導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律論證的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文摘要：隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，人們開始關(guān)注法律程序的正當(dāng)性問題。各 種程序理論都提出了自己的判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，但是，這些判斷標(biāo)準(zhǔn)都存在一定的缺陷。我們應(yīng)該根據(jù)法律程序的各個(gè)組成要素來判斷法律程序的正當(dāng)性。

“法律程序”源于何處，由誰最先使用，已經(jīng)不可考證，至少在我國(guó)的權(quán)威工具書中都沒有該詞的出處和用法的記載。在英語世界中，法律程序是一個(gè)復(fù)合詞，由法律和程序構(gòu) 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修飾性定語 ，包 含 由法律予 以規(guī)定的，具有法律意義的，可以用法律評(píng)價(jià)的，由法律保護(hù)的意思在內(nèi)。為了法學(xué)理論研究 的需要，我國(guó)學(xué)者站在不同的角度，對(duì)法律程序下過不同的定義。其中，最具有代表性的定義是：“法律程序應(yīng)該就是 由法律規(guī)定的特定主體為實(shí)現(xiàn)一定的目的而對(duì)相應(yīng)行為予以時(shí)間和空間上的安排?！盵1]

近年來 ，隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步發(fā)展，公共權(quán)力的行使得到了進(jìn)一步的規(guī)范與控制，公民的人權(quán)得到了更加充分的保護(hù)。在這個(gè)背景下 ，人們不僅關(guān)心公共權(quán)力的行使是否符合法律程序的規(guī)定，更關(guān)心公共權(quán)力機(jī)關(guān)所遵循的法律程序本身是否正當(dāng)合理。同時(shí)，英美法系國(guó)家的正當(dāng)法律程序條款及其在司法實(shí)踐中所起的保障人權(quán)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的作用也開始被人們所關(guān)注。

但在一般情況下 ，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦蚺c英美法系國(guó)家所說的 due produces是不 同的。根據(jù)我國(guó)權(quán)威工具書的解釋，正當(dāng)有兩個(gè)意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，從一般意義上講，我們所說的正當(dāng)?shù)姆沙绦驅(qū)嶋H上指符合一定社會(huì)道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含義的：第一，就法律文本而言，它是指美 國(guó)憲法修正案中關(guān)于正當(dāng)法律程序條款；第二，就具體內(nèi)容而言，它實(shí)際上是指兩個(gè)基本 的司法原則：“任何人都不能成為 自己案件 的法官”，“當(dāng)事人有陳述和被傾聽 的權(quán)利”。到底什么樣的法律程序才是正當(dāng)?shù)姆沙绦蚰?理論上有各種各樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

一、根據(jù)法律程序 的運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是工具 主義程序理論對(duì)法律程序是否正當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的特點(diǎn)是利用外來的參照物來評(píng)價(jià)法律程序的正當(dāng)性。

工具主義程序理論認(rèn)為，法律程序不是作為獨(dú)立的和自治的實(shí)體而存在的。它本身不是目的，而是可以實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的手段和工具，而且它只有在對(duì)于實(shí)現(xiàn)上述目的有用或有效時(shí)才有存在的意義和價(jià)值。這種外在的 目的和手段主要是指實(shí)體法的目的，例如，刑法的目的在于懲罰和抑制犯罪這一嚴(yán)重危害社會(huì)的行為 ，減少人類的痛苦；而刑事審判程序的惟一正確 目的就在于確保上述刑法 目的的實(shí)現(xiàn)。 就工具性程序價(jià)值理論的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它始終無法回避法律程序的道德性問題。第一 ，如果法律程序只是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法目的的手段和工具 ，那么在追求實(shí)體真實(shí)的過程中我們是否可以不受限制地采取各種工具和手段?如果這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)成立，那么在刑事訴訟中利用刑訊逼供等非人道手段取得的證據(jù)也可以成為定案的依 據(jù)。這在現(xiàn)代 民主社會(huì) 中是不可想象的。第二，認(rèn)為法律程序僅僅是實(shí)現(xiàn)實(shí)體法 目的的工具反過來會(huì)損害實(shí)體法目的的實(shí)現(xiàn)。例如，在刑事訴訟中，如果過于強(qiáng)調(diào)打擊犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取證的現(xiàn)象就會(huì)大量出現(xiàn)。由于任何一個(gè)公民都有可能基于各種原因而成為刑事訴訟 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到這種非人道的待遇。對(duì)某個(gè)具體的案件而言，這似乎達(dá)到了實(shí)體法的目的，但從整體而言，結(jié)果卻是相反的。

二 、根據(jù)法律程序進(jìn)行判斷

這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律程序的惟一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具有一些內(nèi)在的好的品質(zhì)，而不是程序作為實(shí)現(xiàn)某種外在 目的的有用性。它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是程序的形式是否公正，二是個(gè)人的尊嚴(yán)是否得到尊重。

程序的形式公正包括如 下幾個(gè) 方面的內(nèi)容 ：第一，有一套具體的行為規(guī)則來約束程序主體的行為第二，在程序運(yùn)行的過程中，所有的程序參與人都知道程序的運(yùn)行過程，程序以外的其他公眾也可以通過合法的方式了解程序的運(yùn)行情況；第三，程序的主持人中立 ；第四，聽取雙方當(dāng)事人 的意見；第五 ，法律程序的運(yùn)行結(jié)果具有排它性。

程序參與人的人格尊嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)由如下幾個(gè)方面組成：第一，當(dāng)事人在程序運(yùn)行過程中的行為對(duì)程序運(yùn)行的結(jié)果能產(chǎn)生直接的影 響；第二，雙方當(dāng)事人在訴訟地位上的平等；第三，在程序運(yùn)行過程中把人作為目的而不是當(dāng)成手段 ；第 四，在程序運(yùn)行的過程中必須注意保護(hù)當(dāng)事人的隱私。

就這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)而言，它存在著無先天不足。首先，人們參加法律程序的目的一般是為了使自己的利益最大化(至少是不想受到損失)，人們不可能不追求法律程序的運(yùn)行結(jié)果 ，因此，僅僅靠法律程序本身來證明其合理性缺乏足夠的說服力 。其次。法律程序的運(yùn)行結(jié)果要受到其他社會(huì)因素的制約 ，因此法律程序本身是無法充分保證其運(yùn)行結(jié)果的公正性的。例如，如果社會(huì)的基本制度結(jié)構(gòu)是不公平 的，那么法律程序的運(yùn)行結(jié)果就很難保證是公正的。人們不可能長(zhǎng)期容忍一項(xiàng)總是產(chǎn)生不公正的裁判結(jié)果的法律制度。

三 、以程序正義為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷

日本學(xué)者谷 口安平教授認(rèn)為程序正義就是判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)口]( 。根據(jù)羅爾斯在《正義論》中的論述，程序正義可以分為三類：完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。完善的程序正義有兩個(gè)主要特征：第一，存在一個(gè)判斷結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo) 準(zhǔn)；第二，有實(shí)現(xiàn)這種正確結(jié)果 的途徑，比如說 ，幾個(gè)人為了平分一個(gè)蘋果 ，讓負(fù)責(zé)分蘋果的人最后一個(gè)拿蘋果就是完善的程序正義 的例子“平分”是評(píng)價(jià)的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，“分蘋果的人最后一個(gè)拿蘋果”是實(shí)現(xiàn)平分的正確途徑 ，但是，現(xiàn)實(shí)生活遠(yuǎn)比分蘋果復(fù)雜，因此 ，完善的程序正義是相當(dāng)罕見的。不完善的程序正義有兩個(gè)主要特征；第一，存在一個(gè)判斷結(jié)果是否正確的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)；第二，不存在或是無法找到實(shí)現(xiàn)這種正確結(jié)果的途徑。例如，刑事審判過程中，有評(píng)價(jià)審判結(jié)果公平與否的客觀標(biāo)準(zhǔn)(維護(hù)社會(huì)的公平與正義，使犯罪人得到應(yīng)有的處罰)，但很難找到能完全實(shí)現(xiàn)這個(gè)結(jié)果的有效途徑，因?yàn)闀r(shí)光不可能倒流，我們不可能回到案發(fā)當(dāng)時(shí)的現(xiàn)場(chǎng)，所有的證據(jù)都只能幫助人們盡可能地模擬案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)。不完善的程序正義在現(xiàn)實(shí)生活中是大量存在的，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)正義與公平是任何一個(gè)社會(huì) 的整體的道德訴求 ，但是，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與公平的途徑是很難找到的。此外，不完善的程序正義還存在著一種潛在的危險(xiǎn)，即它有可能掉人工 具主義程序理論的深淵。因此，上述兩種程序正義不可能成為判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。

純粹的程序正義也有兩個(gè) 主要特征：第一，不存在判斷結(jié)果是否正確與否的獨(dú)立 的標(biāo)準(zhǔn)；第二，存在某種程序，只要按照這個(gè)程序運(yùn)行 ，不管 出現(xiàn)什么結(jié)果，這種結(jié)果都是正義的。例如，人們?cè)谫?gòu)買體育彩票時(shí)，只要搖獎(jiǎng)的過程 中不存在舞弊的情況 ，不管結(jié)果如何，它都是正義的。

純粹的程序正義的巨大實(shí)踐優(yōu)點(diǎn)就在于：在滿足正義的要求時(shí)，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境中任何個(gè)人在不斷改變著的相對(duì)地位。[4]( 由于不考慮各種其他的特殊因素，完全按照法律的規(guī)定來處理問題，因此，應(yīng)用于司法領(lǐng)域，它就表現(xiàn)為法治。因此，谷口安平教授所說的程序正義應(yīng)該是指純粹的程序正義。

以純粹的程序正義作為判斷法律程序是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)有一定的合理性 ，因?yàn)樵凇白鳛楣降恼x”的前提下，所有的社會(huì)制度與社會(huì)結(jié)構(gòu)都最大程度地體現(xiàn)了正義與公平的原則 ，所有的法律都體現(xiàn)了正義與公平的原則。程序法所規(guī)定的法律程序當(dāng)然也符合正義與公平 的原則。但這畢竟只是一種理論假設(shè) ：“原初狀態(tài)”與“無知之幕”在現(xiàn)實(shí)生活中是不可能存在的，因此，以“純粹的程序正義”作為判斷法律程序正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上只能是一種理論假設(shè)。

四、根據(jù)法律程序的要素進(jìn)行判斷

法律程序作為人類法律活動(dòng)的產(chǎn)物，它確實(shí)存在一個(gè)由誰制定 ，為誰服務(wù) 的問題。也就是說 ，法律程序確實(shí)存在與一般的社會(huì)道德水平是否相符的問題到底符合什么要求的法律程序才是正當(dāng)?shù)哪?筆者認(rèn)為，必須在法治建設(shè)的大環(huán)境中，通過對(duì)法律程序的各個(gè)要素的具體分析來進(jìn)行判斷 。

1．正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w

程序主體是指在法律程序的運(yùn)行過程中，依法享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。而所謂的“正 當(dāng)”則體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面。第一，程序主體的設(shè)置必須符合權(quán)力分化理論的要求。在法律程序中，各個(gè)程序參與者都必須在程序中發(fā)揮作用，都只能享有部分的權(quán)力 ，即任何程序主體都不能享有獨(dú)斷的權(quán)力。第二，在程序參與者中，必須存在對(duì)立面的設(shè)置 。從一般 意義而言 ，人們總是因?yàn)槟撤N利益沖突或利害關(guān)系而參與到程序中去，因此，在程序中的雙方當(dāng)事人之間應(yīng)該是互相對(duì)立的。第三，必須存在獨(dú)立 的程序裁判者或程序的主持人，由他來判斷和評(píng)價(jià)當(dāng)事人 的行為，并做出具有法律效力的裁判結(jié)論。

2．正當(dāng)?shù)闹黧w行為

主體行為的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面

第一 ，法律程序的主體能夠依法獨(dú)立地行使自己的權(quán)利。能夠依法獨(dú)立地行使權(quán)利或職權(quán)既是程序主體行為正當(dāng)性的體現(xiàn)，同時(shí)也是追究不正當(dāng)行使 自己的合法權(quán)利或權(quán)力的前提條件之一。第二，程序主體的行為除合法外還必須合理。這首先要求程序主體的行為有法律的依據(jù)；其次，程序主體的行為方式必須符合法律規(guī)定；最后，程序主體的行為必須合理，即符合一般的社會(huì)道德要求。第三，主體的行為必須產(chǎn)生法律上的后果，包括積極后果和消極后果。在法律程序的運(yùn)行過程中，每一個(gè)參與者的程序行為都具有法律上的意義，都必須承擔(dān)法律上的責(zé)任。這包括兩個(gè)方面，一是合法行為必須得到保護(hù)，合法行為產(chǎn)生的結(jié)果必須被法律所承認(rèn)；二是違法行為必須受到懲處。這種違法行為既包括雙方當(dāng)事人的違法行為，也包括程序主持人或程序裁判者的違法行為。

3．正確的行 為時(shí)序

行為在時(shí)間和空間上 的特定結(jié)合是法律程序的顯著特征之一。正確 的行為時(shí)序主要有如下幾個(gè)要求。第一，行為的時(shí)序必須符合法律的規(guī)定。例如在有些法律程序中，聽證是一種前置程序，如果把這種聽證程序后置或根本不舉行聽證 ，就違反了正確的時(shí)序 。這種行為不但不會(huì)產(chǎn)生積極的法律效果，行為人還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。例如，如果美國(guó)的警察在抓捕犯罪嫌疑人時(shí)，如果沒有遵循“米蘭達(dá)規(guī)則”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成為有效的證據(jù)[5]。第二，行為的時(shí)序必須符合人們的直觀正義的要求。例如，在刑事審判過程中，對(duì)案件的審理必須按照“先審后判”的時(shí)序進(jìn)行，既不能“不審而判”也不能“先判后審”。第三，程序運(yùn)行的各個(gè)環(huán)節(jié)之間必須有合理的時(shí)間間隔。這個(gè)時(shí)間間隔主要是給程序主體在每一個(gè)環(huán)節(jié)開始前都有一個(gè)主張自己合法權(quán)利的合理時(shí)間。

4．正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行規(guī)則

合理合法的運(yùn)行規(guī)則是體現(xiàn)正當(dāng)法律程序的正當(dāng)性的主要指標(biāo)之一，它也是產(chǎn)生正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果的必要條件。在現(xiàn)代民主社會(huì)中，正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行規(guī)則包括合理合法的回避規(guī)則、公開規(guī)則，等等?；乇芤?guī)則要求“任何人都不能成為自己案件的法官”，也就是說，任何與法律程序所要解決的問題有直接或間接利害關(guān)系的人都不能成為其中的裁判者或執(zhí)行者。公開規(guī)則要求法律程序主體的行為必須公開透明(法律有特殊規(guī)定的例外)，杜絕暗箱操作。比如在訴訟程序中，對(duì)案件的審理必須公開地在法庭進(jìn)行(法律法規(guī)有其他規(guī)定的除外)；任何有可能影響法律程序的最終運(yùn)行結(jié)果的有關(guān)證據(jù)都必須要經(jīng)過 當(dāng)事人的公開質(zhì)證；允許其他社會(huì)公眾旁聽，等等。

5．正當(dāng)?shù)某绦蚪Y(jié)果

一般而言 ，人們參加法律程序的目的就是為了公正、公平地解決某個(gè)或某些問題，因此，法律程序的運(yùn)行必須有一個(gè)明確 的結(jié)果 。但是，這里的“正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果”有特殊的意義。第一，這個(gè)結(jié)果是嚴(yán)格地遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨玫降慕Y(jié)果 ，具有合法性。第二，這個(gè)結(jié)果是經(jīng)過嚴(yán)格并且嚴(yán)密的邏輯論證所得到的結(jié)果，具有合理性。第三，如果這個(gè)結(jié)果與客觀事實(shí)不符 ，那也是由于不可克服的客觀原 因造成的。例如，在刑事訴訟中，雖然程序被嚴(yán)格地遵守，據(jù)以定案的法律事實(shí)已經(jīng)證據(jù)確鑿 ，法官也在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)貓?zhí)行法律，但是判決的結(jié)果仍然有可能不符合客觀事實(shí)，因?yàn)榉ü俣ò傅母鶕?jù)是由有合法證據(jù)支撐的法律事實(shí)和法律的明文規(guī)定，而法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全是兩個(gè)不同的概念 由于人們不可能回復(fù)到過去的時(shí)空現(xiàn)場(chǎng)，因此，所有的科學(xué)實(shí)驗(yàn)與論證都只是對(duì)過去事實(shí)的一種模仿與猜測(cè)，都有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。

與其他判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，通過法律程序的組成要素來判斷法律程序 的正當(dāng)性 ，有其 自身的優(yōu)勢(shì)。首先，正當(dāng)?shù)某绦?主體是判斷法律程序正當(dāng)與否的前提。我們只能在一個(gè)法治 比較健 全的民主社會(huì)里來討論法律程序的正當(dāng)性問題 。只有在法治社會(huì)中，才會(huì)存在正當(dāng)?shù)姆沙绦蛑黧w。其次，正當(dāng)?shù)闹黧w行為是判斷法律程序正當(dāng)與否的關(guān)鍵 。正當(dāng)?shù)闹黧w行為還必須有正當(dāng)?shù)男袨?，否則法律程序也會(huì)失去正當(dāng)性。再次，正當(dāng)?shù)臅r(shí)序與正當(dāng)?shù)倪\(yùn)行規(guī)則是實(shí)現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆沙绦虻闹贫缺Ｕ?。法律程序的正?dāng)性必須要被公眾所認(rèn)可，這既是法律程序符合一般社會(huì)道德水平 的直接體現(xiàn)，也是充分發(fā)揮正當(dāng)?shù)姆沙绦虻纳鐣?huì)作用的關(guān)鍵。最后，正當(dāng)?shù)某绦蜻\(yùn)行結(jié)果是正當(dāng)?shù)姆沙绦蜻\(yùn)行下來的必然的結(jié)果。這個(gè)結(jié)果也許和公眾的期望值不符，甚至相反，但是 由于整個(gè)運(yùn)行過程所具有的合法性、合理性，它也會(huì)被公眾所接受和認(rèn)可。

參考文獻(xiàn) ：

[1]徐亞文．程序正義論[M]．濟(jì)南.山東人民出版社，2004．

[2]陳瑞華．刑事審判原理論[M]．北京.北京大學(xué)出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正義與訴訟[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社．2002

篇2

關(guān)鍵詞：價(jià)值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個(gè)確定性喪失的時(shí)代，也是一個(gè)人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識(shí)的時(shí)代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價(jià)值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會(huì)治理的工具，民法就是通過對(duì)特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會(huì)秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國(guó)家利益和社會(huì)公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動(dòng)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。因此，民法也需要對(duì)這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價(jià)值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個(gè)作出價(jià)值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價(jià)值取向單一的社會(huì)，面對(duì)價(jià)值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識(shí)。但在價(jià)值取向多元的社會(huì)里，討論者由于社會(huì)閱歷、教育背景以及個(gè)人偏好的不同，而持守不同的價(jià)值取向，討論價(jià)值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價(jià)值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對(duì)無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個(gè)主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識(shí)形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的?！盵5]而“對(duì)于不可說的東西我們必須保持沉默?！盵6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會(huì)的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價(jià)值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價(jià)值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式。” [7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對(duì)話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價(jià)值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價(jià)值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國(guó)法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對(duì)法律論證理論所提出的批評(píng)那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場(chǎng)上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價(jià)值判斷問題。[11]這一批評(píng)確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再?gòu)?qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動(dòng)的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制。”[12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)。”[13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對(duì)于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時(shí)共同的“先入之見”——即最低限度的價(jià)值共識(shí)，對(duì)于民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價(jià)值共識(shí)，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價(jià)值判斷問題上形成共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價(jià)值共識(shí)，作為共同的“先入之見”，供作其討論價(jià)值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺(tái)。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題時(shí)，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。即使針對(duì)某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價(jià)值判斷問題，討論者可能會(huì)就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價(jià)值取向產(chǎn)生爭(zhēng)議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)，以此作為進(jìn)一步討論的平臺(tái)。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價(jià)值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價(jià)值共識(shí)。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個(gè)抽象的層面上達(dá)成最低限度的價(jià)值共識(shí)。我國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價(jià)值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價(jià)值共識(shí)。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對(duì)具有較低普遍性認(rèn)識(shí)的原則失去共識(shí)時(shí)，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對(duì)于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識(shí)。”[17]以該認(rèn)識(shí)為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價(jià)值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價(jià)值共識(shí)為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價(jià)值判斷問題達(dá)成新的價(jià)值共識(shí)。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價(jià)值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對(duì)應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價(jià)值共識(shí)為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會(huì)達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價(jià)值共識(shí)開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國(guó)《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對(duì)于民事主體應(yīng)平等對(duì)待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對(duì)待。同時(shí)，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個(gè)事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個(gè)法律主體共同體的自由和平等的成員來對(duì)待的，簡(jiǎn)言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時(shí)，對(duì)他們加以平等對(duì)待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會(huì)的工具，是通過對(duì)沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會(huì)關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對(duì)待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，它要求每一個(gè)人都被視為‘同樣的人’，使每一個(gè)參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對(duì)人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對(duì)待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對(duì)待既意味著平等對(duì)待，也意味著差別對(duì)待――同樣的情況同樣對(duì)待，不同的情況不同對(duì)待。[21]

近代民法[22]相對(duì)重視強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國(guó)籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中的勞動(dòng)者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會(huì)成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣?huì)成員的身份如何，對(duì)同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會(huì)的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯?duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)生活作出的兩個(gè)基本判斷之上。這兩個(gè)基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個(gè)基本判斷，是平等性。在當(dāng)時(shí)不發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動(dòng)的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對(duì)當(dāng)時(shí)的社會(huì)生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個(gè)基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會(huì)因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會(huì)基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對(duì)待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的同時(shí)，更加重視兼顧弱式意義上的平等對(duì)待。從19世紀(jì)末開始，人類社會(huì)生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會(huì)群體之間的分化和對(duì)立：其一是企業(yè)主與勞動(dòng)者之間的分化和對(duì)立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。[27]面對(duì)企業(yè)主與勞動(dòng)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對(duì)立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會(huì)的和平。弱式意義上的平等對(duì)待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動(dòng)者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者利益的保護(hù)。我國(guó)現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對(duì)待，在我國(guó)就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動(dòng)法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會(huì)生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對(duì)待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會(huì)生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對(duì)待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價(jià)值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。該規(guī)則對(duì)應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對(duì)待來回答特定價(jià)值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑枰谔囟▋r(jià)值判斷問題上采用弱式意義上的平等對(duì)待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對(duì)特定價(jià)值判斷問題，主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。所謂實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對(duì)待，會(huì)導(dǎo)致處于分化和對(duì)立狀態(tài)中的社會(huì)群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢(shì)地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對(duì)待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國(guó)家利益”是否包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對(duì)這一問題的回答，將決定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對(duì)無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個(gè)典型的價(jià)值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對(duì)這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對(duì)立的意見：一種觀點(diǎn)主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益就是國(guó)家利益[31].《合同法》應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場(chǎng)主體區(qū)分為作為國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的市場(chǎng)主體和其他類型的市場(chǎng)主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益[32]，因此不應(yīng)對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對(duì)同一個(gè)價(jià)值判斷問題，兩種對(duì)立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對(duì)待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對(duì)待；還要對(duì)主張強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者提出，將國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益從國(guó)家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對(duì)無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷，如果國(guó)有企業(yè)的管理者以及國(guó)家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對(duì)如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，就阻止了（或放任了）國(guó)有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個(gè)虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對(duì)照的是，主張國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價(jià)值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對(duì)無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對(duì)無效，意味著動(dòng)用國(guó)家的公權(quán)力，對(duì)市場(chǎng)交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對(duì)否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對(duì)無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯(cuò)誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力并不直接介入到市場(chǎng)交易中間去。以這種認(rèn)識(shí)為前提，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國(guó)進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對(duì)國(guó)有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場(chǎng)主體。在這種意義上，讓國(guó)有企業(yè)享有充分的市場(chǎng)自主權(quán)，可謂我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，等于是在市場(chǎng)交易的很多情況下，用國(guó)家公權(quán)力的決定代替了作為市場(chǎng)主體的國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的自主決定，這和整個(gè)經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時(shí)，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時(shí)，認(rèn)定其利益屬于國(guó)家利益，導(dǎo)致上述合同絕對(duì)無效，會(huì)在實(shí)踐中導(dǎo)致國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國(guó)家利益包括國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益，法官會(huì)在審判實(shí)踐中面對(duì)一個(gè)難：一個(gè)國(guó)家控股60％的公司和其他市場(chǎng)主體之間訂立合同，這個(gè)合同的對(duì)方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國(guó)家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個(gè)合同絕對(duì)無效？還是國(guó)家控股60％，因此這個(gè)合同的60％是絕對(duì)無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個(gè)合同都認(rèn)定是絕對(duì)無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營(yíng)企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國(guó)家利益的法律規(guī)則，把這些股份對(duì)應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對(duì)無效？如果說合同的60％絕對(duì)無效，40％是可變更、可撤銷的，就會(huì)出現(xiàn)同一個(gè)合同行為由于同一個(gè)原因一部分絕對(duì)無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國(guó)家控股、參股公司利益時(shí)，不作絕對(duì)無效處理，僅將損害國(guó)有獨(dú)資公司等國(guó)有企業(yè)利益的合同作絕對(duì)無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會(huì)的理想背道而馳。

第三，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待，強(qiáng)調(diào)對(duì)所有的市場(chǎng)主體一體對(duì)待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國(guó)政府的鄭重承諾。認(rèn)定國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益屬于國(guó)家利益，采用與其他市場(chǎng)主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時(shí)至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對(duì)待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價(jià)值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對(duì)待；又無法在論證的過程中對(duì)主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對(duì)待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國(guó)有企業(yè)以及國(guó)家控股、參股公司的利益并非國(guó)家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。基于私法自治原則，法律制度賦予并且保障每個(gè)民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個(gè)人應(yīng)享有相對(duì)于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對(duì)于私法自治原則的確認(rèn)。[35]

篇3

1990年代以來，隨著中國(guó)司法改革全方位的推進(jìn)，中國(guó)司法實(shí)踐中的法律論證尤其是以裁判文書理由陳述作為標(biāo)志的法律論證越來越受到人們的重視，而且，這些法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。人們時(shí)常評(píng)論司法中的法律論證，指出這些論證的理由是否充分，進(jìn)而期待從法律實(shí)踐以及法律學(xué)術(shù)兩個(gè)層面提升 “法律論證”的意義。所有這些，都預(yù)設(shè)了一個(gè)基本前提：不僅需要提出法律論證，而且需要使之充分。

從中國(guó)現(xiàn)有的學(xué)術(shù)話語和實(shí)踐話語來看，規(guī)范思路和實(shí)證思路是相關(guān)的兩個(gè)主要思路。規(guī)范思路積極主張從技術(shù)上研究法律論證以及積極推進(jìn)法律論證的一般意義，積極主張司法實(shí)踐應(yīng)該朝向“充分陳述法律理由”的目標(biāo)不斷改革。[2]實(shí)證思路從現(xiàn)實(shí)上認(rèn)為法律理由是在實(shí)際制度環(huán)境中體現(xiàn)意義的，指出法律理由對(duì)在不同制度環(huán)境中的法律論證而言自然會(huì)有不同的現(xiàn)實(shí)譜系，人為的改革努力，并不能夠解決不同環(huán)境中的實(shí)際法律論證問題。[3]實(shí)證思路雖然強(qiáng)調(diào)實(shí)際的制度現(xiàn)狀以及制度制約，但是并未因此否認(rèn) “法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”這一理想。[4]換言之，就最終追求而言兩種思路是一致的，它們都在希望中國(guó)司法中的法律論證有朝一日可以實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看來，這兩種思路雖然都有涉及但是都未深入探討一個(gè)問題：“法律論證理由充分”從法律論證機(jī)制本身來看將會(huì)遭遇什么問題？這個(gè)問題十分重要。如果對(duì)其不能加以必要的深入澄清，那么，對(duì)法律論證真正意義的理解就會(huì)有所折扣。我將結(jié)合新近出現(xiàn)的一份刑事終審裁定書，[5]并且以其作為基本的材料來源和敘事平臺(tái)，分析相關(guān)的問題，從而論證一個(gè)也許看似消極實(shí)則有益的觀點(diǎn)：在司法中應(yīng)該作出法律論證，但是這種法律論證不應(yīng)追求“充分”。我將分析表明，即使在當(dāng)下中國(guó)司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一個(gè)令人期待的目標(biāo)。

首先需要附帶說明幾個(gè)問題。

第一，通常認(rèn)為，從司法角度來說，訴訟案件就其法律解決而言可以分為兩類，其一是沒有爭(zhēng)議的案件，比如一方起訴而另方承認(rèn)或者沒有任何抗辯，而且法官之間對(duì)案件沒有爭(zhēng)議；其二是有爭(zhēng)議的案件，比如雙方各執(zhí)一詞，彼此提出針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)和理由。在第二類案件中，一般認(rèn)為，通過相互爭(zhēng)論或者法律論證這個(gè)通道將會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果。第一種結(jié)果是爭(zhēng)議得到解決，于是，爭(zhēng)議案件轉(zhuǎn)變成了沒有爭(zhēng)議的案件，比如一方通過庭審、辯論或者閱讀裁判理由發(fā)現(xiàn)自己是不對(duì)的，或者認(rèn)為對(duì)方更有道理，從而承認(rèn)、接受對(duì)方主張以及裁判結(jié)果。第二種結(jié)果是爭(zhēng)議無法得到解決，換言之通過互相爭(zhēng)論或者法律論證這個(gè)通道雙方之中沒有一方接受他方的主張，或者達(dá)成妥協(xié)。

可以看出，“法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”的制度建設(shè)期待，主要是以第二類案件情形作為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的并以其作為目標(biāo)。因?yàn)?，這種情況似乎可以展示法律論證的話語權(quán)威，展示其所表達(dá)的邏輯知識(shí)力量或者說服力量，直至表明充分的法律論證如何可以摧毀不應(yīng)存在的爭(zhēng)議結(jié)構(gòu)，或者，直至展示法律裁判的中立的正當(dāng)性，如果爭(zhēng)議對(duì)立是無法解決的。針對(duì)第一類案件也即沒有爭(zhēng)議的案件，法律論證應(yīng)該是沒有實(shí)際意義的，而且可能是多此一舉的。[7]

因此，我將集中考察基于第二類案件情形而呈現(xiàn)的法律論證問題。本文所討論的終審裁定書，也屬于基于第二類案件而產(chǎn)生的裁判文書，更準(zhǔn)確地來說是第二類案件中的第二種情況。[8]

第二，本文涉及的“充分”，應(yīng)該是指除運(yùn)用細(xì)節(jié)的明確法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外的、對(duì)其他輔助論證資源的大量使用直至不斷使用。[9]而輔助論證資源主要包括：（1）說理方法；[10]（2）經(jīng)驗(yàn)常識(shí)；（3）法律原理。[11]如果僅僅適用明確的法律規(guī)定和法律原則，以及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這與“充分與否”是沒有關(guān)系的。當(dāng)僅僅閱讀“明確法律規(guī)定與法律原則”和僅僅閱讀 “形式邏輯推理”的時(shí)候，閱讀者在絕大多數(shù)情況下只會(huì)發(fā)覺這是“這么規(guī)定的”，這是“本來如此的”，不會(huì)發(fā)覺這是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”這一概念的另外語匯表達(dá)方式。不難理解，如果期待促使一個(gè)法律論證“很有道理”，也就必須竭盡思考所能而去不斷地使用說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理等。其實(shí)，這也是人們主張法律論證充分的主要內(nèi)容。[12]我們也可以從另一角度來說，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉。至于“法律論證”的含義，在本文中是指僅僅運(yùn)用細(xì)節(jié)的法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯對(duì)法律枝節(jié)觀點(diǎn)進(jìn)行論證，從而支持法律基本觀點(diǎn)論證的推演活動(dòng)。對(duì)單純的法律論證，是可以使用“嚴(yán)密”一詞加以描述的?！皣?yán)密”一詞通常沒有“量增”的指涉。

因此，我將主要圍繞說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法律原理，來論證“應(yīng)該提出法律論證，但是不應(yīng)使之充分”這一觀點(diǎn)。

第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括隱蔽的和公開的。法官個(gè)人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國(guó)法院審判委員會(huì)的某些討論，其中的法律論證如果并不見諸文字，則是隱蔽的。如果以裁判文書方式公布出來，則是公開的。當(dāng)然另有所謂審判秘密的“內(nèi)部文件”（比如合議庭筆錄）所包含的法律論證，也可說是隱蔽的法律論證。司法裁判文書表現(xiàn)出來的法律論證盡管是公開的，但是，其既可能表達(dá)文書形成之前的論證過程，也可能沒有表達(dá)，或者沒有完全表達(dá)。本文忽略這些區(qū)別。因?yàn)?，本文所討論的觀點(diǎn)及內(nèi)容對(duì)隱蔽的和公開的法律論證都是有意義的。就此而言，在另外一個(gè)方面來看，盡管本文觀點(diǎn)也許可以視為在某種意義上恢復(fù)了西方羅馬法傳統(tǒng)中曾經(jīng)有過的一個(gè)古老觀念，也即司法裁判文書不應(yīng)提供裁判理由的說明論證，然而，本文觀點(diǎn)僅僅是在某種意義上恢復(fù)的。我的觀點(diǎn)在主要方面與之有別。首先，我認(rèn)為應(yīng)該提出法律論證，只是不應(yīng)使之充分。其次，我認(rèn)為不論在公開的司法裁判文書中，還是在“內(nèi)部”的司法討論過程中，都需要盡力不使之充分。這是從根本上嘗試以另一視角重新審查法律論證的“充分”。

第四，本文所依據(jù)的基本材料是一份終審裁定書。對(duì)法律實(shí)踐生產(chǎn)出來的文本進(jìn)行分析，對(duì)本文閱讀者來說，容易造成“筆者是在支持某方、反對(duì)另方的法律立場(chǎng)”的印象，而且，許多相關(guān)的另外作者作出的分析的出發(fā)點(diǎn)也的確是如此。[13]然而，表明支持或者反對(duì)哪方立場(chǎng)，不是本文的論證目標(biāo)。基于這點(diǎn)，我將盡量不去從“我認(rèn)為”的角度去概括各方的所謂爭(zhēng)論焦點(diǎn)，以及所謂爭(zhēng)論關(guān)鍵和誰對(duì)誰錯(cuò)。我不是作為一名具體法律實(shí)踐者來考察這一文本生成過程的，以及其內(nèi)容究竟是如何的。因此，我將會(huì)盡量避免像法律實(shí)踐參與者那樣提出自己的“概括意見”，盡管這從敘述方法上來說是十分困難的。[14]

另外需要補(bǔ)充的是，這一裁定書所包含的意在“充分”的諸如“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”等其他論證資源，在當(dāng)下中國(guó)法院許多追求法律論證充分的裁判文書中當(dāng)然包括“內(nèi)部”的司法討論中，也是被較為普遍使用的，[15]而且，這一裁定書是由某省高級(jí)法院作出的。因此，這一裁定書具有一定的范例意義，可以表征中國(guó)司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本文以其作為基本材料來源和敘事平臺(tái)的緣由所在。

一

不久以前，某高級(jí)法院作出終審裁定，裁定某法官玩忽職守罪名并不成立，維持一審原判，駁回檢察機(jī)關(guān)抗訴。

案件源自一起民事糾紛的審判。民事糾紛審判的大致情形是這樣的，某原告起訴若干被告，主張被告應(yīng)當(dāng)還債。某基層法院立案，決定適用簡(jiǎn)易程序，并排定某法官獨(dú)任審判。原告據(jù)以主張的主要證據(jù)是“借據(jù)”，其中有若干被告的署名。在案件審理過程中，被告之一聲稱“借據(jù)署名”是在原告脅迫下簽署的，彼此之間實(shí)際上不存在借貸關(guān)系。原告否認(rèn)脅迫。獨(dú)任法官詢問被告是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，被告聲稱沒有。根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，獨(dú)任法官作出被告敗訴的判決。判決之后被告沒有上訴，案件隨后進(jìn)入執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序啟動(dòng)之際，被告之中兩人在法院附近服毒自殺。再后公安機(jī)關(guān)開始介入，原告承認(rèn)被告是在脅迫之下簽署借據(jù)的。這起民事判決遂被認(rèn)為是有問題的。當(dāng)?shù)匾粰C(jī)構(gòu)（市政法委）與被告親屬簽訂協(xié)議，補(bǔ)償被告23萬。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為獨(dú)任法官在審理這起民事案件中玩忽職守，并且造成嚴(yán)重后果，提起刑事訴訟。

在刑事訴訟中，一審法院認(rèn)為：獨(dú)任法官對(duì)當(dāng)事人自殺是不可能預(yù)見的，沒有主觀上的過失，在民事案件審理過程中履行了法官的基本職責(zé)，而且當(dāng)事人自殺與獨(dú)任法官的相關(guān)行為沒有刑法上的因果關(guān)系，屬于意外事件，因此該獨(dú)任法官的玩忽職守罪名不成立。

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決是錯(cuò)誤的，提起抗訴。在二審中，某市檢察機(jī)關(guān)提出如下法律論證[16]：

其一，該法官的行為屬于沒有正確履行職責(zé)、極其不負(fù)責(zé)任的玩忽職守行為。理由有三。第一（R1）[17]，刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，均有權(quán)利也有義務(wù)向司法機(jī)關(guān)報(bào)案或舉報(bào)；1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定：人民法院審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。在被告之一已經(jīng)提出“借據(jù)”是在原告脅迫下寫下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情況下，該法官?zèng)]有履行上述規(guī)定的職責(zé)義務(wù)。第二（R2），在庭審中該法官有不著制服等不規(guī)范的行為。第三（R3），該法官?zèng)]有按照主管領(lǐng)導(dǎo)批示將處理意見報(bào)告領(lǐng)導(dǎo)后再作判決，這是極其不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

其二，該法官玩忽職守行為與自殺事件之間存在刑法上的因果關(guān)系。理由有二。第一（R4），該法官玩忽職守行為并不必然導(dǎo)致自殺事件出現(xiàn)，但是的確是引起自殺出現(xiàn)的唯一原因。玩忽職守行為可能引起一個(gè)或多個(gè)不特定的危害后果，只要出現(xiàn)一個(gè)并且達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。第二（R5），作為司法工作人員，該法官應(yīng)當(dāng)知道自己不認(rèn)真履行職責(zé)，導(dǎo)致案件錯(cuò)判，將會(huì)出現(xiàn)包括自殺事件在內(nèi)的嚴(yán)重后果。不論由于應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，還是由于輕信能夠避免，該法官都有主觀上的過失，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

某省檢察機(jī)關(guān)作為支持抗訴一方，提出如下法律論證：

第一（R6），民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則是針對(duì)一般民事案件的規(guī)定，當(dāng)民事案件涉及刑事犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以例外方式遵循刑事訴訟法和上述最高法院的規(guī)定。該法官?zèng)]有履行這一職責(zé)義務(wù)。

第二（R7），該法官在法院工作時(shí)間長(zhǎng)達(dá)16年，其工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)使其預(yù)見當(dāng)事人在被迫寫下借據(jù)、法庭草率判決后只能以死抗?fàn)幍暮蠊?/p>

第三（R8），該法官的行為最終導(dǎo)致國(guó)家損失23萬。當(dāng)事人自殺造成惡劣社會(huì)影響，為消除影響，不論基于何種性質(zhì)、通過何種程序、經(jīng)過何類主體，國(guó)家均因此付出這筆補(bǔ)償。該法官的玩忽職守行為與這一后果存在必然的聯(lián)系。

針對(duì)檢察機(jī)關(guān)一方的法律論證，辯護(hù)人提出了自己的法律論證：

首先（R9），民事訴訟法要求法官公平對(duì)待當(dāng)事人的舉證，不能僅僅因?yàn)橐环降目陬^抗辯，即認(rèn)為另外一方有刑事犯罪嫌疑。該法官依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則審理案件，履行了法官的基本職責(zé)。

其次（R10），該法官在庭審中沒有不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明“不負(fù)責(zé)任”。

再次（R11），沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明該法官在審判中未請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。

最后（R12），該法官行為與當(dāng)事人自殺沒有刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)事人在民事訴訟過程中，有運(yùn)用種種法律救濟(jì)方式的機(jī)會(huì)，但是當(dāng)事人沒有選擇各種法律救濟(jì)而是選擇自殺。這是任何人當(dāng)然包括該法官無法預(yù)見的，也是無法阻止的。

作為被告人的該名法官自己補(bǔ)充指出：

第一（R13），在當(dāng)事人提出“脅迫”抗辯的時(shí)候，自己詢問了當(dāng)事人是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并且詢問了原告是否曾經(jīng)“脅迫被告”，這是履行民事審判法官職責(zé)的表現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟的機(jī)制缺乏了解；

第二（R14），不能僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯，便認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯終止民事訴訟，對(duì)另外一方是不公平的，同時(shí)將使民事訴訟制度陷于混亂，這才是不履行法官的職責(zé)；

第四（R16），被告放棄了所有法律賦予的訴訟救濟(jì)權(quán)利，采取自殺，其責(zé)任不能歸咎于法官；

第五（R17），事后新證據(jù)證明判決結(jié)果與客觀事實(shí)不符，根據(jù)最高法院的規(guī)定，判決不能認(rèn)為屬于錯(cuò)案，因而也不存在錯(cuò)案追究的問題。

從雙方的法律論證可以發(fā)現(xiàn)，這件案件是有很大爭(zhēng)議的，而且是罪名成立與否的根本性爭(zhēng)議。我們先看法院是怎樣表述最終裁定結(jié)果的。終審裁定書稱：

被告人作為司法工作人員，在民事訴訟中依照法定程序履行獨(dú)任法官的職責(zé)，按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)并作出判決，其行為不屬不負(fù)責(zé)任或不正確履行職責(zé)的玩忽職守行為?？陀^上出現(xiàn)的自殺結(jié)果與其職務(wù)行為之間沒有刑法上的必然因果關(guān)系，其行為不構(gòu)成玩忽職守罪。原審法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和法律規(guī)定，作出被告人無罪的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律準(zhǔn)確，審判程序合法。檢察機(jī)關(guān)抗訴理由不成立。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照刑事訴訟法以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。

依照目前較為普遍的司法改革觀念以及最高法院相關(guān)的改革要求，如果終審裁定書所表達(dá)的裁定意見僅僅如此，那么，這屬于沒有提出法律論證理由的一份裁定意見，其中更加無從談到法律論證是否充分，而且，這是中國(guó)以往司法裁判最為普遍的也是最為需要改變的情形之一。可能因?yàn)檫@一現(xiàn)實(shí)，所以我們看到終審裁定書的裁定意見并非僅僅如此。

二

終審裁定書論證了裁定理由。其首先歸納了雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。其中有三。第一，兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問題。第二，被告人是否存在玩忽職守行為。第三，自殺事件及其他損失與被告人的職務(wù)行為是否存在必然聯(lián)系。[18]

針對(duì)兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問題，二審法院提出如下法律論證：

（R18）關(guān)于該法官是否在民事庭審中是否存在著裝不規(guī)范等問題，作為控方的檢察機(jī)關(guān)提出了一些人的證言，這些證言是由與自殺者有關(guān)系的若干人提出的，而且是在自殺事件發(fā)生之后提出的，因此，這些證言是有利于一些當(dāng)事人的證言，不足采信。作為辯方的該名法官，提供了當(dāng)時(shí)開庭的筆錄及書記員的證言，表明該法官的庭審行為是規(guī)范的。兩相對(duì)照，檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。

（R19）關(guān)于該法官是否請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)問題，檢察機(jī)關(guān)提出了主管法院領(lǐng)導(dǎo)的證言和該領(lǐng)導(dǎo)接待當(dāng)事人的“接待筆錄”。該領(lǐng)導(dǎo)稱已對(duì)該法官說“此案需要請(qǐng)示”?！敖哟P錄”上寫“請(qǐng)先告知判決結(jié)果后簽發(fā)判決書”。但是該法官稱，該領(lǐng)導(dǎo)說“此案只能這樣判決”并表示該法官自己可以簽發(fā)判決書。鑒于不能證明“接待筆錄”已為該法官所看到，故檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。

值得注意的是，二審法院在終審裁定書中沒有提到一個(gè)問題：就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的。在一審中，控辯雙方以及一審判決都認(rèn)為這是一個(gè)重要的事實(shí)認(rèn)定問題。[19]因?yàn)?，控方認(rèn)為，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)的確有如該法官所說的那樣，“權(quán)力下放、自己簽發(fā)”，那么，在判決是錯(cuò)誤判決的情況下，主管法院領(lǐng)導(dǎo)似乎是有責(zé)任的。反之，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)已說“需要請(qǐng)示”，該法官不經(jīng)請(qǐng)示自主簽發(fā)判決，那么，錯(cuò)誤判決的問題似乎應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。當(dāng)然，一審辯方和一審法院，都曾提到獨(dú)任法官在民事訴訟中有權(quán)獨(dú)立審判，不論是否請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。[20]

進(jìn)而值得注意的是，二審法院與一審辯方和一審法院類似，在提到部分對(duì)抗證據(jù)也即R18、R19的認(rèn)定之后，還作出了新的闡述：

（R20）根據(jù)法院組織法、民事訴訟法和最高法院關(guān)于落實(shí)法院審判組織權(quán)限的有關(guān)解釋，合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)作出判決，對(duì)重大疑難案件可提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。在實(shí)際審判工作中，向院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)匯報(bào)并聽取意見，屬于法院內(nèi)部匯報(bào)請(qǐng)示及溝通的一種方式。合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)決定是否報(bào)告以及是否需要請(qǐng)示院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)。除經(jīng)法定程序由審判委員會(huì)決定，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)不能改變合議庭或獨(dú)任法官的意見。合議庭或獨(dú)任法官審理非重大疑難案件后直接作出判決，是正確履行職責(zé)的行為。檢察機(jī)關(guān)以該法官?zèng)]有聽取領(lǐng)導(dǎo)意見自行下判，作為指控不正確履行職責(zé)的一個(gè)理由，缺乏法律依據(jù)。

換言之，在二審法院看來，似乎一審各方注意甚至自己提到的“就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的”問題，不是一個(gè)問題。即使證據(jù)可以證實(shí)該法官自己簽發(fā)判決，該法官依然是正確履行職責(zé)。當(dāng)然，我們可以迅速提出一個(gè)問題（Q1）[21]：既然獨(dú)任法官可以獨(dú)立判決，那么，二審法院評(píng)判控辯雙方在“主管法院領(lǐng)導(dǎo)”問題上證據(jù)如何，其意義是什么？我在后面討論這個(gè)問題。

再看二審法院對(duì)焦點(diǎn)二的法律論證。對(duì)焦點(diǎn)二中的第一個(gè)問題，即“被告人沒有執(zhí)行刑事訴訟法和最高法院《規(guī)定》是否失職”的問題，二審法院指出：

首先（R21），法院在民事訴訟中地位中立，審判人員對(duì)訴訟雙方均應(yīng)平等對(duì)待，保障其各項(xiàng)訴訟權(quán)利。雙方舉證權(quán)利義務(wù)平等，無法證明自己主張必須承擔(dān)舉證不能的敗訴結(jié)果。因此，法官在民事訴訟中遵循“誰主張誰舉證”的原則是正確履行職責(zé)，體現(xiàn)司法公正。原告以借據(jù)舉證，被告承認(rèn)借據(jù)署名，故原告舉證有效。被告辯稱受到脅迫，原告否認(rèn)，被告沒有其他相關(guān)證據(jù)，也無報(bào)案資料證據(jù)，故被告舉證無效。該法官認(rèn)定借貸關(guān)系成立，不采納被告抗辯意見并無不當(dāng)。該法官并無失職行為。

其次（R22），最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是針對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛案件中經(jīng)濟(jì)犯罪而言的。被告提出的抗辯涉及暴力犯罪而非經(jīng)濟(jì)犯罪，故檢察機(jī)關(guān)引用該規(guī)定與本案無關(guān)。同時(shí)，該《規(guī)定》所說“經(jīng)審理認(rèn)為”，顯然是指依照民事訴訟證據(jù)制度，從舉證質(zhì)證中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)證明案件涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，才能決定移送刑事審查，并非如同檢察機(jī)關(guān)理解，只要一方提出涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，就必須移送。否則，民事訴訟中任何舉證不能的一方都可能以對(duì)方涉嫌犯罪為抗辯理由終結(jié)民事訴訟，民事訴訟制度將無存在必要。

再次（R23），雖然刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個(gè)人“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”后將如何，但是，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”、“未經(jīng)法院審判任何人不得被認(rèn)定有罪”的基本原則，“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”的前提必須是相當(dāng)充分的證據(jù)佐證。借款糾紛一案中，被告提出 “受到脅迫”，但無證據(jù)證明，也未提供報(bào)案證據(jù)，因此屬于“沒有相當(dāng)充分證據(jù)佐證”。在這種情況下，如果法院終結(jié)民事訴訟，移送刑事偵查機(jī)關(guān)不但于法無據(jù)，而且本身就是失職，沒有體現(xiàn)司法公正。

所以，檢察機(jī)關(guān)指控該法官違背法定職責(zé)，其理由不能成立。

在這里，我們可以再次迅速提出一個(gè)類似的疑問（Q2）：在陳述R22時(shí)，既然檢察機(jī)關(guān)提出的最高法院《規(guī)定》之內(nèi)容與本案是無關(guān)的，那么，為什么還要闡述《規(guī)定》之內(nèi)容的真正含義？我們可以看出，二審法院在此論證是種“讓步說理”，即“即使可以適用這一《規(guī)定》之內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)的理由依然無效”。為什么二審法院可以這樣論證？既然這一《規(guī)定》與本案無關(guān)，在裁定中不去論及這一《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容也就是自然而然的。這種讓步說理，仿佛意味著“就算你在這里是對(duì)的，你在那里還是錯(cuò)的”。

對(duì)焦點(diǎn)二中的第二個(gè)問題，即“被告人是否盡職盡責(zé)、其行為是否導(dǎo)致錯(cuò)誤判決”，二審法院指出：

其一，被告人沒有不負(fù)責(zé)任、不正確履行職責(zé)的行為。理由有四。第一（R24），該法官確認(rèn)了“借據(jù)”署名，詢問了被告是否報(bào)案以及為何沒有報(bào)案，并且庭審后傳訊了被指為脅迫者之一的張某，所以，該法官“較認(rèn)真地審查了證據(jù)、負(fù)責(zé)任地對(duì)待被告方的抗辯意見”。第二（R25），原告“借據(jù)”為直接證據(jù)。被告無法對(duì)“脅迫”舉證，而且沒有報(bào)案，尤其在該法官兩次提示后仍未報(bào)案。盡管如此，該法官依然在庭審后向原告進(jìn)行了調(diào)查，以期證實(shí)被告抗辯意見是否真實(shí)。經(jīng)過開庭和調(diào)查，均無證據(jù)推翻原告的直接證據(jù)。該法官確認(rèn)原告證據(jù)，符合民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則。第三（R26），一方在書證面前提出異議但因舉證不能而敗訴的案件通常（注意“通常”兩字——本文作者注）是權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確而適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼?。原告與被告借款糾紛一案，借款關(guān)系、債權(quán)人、債務(wù)人明確，借款用途、借款金額清楚，借款期限確定，被告確認(rèn)借條署名，辯稱被脅迫而無證據(jù)支持，故適用簡(jiǎn)易程序沒有不當(dāng)。該法官在案件雖有爭(zhēng)議，但按照當(dāng)時(shí)證據(jù)能排除合理懷疑下，作出獨(dú)任判決，符合民事訴訟證據(jù)分析判斷的一般原則，不足以認(rèn)定屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為。第四（R27），該法官在判決書中全面客觀反映了案件糾紛以及對(duì)立主張情況，清晰表達(dá)了判決理由，符合民事訴訟的基本原則，判決有理有據(jù)。

其二，民事判決結(jié)果與客觀事實(shí)不符的責(zé)任不應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。理由有三。第一（R28），與事實(shí)不符的錯(cuò)誤判決，是因?yàn)榕c原告相關(guān)的另外一人作出偽證所造成的。法院和該法官受民事訴訟證據(jù)規(guī)則限制從而作出與事實(shí)不符的判決，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律賦予的各項(xiàng)權(quán)利，在一審判決明顯不利自己的情況下依然沒有上訴、申訴，使判決結(jié)果進(jìn)入執(zhí)行程序。對(duì)此被告等人自己負(fù)有明顯的責(zé)任。第三（R30），“誰主張誰舉證”是民事訴訟的基本原則。雖然民事訴訟法規(guī)定，在當(dāng)事人無法舉證時(shí)，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，但是，民事訴訟中法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)的手段十分有限，不可能也不允許采取類似刑事訴訟中取證方式獲取證據(jù)。該法官在案件審理過程中，已經(jīng)基本窮盡補(bǔ)充證據(jù)的手段。之后公安機(jī)關(guān)介入，原告承認(rèn)事實(shí)，這是民事訴訟中法官不可能做到的。

篇4

    內(nèi)容提要: 當(dāng)前,我國(guó)有的法院為使其司法裁判回應(yīng)民意,在司法過程中出現(xiàn)了直接以政治化手段解決本應(yīng)由司法手段解決的糾紛、不依據(jù)法理尋找和適用裁判規(guī)范、不依據(jù)法理闡明裁判理由等不講法律和法理的問題。法理是確保司法裁判在法治框架內(nèi)回應(yīng)民意所不可或缺的手段。這一方面與依行政意志和常理回應(yīng)民意具有局限性有關(guān),另一方面也與價(jià)值判斷和詞語技術(shù)方法密不可分。法官依據(jù)法理通過疏導(dǎo)、說服和鑒別、吸納民意,以及通過尋找、解釋或創(chuàng)制方法形成體現(xiàn)民意的裁判規(guī)范等方式,能使剛性的法律得以柔化,使司法真正發(fā)揮社會(huì)調(diào)節(jié)器的作用。然而,法理自身又具有專業(yè)性、主觀性和爭(zhēng)議性等有限性,對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)通過修辭方法予以彌補(bǔ)。

    為化解日益復(fù)雜的社會(huì)矛盾,遏制社會(huì)不和諧因素,司法界提出“司法為民”、“和諧司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法,并要求在個(gè)案裁判中實(shí)現(xiàn)法律效果、政治效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。然而,政治性司法政策與司法裁判所體現(xiàn)的思維并不相同。我國(guó)有的法院為回應(yīng)民意,在司法過程中出現(xiàn)了不講法律和法理的現(xiàn)象,或者按照行政官員的主觀意志、以政治化手段直接干預(yù)司法裁判,或者在法律適用中以常理代替法理作為尋找和適用個(gè)案裁判規(guī)范的依據(jù),或者在裁判文書中僅給出裁判結(jié)果而并未依據(jù)法理闡明裁判理由等。這些現(xiàn)象表明,為回應(yīng)民意,我國(guó)司法出現(xiàn)了偏離法治軌道的跡象,給司法公信力和司法權(quán)威帶來了不利的影響。筆者認(rèn)為,要解決上述問題,必須明確在司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意。這是因?yàn)?法理是確保司法裁判在法治框架內(nèi)回應(yīng)民意所不可或缺的手段。雖然法理與民意之間的矛盾和對(duì)立關(guān)系由來已久,但二者在手段和目的上也有“和諧”之處。認(rèn)清這一點(diǎn),對(duì)于我國(guó)司法回應(yīng)民意進(jìn)而使法治得到維護(hù)具有重要意義。

    一、司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意的現(xiàn)實(shí)考量

    目前,我國(guó)有的法院為使其司法裁判回應(yīng)民意,在司法過程中存在著不講法律和法理的問題,主要表現(xiàn)為:

    1.直接以政治化手段解決本應(yīng)由司法手段解決的糾紛,在“大調(diào)解”中不講法理,造成司法不公。調(diào)解和判決本是兩種不同的依法解決糾紛的方式,然而有的法院為了回應(yīng)民意,不按法理出牌,將調(diào)解率作為對(duì)法官政治考核的指標(biāo),將案件當(dāng)事人是否上訪作為衡量法官辦案對(duì)錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考慮自身的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn),片面追求調(diào)解率,最終導(dǎo)致調(diào)解方案不是依據(jù)法律和法理而是依靠一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人無原則的讓步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“從辨法析理向案結(jié)事了轉(zhuǎn)變”。[3]盡管調(diào)解有利于社會(huì)的穩(wěn)定和當(dāng)事人日后的和睦相處,但若一味追求調(diào)解率,則不僅會(huì)助長(zhǎng)當(dāng)事人無理要價(jià)的風(fēng)氣,而且還會(huì)使司法不講法理,導(dǎo)致裁判不公的后果。

    2.不依據(jù)法理尋找和適用裁判規(guī)范,導(dǎo)致錯(cuò)誤裁判。(1)片面迎合一般社會(huì)公眾現(xiàn)實(shí)層面上的價(jià)值觀,違背法理尋找和適用法律。例如,在“四川瀘州遺贈(zèng)案”[4]中,法官在確定裁判規(guī)范時(shí),為迎合民意,不采納遺囑、不適用《中華人民共和國(guó)繼承法》(以下簡(jiǎn)稱《繼承法》)的法律規(guī)則而適用了民法的基本原則。一般社會(huì)公眾支持法定妻子的繼承權(quán),反對(duì)“二奶”的繼承權(quán),這是他們的一種樸素的道德情感。然而,法官拋開明確的法律規(guī)則不用而適用民法的基本原則從而作出支持法定妻子繼承權(quán)的裁判,“這是存在方法論上的誤區(qū)的”。[5]該案法官為迎合一般社會(huì)公眾現(xiàn)實(shí)層面上的價(jià)值觀,按照“事實(shí)導(dǎo)向的推理論證”[6]模式進(jìn)行裁判,違反了法理所要求的“規(guī)范導(dǎo)向的推理論證”模式,也違反了特別法優(yōu)于一般法的法理,使原本應(yīng)當(dāng)適用的《繼承法》規(guī)則形同虛設(shè),致使裁判的錯(cuò)誤。(2)為迎合民意,對(duì)本應(yīng)根據(jù)法理進(jìn)行專業(yè)分析判斷進(jìn)而尋找和適用法律的案件,法官最終以一般社會(huì)公眾的常識(shí)性判斷為根據(jù)尋找和適用法律,導(dǎo)致裁判的任意和不公。這主要體現(xiàn)在專業(yè)性極強(qiáng)的案件中,如“許霆案”。[7]從自動(dòng)取款機(jī)中秘密取走不屬于自己的錢款這一行為是否構(gòu)成犯罪?如果構(gòu)成犯罪,那么構(gòu)成的是什么罪?這是一個(gè)涉及法律解釋、拷問刑法條文是否具有合理性的問題。對(duì)于如此高度專業(yè)性的法理問題,一般社會(huì)公眾是難以討論的?？墒?對(duì)此案形成的洶涌的“民意大潮”使得本案判決陡然從一審的無期徒刑降為二審的5年有期徒刑。不理解專業(yè)問題的一般社會(huì)公眾干預(yù)了司法的專業(yè)準(zhǔn)確性。[8]二審法院法官在欠缺法定減輕情節(jié)的情況下,拋開了依據(jù)法理尋找和適用法律的方法,而代之以缺乏法律專業(yè)知識(shí)技能的一般社會(huì)公眾的常識(shí)性判斷為根據(jù)尋找所適用的法律,突破法律規(guī)定的下限作出判決,這在司法適用方法上存在著明顯的錯(cuò)誤。有人認(rèn)為:“按照現(xiàn)行刑法,即使許霆沒有與柜員機(jī)打交道,法院堅(jiān)持認(rèn)定許霆構(gòu)成盜竊罪,在沒有任何法定從輕情節(jié)的情況下,許霆也要被判至少10年,現(xiàn)在被判5年,公平何在?公平作為法治核心價(jià)值的法理何存?”[9]

    3.在裁判文書中僅給出較輕的處罰結(jié)果,而不依據(jù)法理闡明理由,導(dǎo)致當(dāng)事人不接受裁判結(jié)果。司法裁判的可接受性包含滿足當(dāng)事人的合理需要(目的)和合理的法律論證(工具)兩方面構(gòu)成要件,然而我國(guó)有的法官在裁判文書中卻忽略了這兩方面構(gòu)成要件的論證,導(dǎo)致當(dāng)事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令當(dāng)事人承擔(dān)比法律規(guī)定還要輕的處罰,但當(dāng)事人還是提起了上訴。上訴人認(rèn)為:如果我沒有違法,那么我就不應(yīng)當(dāng)受到處罰;如果我違法了,法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處罰就如何處罰。我花錢提起上訴要的就是一個(gè)明明白白的道理,以便今后依法辦事。那種不知其所以然的從輕處罰,非我所愿。”[10]可見,如果法官不把裁判之理說清楚,那么其所作出的從輕處罰判決非但不能令當(dāng)事人接受,反而會(huì)使當(dāng)事人以及一般社會(huì)公眾對(duì)裁判的公正性產(chǎn)生懷疑。

    上述問題之所以會(huì)出現(xiàn),主要是因?yàn)橛械姆ㄔ簩?duì)法理在司法回應(yīng)民意中的作用認(rèn)識(shí)不清。[11]長(zhǎng)此以往,我國(guó)的司法裁判有脫離法治軌道的危險(xiǎn)。因此,闡明法理在司法回應(yīng)民意中的作用對(duì)于確保司法裁判在法律框架秩序內(nèi)回應(yīng)民意進(jìn)而使法治得到維護(hù)意義重大。

    二、司法裁判中依據(jù)法理回應(yīng)民意的理論根據(jù)

    司法領(lǐng)域中的民意根源于一般社會(huì)公眾的利益要求,是一般社會(huì)公眾對(duì)司法個(gè)案以日常概念和生活常理進(jìn)行判斷并以輿論的形式表現(xiàn)出來的觀點(diǎn)和看法。但是,輿論并不都是民意,也可能是謠言。民意也不同于公意,因?yàn)椤肮馐峭ㄟ^相應(yīng)的正當(dāng)程序(如立法程序)表達(dá)、競(jìng)爭(zhēng)、篩選、折中、平衡和集中了的”,[12]是規(guī)范性內(nèi)容和裁判根據(jù),具有反復(fù)適用性。民意則具有情緒化、群體極化、娛樂化、碎片化和是非觀裂化等特點(diǎn)。[13]這說明民意是非規(guī)范性的,其主體不是全體民眾,而是其中的一部分人或少數(shù)人。同時(shí),民意具有多樣性,既有代表各方當(dāng)事人利益的民意,也有站在其他立場(chǎng)上的民意,其中亦不乏主導(dǎo)性民意存在。雖然在許多情況下民意非理性的一面會(huì)給司法裁判帶來負(fù)面影響,但有些民意是理性正當(dāng)?shù)?。例?法律專家在公共場(chǎng)合所表達(dá)的某些意見和主張便不乏專業(yè)理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蚝头椒ㄨb別后被認(rèn)為是正當(dāng)民意且被吸納到司法個(gè)案中,產(chǎn)生了良好的判決效果。[15]因此,民意有正當(dāng)與不正當(dāng)之分。對(duì)此,司法裁判不應(yīng)當(dāng)一概加以排斥,而應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)?shù)某绦蚝头椒ㄨb別和吸納正當(dāng)民意。在這個(gè)過程中,依據(jù)法理回應(yīng)民意的理論根據(jù)在于:

    (一)依據(jù)行政意志和常理回應(yīng)民意的局限性

    行政意志往往通過以政治化手段直接干預(yù)司法來實(shí)現(xiàn),而政治化手段是與司法裁判不相容的。政治化手段體現(xiàn)的是一種重結(jié)果考量的實(shí)質(zhì)思維,以政治化手段所作出的決定只要符合民意,就可以不受法治理念的約束;而司法裁判則強(qiáng)調(diào)以形式合法性、合理性為優(yōu)先,以法律推理和論證等理論來證明裁判的正當(dāng)性、合理性和可接受性。由于基本價(jià)值和理念的根本不同,以政治化手段直接干預(yù)司法來實(shí)現(xiàn)民意勢(shì)必導(dǎo)致法律虛無,使司法媒介化、非職業(yè)化,進(jìn)而喪失司法的獨(dú)立性和權(quán)威性,違背法治理念,因此并不可取。

    司法以常理直接作為裁判根據(jù)回應(yīng)民意亦具有局限性。一般認(rèn)為,體現(xiàn)民意的裁判是通過將常理直接作為裁判后果并依此選擇所應(yīng)適用的法律規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。如果司法直接將民意作為裁判后果予以考慮,那么一方面其所吸納的未必是正當(dāng)民意;另一方面,很可能引起“事實(shí)導(dǎo)向的推理論證”,違背與制定法相一致、相協(xié)調(diào)的原則,造成錯(cuò)誤裁判。此外,以常理直接作為裁判依據(jù)亦很難滿足裁判專業(yè)性的需求。法國(guó)大眾心理學(xué)家古斯塔夫·勒龐指出:“群體沒有推理能力……不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷,僅僅是強(qiáng)加給它們的判斷,而絕不是經(jīng)過討論后得到采納的判斷。”[16]另外,“當(dāng)社會(huì)變得愈來愈復(fù)雜時(shí),法律規(guī)范也變得愈來愈具有抽象性和普遍性,因?yàn)橹挥羞@樣它們才能協(xié)調(diào)組成社會(huì)的各種集團(tuán)的利益與價(jià)值。”[17]法律命題的高度技術(shù)性最終導(dǎo)致法律概念邏輯與日常生活邏輯的分離,使得以日常生活邏輯表現(xiàn)法律命題存在著局限性。因此,常理與法理在概念和方法上存在的間隔和距離使得常理很難滿足裁判專業(yè)性的需求。如果司法裁判以常理直接作為裁判依據(jù),就很可能導(dǎo)致法律適用上的錯(cuò)誤。

    (二)依據(jù)法理回應(yīng)民意具有不可替代性

    司法裁判的過程是將法律規(guī)范適用于案件事實(shí)并通過邏輯分析和價(jià)值判斷得出裁判規(guī)范的過程。法官只有根據(jù)法律價(jià)值對(duì)當(dāng)事人的行為作出合法與否的評(píng)判,才能明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù);只有運(yùn)用詞語技術(shù),才能對(duì)案件事實(shí)作定性(確定具體的法律關(guān)系)和定量(確定具體的權(quán)利義務(wù))分析,使案件的裁判由事實(shí)判斷向規(guī)范判斷過渡。因此,價(jià)值判斷和詞語技術(shù)(法律概念和邏輯構(gòu)成)是法官依據(jù)法理將個(gè)案事實(shí)納入法律框架秩序并保證在法律秩序內(nèi)回應(yīng)民意所不可替代的方法。具體如下:

篇5

關(guān)鍵詞：社會(huì)組織；結(jié)社自由；權(quán)利保障；國(guó)家公權(quán)

作者簡(jiǎn)介：胡杰，男，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，從事法理學(xué)研究。

中圖分類號(hào)：D922.182 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1000-7504（2013）02-0093-07

現(xiàn)代社會(huì)是高度組織化的社會(huì)，組織的存在與發(fā)展已成為現(xiàn)代社會(huì)的核心要素之一。事實(shí)上，自人類社會(huì)產(chǎn)生以來，人們一直在尋找著各種組合的方式，以此來應(yīng)對(duì)個(gè)體的局限、自然的風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，并以此方式建構(gòu)和踐行著人類的社會(huì)智慧。誠(chéng)如艾德勒所言，“由于必須生存和保持繁榮，所以人類生活的社會(huì)就必須是有組織的社會(huì)，必須進(jìn)行有效的管理和制定強(qiáng)制性的法律”[1]（P125）。由此，人們便將個(gè)體的存在寓于組織的形式中，通過組織的形式加以表達(dá)和呈現(xiàn)?？梢哉f，社會(huì)組織的存在與發(fā)展與人類心智的進(jìn)化與人類文明的累積是同步的，換言之，社會(huì)組織的存在和發(fā)展表征了社會(huì)的文明和理性程度。從研究的基本旨趣而言，社會(huì)組織的首要問題即在于其起源或理論證成，通過這樣的分析和說明有助于廓清其本源，并為后續(xù)的理論研究提供注解。與此同時(shí)，社會(huì)組織是一個(gè)涉及面向眾多的概念，對(duì)其加以系統(tǒng)研究應(yīng)當(dāng)從多維的視角加以展現(xiàn)，本文的論述和表達(dá)正是遵循了這一基本理論邏輯。

一、社會(huì)組織的人類學(xué)起源

關(guān)于社會(huì)組織的起源，應(yīng)當(dāng)以人類學(xué)的視角，從人的內(nèi)在本性及其與社會(huì)的價(jià)值關(guān)聯(lián)中去

一方面，也可以平衡群體成員的需求，加強(qiáng)群體自律協(xié)作，從而構(gòu)成推進(jìn)民主與法治，實(shí)現(xiàn)社會(huì)化、民主化社會(huì)管理的重要運(yùn)行力量”[2]（P17）。

社會(huì)組織的法學(xué)證成方式除了權(quán)利的概念之外，還可以通過權(quán)力的內(nèi)在理念進(jìn)行。社會(huì)學(xué)家韋伯認(rèn)為，“權(quán)力意味著在一種社會(huì)關(guān)系里哪怕是遇到反對(duì)也能貫徹自己的意志的任何機(jī)會(huì)，不管這種機(jī)會(huì)是建立在什么基礎(chǔ)之上”[8]（P81）。韋伯的定義強(qiáng)調(diào)的是一種強(qiáng)力或強(qiáng)權(quán)意志對(duì)他人的支配性控制。結(jié)構(gòu)功能主義學(xué)派的領(lǐng)軍人物帕森斯則認(rèn)為：“權(quán)力就是一種能力，這種能力保證在一個(gè)由集體組織構(gòu)成的系統(tǒng)中，各個(gè)單位在根據(jù)有約束力的義務(wù)與集體目標(biāo)的關(guān)系而授予這類義務(wù)以合法地位時(shí)，能夠履行這些義務(wù)，并在拒不履行義務(wù)的地方，有一種消極情境制裁來實(shí)施而不論實(shí)際的實(shí)施機(jī)構(gòu)是什么的推斷?！?無論從哪個(gè)角度界定，權(quán)力都有一個(gè)共性，那就是權(quán)力具有一定的支配性。從法學(xué)的角度對(duì)權(quán)力的分析更多地集中于社會(huì)契約論的層面，以此觀之，權(quán)力的形成源自于公民個(gè)體權(quán)利的讓渡，其邏輯關(guān)系可以表述如下：在社會(huì)的原初狀態(tài)，個(gè)體擁有一系列具體的自然權(quán)利或天賦權(quán)利，當(dāng)然，基于環(huán)境的制約或制度的缺失等因素的共同作用，這種個(gè)體權(quán)利的享有和實(shí)有之間可能存有較大的差異。為了應(yīng)對(duì)這一弊端，同時(shí)，也為了社會(huì)的更好發(fā)展和延續(xù)，公民之間讓渡出自己的部分權(quán)利交由特定的集體或機(jī)構(gòu)保存，這種權(quán)利的讓渡在結(jié)果意義上為權(quán)力的形成提供了來源和正當(dāng)性說明。

雖然學(xué)者們對(duì)社會(huì)契約論有諸多批評(píng)和指責(zé)，但“它依然表達(dá)了人類心靈始終堅(jiān)守的兩條最基本的價(jià)值或觀念：其一是自由的價(jià)值，或者說，是意愿而不是暴力才是政府之基礎(chǔ)的觀念；其二是正義的價(jià)值，或者說，是權(quán)利而不是權(quán)力才是所有政治社會(huì)以及任何一種政治秩序之基礎(chǔ)的觀念”[9]（P257）。具體到權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系路徑上，社會(huì)契約論作為一種理論范式為權(quán)力的本源以及權(quán)力與權(quán)利之間的法治關(guān)系提供了一個(gè)富有意義的證成路徑。

需要特別指出的是，權(quán)力的形成過程究其實(shí)質(zhì)乃是源于公民的一攬子授權(quán)，也就是通過一攬子的權(quán)利授予而形成權(quán)力。而這一授權(quán)所賴以成立的權(quán)利自身的性質(zhì)或類型并不是明確被規(guī)定的，因此，權(quán)力的內(nèi)容、性質(zhì)和結(jié)構(gòu)也就相應(yīng)地存在著一定的模糊性和不確定性。正是基于這種模糊性和不確定性，在一定程度上導(dǎo)致了社會(huì)生活中的權(quán)力并不是萬能的，權(quán)力無論是從內(nèi)容還是運(yùn)行層面而言，都存在著很大的局限性。此外，公民在讓渡權(quán)利的同時(shí)，仍然保留了一些最為基本的權(quán)利，這些權(quán)利的保留自然為權(quán)力的行使設(shè)定了一個(gè)相對(duì)隔離的真空領(lǐng)域。這種經(jīng)由權(quán)利的限制所創(chuàng)設(shè)的權(quán)力真空領(lǐng)域恰恰也是權(quán)力局限性的一個(gè)具體印證和寫實(shí)。權(quán)力的局限性為社會(huì)組織的存在提供了空間意義和范圍意義上的可能性：基于權(quán)力的局限性，導(dǎo)致了存在一個(gè)特定的無法經(jīng)由權(quán)力規(guī)范和控制的個(gè)體權(quán)利領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域之中，權(quán)利的利益性同時(shí)需要個(gè)體的維護(hù)和特定組織或集合體的保障，而以政治權(quán)力形式出現(xiàn)的種種政治實(shí)體或集合是無力承擔(dān)這一特殊使命的，此時(shí)，以社會(huì)權(quán)力形式出現(xiàn)的社會(huì)組織自然且合理地承擔(dān)起了這種特殊職能和使命。

三、多維視野中的社會(huì)組織

（一）社會(huì)組織與權(quán)利保障

我們的時(shí)代是權(quán)利的時(shí)代。權(quán)利是一個(gè)美好的字眼，權(quán)利也是一個(gè)令人無限向往的字眼?？梢哉f，權(quán)利表征了主體的最大程度的自我證成，是個(gè)體價(jià)值與意義得以展現(xiàn)的重要工具和有力保障。如亨金所言，“權(quán)利概念意味著，根據(jù)一些可適用的規(guī)范按照某種秩序應(yīng)賦予權(quán)利所有人的權(quán)利；人權(quán)概念則意味著，根據(jù)道德準(zhǔn)則按照一定的道德秩序應(yīng)賦予的權(quán)利被轉(zhuǎn)化為并被確認(rèn)為一個(gè)政治社會(huì)的法律秩序中的法律權(quán)利。一個(gè)社會(huì)承認(rèn)人享有某項(xiàng)權(quán)利，它就肯定并認(rèn)可了這項(xiàng)權(quán)利為合法，并將之納入該社會(huì)的價(jià)值體系，使之在與其他社會(huì)價(jià)值的競(jìng)爭(zhēng)中更有分量”[10]（P3）。關(guān)于權(quán)利的基本理論，主要涉及權(quán)利的生成、權(quán)利的性質(zhì)、權(quán)利的運(yùn)行、權(quán)利的保障等等。如果將權(quán)利理論與社會(huì)組織加以銜接，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者之間在諸多面向呈現(xiàn)出一種合作的關(guān)系。

所謂權(quán)利保障，是指通過一定的方式對(duì)權(quán)利主體的權(quán)利的享有及其現(xiàn)實(shí)運(yùn)行加以確證和保障。權(quán)利保障在法治理論和實(shí)踐日益發(fā)展的今天具有格外重要的意義，有學(xué)者更是直言不諱地將權(quán)利保障視為是法治建設(shè)的核心評(píng)價(jià)指標(biāo)。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，權(quán)利保障的義務(wù)主體一般是國(guó)家，是公權(quán)力機(jī)關(guān)。這一觀點(diǎn)是建立在傳統(tǒng)的權(quán)利與權(quán)力兩分的基礎(chǔ)之上的，有助于從理性和應(yīng)然的角度確立合理的權(quán)力、權(quán)利關(guān)系，進(jìn)而助益于權(quán)利保障。但是，隨著社會(huì)的縱深發(fā)展，權(quán)利保障的方式和主體也呼喚著新的發(fā)展。概括來說，權(quán)利保障既需要權(quán)力的積極作為和相應(yīng)克制，更需要來自權(quán)利主體的積極作為，這種作為主要是通過權(quán)利聚合的產(chǎn)物即社會(huì)組織而達(dá)至的。社會(huì)組織作為一種權(quán)利的聚合，其設(shè)定的原初旨趣即在于保障個(gè)體權(quán)利的最優(yōu)化行使。與此同時(shí)，社會(huì)組織的形式在一定程度上體現(xiàn)為一種社會(huì)權(quán)力，社會(huì)組織因而也就具有了一定的權(quán)力性?；谶@種權(quán)力性的特質(zhì)，社會(huì)組織也就承擔(dān)起了保障權(quán)利的應(yīng)然價(jià)值使命。一言以蔽之，社會(huì)組織對(duì)于權(quán)利保障的意義源于其自身的一種雙重本性，即同時(shí)兼具權(quán)利和權(quán)力的性質(zhì)?；谶@種雙重特性，社會(huì)組織在具體的權(quán)利保障層面就具有了相應(yīng)的理和力，并以此為權(quán)利保障程度的理性化提供了外在的組織和制度保證。一句話，社會(huì)組織能夠以社會(huì)權(quán)力的形式為公民權(quán)利的保障提供一種特殊的關(guān)懷和呵護(hù)。

（二）社會(huì)組織與溝通理性

作為一個(gè)權(quán)利聚合的概念，社會(huì)組織在一定程度上體現(xiàn)為主體之間的一種合理的交往或商談，通過這種理性的溝通，將主體的意見建制化，形成可供參考的規(guī)范建構(gòu)并進(jìn)一步去構(gòu)建社會(huì)組織的合法性。因此可以說，社會(huì)組織的概念在一定程度上與哈貝馬斯所倡導(dǎo)的主體間性這一概念存在著相應(yīng)的關(guān)聯(lián)性?！对谑聦?shí)與規(guī)范之間》一書中，哈貝馬斯提出通過商談的法律理論使對(duì)于商談性意見形成過程的程序和交往預(yù)設(shè)建制化，并使合法的立法過程成為可能。他認(rèn)為商談是專門形式的交往活動(dòng)，其目的在于針對(duì)某個(gè)特定的議題達(dá)成共識(shí)。在商談過程中，既不依靠自發(fā)運(yùn)作的市場(chǎng)社會(huì)的力量，也不依靠有意運(yùn)作的國(guó)家的措施，而是依靠產(chǎn)生于市民社會(huì)和公共領(lǐng)域，通過民主程序而轉(zhuǎn)化為交往權(quán)力的交往之流和輿論影響。

哈貝馬斯提出：“在程序主義法律范式中，首先值得保護(hù)的是民主過程的程序條件。這些條件的價(jià)值至少在于使我們對(duì)許多沖突案子有新的看法。也就是說，私人自主的市場(chǎng)參與者和福利國(guó)家科層機(jī)構(gòu)的當(dāng)事人所留下的空缺位子，被政治公民所占據(jù)，他們參加政治商談，要求滿足受到傷害的利益，并且在表達(dá)這些利益的過程中，協(xié)商制訂平等者平等對(duì)待、不平等者不平等對(duì)待的標(biāo)準(zhǔn)。介于立法和司法之間灰色區(qū)域中的決定，一般是交由法院做出的；只要法規(guī)綱領(lǐng)在這種意義上需要由法院作進(jìn)一步具體化，司法部門所進(jìn)行的法律運(yùn)用商談就必須明顯地用來自法律論證商談的那些成分作為補(bǔ)充?！盵11]（P543）在程序主義法律范式中，“公共意見通過大選和各種具體的政治參與渠道而轉(zhuǎn)變?yōu)楣矙?quán)力，對(duì)立法者進(jìn)行授權(quán)，為導(dǎo)控性行政提供合法化；而對(duì)進(jìn)一步發(fā)展法律的法院所進(jìn)行的公開的法律批判，則施加約束力更強(qiáng)的論證義務(wù)”[11]（P546）。毋庸置疑的是，在當(dāng)今世界，通過正當(dāng)渠道表達(dá)出來的公眾權(quán)力已經(jīng)成為一股具有相當(dāng)影響力的權(quán)力，它對(duì)于社會(huì)權(quán)力的行使可以起到有效的監(jiān)督和規(guī)制的作用。因此，公眾意見成為交往權(quán)力后，有利于對(duì)公權(quán)力行為進(jìn)行有效的規(guī)范和評(píng)價(jià)，同時(shí)也有助于對(duì)社會(huì)組織的自權(quán)力行為進(jìn)行充分的評(píng)估。進(jìn)而言之，我們認(rèn)為，溝通理性的概念旨在于形成一種交往權(quán)力，這種交往權(quán)力基于人們之間的一種互動(dòng)行為。社會(huì)組織的特性在于，它是特定個(gè)體之間通過權(quán)利的溝通和交流并以理性方式建構(gòu)的一種組織體。這種組織形式所倡導(dǎo)的是一種交往理性、溝通理性和反思理性。

（三）社會(huì)組織與善治理論

自20世紀(jì)80年代末以來，由于政府管制的失效，全球性的治理改革風(fēng)起云涌，“善治”理論即是在此背景下應(yīng)運(yùn)而生的。西方學(xué)者認(rèn)為，善治這一概念可以視為自由主義在當(dāng)代的重新表述?！白杂芍髁x者強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人自由的最大威脅往往來自政府，因而需要隨時(shí)對(duì)政府權(quán)力保持警惕。也因此，自由主義者一般對(duì)萬能的政府保持警惕，因而提出最小意義上的政府權(quán)力之類的理論?！盵12]（P6）自由主義倡導(dǎo)的是一種最小干預(yù)的國(guó)家，國(guó)家的功能不在于管理，而在于服務(wù)。公民個(gè)人享有充分的行事自由，國(guó)家只要提供消極的不干預(yù)即可。其實(shí)，善治與自由主義命題之間的核心差異在于，自由主義雖然提倡最小干預(yù)的國(guó)家，提倡公民的充分自主，但是其理論前設(shè)仍然是法治理論。而善治雖是建基于法律的基礎(chǔ)之上，但其意蘊(yùn)并非為法治所限，善治具有更為豐富的內(nèi)涵。

一般認(rèn)為，善治理論的提出與市民社會(huì)的興起與蓬勃發(fā)展緊密關(guān)聯(lián)，善治理論的興起很大程度上是因應(yīng)于政府權(quán)力遭遇社會(huì)事實(shí)時(shí)的局限或不足這一窘境。社會(huì)組織的理論一定程度上是與國(guó)家理論二元對(duì)立的，而社會(huì)組織的發(fā)展則是分擔(dān)公共權(quán)力行使的職能或領(lǐng)域的一個(gè)有益嘗試，這種嘗試為有效治理提供了現(xiàn)實(shí)的可能性和必然性。因此，在構(gòu)建具體的社會(huì)組織管理的法律規(guī)范的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意并考慮到善治這一重要的因素，制度的規(guī)范應(yīng)當(dāng)立足于對(duì)善治的促進(jìn)而不是阻滯，應(yīng)當(dāng)立足于對(duì)善治的維護(hù)而不是反對(duì)。我們知道，善治呼喚的是一種理性的善良之治，善治要求對(duì)權(quán)利的充分保障、對(duì)權(quán)力的相應(yīng)制約，等等。以此觀之，社會(huì)組織的性質(zhì)也內(nèi)在地具有這些規(guī)范性要求，因此，兩者之間的耦合為系統(tǒng)的比對(duì)研究提供了可能?；谶@種相似性，我們認(rèn)為，社會(huì)組織與善治理論兩大理論的協(xié)調(diào)整合有助于進(jìn)一步豐富和完善社會(huì)組織的相關(guān)理論并指導(dǎo)其具體的實(shí)踐。

（四）社會(huì)組織與國(guó)家公權(quán)

社會(huì)組織擁有的是權(quán)利還是權(quán)力？這一點(diǎn)在理論上并不十分清晰，在實(shí)踐層面也沒有達(dá)成一種共識(shí)。從其正當(dāng)性來源來看，社會(huì)組織的形成源自于公民之間權(quán)利的互動(dòng)。以此為觀照，我們可以說，社會(huì)組織是一種權(quán)利的集合體，是權(quán)利的復(fù)合行使，是一個(gè)整體意義上的權(quán)利束。然而，從其實(shí)踐的運(yùn)行效果來看，基于社會(huì)組織的特定功能和特殊價(jià)值，其又被賦予了一定的權(quán)能，在一定意義上形成了一種與國(guó)家權(quán)力相異的社會(huì)權(quán)力。在此意義上，社會(huì)組織又具有了一定的權(quán)力本性。由此，我們發(fā)現(xiàn)了社會(huì)組織領(lǐng)域中存在的一個(gè)悖論現(xiàn)象：當(dāng)社會(huì)組織以權(quán)利的復(fù)合形式呈現(xiàn)在民眾面前時(shí)，它表現(xiàn)為一種權(quán)利的實(shí)踐表達(dá)；但是，這種權(quán)利的實(shí)踐表達(dá)在融合了社會(huì)與國(guó)家的要素之際，又表現(xiàn)出了一種權(quán)力的面向。換言之，當(dāng)我們?cè)噲D以社會(huì)組織作為一種權(quán)利行使的重要載體以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力之際，它的自身又內(nèi)在地具有一種權(quán)力的價(jià)值因素。在我看來，這種悖論可以解釋當(dāng)下社會(huì)組織運(yùn)行中存在的一系列現(xiàn)象和問題。

有學(xué)者從社會(huì)組織的權(quán)力和權(quán)利本性中推斷出其作為國(guó)家領(lǐng)域與公民個(gè)人領(lǐng)域的一種銜接的方式和媒介：“相對(duì)于國(guó)家領(lǐng)域，民間社會(huì)組織是個(gè)特殊領(lǐng)域；而相對(duì)于個(gè)人領(lǐng)域，民間社會(huì)組織則又是公共領(lǐng)域。很顯然，它是橫亙?cè)谑忻裆鐣?huì)與政治國(guó)家之間起中介作用的自組織力量，是制約國(guó)家權(quán)力，實(shí)現(xiàn)自治權(quán)利的重要領(lǐng)地，因而也是國(guó)家權(quán)力回歸為市民社會(huì)權(quán)利的重要形式和途徑?！盵2]（P17）這一論述對(duì)于我們分析社會(huì)組織的價(jià)值本源有一定的啟發(fā)和借鑒意義。更進(jìn)一步，筆者認(rèn)為，社會(huì)組織的意義與其說是在于對(duì)個(gè)體權(quán)利的維護(hù)，毋寧說是通過對(duì)國(guó)家權(quán)力的分擔(dān)與限制進(jìn)而保障個(gè)體權(quán)利。

以筆者之見，社會(huì)組織的形成與發(fā)展從事實(shí)和規(guī)范層面為權(quán)力的規(guī)范化與約束化提供了相對(duì)有益的思考徑路。其實(shí)，社會(huì)組織所內(nèi)含的權(quán)力內(nèi)容可以被視為是一種社會(huì)權(quán)力，正如凱爾森所言，“社會(huì)權(quán)力實(shí)質(zhì)上是與社會(huì)義務(wù)相互聯(lián)系的，而社會(huì)義務(wù)則預(yù)定要有社會(huì)秩序，或等于說，預(yù)定要有社會(huì)組織。社會(huì)權(quán)力只有在社會(huì)組織內(nèi)部才是可能的。當(dāng)權(quán)力并不系于單獨(dú)一個(gè)個(gè)人，但卻像社會(huì)生活通常有的情況那樣，系于個(gè)人的集團(tuán)時(shí)，這一點(diǎn)就特別明顯了。社會(huì)權(quán)力始終是一個(gè)以這樣或那樣方式組織起來的權(quán)力。國(guó)家的權(quán)力是由實(shí)在法組織起來的權(quán)力，是法律的權(quán)力”[13]（P213-214）。由是觀之，社會(huì)權(quán)力是一種以組織化形式表達(dá)出來的權(quán)力類型，而國(guó)家權(quán)力則是一種基于法律規(guī)范和制約的權(quán)力，是一種法律之下的權(quán)力。當(dāng)然，凱爾森的這種論斷顯然是從應(yīng)然的意義上揭示的，而絕非社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)然性判斷。

社會(huì)組織與國(guó)家公權(quán)之間存在著一種分離與制衡的關(guān)系，這種關(guān)系表現(xiàn)為一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的博弈狀態(tài)。在國(guó)家公權(quán)強(qiáng)大、民眾自治權(quán)利欠缺的國(guó)度，社會(huì)組織的空間和范圍會(huì)受到極大的限制，社會(huì)組織的運(yùn)行也會(huì)受制于國(guó)家公權(quán)的強(qiáng)大魔力。社會(huì)組織從其產(chǎn)生的原初動(dòng)機(jī)來看，是為了形成對(duì)個(gè)體權(quán)利的有效保護(hù)，并以此對(duì)抗國(guó)家公權(quán)的過度入侵。其目的不在于消弭國(guó)家公權(quán)，而在于形成一種與國(guó)家公權(quán)良序互動(dòng)的治理格局。易言之，這種分離與制衡的互動(dòng)關(guān)系總體而言表現(xiàn)為：國(guó)家公權(quán)是社會(huì)組織運(yùn)行的外部制度保障，國(guó)家公權(quán)有助于為社會(huì)組織的運(yùn)行厘定一個(gè)規(guī)范性的框架；而社會(huì)組織則是對(duì)國(guó)家公權(quán)過度行使和非法擴(kuò)張的一種有效制約，社會(huì)組織的存在從根本上而言有助于限制和消弭國(guó)家權(quán)力的非理性運(yùn)行。一般而言，社會(huì)組織的存在相對(duì)于國(guó)家公權(quán)而言有一個(gè)隔離的區(qū)域，在此區(qū)域內(nèi)，社會(huì)組織享有高度的自我管理權(quán)限并且能夠免于國(guó)家公權(quán)的干預(yù)和入侵。

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篇6

[關(guān)鍵詞]法學(xué)方法論，法律學(xué)方法論，法學(xué)研究方法，哲學(xué)立場(chǎng)

一、問題之所在

綜觀當(dāng)下的國(guó)際學(xué)術(shù)界，無論是注重實(shí)踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學(xué)思考傾向的“法學(xué)方法論”，均已拓入頗深，而在我國(guó)這個(gè)漠視方法的文化中卻一直命運(yùn)堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達(dá)到一種可稱之為“方法論上的覺醒”的境界。[1] 可以說，作為“舶來品”的法學(xué)方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關(guān)注，但即使對(duì)于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥逃械恼`解和無謂的爭(zhēng)論，其中之一就是：法學(xué)方法論是法學(xué)研究的方法論嗎？

這一質(zhì)疑，實(shí)際上可牽引出一系列相關(guān)的問題：法學(xué)研究方法與法學(xué)方法論的關(guān)系如何？法學(xué)方法論在法學(xué)（或法理學(xué)）學(xué)科體系中處于什么樣的相位？法學(xué)方法論是否必然具有一個(gè)特定的先在的價(jià)值立場(chǎng)？誠(chéng)然，這三個(gè)派生性的問題，有的已在國(guó)際學(xué)術(shù)界形成了一定的共識(shí)，有的仍在有限的共識(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行著前沿的論爭(zhēng)，但即使是其中的那些具有廣泛基礎(chǔ)的共識(shí)命題，在我國(guó)都需大聲訴說。

本文試圖盡可能立足于一個(gè)較為廣泛的視角，就以上這些基本的問題進(jìn)行一次初淺的思考。當(dāng)然，在此需要預(yù)先交待的是，也許是因?yàn)橄抻谖业鹊哪芰Γ?dāng)這種思考開始時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問題，也委實(shí)要比想象中復(fù)雜得多。

二、為什么是“法律學(xué)方法論”？

從寬泛的意義上說，我國(guó)法學(xué)界較早關(guān)于法學(xué)方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學(xué)》，[2] 但對(duì)該領(lǐng)域更為直截了當(dāng)?shù)?、同時(shí)也是更為廣泛的關(guān)注，則是2000年之后的事情，其標(biāo)志的動(dòng)向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問世。[4] 據(jù)此可知，法學(xué)方法論在中國(guó)乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領(lǐng)域。眾所周知，早在20世紀(jì)80年代的一些教科書中，法學(xué)方法論開始作為學(xué)習(xí)、研究法律的方法而在緒論部分中登場(chǎng)。為此，當(dāng)新世紀(jì)初有關(guān)研究動(dòng)向中出現(xiàn)了被重新界定過的“法學(xué)方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽《法學(xué)方法論》一書在大陸的出版，以及此后各種不同法學(xué)傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

這種混亂，部分乃肇始于對(duì)這一概念的固有誤解，即不少人想當(dāng)然地將“法學(xué)方法論”視同于傳統(tǒng)教科書中所言的法學(xué)研究的方法言說。這其中也有中國(guó)式的“唯名主義”思維定勢(shì)在作祟。根據(jù)漢語的使用習(xí)慣，在定語與主語之間加一個(gè)助詞“的”是不會(huì)帶來語詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學(xué)方法論”就被想定為“法學(xué)的方法論”，進(jìn)而偷換成“法學(xué)研究的方法”，從而形成了上述的那個(gè)“固有的誤解”。

應(yīng)該說，如果我們從更加廣闊的角度來看，如從國(guó)際學(xué)術(shù)界的有關(guān)論說來看，法學(xué)方法論與法學(xué)研究的方法雖非風(fēng)馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡(luò)中，法學(xué)研究的方法并未成為“法學(xué)方法論”主要關(guān)注的對(duì)象。

典型意義上的“法學(xué)方法論”這一術(shù)語，主要為當(dāng)代德國(guó)法學(xué)界所運(yùn)用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學(xué)方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國(guó)學(xué)者以Juristische Methodenlehre來統(tǒng)攝相關(guān)內(nèi)涵。[5] 相對(duì)于大陸法國(guó)家，普通法國(guó)家一般傾向于采用“法律方法”的說法，博登海默的名著《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的標(biāo)題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點(diǎn)，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)，尤其指的是法官在審判過程中進(jìn)行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)不可能離開法律推理和法律解釋，所以無論普通法國(guó)家還是大陸法國(guó)家，其實(shí)都存在有關(guān)法律方法的理論或?qū)W說，英美法國(guó)家如此，大陸法國(guó)家亦然。如今日我們所熟悉的有關(guān)法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實(shí)就是由德國(guó)歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀(jì)上半葉所發(fā)展出來的一種法律方法理論。[8]

然而，英美的有關(guān)法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點(diǎn)，而作為大陸法國(guó)家，如德國(guó)的有關(guān)法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國(guó)也存在“法律方法學(xué)說”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時(shí)還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學(xué)問題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)案裁判的正當(dāng)性以及怎樣通過法律方法實(shí)現(xiàn)正義的問題等等。這種理論在德國(guó)便被稱之為所謂的“法學(xué)方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應(yīng)該說，在英、美等普通法國(guó)家，許多法學(xué)理論也涉及對(duì)法律方法的有關(guān)哲學(xué)問題的考察，但法學(xué)方法論在戰(zhàn)后的德國(guó)則形成了一股理論潮流?？梢哉f，當(dāng)代德國(guó)法理學(xué)理論狀況具有兩個(gè)標(biāo)志性的基本傾向，一個(gè)是重視法的存在論·本體論的研究，另一個(gè)就是上述法學(xué)方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

由此可見，所謂的法學(xué)方法論，與法學(xué)研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國(guó)流派的那種“法學(xué)方法論”，也可從以下三個(gè)層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

其一、所謂的“法學(xué)”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學(xué)，或曰那種法教義學(xué)或教義法學(xué)、實(shí)定法學(xué)意義上的“法學(xué)”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學(xué)）合成而來，直譯為法律科學(xué)、法律學(xué)，通常也可稱法學(xué)。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書被我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳愛娥譯為《法學(xué)方法論》，這種譯法自然無可厚非，但拉倫茲實(shí)際上對(duì)其中的“法學(xué)”則已固有德國(guó)式的理解，他在該書的引論中就曾開宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)為界限，借以探求法律問題之答案的學(xué)問?！盵12] 毋需贅言，這種學(xué)問，顯然就是實(shí)定法學(xué)。[13]

其二、所謂的“法學(xué)方法”。既然“法學(xué)”乃是法教義學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)意義上的“法律學(xué)”，那么，這里的“法學(xué)方法”，主要也就指的是法律適用中有關(guān)法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過程中所運(yùn)用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術(shù)層面，惟其本身已構(gòu)成了一個(gè)方法體系而已。英美法系國(guó)家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當(dāng)。

其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個(gè)部分：一是有關(guān)法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實(shí)踐性的特點(diǎn)，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學(xué)、法理學(xué)的問題，即有關(guān)對(duì)這種方法的外向性的哲學(xué)探究所進(jìn)行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應(yīng)該說，就現(xiàn)代德國(guó)而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關(guān)系而言，所謂“法學(xué)方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對(duì)武器進(jìn)行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學(xué)方法論”者，其實(shí)可轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”這一概念。基于這樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W(xué)術(shù)話語傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學(xué)方法論”這一提法，至少也應(yīng)該在“法律學(xué)方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開頭起仍多處沿用“法學(xué)方法論”一語的緣故。

如所周知，上述的那種學(xué)術(shù)話語傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學(xué)方法論》一書的書名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學(xué)術(shù)傳統(tǒng)以及相關(guān)理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學(xué)方法論》的譯者米山隆也早把該書譯為《法學(xué)方法論》，但大部分的法理學(xué)或法哲學(xué)的學(xué)者，均在自己的著述（包括標(biāo)準(zhǔn)教科書）中采用“法律學(xué)方法論”的提法。[15] 可以說，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國(guó)和美國(guó)雙方的理論而發(fā)展起來的。這也說明，筆者在提出“法律學(xué)方法論”這一概念時(shí)，并非空穴來風(fēng)，無影造形，而罔顧前人或時(shí)人在長(zhǎng)期艱辛的學(xué)術(shù)活動(dòng)中就某一概念所達(dá)成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學(xué)術(shù)創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨(dú)斷主義”的泥坑。

當(dāng)然，兩個(gè)概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對(duì)概念轉(zhuǎn)換之利益的認(rèn)識(shí)。就此，筆者認(rèn)為，將“法學(xué)方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”實(shí)有必要，因?yàn)樗_實(shí)具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

（1）這或許在德國(guó)只是蛇足之舉，但在我國(guó)的語境中則是點(diǎn)睛之筆。因?yàn)樵谖覈?guó)，來自不同理論背景的“法學(xué)方法論”和“法律方法”在一個(gè)缺乏足夠明朗的語境下同時(shí)出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實(shí)際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問題的癥結(jié)就在于對(duì)“法學(xué)”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導(dǎo)致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學(xué)方法論”中的“法學(xué)”其實(shí)主要指的就是“法律學(xué)”，那么把“法學(xué)方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學(xué)方法論”乃至有關(guān)“法學(xué)研究的方法”等各種提法。

（2）“法律學(xué)方法論”這一術(shù)語，或許也能為我們的法（律）學(xué)方法論的研究帶來一種導(dǎo)向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們?cè)谖胀鈬?guó)的有關(guān)法學(xué)方法論的過程中，克服某種業(yè)已開始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國(guó)的法學(xué)方法論，進(jìn)而偏執(zhí)該種方法論中的哲學(xué)探究部分，從而背離法學(xué)、尤其是法學(xué)方法論所應(yīng)有的實(shí)踐性精神。這種實(shí)效也可見諸形成“法律學(xué)方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學(xué)方法論其實(shí)與德國(guó)的法學(xué)方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國(guó)家那樣，將其中有關(guān)裁判過程中法官所應(yīng)用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點(diǎn)，[17] 為此正如前文所言，它可以說得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來的。

當(dāng)然，觀點(diǎn)的改變遠(yuǎn)非一個(gè)稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進(jìn)一步在認(rèn)識(shí)的框架內(nèi)還原理論背景，通過對(duì)理論沿革的梳理來進(jìn)行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學(xué)方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學(xué)概念體系中，迄今仍未完全確立法律學(xué)、法教義學(xué)這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個(gè)問題，即：“法學(xué)”這一概念的外延。我們的“法學(xué)”概念是一個(gè)寬泛、靈活而非嚴(yán)格的概念：它可以指廣義的法學(xué)，也可以指狹義的法學(xué)；可以指理論法學(xué)，也可以指實(shí)用法學(xué)。依筆者陋見，“法學(xué)”所可能意指的每一種情況都應(yīng)有一個(gè)固定的概念表示（法律學(xué)就屬于其中的一個(gè)），從而使學(xué)術(shù)上的表述和溝通更為精確到位，使法律學(xué)方法論在學(xué)科中之定位的有關(guān)思考更為準(zhǔn)確明瞭.

三 、“法律學(xué)方法論”的理論構(gòu)成及相位

當(dāng)我們力圖從那種將“法學(xué)方法論”視同于“法學(xué)研究方法理論”的狹小認(rèn)識(shí)框架中走出來時(shí)，自然應(yīng)在法學(xué)的學(xué)科體系中找到法律學(xué)方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對(duì)那種“固有的誤解”，直截了當(dāng)?shù)刈穯枴胺蓪W(xué)方法論”和“法學(xué)研究方法”之間有何聯(lián)系。有關(guān)于此，以下詳述之。

（一）法律學(xué)方法論和法學(xué)研究方法的關(guān)系

楊仁壽曾在其論著《法學(xué)方法論》中，除了闡述了以上法學(xué)方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學(xué)的方法，據(jù)此，許多人認(rèn)為法學(xué)方法論似乎包括了以上這個(gè)部分。[18] 但在關(guān)于法學(xué)方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學(xué)研究方法不是法律學(xué)方法論關(guān)注的中心問題。

其實(shí)，從各國(guó)有關(guān)學(xué)說最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法律學(xué)方法論首先主要關(guān)注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實(shí)也就是法教義學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)意義上的方法；而法學(xué)研究方法則是一種學(xué)術(shù)研究的方法，包括法學(xué)學(xué)習(xí)的方法，因此，這是兩個(gè)視角下的問題。

當(dāng)然，如果我們?cè)谧顚挿旱囊饬x上理解法律學(xué)方法論，即把它看做是有關(guān)法律思維的方法之學(xué)，那么，應(yīng)該承認(rèn)，有關(guān)法學(xué)研究的方法理論，其實(shí)也包含在這種法律學(xué)方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關(guān)法學(xué)研究的方法理論，其內(nèi)涵其實(shí)包括兩個(gè)粗略的部分：（1）有關(guān)學(xué)術(shù)研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學(xué)研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學(xué)科所共有的原方法、方法論問題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學(xué)具有典型的法律學(xué)性格，即法教義學(xué)的性格的場(chǎng)合，其所涉及的方法，實(shí)際上就是一種具有教義學(xué)性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學(xué)方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學(xué)研究方法雖然不是法律學(xué)方法論關(guān)注的主要問題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個(gè)組成部分。在消除“固有的誤解”的同時(shí)，我們不應(yīng)滑向另一個(gè)極端，將法學(xué)研究方法放逐于法律學(xué)方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學(xué)方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學(xué)方法”對(duì)子，[22] 對(duì)于厘清國(guó)內(nèi)法學(xué)界在相關(guān)概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實(shí)踐、法學(xué)研究?jī)蓚€(gè)領(lǐng)域上，涇渭分明；然誠(chéng)如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開?？紤]到兼顧領(lǐng)域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學(xué)方法論的三層論的基礎(chǔ)上，統(tǒng)合法學(xué)研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

圖1：法律學(xué)方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

（二）法律學(xué)方法論在學(xué)科體系中定位

法學(xué)作為一門學(xué)科，有理論法學(xué)與實(shí)用法學(xué)之分，在實(shí)用法學(xué)的各部門法中有諸如民法學(xué)方法論、憲法學(xué)方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學(xué)方法論在各部門法的派生和運(yùn)用，[23] 而法律學(xué)方法論本身作為理論法學(xué)的一部分，則基本上不存異議，我國(guó)學(xué)者大多也認(rèn)為法理學(xué)－法哲學(xué)包含法學(xué)方法論。[24]

至于法律學(xué)方法論在法理學(xué)－法哲學(xué)的學(xué)科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認(rèn)為，從國(guó)際學(xué)術(shù)界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來看，法哲學(xué)或法理學(xué)（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

（1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實(shí)定法秩序的框架內(nèi)以實(shí)在法為對(duì)象所抽象出來的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實(shí)定法秩序框架內(nèi)的強(qiáng)行中斷。奧斯汀所開創(chuàng)的實(shí)證主義法理學(xué)的成就主要就體現(xiàn)在這個(gè)領(lǐng)域；

（2）法的價(jià)值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學(xué)的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實(shí)證主義盛行時(shí)代的式微階段，現(xiàn)代又呈復(fù)興，且在理論構(gòu)成上有著擴(kuò)散趨勢(shì)，涉及權(quán)利保護(hù)、平等、功利、法的安定性等價(jià)值，但正義論仍為其中核。它超越了實(shí)在法的范疇，從外部進(jìn)行考查，對(duì)實(shí)在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導(dǎo)和評(píng)價(jià)原理，具有外向的性格；

（3）法律學(xué)方法論：它兼具了前兩者的特色，同時(shí)從外部和內(nèi)部?jī)煞矫孢M(jìn)行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關(guān)法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對(duì)法律方法的外向性哲學(xué)探究所形成的理論，則具有外向性。

在此需指出的是，在這三部分中，法律學(xué)方法論實(shí)際上起到了一個(gè)媒介作用，法的一般理論可通過它有效地與價(jià)值論取得理論上的聯(lián)絡(luò)，既避免了價(jià)值絕對(duì)主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學(xué)的一個(gè)組成部分，如果不考慮其價(jià)值論部分，就根本無法研究法律學(xué)方法論。[25] 法理學(xué)－法哲學(xué)的基本立場(chǎng)，影響乃至決定著法律學(xué)方法論的基本立場(chǎng)。法律學(xué)方法論同樣也反過來影響著法理學(xué)和法哲學(xué)，對(duì)法理學(xué)－法哲學(xué)的基本立場(chǎng)的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

但這里也引出了另一個(gè)需要敘說的問題，即：法律學(xué)方法論應(yīng)該如何面對(duì)價(jià)值立場(chǎng)。

四、“法律學(xué)方法論”的哲學(xué)立場(chǎng)

可以說，價(jià)值判斷與法律學(xué)方法似乎如影隨形，使得與此相關(guān)的一系列問題被納入法律學(xué)方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學(xué)方法論研究的縱深課題。這是因?yàn)椋诳疾鞄в袃r(jià)值判斷的法學(xué)方法時(shí)，不同的法律學(xué)方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價(jià)值立場(chǎng)，

當(dāng)然，它也可以是一種空白的“價(jià)值立場(chǎng)”，即韋伯所言之“價(jià)值無涉”，筆者稱之為哲學(xué)立場(chǎng)。此立場(chǎng)顯然與哲學(xué)詮釋學(xué)所言之先見、前理解大相徑庭，而恰恰認(rèn)為先行的價(jià)值導(dǎo)向立場(chǎng)可以缺位。值得一提的是，價(jià)值的無涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學(xué)立場(chǎng)中包含了對(duì)語言、社會(huì)背景、價(jià)值的基本共識(shí)，這些有限的共識(shí)是論證展開的基礎(chǔ)，也使達(dá)至一個(gè)確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學(xué)立場(chǎng)所含的基本共識(shí)是法律學(xué)方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學(xué)的關(guān)鍵點(diǎn)。[27] 先行的價(jià)值導(dǎo)向立場(chǎng)可以缺位的觀點(diǎn)是建立在對(duì)事實(shí)與價(jià)值、實(shí)存與當(dāng)為的之間緊張關(guān)系的深刻洞見基礎(chǔ)之上的。在17世紀(jì)以前，西方知性體系的哲學(xué)基礎(chǔ)是亞里士多德的哲學(xué)以及基督教綜合起來的認(rèn)識(shí)論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國(guó)傳統(tǒng)的哲學(xué)思想（只是中國(guó)至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個(gè)突出的共同要點(diǎn)即在于：在他們所認(rèn)識(shí)到的世界中，事實(shí)與價(jià)值均是渾然一體的。17世紀(jì)西方的科學(xué)革命早已打破了人類對(duì)宇宙秩序的一種“混沌”的認(rèn)識(shí)。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識(shí)因果式的機(jī)械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，而是被人為創(chuàng)設(shè)的東西。18世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家休謨指出，從“是”命題中無法推出“應(yīng)該”命題，從而使人們逐漸認(rèn)識(shí)到實(shí)然與應(yīng)然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從的立場(chǎng)來看，這種二元論的哲學(xué)觀當(dāng)然是錯(cuò)誤的，但不容否認(rèn)的是，在洞析了事實(shí)與價(jià)值的緊張關(guān)系這一點(diǎn)上，這種世界觀亦含有相當(dāng)重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗(yàn)的價(jià)值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識(shí)地位，但人類卻沒有停止價(jià)值導(dǎo)向的思考，于是，價(jià)值多元的狀況難以克服，并成為一種事實(shí)狀態(tài)。

價(jià)值多元共存雖然是一個(gè)事實(shí)狀態(tài)，但是在一些領(lǐng)域，人類始終無法徹底回避價(jià)值判斷。法律思維就是這樣的一個(gè)領(lǐng)域，在確定的時(shí)間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個(gè)確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個(gè)確定的判斷在多元的價(jià)值共存中獲得合法性，前提是一個(gè)具有合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗(yàn)、先驗(yàn)中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過探求社會(huì)政策之目標(biāo)或社會(huì)中既有的倫理評(píng)價(jià)來加以決定，卻不免有以實(shí)然論證應(yīng)然的問題；有人無奈于價(jià)值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過問價(jià)值評(píng)價(jià)；有人渾渾噩噩而跌入了虛無主義的深淵；有人在終點(diǎn)又回到起點(diǎn)的周而復(fù)始中津津樂道；有人不甘于無止境的倒退論證遂只能在某個(gè)主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說，法律學(xué)方法論要解決的最終問題之一，就是為法律上的價(jià)值判斷提供一種“客觀”的標(biāo)準(zhǔn)。為達(dá)至或接近這一標(biāo)準(zhǔn)，各種方法論理論精彩紛呈，共識(shí)逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過度或更替來源于法官判案過程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰都未能終結(jié)此項(xiàng)探索，法律學(xué)方法論也在此過程中走向成熟，接近客觀化標(biāo)準(zhǔn)。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點(diǎn)學(xué)、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識(shí)性的結(jié)論：由于價(jià)值的多元共存事實(shí)，若無法對(duì)價(jià)值的客觀標(biāo)準(zhǔn)作出令人信服的證立，則先行的（即先驗(yàn)的、超驗(yàn)的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價(jià)值立場(chǎng)并不是法律學(xué)方法論所必然或必須具備的。我們只能說，法律學(xué)方法論可具有一個(gè)哲學(xué)立場(chǎng)，即對(duì)待價(jià)值立場(chǎng)的立場(chǎng)，它可以是一個(gè)價(jià)值無涉的立場(chǎng)。某種特定先行的價(jià)值導(dǎo)向只是各種哲學(xué)立場(chǎng)中的一種，而在其他哲學(xué)立場(chǎng)中，價(jià)值立場(chǎng)并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之后推導(dǎo)而得的。質(zhì)言之，法律學(xué)方法論作為一種具有“科學(xué)”意向的理論體系，其在法學(xué)理論中的確立，與其說必須具有一個(gè)特定先在的價(jià)值立場(chǎng)，不如說它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學(xué)立場(chǎng)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 語出林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁。該書所談的是憲法學(xué)方法論的狀況，其實(shí)這也道出整個(gè)中國(guó)法學(xué)在方法論研究上的狀況。而我國(guó)新銳學(xué)者周永坤，則更認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認(rèn)識(shí)論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學(xué)觀、缺乏社會(huì)科學(xué)的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實(shí)然輕應(yīng)然、混淆應(yīng)然與實(shí)然、缺乏實(shí)踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學(xué)方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見胡玉鴻：《法學(xué)方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁。

篇7

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問題，實(shí)踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有真正成熟?；诖耍疚脑趯?duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問題，主張以中國(guó)憲法問題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識(shí)開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧怼⒃L問法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、?guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說明或者研究具體問題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會(huì)，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫作、針對(duì)具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會(huì)到來，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問題的不同回答來形成，對(duì)一個(gè)問題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問題在中國(guó)目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問題與西方問題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無限美化，其研究的中國(guó)憲法問題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實(shí)有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問題的“語境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語，其實(shí)西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒ǎ椒ㄕ撽P(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國(guó)憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛罚d王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強(qiáng)，閱讀過程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。