界和刑法學(xué)界都對(duì)和解制度給予了高度重視，并將其作為了一項(xiàng)制度明確下來。但是，在行政法學(xué)界關(guān)于和解問題的研究還相對(duì)薄弱。相對(duì)來講，法院調(diào)解同訴訟和解還是有一定區(qū)別的，訴訟和解是獨(dú)立于法院調(diào)解之外的。很多學(xué)者在行政訴訟和解的法律性質(zhì)判定上存在不小的分歧，主要的幾種觀點(diǎn)是：“私法行為說”、“訴訟行為說”以及“一行為兩性質(zhì)說”等。

在行政訴訟階段，合同雙方達(dá)成的和解協(xié)議，可以看作是新的行政合同的制定過程，并且，其是在法官的參與下完成的，因此，具備訴訟行為性質(zhì)。雙方制定的和解協(xié)議，對(duì)有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定：內(nèi)容的執(zhí)行不能夠?qū)怖嬖斐蓳p害，更不能對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益造成損害。為了確保和解順利進(jìn)行，可以由法官進(jìn)行和解筆錄的制定，其和解結(jié)果具備終結(jié)訴訟程序的法律效果。將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，不僅可以對(duì)行政訴訟糾紛的解決機(jī)制進(jìn)行合理完善，還可以實(shí)現(xiàn)和解雙方的利益最大化。因?yàn)?，和解之后，雙方的敵對(duì)情緒被化解，并且，日后的繼續(xù)合作成為可能。類似的規(guī)定在很多國家都已經(jīng)明確提出，并在實(shí)踐中證明了其對(duì)解決行政合同糾紛具有重要意義。因此，建議將和解制度引入到行政訴訟當(dāng)中，從立法的角度對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，從而真正實(shí)現(xiàn)法制統(tǒng)一。

結(jié)論

篇3

(一)行政合同概念

在行政合同之中，行政主體并非以民事主體的身份而是以行政主體的身份與行政相對(duì)人訂立關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，以合同的方式來達(dá)到維護(hù)與促進(jìn)公共利益的目的。

(二)行政合同特征

1.行政合同的當(dāng)事人一方必須是行政主體。行政合同的訂立，其作用是為了確保行政管理目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，因此，不是行政主體為一方當(dāng)事人的合同不屬于行政合同。但這并非意味著凡是行政主體參與的合同都是行政合同。行政主體以民事主體身份訂立的合同只能是民事合同;行政合同的界定上，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政主體身份訂立合同。

2.行政合同設(shè)立本質(zhì)上是為了實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)。行政合同訂立目的是為公，確保行政管理職能實(shí)現(xiàn)，維護(hù)公共利益，而不是為了自身利益。如為了修建高速公路、機(jī)場，行政主體與建筑施工企業(yè)簽訂的投資建設(shè)合同。

3.行政合同的雙方意思表示必須一致。行政合同作為雙方法律行為，應(yīng)當(dāng)基于雙方的合意方能成立。當(dāng)然，雙方意思表示一致并不等于雙方訂立合同的目標(biāo)相同，行政主體訂立行政合同是為了公共利益，行政相對(duì)人則是為了自身利益。

4.在行政合同的履行中，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)。行政合同中的雙方當(dāng)事人并不具有完全平等的法律地位，按照國家行政管理的需要，行政主體可以單方面變更或解除行政合同，稱為行政主體的行政優(yōu)益權(quán)。

5.行政合同的糾紛受到行政實(shí)體法與行政程序法的調(diào)整。行政合同雙方當(dāng)事人因履行合同發(fā)生矛盾糾紛，主要是通過行政救濟(jì)途徑解決，只有當(dāng)行政法規(guī)范未及調(diào)整時(shí)才可參照適用相關(guān)民商事法律。

(三)行政合同的作用

隨著中國行政法律制度建設(shè)的不斷深入，作為柔性管理的重要手段，行政管理活動(dòng)中被廣泛使用，在國家行政管理活動(dòng)中被大量運(yùn)用。其作用日益凸顯：

1.行政合同的訂立，一定程度上能夠更好地保障行政管理目標(biāo)，明確合同雙方的權(quán)利義務(wù)具體關(guān)系，基于行政政優(yōu)益權(quán)對(duì)行政相對(duì)人起到監(jiān)督、管理的作用。

2.就行政相對(duì)人而言，訂立行政合同可以在強(qiáng)勢(shì)的行政主體面前有效保護(hù)自己的合法利益，更好地發(fā)揮市場主體的積極性、創(chuàng)造性。

二、行政合同解除的基本問題

(一)行政合同解除的概念

行政合同解除類似于民事合同的解除。行政合同解除是在行政合同成立后，基于行政合同訂立雙方或者是單方面的意愿，符合行政合同解除條件，終止合同關(guān)系，未履行內(nèi)容不需要繼續(xù)履行，已履行的部分恢復(fù)原狀或補(bǔ)償損失。

(二)我國行政合同解除的相關(guān)理論

在我國，考慮到行政合同的雙重屬性，解除合同應(yīng)當(dāng)分別處理?？紤]到行政合同在合意性等方面的要求，采取合約解除，也應(yīng)該根據(jù)合同當(dāng)事人雙方的意愿來解除行政合同?；谛姓贤臋?quán)力性，依據(jù)優(yōu)先實(shí)現(xiàn)公共利益的要求，應(yīng)通過立法改進(jìn)行政合同的解除制度。

如果出現(xiàn)情勢(shì)變更，行政主體可與相對(duì)人經(jīng)過必要的協(xié)商后修改合同，或解除已完全失去履行可能的合同;如果該解除具有較強(qiáng)的應(yīng)急性，為了避免出現(xiàn)公共利益重大損失，行政主體享有單方解除權(quán)。但基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政主體必須對(duì)行政相對(duì)人予以補(bǔ)償，此外還需要根據(jù)正當(dāng)性原則對(duì)行政主體的單方解除權(quán)予以指引。

三、行政合同解除條件

行政合同解除，總的來說可以大致分為協(xié)商解除以及單方解除。

(一)行政主體單方解除權(quán)

1.行政主體單方解除權(quán)的含義。行政主體單方解除權(quán)是指行政主體基于重大公共利益，擁有的行政優(yōu)益權(quán)，在情勢(shì)變更時(shí)，為了避免公共利益出現(xiàn)重大損失，通過單方意愿實(shí)現(xiàn)合同終止。此權(quán)利只適用于預(yù)防社會(huì)突發(fā)事件或者消除對(duì)公共福利的重大損害，并給與相對(duì)人適當(dāng)補(bǔ)償。必須嚴(yán)格地對(duì)行政主體單方解除權(quán)予以限制。

2.行政主體單方解除權(quán)的法律制約：

(1)實(shí)體法方面，行政主體行使單方解除權(quán)應(yīng)具備以下要件：以情勢(shì)變更為前提。即行政主體單方解除權(quán)的存在前提是據(jù)以訂立行政合同的客觀情況和法律政策發(fā)生了變化。以維護(hù)公共利益為需要。

行政主體實(shí)施行政行為的根本目的在于維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化，單方解除行政合同概莫能外。行政主體單方解除行政合同的行為必須基于維護(hù)重大公共利益，防止其以公共利益為借口損害相對(duì)人的利益便成為規(guī)制行政主體單方解除權(quán)的難點(diǎn)。在承認(rèn)公共利益地位優(yōu)先的前提下，只有在維護(hù)了公共利益而獲得的收益明顯大于受到損害的私人正當(dāng)利益時(shí)，才能允許對(duì)私人予以上述必要的干涉。因此在行政主體單方解除權(quán)中必須認(rèn)真衡量公共利益與私人利益之間的關(guān)系，防止行政主體以單方解除權(quán)為借口，肆意侵害行政相對(duì)人的合法利益。要把適當(dāng)補(bǔ)償行政相對(duì)人的損失作為必要的措施。如果行政主體一定要解除行政合同，那么應(yīng)該基于合同自由原則，并注重合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對(duì)等。遵循信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，行政主體應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

(2)在程序法上，行政程序可以較好地限制行政主體的權(quán)力，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)依法行政、合理行政。因此通過行政程序?qū)π姓黧w的單方解除權(quán)進(jìn)行限制，可以更好地維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。為防止其權(quán)利濫用，權(quán)利必須受程序法制約，如須經(jīng)過雙方協(xié)商，相關(guān)重大事項(xiàng)的通知，及時(shí)舉行聽證會(huì)等?；谛姓?quán)力的強(qiáng)勢(shì)及公共利益難以明晰的界定，應(yīng)對(duì)行政主體單方解除權(quán)予以司法審查。即行政主體的單方解除權(quán)的解除條件是否符合公共利益的需要，需法院作出審查，以防公共利益成為行政主體肆意行使解除權(quán)的堂皇理由。

(二)法院的解除行政合同權(quán)

法院可應(yīng)行政主體、行政相對(duì)人、或行政合同雙方的請(qǐng)求，通過訴訟程序裁決是否解除行政合同。解除行政合同情形主要如下：

1.按照行政主體要求，遵循相應(yīng)程序解除行政合同。前提條件是，行政主體自愿放棄單方解除權(quán)。

2.按照行政相對(duì)人的請(qǐng)求而解除行政合同。其一，因行政主體有重大過失，此時(shí)解除行政合同，要對(duì)行政相對(duì)人給予適當(dāng)?shù)馁r償;其二，因行政主體單方面強(qiáng)行要求行政相對(duì)人解除合同，作出的改變超出相對(duì)人可以接受的范圍;其三，因出現(xiàn)了不可抗力。

3.按照雙方當(dāng)事人的同時(shí)解除合同。如果行政合同中，雙方利益的均衡，因情勢(shì)變更而需要解除合同時(shí)，雙方都可提出此請(qǐng)求。

法院的解除行政合同權(quán)在我國的立法和實(shí)踐中是嶄新的課題，我國是否需要賦予法院以解除行政合同的權(quán)力值得深入探討。

(三)行政相對(duì)人的合同解除權(quán)

根據(jù)行政合同的合意性，行政相對(duì)人可以解除合同。情形如下：

1.不可抗力原因。

2.因?qū)Ψ竭`約問題。常見的主要有兩種情形：一是因預(yù)期違約;二是因?qū)嶋H違約。

3.因法律特別規(guī)定的解除條件。

四、行政合同解除的法律后果

行政合同具有雙重屬性，即合意性與權(quán)力性，因此在處理行政合同解除的法律后果時(shí)，應(yīng)著重考慮其雙重性。

1.如果行政合同解除的原因是由于行政主體與行政相對(duì)人合意解除，由此產(chǎn)生的后果必須遵循民商事法律有關(guān)規(guī)定來執(zhí)行。

2.如果行政合同解除的原因是為了重大公共利益，行政主體單方面行使解除權(quán)，按照誠實(shí)守信、信賴?yán)姹Ｗo(hù)等基本原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

五、行政合同解除的救濟(jì)路徑

無救濟(jì)則無權(quán)利。行政領(lǐng)域中行政權(quán)力過于龐大，特別是對(duì)行政合同來說，為了公共利益，行政主體如果任意改變或者是解除合同，行政相對(duì)人的合法權(quán)益也無從保障。因此，在我國，具體行政行為糾紛一般是通過行政復(fù)議和行政訴訟兩種途徑來解決。其中，對(duì)于行政案件的受理標(biāo)準(zhǔn)，法院主要是界定具體行政行為侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，在受理方面也主要是民庭審理。然而，行政合同區(qū)別于民事合同，同時(shí)我國立法并沒有把行政合同糾紛的解決納入到行政復(fù)議和行政訴訟的范圍內(nèi)。把它歸入民庭審理，行政合同中那些具有公法性質(zhì)的內(nèi)容，用私法規(guī)則去審理并不妥當(dāng)，不能最大化地保護(hù)行政相對(duì)人的利益。一方面，法院對(duì)此類案件無法可依;另一方面，行政相對(duì)人只能通過民事救濟(jì)方式來解決行政糾紛問題，這在很大程度上制約了我國行政合同救濟(jì)制度的發(fā)展。鑒于目前我國立法、司法的現(xiàn)狀，又考慮到在實(shí)踐中應(yīng)充分發(fā)揮司法的能動(dòng)性，具體到處理行政合同糾紛案件過程中時(shí)，應(yīng)該充分考慮到糾紛產(chǎn)生原因與行政合同之間的關(guān)聯(lián)性，按照合同性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)行政合同的糾紛是因債權(quán)請(qǐng)求權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)法院可援用民事訴訟法的規(guī)定。如果引起糾紛的原因是行政相對(duì)人對(duì)行政主體行使解除權(quán)不滿，因涉及到行政合同中的權(quán)力性因素，此時(shí)法院可援用行政訴訟法的規(guī)定。

篇4

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對(duì)此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問題，如果第一個(gè)問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對(duì)我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯(cuò)，但是我國是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇，筆者認(rèn)為主要包括1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國外行政法的比較研究對(duì)我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

篇5

一、委培生訴教育局不履行委培合同案引發(fā)討論契機(jī)

福建省龍巖市新羅區(qū)教育局與當(dāng)?shù)夭糠种锌籍厴I(yè)生簽訂師范學(xué)校委培合同，合同約定由學(xué)生出資讀書，學(xué)成后由教育局負(fù)責(zé)安排教師工作崗位。為此每個(gè)家庭都給孩子花費(fèi)了幾萬元錢?？僧?dāng)這些學(xué)生學(xué)成回到教育部門報(bào)到求職時(shí)，卻被告知必須參加“擇優(yōu)錄用”考試，不保證教師工作崗位且并非有編制和工資保障。這些學(xué)生最終選擇向當(dāng)?shù)胤ㄔ?，?qǐng)求法院判令該市教育局履行委托代培合約，并確認(rèn)原告等人依合同享有就業(yè)分配的權(quán)利。[1]

（一）本案中雙方的爭議焦點(diǎn)

本案中原告方要求法院判令被告履行委培合同，安排其在教師崗位就業(yè)。被告方的訴訟人聲稱：原告持委培合同到委培學(xué)校報(bào)到，學(xué)成畢業(yè)后又持畢業(yè)證回教育局報(bào)到，因此教育局已全面履行合同，原告訴被告行政不作為的理由不能成立。原告訴訟人針對(duì)被告的說法指出：被告只是部分履行了合同。因?yàn)槲嗪贤鞔_載明“為適應(yīng)我市基礎(chǔ)教育對(duì)師資的要求，市教育局決定委托某師范院校代培普師專業(yè)教師”。這說明合同的目的是培養(yǎng)教學(xué)崗位上的教師，而被告并未安排原告從事教師工作，且無編制、工資保障，因此被告并未全面履行合同。被告方認(rèn)為教育局是在法律賦予的權(quán)限范圍內(nèi)履行職責(zé)，程序合法、行為合理。他們向法庭提供了“就業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組”發(fā)出的“考試通知”及《考試錄用成績表》，試圖以此說明擇優(yōu)錄用是被告在法定權(quán)限內(nèi)進(jìn)行的，原告是自愿報(bào)名并參加考試的。原告人認(rèn)為擇優(yōu)錄用是被告單方作出的行政行為，原告有權(quán)提出異議。他認(rèn)為區(qū)政府的“考試通知”是被告的內(nèi)部文件，不具有法律上的證據(jù)力，請(qǐng)求法院確認(rèn)“考試通知”違法并予以撤銷。

（二）本案的實(shí)質(zhì)性問題

本案的實(shí)質(zhì)問題就是判斷被告方對(duì)原告方擇優(yōu)錄用的行為是否違約？被告方是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)全面履行委培合同中的約定？具體表現(xiàn)為本案中委培合同的性質(zhì)是否屬于行政合同？行政合同糾紛適用何種訴訟程序？行政合同案件的判決方式？這些問題都是行政合同訴訟中司法審查所需要解決的重要問題。

(三) 本案的審理過程及最終裁判

一審法院以原被告所簽訂的《關(guān)于委托代培生的合約書》屬于行政合同，根據(jù)相關(guān)行政法律、法規(guī)規(guī)定其訴請(qǐng)不屬人民法院受案范圍為由，裁定不受理委培生。對(duì)一審裁定原告方不服，隨即向市中級(jí)法院提起上訴。市中級(jí)法院審理后認(rèn)為：一審中原被告所簽訂的合約書符合行政合同的特征。教育局作為一方當(dāng)事人與原告方簽訂合同是為了履行其行政職能，屬于具體行政行為。依據(jù)行政訴訟法第二條“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)本法向人民法院提訟”的規(guī)定，原告方有權(quán)向人民法院提起行政訴訟。據(jù)此該院作出裁定撤銷了一審裁定，要求一審法院立案受理原告方的。一審法院開庭審理后認(rèn)為：被告是教育行政主管部門，具有法定的行政管理職責(zé)，被告與原告簽訂的委培合同目標(biāo)明確、內(nèi)容合法，原告已按合同約定履行義務(wù)交納了全部費(fèi)用并按期畢業(yè)返回向被告報(bào)到，因此被告應(yīng)按合同的承諾條款履行義務(wù)。并作出一審判決，判決原告與被告簽訂的委培合同有效，被告應(yīng)按合同履行。教育局對(duì)一審判決不服上訴至市中級(jí)人民法院。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為上訴人具備和被上訴人簽訂委培合同的主體資格。委培合同條款符合當(dāng)時(shí)規(guī)定并未超越職權(quán)，雙方當(dāng)事人意思表示一致，應(yīng)視為合法有效的行政合同。被上訴人按委培合同的規(guī)定履行義務(wù)后請(qǐng)求上訴人履行義務(wù)，即分配被上訴人任教是正當(dāng)、合法的，本院予以支持。上訴人單方變更合同約定的分配方式違反法律規(guī)定，其單方變更合同約定的行為無效。最終二審法院判決限上訴人在規(guī)定期限前履行和被上訴人簽訂的委培合同。

二、行政合同的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一） 行政合同的甄別

行政合同又被稱作行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定行政管理的目標(biāo)，而與公民、法人或者其他組織經(jīng)過協(xié)商，意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[2]其在性質(zhì)上明顯不同于民事合同，在我國也至今沒有確認(rèn)行政合同的法律地位，鑒于此，我們首先要對(duì)行政合同進(jìn)行甄別，明確行政合同的性質(zhì)。

首先，

行政合同必須有一方是從事行政管理的行政主體，合同的另一方則是自然人、法人或其他組織。

其次，簽訂合同的目的必須是為了公共利益，即行政機(jī)關(guān)是為了能夠更加合理有效地實(shí)施行政管理而訂立行政合同，這種訂立行政合同的行為是行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法采取的一種行政行為。

最后，行政合同中作為行政管理者的一方是享有行政優(yōu)益權(quán)的，即在某些特殊情況下，合同中的行政機(jī)關(guān)一方對(duì)所簽訂的合同具有單方解除或變更的權(quán)力。為了使合同能夠順利地履行，行政機(jī)關(guān)一方對(duì)合同的另一方擁有指導(dǎo)和監(jiān)督的權(quán)力，并且在一定條件下如果合同中的另一方嚴(yán)重違反合同，法律還賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)其行使處罰的權(quán)力。

但是，在大多數(shù)行政合同法律關(guān)系中，還涉及到民事法律關(guān)系，而不僅僅是純粹的行政法律關(guān)系，因此雙方當(dāng)事人可能也存在各自的民事權(quán)益，此時(shí)如果完全適用行政訴訟規(guī)則，將不利于雙方當(dāng)事人民事權(quán)益的保護(hù)。事實(shí)上，行政合同之中包含了兩個(gè)變量因素，正是因?yàn)槿绱?，?dǎo)致行政合同行為游離于行政行為和民事行為之間。這兩種因素分別是合意的程度和存在于行政行為中的權(quán)力因素。假如合意的因素變?yōu)榱?，那么該合同行為就是純粹的行政行為，即為傳統(tǒng)的單方性、強(qiáng)制性行政行為。倘若其中權(quán)力的因素變?yōu)榱悖敲丛撈跫s就是純粹的民事契約。[3]

（二） 本案中委培合同的性質(zhì)

本案中被告方市教育局為了適應(yīng)當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育對(duì)師資的要求與原告方簽訂了委培合同，并且在合同中明確約定了雙方的責(zé)任與義務(wù)。市教育局與原告方簽訂委培合同的目的是為了發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕逃聵I(yè)，實(shí)現(xiàn)公共利益，雙方在簽訂合同的過程中市教育局是以行政主體的身份參加的，合同約定的目的是為當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育培養(yǎng)青年教師，并且市教育局在合同履行的過程中對(duì)原告方安排工作等一系列行為都涉及其行政職權(quán)的行使，因此該合同的本質(zhì)是市教育局行使職權(quán)的行政合同行為。并且從該合同訂立的主體、目的、內(nèi)容等方面分析均具備目前學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的界定，符合行政合同的特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行政合同。而“行政合同行為不僅僅是具體行政行為，而且還是可以提起行政訴訟的具體行政行為。”[4]根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的規(guī)定，本案原告方對(duì)市教育局不按合同約定履行的行政行為不服，應(yīng)將其納入行政訴訟的受案范圍。

三、行政合同糾紛的司法審查

（一） 行政合同訴訟司法審查的原則

行政合同屬于具體行政行為的范疇，與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，及行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)（包括法律原則和精神，或者與法律不相抵觸的情況下），與民協(xié)商、與民合作、與民合意。[5]將行政合同案件納入到人民法院行政案件的受案范圍，不僅在理論界多傾向于這種觀點(diǎn)，而且在目前的司法審判實(shí)踐中也已達(dá)成了共識(shí)。但是如果審判機(jī)關(guān)只是簡單的完全適用現(xiàn)行的行政訴訟規(guī)則，則有可能起到相反的效果。特別是相關(guān)的司法審查原則對(duì)行政合同糾紛的審理起著指導(dǎo)性的作用。所以在司法審判實(shí)踐中不僅應(yīng)當(dāng)符合依法行政的基本要求，堅(jiān)持合法性審查的原則，還應(yīng)當(dāng)適用合理性審查原則，這是行政行為的性質(zhì)所決定的。此外，行政合同作為一種契約類的公法行為，應(yīng)當(dāng)遵循契約自由和誠實(shí)信用的精神，因此對(duì)行政合同糾紛還必須確立違約性審查原則。

首先，《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查，至于行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)作出的具體行政行為是否適當(dāng)，原則上應(yīng)由復(fù)議機(jī)關(guān)處理，人民法院不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定。因此行政審判中應(yīng)當(dāng)采用合法性審查原則。該原則要求行政機(jī)關(guān)的一切行政行為都必須有法可依，否則不能產(chǎn)生法律效果。在國家權(quán)力體系中人民法院作為審判機(jī)關(guān)擁有審判權(quán)，其以合法性原則為基石在行政訴訟中監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，并糾正行政權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政。行政訴訟的一切活動(dòng)必須在合法的前提下進(jìn)行，合法性原則必須貫穿行政審判的始終。行政審判的最終目的是監(jiān)督并糾正行政機(jī)關(guān)相關(guān)行政權(quán)的合法行使，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。行政合同是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)其行政權(quán)力范圍內(nèi)的某種行政管理目的而與相對(duì)人訂立的協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)遵循合法性要求。行政合同訂立、履行、變更和解除都必須合法，其內(nèi)容不得違反法律的禁止性規(guī)定。由此可見，合法性審查是對(duì)包括行政合同在內(nèi)的一切行政行為審查的核心問題，行政合同的合法性審查在于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否依法行政，合同過程中有無濫用行政優(yōu)益權(quán)。

其次，合理性原則是指行政行為的內(nèi)容要客觀公正、適當(dāng)、符合合理性。但是我國的行政審判中采用的是合法性審查原則，這樣就基本排除了合理性審查。然而在行政權(quán)對(duì)社會(huì)活動(dòng)日益滲透的今天，這種排除合理性審查的做法在行政合同糾紛案件中顯然是不可取的，僅僅依靠合法性審查原則已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前行政糾紛的需要了，單一的合法性審查原則明顯縮小了行政合同案件的審查范圍。行政合同作為一種具體行政行為，只有符合行政行為各種合法的要件才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，其內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方合意的結(jié)果，是雙方意志的體現(xiàn)。但由于行政合同中雙方的地位不平等，為防止行政機(jī)關(guān)一方利用優(yōu)勢(shì)地位訂立“霸王合同”，行政合同內(nèi)容的合理性自然成為理論和實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)解決的重點(diǎn)問題。因此，在行政合同糾紛的司法審查中，只堅(jiān)持合法性審查而忽視合理性審查將使行政合同相對(duì)方的合法利益得不到保障。此外，在行政合同中行政主體在行政合同的變更解除上享有行政優(yōu)益權(quán)。這種行政優(yōu)益權(quán)是自由裁量權(quán)的集中體現(xiàn)，也表明了行政主體與行政相對(duì)人在行政合同中的不平等的法律地位。為防止行政主體濫用優(yōu)益權(quán)侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，必須以合理性來加以制約，只有通過法律合理的限制才能保證行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的正確行使。在合理性原則的具體適用中還應(yīng)當(dāng)引入“不當(dāng)連結(jié)禁止原則”，此原則是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力，從事行政活動(dòng)不得將不具事理上關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)與其所欲采取的措施或決定相互結(jié)合，尤其是行政機(jī)關(guān)對(duì)人民施以一定的義務(wù)或負(fù)擔(dān)，或造成人民其他的不利，其采取的手段與所欲求的目的之間，必須存在有合理的連結(jié)關(guān)系。[6]其目的在于避免行政主體憑借其優(yōu)勢(shì)地位，使相對(duì)人負(fù)擔(dān)不相當(dāng)、不公正的給附義務(wù)，維護(hù)契約合理、公平，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益，彌補(bǔ)相對(duì)人在合同中不利地位的有效手段。

最后，因?yàn)楹贤袨槎际钱?dāng)事人各方經(jīng)過協(xié)商一致以明確相互間的權(quán)利、義務(wù)所達(dá)成的協(xié)議，在享有權(quán)利的同時(shí)也要受義務(wù)的約束，違約需承擔(dān)責(zé)任，而行政合同也是合同的一種，所以也不例外。其約束力主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:其一，對(duì)行政相對(duì)方的約束力。對(duì)于生效的行政行為，相對(duì)方必須遵守，服從和執(zhí)行；其二，對(duì)行政機(jī)關(guān)的拘束力。要求行政主體守信踐諾，合同一經(jīng)成立和生效就必須履行合同義務(wù)而不得無故毀約，行政主體違約必須承擔(dān)責(zé)任，任何特權(quán)、優(yōu)勢(shì)地位以及部門利益或地方利益都不應(yīng)成為免責(zé)事由，即使基于情勢(shì)變更和公共利益的需要單方面變更、解除合同也應(yīng)事先與相對(duì)人協(xié)商并給予公平的損失補(bǔ)償。行政合同與一般的行政行為不同，它可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有較大裁量權(quán)，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)與民協(xié)商達(dá)成合意。行政合同是一種積極行為，能更好地發(fā)揮相對(duì)方的積極性、創(chuàng)造性。有效彌補(bǔ)了行政命令等剛性行政管理形式的不足。行政合同是在法律基礎(chǔ)上雙方合意形成的，體現(xiàn)了自由意志性、民主性、平等性的特點(diǎn)。所以人民法院在對(duì)行政合同進(jìn)行合法性和合理性審查的同時(shí)，還應(yīng)對(duì)雙方行為是否違約進(jìn)行審查，若違約則必須承擔(dān)違約責(zé)任，以最大程序地彰顯契約的自由、平等、誠實(shí)信用、義務(wù)責(zé)任等特質(zhì)。違約性審查原則的具體適用應(yīng)針對(duì)違約責(zé)任來確定，相關(guān)補(bǔ)救方式可以借鑒《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

（二）對(duì)本案判決的考量

行政訴訟判決，簡稱行政判決，是指人民法院在審理行政案件終結(jié)時(shí)，根據(jù)其既已查清的實(shí)際情況，根據(jù)現(xiàn)有的相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)行政案件的實(shí)體問題所作出的終結(jié)性處理決定。[7]我國《行政訴訟法》和最高人民法院的《若干解釋》總共規(guī)定了六種行政訴訟判決方式。即判決 確認(rèn)判決維持、判決履行義務(wù)、判決變更、判決撤銷、和判決駁回訴訟請(qǐng)求。而在行政合同過程中行政機(jī)關(guān)經(jīng)常會(huì)、非法行使優(yōu)益權(quán)，其行為可能造成違法和違約。人民法院對(duì)行政合同糾紛作出的判決必須符合行政合同的性質(zhì)、特征。“對(duì)于行政機(jī)關(guān)在履行行政合同中的違法和違約行為，人民法院在作出判決時(shí)可以選擇適用維持該行政行為的判決、撤銷該行政主體的行政行為的判決、責(zé)令行政主體繼續(xù)履行合同的判決等，同時(shí)還要針對(duì)違約方的責(zé)任作出相應(yīng)的損害賠償判決?！币簿褪钦f有關(guān)行政合同糾紛案件的判決既有針對(duì)合同內(nèi)容的判決，包括確認(rèn)合同無效的判決、確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行為違法的判決和確認(rèn)違約行為的判決；又有針對(duì)行政主體行使行政權(quán)的判決，包括繼續(xù)履行合同的判決和撤銷該行政行為的判決；還有針對(duì)行政合同結(jié)果的判決，即對(duì)受損害方的損害賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。結(jié)合本案的判決內(nèi)容可以看出，人民法院選擇了判決履行義務(wù)，繼續(xù)履行委培合同。本案中的被告作為行政機(jī)關(guān)在行政合同的簽訂和履行過程中依法享有行政優(yōu)益權(quán)，但被告卻以“市就業(yè)改革小組”的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部文件而濫用行政優(yōu)益權(quán)，其擅自變更合同的情形并無法定依據(jù)，因此應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其行為違法。從民事的角度來分析，本案被告單方變更合同的行為已經(jīng)涉及違約，具體體現(xiàn)在被告未履行生效合同的義務(wù)。因此，法院依據(jù)原告的訴求選擇適用繼續(xù)履行合約的判決也是正確、合理的。

四、行政合同司法審查完善的兩點(diǎn)建議

當(dāng)前我國的審判實(shí)踐中還沒有行政合同的正式表述，行政合同仍然只是理論界的一個(gè)學(xué)術(shù)概念而非法律概念?！缎姓?fù)議法》及后來的《對(duì)行政訴訟若干解釋》都傾向于將行政合同行為嵌入到行政訴訟的受案范圍，且在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了很多行政合同司法判例。針對(duì)我國行政合同司法審查方面的相關(guān)問題，對(duì)完善我國行政合同司法審查制度，我想提出如下建議：

（一） 應(yīng)當(dāng)明確將行政合同行為納入具體行政行為的范疇

在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》中最高人民法院將具體行政行為表述為“單方行政行為”，但行政合同明顯是雙方合意行為，因此這項(xiàng)規(guī)定也就把行政合同行為排除在行政訴訟案件之外了。這就使得人民法院在司法實(shí)踐中處理行政合同糾紛時(shí)難以操作。隨后出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》將行政訴訟的受案范圍表述為“行政行為”，包括了“單方行政行為”和“雙方行政行為”。但此解釋并未明確將行政合同行為列入到行政訴訟的受案范圍，同時(shí)也未對(duì)“具體行政行為”這一概念重新界定，最高人民法院對(duì)“行政行為”的擴(kuò)大解釋則導(dǎo)致了這一概念含糊不清，也缺乏司法實(shí)踐的可操作性。筆者認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)該對(duì)具體行政行為重新進(jìn)行界定，把行政合同行為明確地納入到具體行政行為的范疇。

（二）《行政訴訟法》中規(guī)定專門的“行政合同審理程序”

正因?yàn)樾姓贤哂行姓院秃贤缘碾p重屬性，人民法院在處理行政合同案件時(shí)應(yīng)以行政訴訟規(guī)則為主，同時(shí)參考民事訴訟規(guī)則。在民主法治時(shí)期，我們制定的行政合同司法審查制度首先要能讓行政相對(duì)人獲得相應(yīng)的法律救濟(jì)，其次要能夠保障行政主體所預(yù)期的行政管理目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。所以將行政合同糾紛按照行政案件受案審理的同時(shí)一定要對(duì)現(xiàn)行的《行政訴訟法》進(jìn)行適當(dāng)修改。因?yàn)樾姓贤袨榕c一般的行政行為有著本質(zhì)上的區(qū)別，人民法院在審理時(shí)應(yīng)注意法律、法規(guī)的選擇。為了司法實(shí)踐的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)行《行政訴訟法》中設(shè)立“行政合同審理程序”。此程序與普通的行政程序有以下幾點(diǎn)區(qū)別：

首先，在行政合同糾紛中應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)及利害關(guān)系人相應(yīng)的權(quán)。現(xiàn)行《行政訴訟法》忽略了跟行政合同有關(guān)的其他利害關(guān)系人的資格，在實(shí)踐中跟行政合同有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害則無法得到司法救濟(jì)。比如：行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人惡意串通以損害他人的合法權(quán)益為目的而訂立合同，或者行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在合同履行的過程中，蓄謀侵害相鄰權(quán)人的合法利益，正因行政合同的對(duì)方當(dāng)事人將會(huì)獲得利益而不愿提起行政訴訟，則受損害的第三人的權(quán)益就無法得到救濟(jì)。因此，除了行政相對(duì)人以外，只要在同一個(gè)行政合同糾紛中主張自己權(quán)益受到損害，與該行政合同存有利害關(guān)系的其他公民、法人、組織均可作為行政合同訴訟的原告。此外，我們還應(yīng)該賦予行政主體可以作為原告參與訴訟的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)在行政合同中擁有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，且行政合同不同一般具體行政行為具備雙向性的特點(diǎn)。從民事訴訟法角度來看，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)擁有訴權(quán)，而現(xiàn)行行政訴訟法只規(guī)定由行政相對(duì)方提起行政訴訟，這種情況下保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政則根本無從談起。如果行政機(jī)關(guān)的依法行政不能通過行政訴訟得到保護(hù)，行政機(jī)關(guān)自身便會(huì)選取對(duì)自己有利的途徑進(jìn)行操作，這樣就會(huì)出現(xiàn)更加不利于行政相對(duì)人的情況。這就要求在審理案件的過程中也應(yīng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求而對(duì)有關(guān)的雙方行為進(jìn)行審查，而不是現(xiàn)在的只審查行政機(jī)關(guān)的行政行為，審查的結(jié)果也不應(yīng)只是對(duì)行政行為的處理。

其次，在審理行政合同案件時(shí)應(yīng)采用合法性和合約性的審查標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行行政合同司法審查制度只確立了“合法性審查原則”，與傳統(tǒng)的單方具體行政行為的審查標(biāo)準(zhǔn)相同，但行政合同卻是一種新型的行政行為方式，傳統(tǒng)的司法審查原則早已無法適應(yīng)新時(shí)期的行政合同訴訟。并且行政合同訴訟結(jié)構(gòu)若成為雙向性的訴訟結(jié)構(gòu)，當(dāng)行政機(jī)關(guān)成為原告而行政合同的相對(duì)人成為被告時(shí)，人民法院在審理行政相對(duì)人的行為時(shí)也就不能對(duì)其適用合法性審查原則了?；诖?，行政合同糾紛的司法審查原則應(yīng)采用合法性審查原則和合約性審查原則，但主要還是應(yīng)該采用合法性審查原則。

再次，在各方的證明責(zé)任分配上法院應(yīng)綜合考慮雙方的舉證責(zé)任問題。舉證責(zé)任是指在訴訟過程中，無法確定權(quán)利發(fā)生或消滅的法律效果所必須的事實(shí)是否存在時(shí)，對(duì)當(dāng)事人有法律上不利于己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn)。[8]一般的行政訴訟都是由行政主體承擔(dān)舉證責(zé)任的，但行政合同具有行政性和合同性的雙重屬性，因此要視具體情況來確定舉證責(zé)任的分配。對(duì)于行政主體單方面變更或解除合同、行使制裁權(quán)而引發(fā)的糾紛，行政主體應(yīng)對(duì)其行使的主導(dǎo)性權(quán)利的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。而對(duì)于涉及到損害賠償、違約責(zé)任的問題時(shí)，因類似于民事合同案件，則應(yīng)由行政主體或相對(duì)人分別對(duì)其請(qǐng)求承擔(dān)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任。

最后，對(duì)于非法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同內(nèi)容可以引進(jìn)調(diào)解的方式結(jié)案?，F(xiàn)在的行政訴訟案件除行政賠償案件以外并不能以調(diào)解的方式結(jié)案，主要是因?yàn)樾姓黧w和相對(duì)人的法律地位不平等，行政主體不能隨意的放棄自己的職權(quán)。雖然行政合同訴訟不同于一般的單方行政訴訟，但也不是所有行政合同案件都可以適用調(diào)解的，只有涉及合同的履行期限、報(bào)酬、違約金等相關(guān)內(nèi)容的案件才可以調(diào)解。人民法院在制作調(diào)解協(xié)議時(shí)必須遵循“自愿、合法”的原則，并且不得違反法律、法規(guī)、公共利益等，否則調(diào)解無效。

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[1]載，于2013年5月10日訪問。

[2]羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出 版社20__版，第180頁。

[3]余凌云：《行政法上的假契約現(xiàn)象》，載《法商研究》20__年第5期。

[4]畢可志：《論對(duì)行政合同糾紛的司法救濟(jì)》，載《法學(xué)》20__年第4期。

[5]楊解君：《試行政法理念的塑造---契約理念與權(quán)力理念的整合》，載《法學(xué)評(píng)論》20__年第1期。

[6]李建良：《行政法不當(dāng)連結(jié)禁止原則》，載《月旦法學(xué)》20__年第3期。

篇6

「關(guān)鍵詞行政契約司法審查

一、引言

在解決行政契約案件的審查規(guī)則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進(jìn)入現(xiàn)有的行政訴訟制度領(lǐng)域？怎么進(jìn)入行政訴訟？這又與我們對(duì)行政契約的范疇和特性認(rèn)識(shí)有著密切關(guān)系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據(jù)去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個(gè)具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點(diǎn)很容易讓人質(zhì)疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產(chǎn)生的一種政府活動(dòng)形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結(jié)構(gòu)之下完全排斥這種實(shí)踐糾紛尋求行政訴訟的救濟(jì)，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內(nèi)在的契合，怎么來調(diào)和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機(jī)組成部分于不顧，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據(jù)就是《行政復(fù)議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農(nóng)業(yè)承包合同中的“行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同”單獨(dú)拆解出來，認(rèn)為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請(qǐng)行政復(fù)議。既然如此，進(jìn)入行政訴訟也應(yīng)該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時(shí)，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會(huì)審查到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當(dāng)？等等。

在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結(jié)構(gòu)出發(fā)去甄別救濟(jì)和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據(jù)，但是，卻應(yīng)當(dāng)受到批判，而且行政訴訟的這種制度設(shè)計(jì)理念本身也應(yīng)當(dāng)受到批判。[2]這種純粹從概念出發(fā)的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)——不符，這種從純粹概念出發(fā)的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進(jìn)行政訴訟制度隨著社會(huì)發(fā)展、人權(quán)保障的需要而不斷發(fā)展、完善。因此，在行政訴訟制度的設(shè)計(jì)以及對(duì)司法審查的可得性的思考上，應(yīng)當(dāng)始終以人權(quán)保障為終極關(guān)懷，然后探求、解決救濟(jì)的可得性問題。從這些年行政契約實(shí)踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對(duì)人的合法權(quán)益亟待保障，行政機(jī)關(guān)的契約規(guī)制權(quán)也亟待規(guī)范，尤其是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟(jì)機(jī)制越發(fā)顯得迫切。

另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時(shí)候卻是時(shí)展的局限，[3]或者是歷史傳統(tǒng)形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規(guī)則調(diào)整能力的不足，是因?yàn)槠渲械拇_存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的社會(huì)中，也就很自然地會(huì)將其劃入行政訴訟的救濟(jì)范疇。

但是，由于現(xiàn)代行政管理運(yùn)用契約觀念的規(guī)制實(shí)踐發(fā)展迅猛，社會(huì)生活中出現(xiàn)的契約形態(tài)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了我們?cè)瓉韺?duì)行政契約范疇的認(rèn)識(shí)，呈現(xiàn)出多元化、姿態(tài)萬千的格局，在救濟(jì)問題上也可能會(huì)有差別，不見得都要通過司法救濟(jì)途徑解決。比如，“假契約”能否進(jìn)入行政訴訟領(lǐng)域，就得仔細(xì)鑒別。

英國行政法上認(rèn)為，內(nèi)部契約（internalcontract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內(nèi)部契約是與不具有獨(dú)立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強(qiáng)制執(zhí)行。[4]第二，內(nèi)部契約可能會(huì)涉及一些很復(fù)雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的問題，比如，對(duì)特定公共服務(wù)資金撥付是否適當(dāng)，法院可能會(huì)覺得這類性質(zhì)的問題不適合放到法院來解決。[5]第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費(fèi)用上。假如兩個(gè)公共機(jī)構(gòu)之間的糾紛不能在政府內(nèi)部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會(huì)招致批評(píng)。因此，就要尋找一個(gè)在法院之外能夠真正解決問題的機(jī)制。第四，內(nèi)部契約存在于一個(gè)非競爭性市場，內(nèi)部契約當(dāng)事人之間需要維持一個(gè)長期的合作關(guān)系，需要一種解決糾紛的機(jī)制——既能解決問題，又能恢復(fù)雙方的信任關(guān)系，訴諸法院的方式無助于實(shí)現(xiàn)這樣的目標(biāo)。[6]所以，戴維斯（A.C.L.Davies）認(rèn)為，解決內(nèi)部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機(jī)制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效國家衛(wèi)生服務(wù)（NHS，nationalhealthservice）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協(xié)商解決。既便協(xié)商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當(dāng)事人在仲裁時(shí)不至于過分?jǐn)硨?duì)（overlyaggressive）。[7]

我絲毫不否認(rèn)上述英國學(xué)者研究的價(jià)值，我也承認(rèn)在我國的“假契約”形態(tài)中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執(zhí)法責(zé)任制中的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部責(zé)任書問題，但是，“假契約”的形態(tài)是多種多樣的，有些對(duì)外部行政適用的，尤其是那些對(duì)相對(duì)人權(quán)益可能產(chǎn)生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權(quán)利關(guān)系的內(nèi)部“假契約”，應(yīng)該、也必須納入行政訴訟的救濟(jì)范圍。其中的道理，我在相關(guān)的研究中已經(jīng)做了闡述。

在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運(yùn)轉(zhuǎn)并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結(jié)構(gòu)、法院審查的原則、依據(jù)和方式，因此，在本文中我特別關(guān)注行政訴訟結(jié)構(gòu)的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機(jī)制、原理與規(guī)則。

在研究的進(jìn)路上，我將首先解決審查的依據(jù)問題，然后探討法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點(diǎn)等，并且思考行政訴訟的相應(yīng)結(jié)構(gòu)問題。最后，我會(huì)對(duì)整個(gè)研究給出一個(gè)簡要的結(jié)論。

二、審查的依據(jù)：混合規(guī)則

解決行政契約糾紛方面究竟應(yīng)該適用什么樣的法律規(guī)則體系？是民事規(guī)則，還是公法規(guī)則？在這個(gè)問題上發(fā)生了激烈的爭論。這實(shí)際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續(xù)，延續(xù)到司法審查階段的法適用問題上。

普通法上對(duì)于政府合同（governmentcontract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領(lǐng)域，進(jìn)而避免了適用特別的公法規(guī)則可能導(dǎo)致的眾所周知的困難。也可以為契約當(dāng)事人提供更好的保護(hù)。但也有另外一種意見，主張適用行政法規(guī)則。[8]事實(shí)上，在英國，有公共機(jī)構(gòu)參與的政府合同一般都要適用一些特別的規(guī)則，比如，地方政府簽訂合同的權(quán)限就要受越權(quán)無效（ultravires）原則的拘束，除非其有法定的權(quán)限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當(dāng)事人從地方政府批準(zhǔn)的名單中拿掉，也要受到自然正義（naturaljustice）原則的約束。[9]

國內(nèi)學(xué)者在對(duì)待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認(rèn)為行政契約既然是行政法上的概念，就應(yīng)該循著公法與私法二元論去探尋、構(gòu)建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結(jié)構(gòu)。但這樣的思維進(jìn)路卻很容易與民商法學(xué)者發(fā)生激烈的碰撞，又會(huì)回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強(qiáng)地區(qū)分公法與私法二元結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)恐怕也是有問題的。

顯然，完全擯棄公法規(guī)則，只適用于私法規(guī)則，恐怕不太可行。因?yàn)楣ǖ奶貏e原則和規(guī)則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機(jī)構(gòu)只能為公眾的利益而存在，據(jù)此人們也有理由認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)只有為進(jìn)一步推進(jìn)其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機(jī)關(guān)/公共利益”之預(yù)設(shè)前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我們必須在合同締結(jié)與履行的各個(gè)階段適用公法標(biāo)準(zhǔn)。[10]另一方面，假如我們把行政契約的締結(jié)和履行看作是一種公共資源的再次分配（對(duì)于有些契約形態(tài)的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么，受到公法規(guī)則的約束也很自然，而且必要。

同樣，完全否認(rèn)私法規(guī)則的適用性，也不是很科學(xué)的態(tài)度。行政契約問題之所以近年來備受關(guān)注，是公共管理不斷受到市場經(jīng)濟(jì)理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領(lǐng)域滲透的結(jié)果，契約規(guī)制實(shí)踐（與其他發(fā)生在勞動(dòng)法、社會(huì)法等領(lǐng)域的實(shí)踐一道）使得公法與私法二元結(jié)構(gòu)逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實(shí)踐就是生長在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規(guī)則，頑強(qiáng)地生發(fā)出一套獨(dú)立的公法規(guī)則是不太現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結(jié)構(gòu)，私法上的契約調(diào)整規(guī)則和原理所體現(xiàn)出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應(yīng)該有適用的可能和余地的。

哈羅（CarolHarlow）和勞林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的評(píng)論，他們指出，建立一個(gè)分析性的、獨(dú)立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點(diǎn)是“對(duì)‘合同技術(shù)''''或''''有關(guān)合同的法律''''的可創(chuàng)造性之潛在性缺乏足夠的關(guān)注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他們進(jìn)一步指出，如果基本的關(guān)注點(diǎn)是，政府在私法程式中運(yùn)作會(huì)消弱對(duì)公共利益的司法監(jiān)控，那么，就更有理由不但將兩個(gè)體系合起來，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨(dú)立的法律體系更加有用。[11]

所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學(xué)者與民商法學(xué)者之間的曠日持久的論戰(zhàn)之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規(guī)則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規(guī)則的性質(zhì)來劃定調(diào)整對(duì)象的類型，而是看適用規(guī)則解決問題的效果。如果適用民事規(guī)則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規(guī)則。但是，假如適用民事原理和規(guī)則不能取得我們預(yù)想的效果，甚至通過進(jìn)一步拉張現(xiàn)有民商法理論都無法圓滿解決有關(guān)的契約問題，這就意味著這些契約形態(tài)或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設(shè)定一些特別的公法規(guī)則來調(diào)整。

這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發(fā)。史密斯（deSmith）等學(xué)者就認(rèn)為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當(dāng)事人提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)，依據(jù)合同采取的行為就應(yīng)該接受司法審查原則的控制。[12]這種實(shí)用主義的方法，一方面避免了再次引發(fā)行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規(guī)則的結(jié)果，而這個(gè)結(jié)果本身說明單憑民事原理與規(guī)則不足以奠定這種契約形態(tài)的惟一理論基礎(chǔ)，也證明這種契約形態(tài)與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結(jié)構(gòu)的邊緣產(chǎn)生的特殊的合同形態(tài)。從這個(gè)意義上講，成立一個(gè)行政契約的概念也是應(yīng)該可以接受的。

三、審查的基本方法

1、審查的基本路徑

1.1分類審查

分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認(rèn)同決定的，是由行政契約中民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系、民事權(quán)利與行政權(quán)力交織混雜的事實(shí)決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規(guī)則在歷史演變過程已被私法規(guī)則揭示，或者已經(jīng)蘊(yùn)含在私法規(guī)則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執(zhí)的問題，分清爭議的行為或權(quán)益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規(guī)則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動(dòng)的，合同法是用來確保契約雙方當(dāng)事人履行約定的。[13]分類審查絕對(duì)不是審判組織機(jī)構(gòu)意義上的分離，而是在一個(gè)法庭（行政審判庭）審理之下根據(jù)涉案問題的屬性而適用不同性質(zhì)的法律的審理策略與技巧。

1.2附帶審查

所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時(shí)，解決與之有著內(nèi)在關(guān)系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對(duì)行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對(duì)行政行為合法性審查的事實(shí)問題進(jìn)行的審查。多出現(xiàn)在有“雙保險(xiǎn)”機(jī)制的特定行政契約類型上。

用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的合作互動(dòng)關(guān)系，這種與傳統(tǒng)行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實(shí)踐，難免會(huì)使行政機(jī)關(guān)和學(xué)者對(duì)行政目的能否通過契約形式有效實(shí)現(xiàn)等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實(shí)踐中，為解決這個(gè)問題，一般是采取“雙保險(xiǎn)”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導(dǎo)性權(quán)利來督促契約的履行；另一方面，對(duì)于一些特定的行政契約，還另外設(shè)置了公法上的約束機(jī)制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機(jī)制和公法約束機(jī)制的“雙保險(xiǎn)”構(gòu)造。

比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔(dān)保人消極不履行擔(dān)保義務(wù)，放任被擔(dān)保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院的傳喚、復(fù)議、審理和執(zhí)行，《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第172條賦予公安機(jī)關(guān)有權(quán)處以1000元以下罰款，并撤銷擔(dān)保。這里，撤銷擔(dān)保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾?fù)?dān)保人履行契約義務(wù)，所以，公安機(jī)關(guān)與此同時(shí)還享有公法上的處罰權(quán)，此處的1000元以下罰款應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰范疇。

對(duì)上述公法約束機(jī)制運(yùn)行中產(chǎn)生的糾紛，自然應(yīng)當(dāng)適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對(duì)行政行為的審查問題。但是，有時(shí)很可能會(huì)出現(xiàn)與其有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔(dān)保契約中，公安機(jī)關(guān)以擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)為由處以1000元罰款。擔(dān)保人對(duì)此有爭議，申辯其已盡注意義務(wù)，被擔(dān)保人逃逸，擔(dān)保人不知情，無法預(yù)料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔(dān)保人是否適當(dāng)履行擔(dān)保契約。

2.審查的重點(diǎn)

2.1是否有權(quán)限？

有無簽訂行政契約的權(quán)限，是針對(duì)行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權(quán)無效原則之下，這一點(diǎn)顯得比一般民事合同中的權(quán)限問題更為重要而有意義。

在英國，對(duì)行政機(jī)關(guān)的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權(quán)”原則（“expressorimpliedauthority”doctrine）來判斷。另外，還由此進(jìn)一步衍生出“伴隨/結(jié)果”之判斷標(biāo)準(zhǔn)（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能夠被合理地認(rèn)為是立法授權(quán)事項(xiàng)伴隨而生之產(chǎn)物，或者是授權(quán)事項(xiàng)產(chǎn)生的結(jié)果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也認(rèn)可行政機(jī)關(guān)有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴隨/結(jié)果”標(biāo)準(zhǔn)被擴(kuò)大解釋為，“有助于、有益于行政機(jī)關(guān)職能的實(shí)現(xiàn)或者與之有關(guān)的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財(cái)產(chǎn)或權(quán)利的獲得或處分）”。[14]通過這樣的解釋，實(shí)際上是無形地?cái)U(kuò)大了行政機(jī)關(guān)締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機(jī)關(guān)簽訂合同，必須有助于其職能的實(shí)現(xiàn)，方能有效，否則將因越權(quán)（ultravires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對(duì)善意合同當(dāng)事人的保護(hù)問題。

法院對(duì)上述問題的審點(diǎn)和方向應(yīng)該是：

第一，行政機(jī)關(guān)有沒有違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性問題？如果法律對(duì)執(zhí)行方式有明確規(guī)定，或者明確禁止采取協(xié)議方式，違反上述要求，就構(gòu)成違法。

第二，以行政契約的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)不相吻合？也就是說，這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來實(shí)施。

第三，作為行政契約的對(duì)價(jià)，行政機(jī)關(guān)有沒有權(quán)限對(duì)有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾？

2.2是否違反程序規(guī)定？

行政契約的程序違法主要包括：

（1）行政契約的簽訂是否違反關(guān)于第三人保護(hù)之規(guī)定？

（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關(guān)程序的特別規(guī)定？

（3）行政機(jī)關(guān)是否為相對(duì)人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？

（4）行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利是否履行了恰當(dāng)?shù)某绦颍?/p>

（5）行政契約是否違反了參與保留之規(guī)定？

（6）行政契約是否違反形式要式之規(guī)定？

2.3是否違反合法預(yù)期之保護(hù)？

行政契約糾紛在很多情況下都會(huì)存在著合法預(yù)期保護(hù)問題，必須明確的是：

第一，行政法上的合法預(yù)期之保護(hù)，雖然也是保護(hù)一種信賴，但是，這種制度運(yùn)轉(zhuǎn)的效果與單純適用民法上的誠實(shí)信用原則會(huì)很不相同。換句話說，運(yùn)用民法上的誠實(shí)信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會(huì)出現(xiàn)射程不足，效果不如運(yùn)用行政法上合法預(yù)期之保護(hù)的效果好。

第二，行政法上合法預(yù)期之保護(hù)在行政契約中的運(yùn)用，這種合法預(yù)期一般不是基于行政契約本身而產(chǎn)生的，更多的是基于行政機(jī)關(guān)行為而產(chǎn)生。

四、訴訟結(jié)構(gòu)

1.雙向性結(jié)構(gòu)？單向性結(jié)構(gòu)？

行政契約形態(tài)已經(jīng)完全走向了一種與傳統(tǒng)執(zhí)法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強(qiáng)制性和公權(quán)力性為特征的行政行為基礎(chǔ)之上的行政訴訟救濟(jì)模式必然不太適應(yīng)解決行政契約糾紛。

我在以往的研究中已經(jīng)提出，應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)的行政訴訟制度結(jié)構(gòu)之外另行構(gòu)建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)，而決不應(yīng)該固執(zhí)地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統(tǒng)的行政訴訟結(jié)構(gòu)之中。建立雙向性結(jié)構(gòu)是比較務(wù)實(shí)的態(tài)度，而且在立法技術(shù)上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規(guī)定一些針對(duì)行政契約審查的特別規(guī)則。[15]

因此，任何采取現(xiàn)行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機(jī)關(guān)行為為審查之重點(diǎn)或者惟一審查對(duì)象，無視行政機(jī)關(guān)亦有提訟的訴求與動(dòng)因之觀點(diǎn)，在我看來，都是不可取的，都無法對(duì)行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。

2.雙向性結(jié)構(gòu)的基本內(nèi)容

2.1雙向性審查結(jié)構(gòu)

行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結(jié)果，因此，法院的審查視點(diǎn)不可能只落在行政機(jī)關(guān)一方，只關(guān)注行政機(jī)關(guān)的行為是否合法、適當(dāng)，而必須對(duì)雙方行為進(jìn)行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對(duì)象無疑是、也只能是行政機(jī)關(guān)的具體行政行為。

與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當(dāng)事人有沒有違法問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行行政契約的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當(dāng)？是否存在違法或者違約行為？

2.2原告、被告資格

在傳統(tǒng)行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機(jī)關(guān)不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對(duì)人才需要尋求法院的救濟(jì)，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點(diǎn)，也就是行使公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)永遠(yuǎn)是、也只能是被告，相對(duì)人才有可能成為原告。

如果用這種訴訟結(jié)構(gòu)來套用行政契約糾紛，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)行使契約中的特權(quán)或主導(dǎo)性權(quán)利時(shí)，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機(jī)關(guān)不具有特別的權(quán)威和行政法制度保障，也有要求法院干預(yù)的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點(diǎn)，契約雙方當(dāng)事人之中的任何一方誰對(duì)契約履行產(chǎn)生不滿，都應(yīng)該可以訴諸法院。由此我們不難得出結(jié)論：傳統(tǒng)的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當(dāng)訴求在傳統(tǒng)行政訴訟結(jié)構(gòu)中得不到應(yīng)有的回應(yīng)。因此，行政契約的糾紛發(fā)生以及尋求解決的特點(diǎn)，必然要求在傳統(tǒng)的行政訴訟之外建立特別規(guī)則，允許行政機(jī)關(guān)就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機(jī)關(guān)和契約當(dāng)事人都可能成為原告。

但問題還沒有完，在現(xiàn)代民營化浪潮和契約規(guī)制實(shí)踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機(jī)關(guān)與契約相對(duì)人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務(wù)的提供轉(zhuǎn)移到契約相對(duì)人，就會(huì)形成公共服務(wù)購買者（行政機(jī)關(guān)）－公共服務(wù)提供者（契約相對(duì)人）－消費(fèi)者之間的鏈條關(guān)系。原來由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)的公共服務(wù)職能，現(xiàn)在實(shí)際上由契約相對(duì)人來履行，那么，一旦發(fā)生消費(fèi)者對(duì)服務(wù)不滿，以誰為被告呢？

消費(fèi)者

公共服務(wù)購買者公共服務(wù)提供者

（行政機(jī)關(guān)）（契約相對(duì)人）

在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務(wù)職能的行政機(jī)關(guān)來當(dāng)被告，因?yàn)槌邪鋈サ穆毮茉诜缮先砸暈樾姓C(jī)關(guān)的職能，因此，已承包出去的事實(shí)可以不加考慮，尋求的救濟(jì)（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時(shí)一樣。行政機(jī)關(guān)因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對(duì)人之間的合同來追償。[16]二是直接將公法原則適用到契約相對(duì)人。其根據(jù)正如克萊格（P.P.Craig）說的，契約相對(duì)人是代表政府履行職責(zé)，當(dāng)然要接受司法審查。[17]

在我國現(xiàn)有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會(huì)被分解成兩個(gè)階段、兩種不同類型的法律關(guān)系來處理：一是行政機(jī)關(guān)與公共服務(wù)提供者之間是一種行政法上的關(guān)系，會(huì)締結(jié)成為一種行政契約關(guān)系；二是公共服務(wù)提供者和消費(fèi)者之間的關(guān)系，多半會(huì)被處理為一種民事合同關(guān)系。

但是，假如行政機(jī)關(guān)與契約當(dāng)事人之間的協(xié)議侵害了第三人的利益，比如，無權(quán)處理第三人的權(quán)益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因?yàn)榍趾怖娑暗谌?，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺(tái)灣地區(qū)，環(huán)境保護(hù)行政協(xié)議不能得到有效的執(zhí)行，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據(jù)《行政事件訴訟法》的規(guī)定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)履行其行政義務(wù)的附帶義務(wù)的行政訴訟，代替公共團(tuán)體提起追究企業(yè)不法行為責(zé)任的訴訟，提起要求行政機(jī)關(guān)賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]

2.3舉證責(zé)任

在我看來，行政訴訟法在舉證責(zé)任的分配問題上有一個(gè)誤區(qū)，想以公法與私法二元論為依托，極力否認(rèn)民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實(shí)，在行政訴訟上表現(xiàn)出來的行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任較重，并不是有特別的規(guī)則潛在運(yùn)行的結(jié)果，而是因?yàn)樵谛姓?zhí)法階段通常由行政機(jī)關(guān)主張權(quán)力，這在訴訟階段的延續(xù)與結(jié)果必然表現(xiàn)為在更多的場合下由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，但是，其實(shí)質(zhì)仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。

在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責(zé)任分配規(guī)則。在行政契約締結(jié)和履行中，由于行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢(shì)地位（比如享有主導(dǎo)性權(quán)利）而引發(fā)出的爭議，必然表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)在訴訟中承擔(dān)較大的舉證責(zé)任。對(duì)于與行政權(quán)行使交織在一起的爭議，對(duì)其中行政權(quán)行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們?cè)缫褘故斓呐e證規(guī)則。

2.4反訴

以公權(quán)力性、單向性和強(qiáng)制性為基本特征的行政行為進(jìn)入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對(duì)任何新發(fā)現(xiàn)或者未解決的問題，完全可以蘊(yùn)含在行政過程之中，通過行政機(jī)關(guān)單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統(tǒng)行政訴訟制度之中不需要反訴制度。

但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產(chǎn)物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機(jī)關(guān)單方意志來運(yùn)作。這既是它的優(yōu)點(diǎn)，具有更強(qiáng)的吸納相對(duì)人意愿的能力，更具有民主性；同時(shí)也是它的缺點(diǎn)，單方?jīng)Q策能力和強(qiáng)制力不夠。在行政契約的運(yùn)作中及其糾紛的解決中，行政機(jī)關(guān)自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動(dòng)行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對(duì)于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

2.5判決形式

我國臺(tái)灣學(xué)者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規(guī)定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》中增補(bǔ)的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對(duì)行政訴權(quán)的理論狹隘，以及缺乏司法傳統(tǒng)，因此行政訴訟類型單一?！苯o付訴訟范圍狹窄，確認(rèn)判決與大陸法系討論的確認(rèn)訴訟不同，因此，對(duì)大陸行政訴訟法能否妥帖適應(yīng)解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]

的確，從德國和我國臺(tái)灣地區(qū)等的經(jīng)驗(yàn)看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發(fā)展而來，[20]所以在解決行政契約糾紛上自然得心應(yīng)手。對(duì)于我國大陸地區(qū)行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對(duì)行政契約糾紛的解決構(gòu)成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規(guī)定新的判決形式或者規(guī)則，而應(yīng)該從完善整個(gè)行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實(shí)與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

五、簡短的結(jié)論

行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產(chǎn)物，但是，在對(duì)行政契約糾紛的解決機(jī)制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規(guī)則能否有效解決有關(guān)糾紛的原則，決定適應(yīng)不同性質(zhì)的法律規(guī)定。尤其是在原有規(guī)則無法圓滿解決問題的時(shí)候，必須創(chuàng)設(shè)出一些解決行政契約糾紛的特有規(guī)則。因此，假如我們有意要制定出一個(gè)有關(guān)行政契約的法律規(guī)范或者司法解釋，那么，我們不應(yīng)該、也沒有必要面面俱到，對(duì)所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規(guī)則和合同法規(guī)則重新規(guī)定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個(gè)方面問題：

（1）上述兩種不同法律規(guī)則適應(yīng)的抉擇標(biāo)準(zhǔn)；

（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；

（3）行政訴訟制度（結(jié)構(gòu)）因適應(yīng)行政契約特點(diǎn)而需要加以變通、改造的地方。

或許這樣產(chǎn)生出來的規(guī)則并不能解決所有審判實(shí)踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預(yù)期。這也不奇怪，由于實(shí)踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對(duì)此類案件的認(rèn)識(shí)與審查技巧也需要一個(gè)不斷積累經(jīng)驗(yàn)的過程。受實(shí)踐制約，恐怕我們也很難期望在短時(shí)間內(nèi)就能夠制定出一個(gè)成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規(guī)則體系，對(duì)此我們應(yīng)該有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)和冷靜的把握。

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[1]本文發(fā)表在《浙江學(xué)刊》2006年第1期。

[2]立法機(jī)關(guān)將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎(chǔ)之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監(jiān)督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元?jiǎng)澐植⒉桓蓛?，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實(shí)踐所證實(shí)。從這些年行政審判的實(shí)踐看，法院也極力在擴(kuò)展司法干預(yù)的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，在我看來，從概念的界定應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)性的人權(quán)保障，以此作為制度設(shè)計(jì)的基點(diǎn)。

[3]比如，將農(nóng)業(yè)承包合同劃入行政合同，可能是因?yàn)檗r(nóng)地的使用權(quán)不能通過民事契約進(jìn)入市場自由流轉(zhuǎn)，社會(huì)還無法承受大量的農(nóng)民因農(nóng)地的使用權(quán)隨市場自由流轉(zhuǎn)之后而給社會(huì)帶來的巨大負(fù)擔(dān)。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農(nóng)村家庭承包經(jīng)營制度的必由之路》，載于《沈陽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責(zé)任制，（《法制日?qǐng)?bào)》2001年1月2日），實(shí)際上是保安制度沒有社會(huì)化的結(jié)果。

[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.

[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.

[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.

[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.

[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.

[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.

[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.

[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.

[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.

[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.

[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.

[15]同樣道理，對(duì)于現(xiàn)代行政法出現(xiàn)的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統(tǒng)的行政訴訟制度之外另行規(guī)定一些特別規(guī)則來處理，使行政訴訟制度的救濟(jì)功能與外延不斷伸展，又不需要“大動(dòng)手術(shù)”。當(dāng)然，我也不反對(duì)，在制度修補(bǔ)累積的基礎(chǔ)上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對(duì)行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現(xiàn)在有些教科書那樣將行政行為的內(nèi)涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內(nèi)涵的行政行為理論，也就意味著，對(duì)于涉案的、非類型化的行政機(jī)關(guān)行為，法院有可能失去了據(jù)以客觀判斷是否應(yīng)當(dāng)受理審查的考量依據(jù)，使得行政行為理論變成了一個(gè)無用的符號(hào)，失去了傳統(tǒng)上一直延續(xù)的司法審查上的實(shí)際功用。

[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.

[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.

[18]參見，常紀(jì)文：《環(huán)境保護(hù)外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環(huán)境法電子期刊》2003年第1期。

篇7

「關(guān)鍵詞責(zé)任/經(jīng)濟(jì)法上的責(zé)任/公共責(zé)任/財(cái)務(wù)責(zé)任/債的演化

一、作為法律規(guī)范核心的責(zé)任

法律的首要功能是一種責(zé)任的分配。責(zé)任的分配、演化經(jīng)歷了一個(gè)從統(tǒng)一到分化，再從分化走向復(fù)合的過程，同樣，這個(gè)過程也是一個(gè)責(zé)任逐步從制裁、義務(wù)中分化、獨(dú)立的過程。

近代法律在某種意義上可以等同于權(quán)利，法律和權(quán)利的概念，在許多語言中，尤其是在法律的發(fā)源地中，兩者是相同的。在康德提出法律是“權(quán)利的科學(xué)”之后，近代法學(xué)圍繞著這一命題而構(gòu)造法學(xué)大廈（注：近代資本主義法學(xué)作為康德的道德科學(xué)的延伸，參見Weinrib，Ernest J.，The idea of Private Law，Cambridge，Mass：HarvardUniversity Press，1995.）。權(quán)利作為道德形而上學(xué)的必然產(chǎn)物，構(gòu)成了法律規(guī)范的核心[1].然而，權(quán)利為核心的法律依賴于共同的社會(huì)價(jià)值，而在社會(huì)價(jià)值多元化、主體多元化以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)面前，社會(huì)道德卻難以適應(yīng)這種社會(huì)基礎(chǔ)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化。

綜觀20世紀(jì)的法律思潮，從利益法學(xué)和社會(huì)法學(xué)發(fā)展到純粹法律分析，就是一個(gè)對(duì)道德形而上學(xué)的揚(yáng)棄過程。進(jìn)而，新自由主義法學(xué)和批判法律運(yùn)動(dòng)的爭論（注：關(guān)于法律批判運(yùn)動(dòng)和自由主義的爭論，參見Andrew Altman，Critical Legal Studies：A Liberal Critique，PrinCETon University Press，1990.），將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律社會(huì)學(xué)推上了歷史舞臺(tái)。這一過程，就是一個(gè)從權(quán)利至上發(fā)展到責(zé)任至上的進(jìn)化歷程。毫無疑問，這一過程在幾乎所有的法律部門中都表現(xiàn)出來。合同法開始注重賠償責(zé)任，而不是拘泥于相對(duì)性，并且法學(xué)日益關(guān)注“關(guān)系性契約”；侵權(quán)法中出現(xiàn)了以社會(huì)利益作為評(píng)價(jià)指標(biāo)的“漢德公式”，并進(jìn)一步擴(kuò)展了其應(yīng)用的范圍[2]，出現(xiàn)了基于效率分析的“過錯(cuò)責(zé)任的第三次勃興”；公司法中的信息、激勵(lì)、治理構(gòu)成了法律研究的主題，漢斯曼教授則進(jìn)一步指出，股東導(dǎo)向的公司治理模式日益成為主流，并將終結(jié)公司法的進(jìn)化歷史[3]，這不是價(jià)值觀念競爭而是效率競爭的結(jié)果。法律開始注重個(gè)別性調(diào)整，揚(yáng)棄程序正義而更執(zhí)著于實(shí)質(zhì)正義（注：實(shí)質(zhì)正義在某種意義上說，和效率是一回事。參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，156頁，北京，法律出版社，1998.）；更加注重法官的合理自由裁量權(quán)的尺度，而不是片面地強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范對(duì)法官的約束。

責(zé)任成為法律規(guī)范的核心，并將社會(huì)整體性利益作為終極的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而解決了傳統(tǒng)法律體系作為道德律令和道德形而上學(xué)的價(jià)值觀判斷問題。這是一個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)客觀化、效率化的過程。

從根本上講，法律責(zé)任是和社會(huì)政策、立法目標(biāo)相聯(lián)系的。責(zé)任來源于角色、職權(quán)、因果關(guān)系、道義或者正義、精神狀態(tài)、能力及法律規(guī)定。責(zé)任強(qiáng)調(diào)應(yīng)為性，是義務(wù)和制裁之間的橋梁。從英美法中的不同責(zé)任概念，諸如obligation，duty，liability和responsibility等等，可以看出，其界定更側(cè)重于責(zé)任的來源。

責(zé)任顯然是現(xiàn)代法律部門的核心概念之一，它可以從以下幾個(gè)角度來加以理解。

1.責(zé)任是和自由裁量權(quán)相對(duì)的概念?！胺韶?zé)任有三個(gè)特征：國家的強(qiáng)制、過錯(cuò)行為的確定和對(duì)違法者的消極后果。責(zé)任由法律規(guī)范確定，法律規(guī)定包括確定責(zé)任的規(guī)范的貫徹執(zhí)行，由國家的強(qiáng)制力予以保證”[4]（P148）。因而，當(dāng)違反義務(wù)的時(shí)候，則應(yīng)當(dāng)通過確定責(zé)任的大小、范圍、形式來加以法律制裁；或者是采用經(jīng)濟(jì)激勵(lì)的方式。因而，這一過程必然是與法官或者執(zhí)法者的自由裁量權(quán)緊密相關(guān)的。

近代法律體系中，強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，責(zé)任的概念并不突出，這和排斥法官的自由裁量權(quán)，將法律等同于科學(xué)思想是緊密相關(guān)的。而現(xiàn)代法強(qiáng)調(diào)法官的自主性和能動(dòng)性，責(zé)任的重要性由此得以凸現(xiàn)。

2.責(zé)任是比義務(wù)更為廣泛的概念。責(zé)任更強(qiáng)調(diào)角色、職位、能力、具體情形下的判斷、主觀狀態(tài)等與主體相聯(lián)系的具體內(nèi)容。換言之，不同的認(rèn)識(shí)狀態(tài)、不同的能力、不同的角色、不同的具體情形，違反義務(wù)可能是相同的，但是責(zé)任并不相同?，F(xiàn)代公司制度中的董事責(zé)任，對(duì)董事的能力、地位、角色等加以綜合性的考慮，就是一個(gè)典型的例子。同樣，“有限責(zé)任”并不否定債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)，而只是責(zé)任承擔(dān)范圍的限制。

3.責(zé)任更強(qiáng)調(diào)社會(huì)性，包括社會(huì)危害性，甚至相同行為因?yàn)榈攸c(diǎn)的不同而產(chǎn)生不同的責(zé)任，比如入室和公開，顯然其社會(huì)危害性不同，責(zé)任也不同。在經(jīng)濟(jì)法上更是如此，同樣實(shí)施壟斷行為，必然要考慮社會(huì)危害性的不同。進(jìn)一步說，從義務(wù)控制轉(zhuǎn)向責(zé)任控制，體現(xiàn)了對(duì)法律后果的重視和社會(huì)性的增強(qiáng)。這是許多法律部門強(qiáng)調(diào)個(gè)別性調(diào)整的基礎(chǔ)。

4.責(zé)任是和訴訟、證據(jù)、偵查緊密相關(guān)的。不僅僅是與訴權(quán)相聯(lián)系，責(zé)任的確定過程也是對(duì)事實(shí)與結(jié)果進(jìn)行判斷的過程，其中必然要考慮因果關(guān)系（必然因果、偶然因果），考慮證明責(zé)任的分配。因而，責(zé)任也是實(shí)體性規(guī)則與程序性規(guī)則的結(jié)合部。

5.責(zé)任進(jìn)一步涉及法律理念中的對(duì)人的假定和標(biāo)準(zhǔn)確定問題。在規(guī)則確定、權(quán)利義務(wù)明確的情況下；法官和執(zhí)法者在作出裁判的時(shí)候，往往演化成確定標(biāo)準(zhǔn)和對(duì)主體的認(rèn)識(shí)問題。法律的根本性假定——理性人、良家父、社會(huì)人——突出出來，在行為性質(zhì)的認(rèn)定上也越來越多地依賴于專業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)性標(biāo)準(zhǔn)。這兩個(gè)方向均指向社會(huì)，也代表了法律的社會(huì)化趨勢(shì)。

二、責(zé)任與債：向財(cái)產(chǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)換的現(xiàn)代責(zé)任

責(zé)任是聯(lián)結(jié)義務(wù)與制裁之間的橋梁。如果有人違反了法定義務(wù)（這種義務(wù)可以來源于法律、合同或者社會(huì)關(guān)系），導(dǎo)致了一種應(yīng)為性，這種應(yīng)為性屬于責(zé)任的范疇，經(jīng)過法律（司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)）來加以裁判和衡量（強(qiáng)調(diào)法官的裁量權(quán)、對(duì)事實(shí)的再現(xiàn)能力和對(duì)環(huán)境的適用性），來確定承擔(dān)法律責(zé)任的大小和形式，從而導(dǎo)致法律制裁和法律救濟(jì)。法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)而形成的責(zé)任關(guān)系，即主體A對(duì)主體B的責(zé)任關(guān)系；其次才表示一種責(zé)任方式，如民事責(zé)任、行政責(zé)任等責(zé)任方式。（注：參見張文顯：《法理學(xué)》，143頁，北京，法律出版社，1997；凱爾森：《法和國家的一般理論》，北京，中國大百科全書出版社，1996.凱爾森還對(duì)奧斯汀沒有區(qū)分義務(wù)和責(zé)任提出了批評(píng)。）

民法的債，實(shí)際上就是現(xiàn)代法學(xué)上的責(zé)任的形式化，不過，后者的含義更為廣泛和積極。（注：許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一問題，比如，“這里所說的責(zé)任不是指由于違法而必須承擔(dān)的法律后果，不是指已有特定含義的‘法律責(zé)任’，有的稱之為‘消極意義上的責(zé)任’，這里所說的責(zé)任是指‘積極意義上的責(zé)任’，即法律、法規(guī)所規(guī)定的應(yīng)予盡責(zé)完成的義務(wù)”。見潘靜成、劉文華主編：《中國經(jīng)濟(jì)法教程》，63頁，北京，中國人民大學(xué)出版社，1995；梁慧星：《民法總則》，北京，法律出版社，1995.）對(duì)法律責(zé)任的重視，體現(xiàn)了現(xiàn)代法上的能動(dòng)性和對(duì)個(gè)人權(quán)利的關(guān)懷[1]（P471-472），也體現(xiàn)了現(xiàn)代法理學(xué)試圖統(tǒng)一各個(gè)部門法中不同的甚至是相反的責(zé)任含義的努力。（注：例如，有學(xué)者指出了應(yīng)當(dāng)重構(gòu)責(zé)任這一概念，從而將刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任等統(tǒng)一起來，并且指出，傳統(tǒng)法學(xué)上劃分法律部門的兩個(gè)依據(jù)：社會(huì)關(guān)系和法律制裁，后者是不科學(xué)的。參見李頌銀：《從法律責(zé)任角度重新認(rèn)識(shí)法學(xué)基本理論問題八議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1999（5）。）

然而，由于私法上將債獨(dú)立于責(zé)任，造成了一種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，即責(zé)任等同于義務(wù)和制裁，例如“責(zé)任為違反法律義務(wù)的當(dāng)事人所應(yīng)承受的法律后果，亦即法律規(guī)定對(duì)違反義務(wù)人的制裁措施……法律責(zé)任總是通過一定的國家機(jī)關(guān)來執(zhí)行的，不受當(dāng)事人意志的影響”[5]，并由此出發(fā)，指出只有民事、刑事和行政責(zé)任，進(jìn)一步用來判斷法律部門的劃分。這可以說是一種部門法對(duì)法律基本概念的“隧道視野”。

私法上的這種對(duì)責(zé)任的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，是和傳統(tǒng)法律體系相關(guān)的。公法和私法劃分清晰的法律體系，隱含著私法自治的命題，學(xué)者們?cè)噲D對(duì)國家的權(quán)力加以限制，對(duì)法官（執(zhí)法者）的能動(dòng)判斷加以限制。剔除了法官的自由裁量權(quán)，剔除了法律的能動(dòng)性，剔除了角色、能力等要素，自然，責(zé)任只能被理解為一種法律后果。

在現(xiàn)代法上，責(zé)任和債并無區(qū)別。一些具有現(xiàn)念的法學(xué)家們已經(jīng)看到了這一點(diǎn)。林誠二教授在分析了債、責(zé)任、訴權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等概念之后，精辟地指出“債務(wù)之本質(zhì)在于責(zé)任，亦即債務(wù)系為責(zé)任所包含，債務(wù)為肉、責(zé)任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權(quán)法之認(rèn)定下，有債務(wù)必有責(zé)任，無責(zé)任之債務(wù)，系一種空洞之概念……有無責(zé)任固為現(xiàn)代債權(quán)法認(rèn)定債務(wù)之先提條件，但亦可認(rèn)為系債權(quán)之本質(zhì)……責(zé)任固系債務(wù)履行之擔(dān)保，亦系債權(quán)之本質(zhì)，但亦可說系債權(quán)與訴權(quán)間之橋梁”。[6]

傳統(tǒng)民法學(xué)之所以將債和責(zé)任區(qū)分開來，除了排除法官能動(dòng)性之外，也滿足了對(duì)分類嚴(yán)明的形而上的哲學(xué)化需要，債總是特定的主體之間的關(guān)系，從而區(qū)別于作為對(duì)世權(quán)的物權(quán)。因此，責(zé)任在民法中進(jìn)一步體現(xiàn)為請(qǐng)求權(quán)，責(zé)任和請(qǐng)求權(quán)這兩個(gè)詞語不過是出于主體角度不同而已。無論是物權(quán)還是債權(quán)，都要通過請(qǐng)求權(quán)加以實(shí)現(xiàn)，而“請(qǐng)求權(quán)是最重要的權(quán)利之一，是相對(duì)權(quán)的典范……要求他人為或不為一定行為的權(quán)利”[7]，在這種情況下，使用債的概念來區(qū)分責(zé)任的不同不過是一種學(xué)說上的偏好，而絕不是必須的。侵權(quán)之債和合同之債，幾乎不存在除了這種請(qǐng)求權(quán)的特定性之外的什么聯(lián)系，但盡管物權(quán)是一種對(duì)世權(quán)，一旦其遭到侵犯，同樣會(huì)產(chǎn)生特定化的請(qǐng)求權(quán)。換言之，權(quán)利可能是對(duì)世權(quán)的，但責(zé)任則是特定的。

換一個(gè)角度來看，作為“給付”的債，其實(shí)質(zhì)也不在于是否產(chǎn)生作為或者不作為的義務(wù)，而是在于“債的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)給債權(quán)人帶來利益；而且，根據(jù)占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)，這種利益應(yīng)當(dāng)是可以用錢款計(jì)算的”。[8]“由于社會(huì)進(jìn)步，基督教教義之傳播及公權(quán)力之日臻完備，對(duì)債務(wù)人直接強(qiáng)制，使其屈服于債權(quán)人之意思及實(shí)力之因素，漸次消逝，當(dāng)為給付之倫理因素，漸次增強(qiáng)，歷經(jīng)長期之發(fā)展，終于演變成為純粹財(cái)產(chǎn)責(zé)任”[9]，“債權(quán)逐步實(shí)現(xiàn)了非人格化”[10].這種財(cái)產(chǎn)性責(zé)任的增強(qiáng)，表現(xiàn)之一就是損害賠償責(zé)任逐步成為最主要的責(zé)任形式。而民法作為調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律部門，“財(cái)產(chǎn)要素”同樣也不能表明債權(quán)的獨(dú)特性所在，只有當(dāng)合同關(guān)系超出民法范疇的時(shí)候，這一特征才具有相應(yīng)的意義。

不過，從歷史的角度而言，債的概念的提出，對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的發(fā)展至關(guān)重要。債的應(yīng)為性而不是法定性，體現(xiàn)了私法自治的精神，表明了當(dāng)事人之間締造的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以自然地消滅而獲得法律的承認(rèn)。隨著人的平等化和商業(yè)行為的泛化，債的提出對(duì)民事法律行為概念的獨(dú)立做出了貢獻(xiàn)。債的概念進(jìn)一步確立了現(xiàn)代法上的責(zé)任概念的基礎(chǔ)。在現(xiàn)代民法中，債的概念沒有獨(dú)立的必要，這是因?yàn)槠浞e極內(nèi)容已經(jīng)被責(zé)任所吸收，而向更為靈活、機(jī)動(dòng)的英美法的借鑒，更加推動(dòng)了這一概念的衰落。這正是我國《民法通則》中不再區(qū)分侵權(quán)之債、合同之債，而是將民事責(zé)任獨(dú)立的意義所在。那些批評(píng)這一做法的學(xué)者，不過是抱著對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)的迷戀情緒和借以抒發(fā)崇古的幽幽之情而已。

當(dāng)債的概念越來越失去意義，被更為廣泛的、能動(dòng)的責(zé)任概念所替代的時(shí)候，合同的本質(zhì)就在悄悄地發(fā)生變化。經(jīng)濟(jì)合同正是在這一基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。[11]

三、公共責(zé)任與財(cái)務(wù)責(zé)任的融合：Accountability

如果僅僅將法律責(zé)任理解為義務(wù)或者制裁，那么，按照大陸法系的理解，法律責(zé)任就只能是民事、刑事和行政三種。在這種概念化的意義上，經(jīng)濟(jì)責(zé)任自然是不存在的。

然而，現(xiàn)實(shí)的發(fā)展并非如此，不僅僅是在蘇聯(lián)社會(huì)主義時(shí)期提出了經(jīng)濟(jì)責(zé)任的概念（盡管這一經(jīng)濟(jì)責(zé)任的含義仍然是從財(cái)產(chǎn)責(zé)任的角度而言的），中國在改革開放初期也延續(xù)了這一傳統(tǒng)（盡管許多學(xué)者認(rèn)為這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物），即便是在英美國家，伴隨著新公共管理的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了新的責(zé)任概念：accountability，answerability.其中，accountability的概念更是近年來學(xué)術(shù)界研究的熱點(diǎn)。

準(zhǔn)確地翻譯accountability的概念，必須考察其來源和發(fā)展，以及其所使用的意義和所涉及的法律制度。

accountability使用的廣泛性，主要有三個(gè)來源：（1）最初的起源顯然是會(huì)計(jì)責(zé)任，即強(qiáng)調(diào)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)性、可計(jì)算性；（2）從行政責(zé)任發(fā)展而來；（3）國有企業(yè)的責(zé)任，正如前文已經(jīng)指出的，英國在20世紀(jì)60年表了政府白皮書，其中就使用了Financial andEconomic Obligation的概念。隨著私有化的產(chǎn)生，逐步使得責(zé)任進(jìn)入了公共領(lǐng)域，從而導(dǎo)致了accountability的形成。

accountability在會(huì)計(jì)學(xué)中被翻譯成“受托責(zé)任”。在英文中，先后有三個(gè)詞表示與受托責(zé)任大致相同的含義，它們是custodianship、stewardship、accountability.葛家澍教授分析了這三個(gè)概念。[12]（P76）最早使用的詞應(yīng)當(dāng)是custodianship，如美國會(huì)計(jì)學(xué)會(huì)在1966年的《基本會(huì)計(jì)理論說明書》中，使用這一術(shù)語表示會(huì)計(jì)信息系統(tǒng)的目標(biāo)。這一概念的最初含義是表示中世紀(jì)莊園的管家責(zé)任或指宗教術(shù)語（非常有意思的是，中世紀(jì)莊園制度也是法律上的法人制度的來源之一，看來似乎自從法人存在的時(shí)候，或者說組織關(guān)系存在的時(shí)候，或者說存在監(jiān)督—所有制的時(shí)候，就存在這種責(zé)任關(guān)系）；后來轉(zhuǎn)而采用stewardship，最完整的含義是管家（資源的直接管理者）對(duì)“主人”（資源的所有者）所承擔(dān)的，有效管理主人所托付資源的責(zé)任。在這一概念上發(fā)展出accountagbility，并取代了stewardship.除了前面的含義之外，accountability還增加了一層意思：資源的受托者負(fù)有對(duì)資源的委托者的解釋、說明其活動(dòng)及結(jié)果的義務(wù)。

沃爾克（Harry I.Wolk）和特尼（Michael G.Tearney）在分析會(huì)計(jì)目標(biāo)的時(shí)候，將accountability作為首要目標(biāo)，認(rèn)為這一概念更注重競爭群體和收入、財(cái)富的主張權(quán)利中的平等。[13]

對(duì)受托責(zé)任最為經(jīng)典的表述，是著名會(huì)計(jì)學(xué)家井尻雄士（Yuji Ijiri）提出的。他指出，“受托責(zé)任的關(guān)系可因憲法、法律、合同、組織的規(guī)則、風(fēng)俗習(xí)慣甚至口頭合約而產(chǎn)生。一個(gè)公司對(duì)其股東、債權(quán)人、雇員、客戶、政府或有關(guān)聯(lián)的公眾承擔(dān)受托責(zé)任。在一個(gè)公司內(nèi)部，一個(gè)部門的負(fù)責(zé)人對(duì)分部經(jīng)理負(fù)有受托責(zé)任，而部門經(jīng)理對(duì)更高一層的負(fù)責(zé)人也承擔(dān)受托責(zé)任。就這一意義而言，說我們今天的社會(huì)是構(gòu)建在一個(gè)巨大的受托責(zé)任網(wǎng)絡(luò)上，毫不過分”[12]（P77-78）。

從accountability的會(huì)計(jì)學(xué)含義來看，它顯然是和組織關(guān)系、兩權(quán)分離、委托一關(guān)系相聯(lián)系的，毫無疑問，這一概念的外延也體現(xiàn)了“組織關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系相融合”的發(fā)展趨勢(shì)。并且，這一責(zé)任主要是內(nèi)部層級(jí)組織關(guān)系，也考慮對(duì)外部關(guān)系的負(fù)責(zé)，與說明、解釋等信息上的義務(wù)是緊密融合的。

如果說會(huì)計(jì)學(xué)上的這一含義是在私人組織中使用的，那么，近年來公共管理的發(fā)展則導(dǎo)致了這一責(zé)任在公共領(lǐng)域的擴(kuò)展，并促使兩個(gè)領(lǐng)域融合起來。

新公共管理的出現(xiàn)，導(dǎo)致了對(duì)新的責(zé)任的要求，在公用事業(yè)市場化、國有企業(yè)市場化，乃至于政府管理向第三部門轉(zhuǎn)移的國際性浪潮下，公共權(quán)力的行使方式發(fā)生了很大的變化。一方面，獲得公共管理職能的企業(yè)、公司、中介組織等機(jī)構(gòu)的目標(biāo)變得多元化，從而引起了公司法中公共責(zé)任和法人制度的變化，公司的商業(yè)和社會(huì)倫理在發(fā)生變化[14]；另一方面，公共管理中效率日益成為主導(dǎo)型的目標(biāo)。這兩個(gè)方面導(dǎo)致了公共責(zé)任和私人責(zé)任兩個(gè)領(lǐng)域的融合，而貫穿其中的則是對(duì)效率的訴求。英國的新公共管理與一系列的激勵(lì)是緊密相連的，比如，下一步行動(dòng)機(jī)構(gòu)的創(chuàng)造、部長管理信息系統(tǒng)、財(cái)務(wù)管理激勵(lì)、市民章程、開放政府激勵(lì)、市場測試等。其組成包括：更多地強(qiáng)調(diào)“受控的授權(quán)”、在特定現(xiàn)金限制內(nèi)的“物有所值”、更強(qiáng)烈的消費(fèi)者或者顧客導(dǎo)向、商業(yè)計(jì)劃規(guī)劃和正式合同中的協(xié)議、分權(quán)化的成本中心、富含業(yè)績目標(biāo)和業(yè)績相關(guān)的薪酬、中央人事管理的廢棄以及同級(jí)結(jié)構(gòu)。新公共管理，既有擁護(hù)者，也有批評(píng)者，但是無論其是好是壞，其廣泛推行已經(jīng)提升了對(duì)公共行政的傳統(tǒng)教條的挑戰(zhàn)。

accountability首先是伴隨公共管理的發(fā)展，對(duì)行政責(zé)任的擴(kuò)充。因此，有學(xué)者將其翻譯為“公共責(zé)任”，并總結(jié)說，“就其內(nèi)容來說，公共責(zé)任有三層意思：在行為實(shí)施之前，公共責(zé)任是一種職責(zé)（responsibility），負(fù)責(zé)任意味著具有高度的職責(zé)感和義務(wù)感——行為主體在行使權(quán)力之前就明確形成權(quán)力所追求的公共目標(biāo)；在行為實(shí)施的過程中，公共責(zé)任表現(xiàn)為主動(dòng)述職或自覺接受監(jiān)督（answerability），‘受外界評(píng)判機(jī)構(gòu)的控制并向其匯報(bào)、解釋、說明原因、反映情況、承擔(dān)義務(wù)和提供賬目’；在行為實(shí)施之后，公共責(zé)任是一種評(píng)判并對(duì)不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任（liability）——撤銷或糾正錯(cuò)誤的行為和決策，懲罰造成失誤的決策者和錯(cuò)誤行為的執(zhí)行者，并對(duì)所造成的損失進(jìn)行賠償”。[15]并進(jìn)一步指出，公共責(zé)任可以劃分為法律責(zé)任、政治責(zé)任、行政責(zé)任、職業(yè)責(zé)任和道德責(zé)任。

然而，將這一概念翻譯成公共責(zé)任顯然忽視了兩個(gè)重要特性：

1.主體的多元性。隨著政府商事合同的大規(guī)模涌現(xiàn)，accountability不僅僅適用于政府機(jī)關(guān)和政府機(jī)構(gòu)，也延伸到了合同相對(duì)方：自愿組織、機(jī)關(guān)等，甚至中間利益團(tuán)體，比如英國慈善協(xié)會(huì)。[16]

凱特爾指出，“不斷增長的公—私聯(lián)系，包括與非營利部門的社會(huì)服務(wù)之間的實(shí)體聯(lián)系，導(dǎo)致了部門之間界限的混亂，并且導(dǎo)致進(jìn)一步區(qū)分公共責(zé)任和私人責(zé)任的困難”[17]（P13）；并且進(jìn)一步指出，“傳統(tǒng)的公共行政領(lǐng)域，基本的參與者是選舉官員、行政管理者和市民，合同相對(duì)方變成了第四者”。他還引用了約翰斯頓的社會(huì)服務(wù)網(wǎng)絡(luò)中的責(zé)任[17]（P175-176），如圖1所示。

附圖{D413N901.BMP}

資料來源：John johnston，public Servants and Private Contractors：Managingthe Mixed Delivery System，Canadian Public Administration，Vol.29，Winter，1986.550.

2.在經(jīng)濟(jì)合同中，accountability是合同雙方共有的特性。經(jīng)濟(jì)性、財(cái)務(wù)性、可計(jì)算性、這是經(jīng)濟(jì)合同、新公共管理的核心理念，進(jìn)一步造成了經(jīng)濟(jì)管理和行政管理的區(qū)分。[18]

隨著財(cái)務(wù)性、可計(jì)算性、公共性、復(fù)合性等特性的凸現(xiàn)，accountability已經(jīng)超出了行政責(zé)任的概念。在公司制度、政府商事合同乃至其他的商事行為、政府公共管理、基礎(chǔ)設(shè)施提供等各個(gè)制度中，不僅強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)責(zé)任中的“可歸責(zé)性”、“可追究性”、“說明性”，而且更是和會(huì)計(jì)責(zé)任中財(cái)產(chǎn)責(zé)任日益融合的過程。這些公共性和私人性領(lǐng)域的融合，以及公共性責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任的融合，正是經(jīng)濟(jì)法始終強(qiáng)調(diào)的“組織關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的融合”下的責(zé)任方式。

四、經(jīng)濟(jì)法上的責(zé)任之特性和制度要求

經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的獨(dú)特性是由經(jīng)濟(jì)法的特性決定的，正是“公私混合性”才導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的特殊性。經(jīng)濟(jì)責(zé)任的含義在于：

1.角色責(zé)任?！敖?jīng)濟(jì)法律責(zé)任包含各負(fù)其責(zé)，各盡其責(zé)，這種責(zé)任既包括管理經(jīng)濟(jì)的責(zé)任，也包括協(xié)作經(jīng)濟(jì)的責(zé)任，同時(shí)還包括生產(chǎn)和經(jīng)營管理方面的責(zé)任等”[19].

2.能力責(zé)任。這是和職位、角色、資格、判斷能力等相適應(yīng)的責(zé)任。比如英國公司法對(duì)不同的董事責(zé)任的認(rèn)定的不同，以及前文所述的對(duì)職業(yè)資格的認(rèn)定等。

篇8

（一）立法上責(zé)任范圍不明

現(xiàn)行的22部（同上表）規(guī)定“相應(yīng)責(zé)任”的行政法規(guī)及國務(wù)院文件中沒有一部對(duì)“相應(yīng)責(zé)任”的責(zé)任主體和責(zé)任內(nèi)容進(jìn)行解釋。隨著新行政訴訟的發(fā)展，行政訴訟的范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大，一些抽象行政行為和不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為也納入了可訴的范圍。根據(jù)抽象行政行為的調(diào)整范圍和行政指導(dǎo)的對(duì)象來說，行政相對(duì)人的多數(shù)也產(chǎn)生了多個(gè)利益關(guān)系。一個(gè)案件可能只涉及一方責(zé)任或雙方責(zé)任，但是由于人們之間交往關(guān)系的密切涉及多方關(guān)系的案件已經(jīng)呈現(xiàn)出常態(tài)化的特點(diǎn)。在一些行政確認(rèn)案件當(dāng)中，民事權(quán)益關(guān)系確認(rèn)不清很可能導(dǎo)致行政訴訟的啟動(dòng)。法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件授予行政機(jī)關(guān)一定的權(quán)力以達(dá)到行政管理的需要。[1]但是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的責(zé)任很多都是觀念性的，行政機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)不能統(tǒng)一，就會(huì)弱化行政機(jī)關(guān)的責(zé)任意識(shí)，進(jìn)而損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。由于一些法律文件中沒有明確賦予責(zé)任人任何內(nèi)容作為義務(wù),無法真正起到規(guī)范行為的作用。這種法律授予的不明確性，造成了在執(zhí)法過程中，行政行為的可執(zhí)行性較差。

（二）司法上缺乏明確評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合最高人民法院公布的“贛州市國土資源局與贛州市章貢區(qū)農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社土地抵押登記行政賠償上訴”一案③，來進(jìn)一步了解和研究實(shí)踐中使用“相應(yīng)責(zé)任”時(shí)的狀況。該判決書認(rèn)為：“因贛州市土地管理局未依法履行審查職責(zé)（違法為借款人賴愈梁辦理抵押登記），一審法院判決贛州市國土資源局承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。因贛州市章貢區(qū)農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社對(duì)借款人執(zhí)行借款合同情況及經(jīng)營情況沒有進(jìn)行追蹤調(diào)查和檢查，以及未做好逾期貸款本息的催收工作，也應(yīng)承擔(dān)貸款無法收回的相應(yīng)責(zé)任，即原告自行承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損失205萬元的50%，即102.5萬元。”贛州市國土資源局提出上訴的理由之一就是原審判決不分雙方的過錯(cuò)程度和造成損失的因果關(guān)聯(lián)作用，采取各承擔(dān)50%的方法作出的判決，顯失公正。江西省高級(jí)人民法院，認(rèn)為被上訴人也應(yīng)承擔(dān)205萬元貸款本金無法收回的相應(yīng)責(zé)任。本案中，江西省兩級(jí)法院在做出判決時(shí)都使用了“相應(yīng)責(zé)任”這個(gè)概念，但是對(duì)于上訴人贛州市國土資源局承擔(dān)205萬元的50%的責(zé)任，兩級(jí)法院并沒有寫明對(duì)原、被告雙方責(zé)任進(jìn)行事實(shí)分析的過程和必要的法律推理過程。本案中雙方對(duì)損害的發(fā)生都有過錯(cuò)，但是，并不意味著雙方要對(duì)造成的損害后果承擔(dān)均等的責(zé)任。顯然，在司法實(shí)踐中，適用“相應(yīng)責(zé)任”這樣的用語來追究責(zé)任時(shí)缺乏一個(gè)明確的評(píng)判責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。這種籠統(tǒng)的判決并不能因?yàn)榉傻耐?yán)而使責(zé)任人完全信服，反而增加了對(duì)法律所追求的公正價(jià)值的懷疑。

二、行政法語境下“相應(yīng)責(zé)任”適用的路徑選擇

（一）完善立法過程中的法律解釋

法律解釋雖然屬于一種輔助的立法方式，但法律授權(quán)機(jī)關(guān)所做的解釋與法律本身具有同等的法律效力。因此，針對(duì)立法上對(duì)“相應(yīng)責(zé)任”概念的含混，就可以通過法律解釋的方法對(duì)它所指的法律責(zé)任內(nèi)容和法律責(zé)任后果加以規(guī)范。[2]按照法律解釋所依據(jù)內(nèi)容的不同，可以分為依據(jù)文義解釋和依據(jù)事實(shí)解釋。在法律解釋方法中，文義解釋具有優(yōu)先性，即只要法律措詞的語義清晰明白,且這種語義不會(huì)產(chǎn)生荒謬結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先按照其語義進(jìn)行解釋。[3]法律解釋不能超越其可能的文義，否則就超越了法律解釋的范疇，進(jìn)入另一種意義上的造法活動(dòng)。[4]依據(jù)事實(shí)解釋是指查明案件真實(shí)情況，找出影響責(zé)任因素的事實(shí)進(jìn)行責(zé)任的追究，不得將無關(guān)因素介入而加以臆斷解釋。[5]

（二）規(guī)范法律適用中的自由裁量

在《英憲精義》一書中，對(duì)于法治的含義，戴雪這樣認(rèn)為，法治意味著法律規(guī)則的絕對(duì)最高性和支配地位，排除任意性和特權(quán)甚至一個(gè)具有寬泛的自由裁量權(quán)的政府部門的存在，這與任意的權(quán)力相對(duì)應(yīng)。[6]實(shí)踐中，法院的判案依據(jù)多是一些規(guī)則，不可能細(xì)化到每一個(gè)具體的案件。從法院的角色和職責(zé)來分析，法院所要從事的主要活動(dòng)是解決糾紛，但是在解決糾紛的同時(shí)也在逐漸的將寬泛的自由裁量創(chuàng)造成自己審理案件的規(guī)則。因?yàn)榧幢闶菑膰?yán)格意義上來要求法院在履行其職能時(shí)，僅僅專注于社會(huì)糾紛的解決，也必須充分地考慮到社會(huì)生活的復(fù)雜性和法治的統(tǒng)一性。如果社會(huì)出現(xiàn)多個(gè)這樣的情況，那么法院必須在不同的情況下闡明社會(huì)現(xiàn)存標(biāo)準(zhǔn)的適用和對(duì)裁量的價(jià)值考量因素。對(duì)于法律需要調(diào)整而又沒有細(xì)化的事項(xiàng)，就由法律賦予法官一定的自由裁量權(quán)來調(diào)整這些關(guān)系。

（三）建立多方責(zé)任評(píng)估的適用指南

篇9

本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學(xué)

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商一致，設(shè)立、變更、終止雙方行政上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。①行政合同是行政機(jī)關(guān)為達(dá)到維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的而經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。正因?yàn)樾姓贤怯尚姓C(jī)關(guān)與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利的體現(xiàn)1．行政機(jī)關(guān)的合同選擇權(quán)行政機(jī)關(guān)的合同選擇權(quán)是指行政機(jī)關(guān)選擇合同相對(duì)方的權(quán)利。一般情況下，對(duì)于合同向?qū)Ψ降倪x擇，行政機(jī)關(guān)并不存在相應(yīng)的特權(quán)，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機(jī)關(guān)可以自主選擇其認(rèn)為最為合適的當(dāng)事人。這種選擇的權(quán)利是行政機(jī)關(guān)所獨(dú)有的，因此并不同于民事合同中雙方當(dāng)事人都有的自主的選擇權(quán)，是行政機(jī)關(guān)所特有的權(quán)利。2．行政機(jī)關(guān)對(duì)履行行政合同享有監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)行政合同的履行必須符合公共利益，行政機(jī)關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)由行政機(jī)關(guān)決定。在合同履行的過程中，行政機(jī)關(guān)可以指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查合同相對(duì)人切實(shí)的履行其合同中所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，保證合同得到全面、實(shí)際的履行。在我國的立法中行者機(jī)關(guān)的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)也得到了確認(rèn)。3．行政機(jī)關(guān)有單方變更和解除合同的權(quán)利行政主體簽訂行政合同的目的是執(zhí)行公務(wù)，實(shí)現(xiàn)公共利益。行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)法律、法規(guī)、政策、計(jì)劃或當(dāng)前社會(huì)形勢(shì)、公共利益的需要，隨時(shí)中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對(duì)方的同意。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權(quán)可以理解為在情更的情況下單方解除合同權(quán)4．行政機(jī)關(guān)的單方制裁權(quán)在合同行使過程中，相對(duì)人若違反合同，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)不履行或不適當(dāng)履行的相對(duì)人單方予以制裁。行政機(jī)關(guān)行使這一權(quán)力的目的，不僅是處罰違反合同的當(dāng)事人，更主要的是為了保證公務(wù)的實(shí)施行政主體享有制裁權(quán)。這種權(quán)利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機(jī)關(guān)直接行使。它的理論基礎(chǔ)在于法律從行政管理角度為保障契約義務(wù)必須履行而施加相對(duì)人的法律責(zé)任。③當(dāng)相對(duì)人違反合同損害公共利益時(shí)，行政主體享有直接制裁的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)的行政制裁權(quán)的方式可以通過強(qiáng)制執(zhí)行、罰金和解除合同三種形式來實(shí)施。因此這種單方的制裁權(quán)便是行政合同中行政權(quán)利行使的特殊之處。

(一)首先應(yīng)科學(xué)的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須符合量最廣且質(zhì)最高的標(biāo)準(zhǔn)。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個(gè)人利益，但這也不是絕對(duì)的，必須根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行衡量。(二)確定雙方權(quán)利義務(wù)現(xiàn)代社會(huì)契約原則上采取主觀等值原則，就是當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對(duì)待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實(shí)現(xiàn)行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權(quán)利義務(wù)平衡，因此明確雙方的權(quán)利義務(wù)是很有必要的。(三)公開制度行政機(jī)關(guān)應(yīng)將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應(yīng)告之利害關(guān)系人，使得行政權(quán)利行使過程透明，保護(hù)相對(duì)人的利益。而且這種公開不僅僅是對(duì)相對(duì)人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對(duì)社會(huì)公開，這樣也可以使社會(huì)對(duì)公務(wù)活動(dòng)予以監(jiān)督，防止行政權(quán)利的不當(dāng)行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機(jī)關(guān)在簽訂合同以及變更解除合同時(shí)應(yīng)當(dāng)通知相對(duì)人，并將理由予以說明。這就需要行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)利時(shí)，要有充分的事實(shí)和理由作為依據(jù)，這就使得行政權(quán)利的行使更為謹(jǐn)慎。這也在另一個(gè)角度限制了行政權(quán)利的濫用。當(dāng)然，在告知相對(duì)人后應(yīng)當(dāng)給予相對(duì)人申辯的機(jī)會(huì)，聽取其解釋。在這樣有理有據(jù)，又充分聽取相對(duì)人意見的情況下，行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)利的行使就更有可能向著正當(dāng)、透明的方向發(fā)展。

行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)利并且將其與行政權(quán)力相區(qū)分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領(lǐng)域中需要行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)利來解決問題的原因。但是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)天生地位的不平等性，對(duì)其行政權(quán)利的限制也成為必然。我們既要加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)利制度的建構(gòu)，又要保證對(duì)行政機(jī)關(guān)特權(quán)的監(jiān)管。只有這樣才能在實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)行政行為目的的同時(shí)，維護(hù)好公共和相對(duì)人雙方的利益。

篇10

20世紀(jì)以來，隨著各國政府在公共項(xiàng)目上的支出愈益龐大，資金和資源的稀缺與社會(huì)的需求矛盾日趨突出，[1]公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)經(jīng)歷了政府與市場作用的相互替代過程。[2]西方國家于20世紀(jì)的五六十年代開始了公共行政的企業(yè)化和市場化進(jìn)程，對(duì)基礎(chǔ)設(shè)施投融資進(jìn)行民營化的改革，進(jìn)而逐漸形成了“融私為公”的特許經(jīng)營制度。由于我國的市政基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)及其運(yùn)營管理歷來都是由政府來組織進(jìn)行的，在傳統(tǒng)體制下，市政公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)所需的資金以財(cái)政融資和國有銀行融資為主，各種機(jī)構(gòu)均屬事業(yè)性單位。直到改革開放后，隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，政府也開始引入競爭機(jī)制來打破獨(dú)家壟斷的傳統(tǒng)市政管理經(jīng)營模式，這不但使市政公共基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營制度在我國應(yīng)運(yùn)而生，而且似乎目前已成為該領(lǐng)域內(nèi)市場運(yùn)作的主要方式。

不過，對(duì)于究竟什么是“特許經(jīng)營”，其實(shí)在國際上也并無一個(gè)確定的通行定義。據(jù)考證，“特許經(jīng)營”一詞本源于英文“franchise”，原指“關(guān)于奴隸、苦役的身份”，后即指“給予特權(quán)”。19世紀(jì)時(shí)，人們將這個(gè)詞運(yùn)用到了商業(yè)上，使其產(chǎn)生了新的含義，特指一種全新的商業(yè)經(jīng)營模式，即特定的制造商或商業(yè)公司授予批發(fā)商或零售商使用其商標(biāo)、商號(hào)、經(jīng)營技術(shù)、模式、制度、系統(tǒng)等來銷售、批發(fā)該制造商或商業(yè)公司的產(chǎn)品或特定的服務(wù)項(xiàng)目的權(quán)利；而享有特許權(quán)的批發(fā)商或銷售商在享有這種權(quán)利的同時(shí)則要受到一定的約束，履行一定的義務(wù)，如支付特許加盟費(fèi)等，雙方對(duì)取得這種特權(quán)的商業(yè)具有共同的合法經(jīng)濟(jì)利益。[3]此即所謂“由企業(yè)授予的特許經(jīng)營”。

與其相區(qū)別，我們這里討論的所謂的“市政特許經(jīng)營”則是指“由政府授予的特許經(jīng)營”[4].這在一般情況下其實(shí)就是指那種需要經(jīng)營者參加特許權(quán)競拍，因而才可獲得的“市政基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營權(quán)”。譬如國外的收費(fèi)高速公路一般就是此種特許經(jīng)營。[5]

由于市政特許經(jīng)營指的是所謂“狹義的公共基礎(chǔ)設(shè)施”，是指那些具有經(jīng)濟(jì)性的物質(zhì)基礎(chǔ)設(shè)施，也就是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起基礎(chǔ)作用的公共工程和公共設(shè)施，包括道路、鐵路、機(jī)場、港口、橋梁、通訊、水利工程、城市供排水、供氣、供電、廢棄物的處理等等。[6]故我們這里所謂“市政特許經(jīng)營”，其概念應(yīng)是指在市政公用行業(yè)中，由政府授予特定企業(yè)在一定時(shí)間和范圍內(nèi)對(duì)某項(xiàng)市政公用產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行經(jīng)營的權(quán)利，政府通過合同協(xié)議或其他方式明確政府與獲得特許權(quán)的企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)，[7]因而在傳統(tǒng)的市政公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)中引入了市場經(jīng)營的理念和方式，將原本由政府建設(shè)的公共基礎(chǔ)設(shè)施交由市場主體投資或經(jīng)營，由其代替政府提供公共服務(wù)，并允許經(jīng)營者在一定期間和范圍內(nèi)營利的一種法律制度。

二 公共基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營的運(yùn)作模式

我國是一個(gè)發(fā)展中國家，為了保持經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展，各方面都需要投入。以北京為例，從2003年開始，市政公用行業(yè)市場化的進(jìn)程已逐步加快，北京市已將改制和公用設(shè)施按特許經(jīng)營方式運(yùn)作納入了城市建設(shè)的重點(diǎn)。其加快市政公用行業(yè)的市場化進(jìn)程，就是要引入競爭機(jī)制，建立政府特許經(jīng)營制度，形成市場經(jīng)濟(jì)體制下的市政公用行業(yè)市場體系。鼓勵(lì)社會(huì)資金，外國資本采取獨(dú)資、合資、合作等多種形式參與市政公用設(shè)施的建設(shè)，形成多元化的投資結(jié)構(gòu)。[8]2008年北京奧運(yùn)會(huì)數(shù)百個(gè)項(xiàng)目，上千億投資機(jī)會(huì)，所有的項(xiàng)目都將采取公開招標(biāo)的透明方式，規(guī)范運(yùn)作。[9]無疑其也會(huì)采此種特許經(jīng)營模式。

當(dāng)然，公共基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營有多種形式，BOT僅僅是其中最典型的一種方式而已。而BOT其實(shí)就是英文Build-operate-transfer

（建設(shè)—經(jīng)營—移交）的縮寫。作為一種公共基礎(chǔ)設(shè)施的投資和融資方式，它是指一國政府通過特許協(xié)議授權(quán)投資者，從事基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項(xiàng)目的開發(fā)、建設(shè)，投資者有權(quán)在協(xié)議規(guī)定的期限內(nèi)從事項(xiàng)目的經(jīng)營以收回投資并獲取利潤，在經(jīng)營期滿后，投資者將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給政府。[10]BOT模式是項(xiàng)目融資的最重要的方式，采用BOT模式建造的基礎(chǔ)設(shè)施通常有發(fā)電廠、機(jī)場、收費(fèi)公路、污水處理設(shè)施等，其于上個(gè)世紀(jì)80年代最早出現(xiàn)于土耳其。[11]很快在世界上許多國家得到具體運(yùn)用并取得了成功。在歐洲，英國率先采用BOT方式，項(xiàng)目涉及高速公路、橋梁和輕軌等，舉世矚目的英吉利海峽海底遂道即采用了BOT方式。[12]在香港也已有多個(gè)BOT項(xiàng)目。

由于市政公共基礎(chǔ)設(shè)施的類型、項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)和投融資回報(bào)方式的多樣性，在實(shí)踐中，BOT又出現(xiàn)了許多變異模式，如POT（Purchase-Operate-Transfer），BTO（Build- transfer - operate），BOO（Build-Own-Operate），ROT（Renovate-Operate-Transfer）及TOT模式等等，[13]都是對(duì)BOT模式的發(fā)展或靈活運(yùn)用。

但不管什么形式，都需要政府運(yùn)用特許經(jīng)營的方式公開向社會(huì)招標(biāo)，擇優(yōu)選擇公用設(shè)施建設(shè)和經(jīng)營的主體，并與授予特許經(jīng)營許可的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議，利用市場機(jī)制來解決市政建設(shè)與經(jīng)營中的資金問題。企業(yè)通過政府核定的價(jià)格收取經(jīng)營所得，獲得回報(bào)，而項(xiàng)目建設(shè)所需的資金，項(xiàng)目建設(shè)與經(jīng)營則完全由特許企業(yè)來負(fù)責(zé)，政府只按照協(xié)議進(jìn)行監(jiān)管就可以了。

正因如此，公共基礎(chǔ)設(shè)施的特許經(jīng)營無疑會(huì)涉及許多法律問題，既涉及公法范疇，也涉及私法領(lǐng)域，不但均需在制度上做出安排，而且要通過立法加以規(guī)范和保障。

三 市政特許經(jīng)營協(xié)議的“行政合同說”

BOT合同即所謂“市政特許經(jīng)營協(xié)議”亦被稱之為“公共工程特許合同”，又稱“交鑰匙合同”，目前通說認(rèn)為，它是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費(fèi)用實(shí)施工程建設(shè)，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對(duì)該公共建筑物取得，經(jīng)營管理權(quán)從公共建筑區(qū)的使用人方面收取費(fèi)用的作為報(bào)酬，或者自己免費(fèi)使用。在這種方式下，行政主體無疑可以免除當(dāng)初的建設(shè)投資。[14]

而所謂“公共工程承包合同”，則是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，建筑者為了政府的需要實(shí)施某項(xiàng)工程建設(shè)，政府向建筑者支付一定價(jià)金作為報(bào)酬所訂立的合同。此種合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體；合同標(biāo)的只能是實(shí)施某項(xiàng)公共工程；而合同的報(bào)酬方式是支付一定的價(jià)金。[15]

還有所謂“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人對(duì)某一行政主體提供捐助，用以進(jìn)行公共工程建設(shè)的合同。其特點(diǎn)為：捐助是自愿的，且無償進(jìn)行，捐助的目的是進(jìn)行公共工程建設(shè)，捐助的對(duì)象是行政主體。[16]

這些合同與那些“公共工程特許合同”、“公務(wù)特許合同”、“獨(dú)占使用公共公產(chǎn)合同”以及“出賣國有不動(dòng)產(chǎn)的合同”等，均被稱之為了“行政合同”，雖然這些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，但由于此種合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。[17]特別是對(duì)BOT模式這些特許經(jīng)營制度中最基本且最重要的方式，許多學(xué)者均從維護(hù)公共利益的角度出發(fā)，認(rèn)為作為其基礎(chǔ)的特許權(quán)協(xié)議應(yīng)屬于公法契約的范疇。

至于什么是行政合同，國內(nèi)外學(xué)者為其歸納了四個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)：

其一，合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實(shí)際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對(duì)方違法并予以制裁。其四，合同超越私法規(guī)則。[18]

應(yīng)該承認(rèn)，特許經(jīng)營協(xié)議的確符合這些標(biāo)準(zhǔn)。

（一）政府是特許經(jīng)營行政管理法律關(guān)系的一方當(dāng)事人

從政府的角色和其法律地位問題來看，在BOT投資方式中，政府肯定得是特許經(jīng)營行政管理法律關(guān)系的一方當(dāng)事人。毫無疑義，哪些能源、交通、通訊等基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目可以采取BOT投資方式，須由政府特許授權(quán)決定；國際性的公開招標(biāo)和評(píng)標(biāo)得由政府主持進(jìn)行；項(xiàng)目公司對(duì)公用基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的營運(yùn)權(quán)、營運(yùn)范圍和營運(yùn)期限也須由政府厘定，同時(shí)特許項(xiàng)目的后勤保證、外匯匯出保證、不競爭保證、經(jīng)營期保證也必須由政府最終作出決定；更不待言，保證不對(duì)項(xiàng)目實(shí)行征收或國有化的承諾，只有由政府作出時(shí)才具有實(shí)際意義。

顯而易見，特許權(quán)協(xié)議的法律主體一方是具有主權(quán)的國家，另一方是經(jīng)過特別許可的國內(nèi)外私人投資者，雙方的法律地位是不對(duì)等的。依照行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)，起碼在形式標(biāo)準(zhǔn)上，這完全符合行政合同的形式標(biāo)準(zhǔn)。

正是由于行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實(shí)際履行，可以單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對(duì)方違法并予以制裁。故其認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這部分權(quán)力義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系。[19]

（二）項(xiàng)目公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使始終都要受政府特許權(quán)范圍的限制

特許經(jīng)營項(xiàng)目公司所享有的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)始終受著許多限制。不但公司設(shè)立之初，尚未形成的項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)即業(yè)已抵押給了貸款銀行，而且這一抵押權(quán)的行使還需得到項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)的未來所有人即政府的同意，并在可以期望的時(shí)間內(nèi)將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給授權(quán)方；不但項(xiàng)目公司在建設(shè)和經(jīng)營的整個(gè)期間對(duì)該特許經(jīng)營的設(shè)施的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行使都要受到未來的財(cái)產(chǎn)所有人的監(jiān)督，而且在項(xiàng)目發(fā)起人所投資本的回報(bào)期間，隨著回報(bào)資本額的增加和經(jīng)營期的減少，項(xiàng)目公司對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的處分權(quán)亦越來越小。所以在BOT項(xiàng)目中，項(xiàng)目公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使始終都要受政府特許權(quán)范圍的限制。

而且，政府部門還要對(duì)項(xiàng)目公司的活動(dòng)依法進(jìn)行監(jiān)督、檢查和審計(jì)。同時(shí)，政府須依法保證項(xiàng)目公司將其收益所得的人民幣，按有關(guān)規(guī)定兌換成外幣，以對(duì)外支付外匯。

至于現(xiàn)有的特許權(quán)項(xiàng)目已經(jīng)能滿足社會(huì)需要時(shí)，授予方的政府部門即不得許可再投資重復(fù)建設(shè)與之有過度競爭性的另一個(gè)項(xiàng)目，顯然這也不是民事法律關(guān)系，而是不平等的主體之間的行政管理法律關(guān)系。

在特別范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的權(quán)利，所需要的條件是，有關(guān)給付分配的公法規(guī)范缺位，而線性私法規(guī)范又有相應(yīng)的規(guī)定時(shí)。行政機(jī)關(guān)在選擇使用私法規(guī)范時(shí)不得拋棄公法的約束，特別是基本權(quán)利約束。[20]

也正由于特許權(quán)協(xié)議雙方的主體法律地位并不對(duì)等，東道國即享有了為維護(hù)公共利益所必須的各種特權(quán)。如果發(fā)生自然災(zāi)害、意外事件或重大情更時(shí)，政府基于維護(hù)公共利益的需要，可以單方面終止或變更特許權(quán)協(xié)議。因而這種情況下，東道國政府扮演著雙重角色：其既是特許權(quán)項(xiàng)目的發(fā)包方；又是公共權(quán)利的執(zhí)掌者。也就是說，政府不僅是特許權(quán)協(xié)議的當(dāng)事人，而且還是公共事物的管理者。

（三）合同標(biāo)的之特殊性

行政主體的公產(chǎn)是供公眾使用或供公務(wù)使用的，行政主體對(duì)它的支配要受到很大的限制。[21]具體到BOT特許權(quán)協(xié)議的標(biāo)的而言，無疑其具有特殊性，由于其一般為大型的公共基礎(chǔ)設(shè)施，關(guān)系到了東道國的國計(jì)民生，具有公益性，屬國家專有專管的公用物。這與我國的糧食、棉花、煙草訂購合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、國有企業(yè)承包經(jīng)營合同的標(biāo)的類似。

雖然第二次世界大戰(zhàn)后，在法國等西方國家，行政合同已廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的時(shí)候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔(dān)計(jì)劃中的某些任務(wù)。法國稱這種執(zhí)行計(jì)劃方式為“政府的合同政策”，是對(duì)傳統(tǒng)的執(zhí)行計(jì)劃方式的一大改進(jìn)?！癧22]

但法國的行政法學(xué)家們認(rèn)為，在行政主體執(zhí)行各種公務(wù)時(shí)，公產(chǎn)的所有權(quán)和公共使用是一個(gè)不可分離的整體，公產(chǎn)的公共使用是所有權(quán)的一種表現(xiàn)。所以法國最高行政法院認(rèn)為，公產(chǎn)的公共使用的設(shè)定和廢除，在法律無規(guī)定時(shí)，是根據(jù)所有權(quán)而采取的，不受私法的支配。[23]

（四）特許經(jīng)營協(xié)議本身就是一種行政授權(quán)性法律文件

由于特許權(quán)協(xié)議是東道國政府給予私人投資者建設(shè)和經(jīng)營一定公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目權(quán)利的授權(quán)性法律文件，而公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和管理本來就是政府公共部門的職責(zé)，僅僅是由于國家資金短缺、公共部門管理的低效率等原因，東道國政府才采用BOT等方式，以市場換資金，通過特許授權(quán)，把自己的一部分公共管理職能暫時(shí)讓渡給了私人投資者，因此這些權(quán)利實(shí)際上是國家行使社會(huì)管理職能的合理延伸。特許經(jīng)營權(quán)的授予是作為公權(quán)力主體政府的行政行為。

盡管特許經(jīng)營權(quán)具有受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性的民事權(quán)利的內(nèi)容，但作為此種民事權(quán)利的授權(quán)者的政府毫無疑義是地地道道的行政管理者。自然，為此而簽訂的合同即被認(rèn)為是一種“公務(wù)特許合同”，它是指行政主體（國家或地方團(tuán)體）和其他法律主體簽訂的合同，該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬來自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)。只不過此種公務(wù)特許是建立在雙方互相信任的基礎(chǔ)上罷了。[24]

而且有些學(xué)者還認(rèn)為，所謂的“公產(chǎn)所有權(quán)的理論”無非是把民法上的所有權(quán)觀念移植到了行政法中來，其既無正當(dāng)理由，又無必要。既然行政主體對(duì)于公產(chǎn)的法律地位，完全可以用“公共使用觀念”或“財(cái)產(chǎn)目的理念”來做出說明。特別是行政主體對(duì)于公產(chǎn)實(shí)際上是處于這樣一種地位：即只有公職人員才能對(duì)公產(chǎn)采取行動(dòng)，公職人員對(duì)于公產(chǎn)的行為必須符合財(cái)產(chǎn)的公共使用這個(gè)目的。自然他們認(rèn)為，完全可以取消公產(chǎn)所有權(quán)的觀念。[25]

故而不少國家都規(guī)定，特許權(quán)協(xié)議必須事先經(jīng)過立法授權(quán)的行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，或提交立法機(jī)關(guān)審批。有些國家還須采用法律、法規(guī)或行政命令等形式，對(duì)特許權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容做出明確規(guī)定，從這一意義上來看，其顯然應(yīng)屬于一種行政法律文件。

四 市政特許經(jīng)營合同的私法契約說

主張BOT等特許權(quán)協(xié)議是一種特殊的民商事合同的人則認(rèn)為，將其定性為民事合同，強(qiáng)調(diào)其平等自愿、等價(jià)有償?shù)奶攸c(diǎn)，有利于吸收私人資本參與國家基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。其理由如下：

（一）特許權(quán)是民事權(quán)利

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，作為特許經(jīng)營權(quán)標(biāo)的之公產(chǎn)的所有權(quán)其實(shí)就是民法上的所有權(quán)，只是由于供公共使用的緣故，才受到了行政法上的很多限制，在公共使用的范圍內(nèi)排除了私法的適用；一旦公共使用廢除，行政主體就恢復(fù)全部民法上的所有權(quán)。依照這種解釋，公產(chǎn)包括兩個(gè)不同的因素：公共使用的使命和所有權(quán)。公共使用時(shí)對(duì)所有權(quán)所加的一種外在的限制，是所有權(quán)為了公共利益而承擔(dān)的一種役權(quán)。盡管受到外在的限制，但公產(chǎn)所有權(quán)和一般的所有權(quán)的性質(zhì)沒有區(qū)別。[26]故行政法院優(yōu)勢(shì)援用民法上的規(guī)定。[27]

特許權(quán)協(xié)議的標(biāo)的顯然是一種私法上的權(quán)利，而并非一種公法上的行政權(quán)力。由政府為一方當(dāng)事人而訂立的合同不一定都是行政合同，政府可以作為一般的民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系。政府部門參與一個(gè)法律關(guān)系時(shí)，并不一定都具有行政主體的身分。實(shí)際上，每個(gè)民事主體都生活在特定的社會(huì)中，都具有不同的身分，扮演者多沖角色，即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身分。對(duì)其具體身分的認(rèn)定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實(shí)到具體法律關(guān)系中，才能確定出該人的具體身分。[28]

既然國家可以作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟(jì)生活，例如通過自己的經(jīng)營行為或者通過商業(yè)公司，特別使國家掌握部分或者全部股份的股份公司（國家作為股東），主要在工業(yè)、礦業(yè)和銀行方面從事經(jīng)營活動(dòng)。這些國家的經(jīng)營行為同私人經(jīng)營行為一樣，須遵守經(jīng)濟(jì)原則，具有營利目的。其依據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當(dāng)競爭法、反競爭限制法等。[29]

故可見，行政主體的私產(chǎn)同樣要受私法支配，其法律地位同公民自有財(cái)產(chǎn)的法律地位其實(shí)是一樣的。公民對(duì)其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，可以使用和處分其財(cái)產(chǎn)，取得由此財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的利益。行政主體同樣對(duì)其私產(chǎn)具有所有權(quán)，按照私法規(guī)則使用和處分其私產(chǎn)，取得其私產(chǎn)所產(chǎn)生的利益。[30]

（二）特許經(jīng)營權(quán)的經(jīng)濟(jì)方法不具行政法上的可訴性

我國法律對(duì)于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用公用公產(chǎn)合同、出賣國有不動(dòng)產(chǎn)合同等合同的定位，事實(shí)上都受到了德國法和普通法的有關(guān)理論的很大影響。[31]在BOT特許權(quán)協(xié)議的糾紛解決中，一般均采取談判、協(xié)商、仲裁等救濟(jì)方式，明顯不同于行政法律關(guān)系的糾紛解決方式，而反映著特許權(quán)協(xié)議平等自愿的民事法律關(guān)系特征。故這時(shí)形成的關(guān)系仍應(yīng)屬于私法關(guān)系，自然應(yīng)由普通法院管轄。

而依行政合同的理論學(xué)說，行政合同雖然以雙方當(dāng)事人的意思表示的意志而成立，但其法律關(guān)系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。[32]譬如在法國，法律就規(guī)定特許合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄特許合同的案件。[33]

在我國至今尚未形成系統(tǒng)的行政合同法律制度，特別是在對(duì)行政合同存在的合理性和必要性一直有爭議的情況下，若將BOT特許權(quán)協(xié)議定性為行政合同，顯然，那些堅(jiān)持其應(yīng)完全適用公法，受行政法院管轄的觀點(diǎn)[34]其只會(huì)使這種不具行政法上的可訴性的特許經(jīng)營權(quán)的方式處于一種難以得到充分法律保護(hù)的尷尬窘?jīng)r。

（三）特許經(jīng)營法律關(guān)系實(shí)際上是多種合同的結(jié)合

1、項(xiàng)目法人享有獨(dú)立的民事主體地位故必須區(qū)別

特許經(jīng)營權(quán)授予的內(nèi)部關(guān)系與外部經(jīng)營法律關(guān)系。

特別應(yīng)當(dāng)注意的是，就內(nèi)部責(zé)任而言，項(xiàng)目發(fā)起公司和項(xiàng)目公司是兩個(gè)法律地位彼此獨(dú)立的企業(yè)，而項(xiàng)目公司才是特許經(jīng)營權(quán)的法律上的被授予人，對(duì)項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)，是享有獨(dú)立的民事主體地位的法人。在建設(shè)和經(jīng)營終止之前的整個(gè)時(shí)期內(nèi)，項(xiàng)目公司必須獨(dú)立地進(jìn)行民事活動(dòng)，是唯一的或者主要的貸款債務(wù)人，在法律上賦予其獨(dú)立的法律地位是市場運(yùn)作的客觀要求。

故在內(nèi)部法律關(guān)系中，特許經(jīng)營權(quán)的授予才是所謂的“行政合同”法律關(guān)系，而在外部法律關(guān)系中，絕大多數(shù)的合同必須明確它們都是與公共事務(wù)有關(guān)的普通民事合同。

所以筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)特別注意的是：特許經(jīng)營的民事責(zé)任其實(shí)可分為外部責(zé)任與內(nèi)部責(zé)任。[35]市政特許經(jīng)營中的法律關(guān)系既不是單純的行政管理法律關(guān)系，也不是單純的平等民事法律關(guān)系，而是兩個(gè)法律關(guān)系的交叉和融合，因而其形成了較為復(fù)雜的特許經(jīng)營法律關(guān)系。我們必須從以上兩個(gè)角度來進(jìn)行分析和研究，才能既確保政府的公共管理職能得以實(shí)現(xiàn)，又保證參與受權(quán)的特許項(xiàng)目投資公司及項(xiàng)目公司的合法民事權(quán)利不受侵害。

特別是從我國的涉外經(jīng)濟(jì)的有關(guān)法律與實(shí)踐來看，鑒于目前我國尚無法律允許政府直接可以作為從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的當(dāng)事人，而且我國擔(dān)保法一般又不允許國家機(jī)關(guān)直接參與擔(dān)保等民事活動(dòng)，因而BOT項(xiàng)目特許授權(quán)協(xié)議在實(shí)踐中往往是由政府所屬的企業(yè)代表政府與BOT投資方式的發(fā)起人簽訂，然后經(jīng)政府通過行政許可的方式批準(zhǔn)的。而且由于此種以政府名義或政府授權(quán)而簽署協(xié)議，其性質(zhì)從民法角度看，其頂多也只能算是一種“投資意向書之類的預(yù)約合同”，違反此種約定，最多也僅僅是承擔(dān)“締約過失責(zé)任”，故可以說，政府雖然是特許經(jīng)營行政管理法律關(guān)系的當(dāng)事人，但往往并非是特許經(jīng)營民事合同的直接當(dāng)事人。

明確特許經(jīng)營權(quán)兼有私權(quán)與公權(quán)的特點(diǎn)，對(duì)于把握法律賦予特許經(jīng)營權(quán)效力的尺度，對(duì)其進(jìn)行民法、行政法、刑法等“綜合調(diào)整”的合理配置，對(duì)于調(diào)整特許經(jīng)營權(quán)人的開發(fā)、建設(shè)和經(jīng)營活動(dòng)，對(duì)于規(guī)范相應(yīng)的市政行政主管部門的運(yùn)行等，都具有積極意義。在這里具有啟發(fā)性觀點(diǎn)是：其究竟是公法物權(quán)或私法物權(quán)，其性質(zhì)之不同將導(dǎo)致整個(gè)法律制度設(shè)計(jì)上的差別。申言之，若它是私法物權(quán)，則私法物權(quán)從屬于當(dāng)事人間的自由交易，適用民法上的私法自治與契約自由原則。反之，其若是公法物權(quán)，則整部法律便必須偏重于核發(fā)的許可條件，行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)限、審查主體、審查程序、使用權(quán)的附期限，權(quán)利的廢止與撤銷等。[36]

2、由于特許權(quán)授予所衍生的關(guān)聯(lián)法律關(guān)系也大都具有民事性質(zhì)。

建設(shè)、經(jīng)營和移交是實(shí)施BOT工程項(xiàng)目的基本經(jīng)濟(jì)活動(dòng)環(huán)節(jié)，它在法律上的表達(dá)方式是：融資建設(shè)、經(jīng)營回報(bào)、無償移交。這三個(gè)環(huán)節(jié)是研究BOT法律問題的基礎(chǔ)，同時(shí)也是特許權(quán)協(xié)議的基本內(nèi)容。無庸置疑，建設(shè)、經(jīng)營和移交環(huán)節(jié)均為典型的民事法律關(guān)系，從性質(zhì)上看它只能是政府以公法人的身份與平等的民事主體之間所簽訂的一種民事合同，形成的是民事法律關(guān)系。

首先，是項(xiàng)目公司與國際銀團(tuán)間簽訂的貸款合同法律關(guān)系。為了分散風(fēng)險(xiǎn)，項(xiàng)目發(fā)起人以有限的資金作為出資，而由項(xiàng)目公司直接向國際銀團(tuán)以辛迪加貸款方式來進(jìn)行貸款。

其次，是特許經(jīng)營企業(yè)與其他關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的各種法律關(guān)系，包括與設(shè)備供應(yīng)商、工程承包商等之間的法律關(guān)系。

最后還有保險(xiǎn)合同等法律關(guān)系。

這些基于特許權(quán)授予而衍生的多種關(guān)聯(lián)法律關(guān)系從本質(zhì)上來看都是典型的平等的民事主體之間的法律關(guān)系。

故上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨(dú)占使用共用公產(chǎn)合同和出賣國有不動(dòng)產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相其實(shí)沒有什么差別，應(yīng)當(dāng)說其大部分相同，雙方都是處于平等地位來進(jìn)行洽商而締約的，雙方的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)是對(duì)等的，故其行政主體的身分業(yè)已隱退其后了。

盡管公共工程特許合同等具有不同于一般政府采購合同的地方，政府部門仍保有某些特別權(quán)力，如該政府部門制裁對(duì)方違法行為的權(quán)力。但很多學(xué)者均主張，在一份合同關(guān)系中同時(shí)存在行政性質(zhì)與民商法律關(guān)系的屬性的情況下，對(duì)該合同的定位應(yīng)該看哪種性質(zhì)處于更重要的地位，更起主導(dǎo)作用。梁慧星教授即認(rèn)為：“本質(zhì)上屬于市場交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)（如政府采購合同），即是法律規(guī)定強(qiáng)制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別……國家通過行政機(jī)關(guān)對(duì)某些市場交易進(jìn)行適度干預(yù)，并不改變這些市場交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能是這些市場交易關(guān)系變成所謂行政合同?！?nbsp;[37]

而按照普通法的理念，政府與貨物、機(jī)器的制造商或者供應(yīng)商簽訂的合同，叫作“政府合同”或者稱之為“采購合同”。對(duì)此種政府簽訂的合同，是否屬于行政合同？其法院認(rèn)為：單憑行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人簽訂的合同這一形式標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以創(chuàng)設(shè)公法義務(wù)，還必須根據(jù)合同是否具有公法因素來確定哪些政府合同適用司法審查，那些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認(rèn)定取決于行政機(jī)關(guān)簽訂合同時(shí)所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式。[38]

所以，按照20世紀(jì)90年代中國法學(xué)界的通說，既然經(jīng)濟(jì)合同都已屬于民商事合同，故可見，普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分已是民事合同，只有其外的另一部分才屬于行政合同。[39]