導(dǎo)語：如何才能寫好一篇軟件著作權(quán)的法律，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    1、未經(jīng)著作權(quán)人同意而發(fā)表其軟件作品的行為;

    2、將他人開發(fā)的軟件當作自己的作品發(fā)表的行為;

    3、未經(jīng)合作者同意,將合作開發(fā)的軟件當作自己單獨完成的作品發(fā)表的行為;

    4、在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件后署名的行為;

    5、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者合法受讓者的同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品的行為;

    6、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意而復(fù)制或者部分復(fù)制其軟件作品的行為;

    7、未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜行為。

    二、法律責(zé)任。行為人有上列行為的,應(yīng)承擔(dān)下列法律責(zé)任:

    1、 行政責(zé)任。由國家軟件著作權(quán)行政部門給予沒收非法所得、罰款等處罰。

    2、 民事責(zé)任。責(zé)令其停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失。計算機

篇2

著作權(quán)登記，或稱注冊，或稱履行手續(xù)，在著作權(quán)法律制度發(fā)展過程中的不同時期發(fā)揮過不同的作用。[1]著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之時產(chǎn)生，不需要履行任何手續(xù)，是國際通行的保護原則。同時，著作權(quán)登記又作為著作權(quán)人在行使權(quán)利時一種特定的需求，成為許多國家著作權(quán)法中的重要內(nèi)容。各國通過對著作權(quán)登記的立法，建立起了以登記為核心的著作權(quán)自愿登記制度。

在國際法視野下，著作權(quán)登記不僅在各國國內(nèi)法有重要地位，在國際法層面，特別是國際條約方面對著作權(quán)保護有非常重要的意義。本文試圖從分析主要國際公約、各國著作權(quán)登記的立法特點入手，梳理我國著作權(quán)登記立法的現(xiàn)狀與不足，探討對我國著作權(quán)登記立法的啟示，為完善我國著作權(quán)登記立法提供參考。

一、著作權(quán)登記制度的意義、作用

著作權(quán)作為無形財產(chǎn)，權(quán)利和權(quán)利載體是分離的，比其他絕對權(quán)利更容易受到侵害。著作權(quán)人無法通過其對“知識”的占有來實現(xiàn)其利益，必須仰仗法律的保障。[2]由于著作權(quán)是一種無形財產(chǎn)，在實踐中常會出現(xiàn)權(quán)利狀況難以判斷，權(quán)利狀態(tài)不清晰的情形，而登記、記錄是最好的證明。

國家版權(quán)局在《關(guān)于〈作品自愿登記試行辦法〉的通知》中明確指出，在著作權(quán)法實施過程中，很多作者提出希望將自己的作品在著作權(quán)行政管理機關(guān)登記，對其著作權(quán)有形式上的確定，以進一步明確著作權(quán)的歸屬，在發(fā)生著作權(quán)糾紛時也可作為初步證據(jù)。一些作品的使用單位也反映在使用過程中由于著作權(quán)歸屬不明確，容易造成著作權(quán)糾紛，如果能實行形式上的作品登記，將對作品的使用提供便利。鑒于上述情況，為維護作者和其他著作權(quán)人的權(quán)益，更有效地解決因著作權(quán)歸屬造成的著作權(quán)糾紛，并為解決著作權(quán)糾紛提供初步證據(jù)，決定試行作品自愿登記制度，并《作品自愿登記試行辦法》。

從通知的內(nèi)容我們可以看出，著作權(quán)登記制度不是主動設(shè)計的，而是為了解決著作權(quán)法實施過程中作者和作品使用者有關(guān)創(chuàng)作的事實和使用的合法性問題產(chǎn)生的，用以登記記載和備查的制度，是著作權(quán)保護的必然出路，是規(guī)律的反映。

我國多年來的實踐表明，通過著作權(quán)登記記載的有關(guān)作品創(chuàng)作和權(quán)利狀態(tài)的原始信息和權(quán)利變動的信息，可以成為著作權(quán)人行使和維護權(quán)利時必要的初始證據(jù)，以及在權(quán)利發(fā)生沖突時提供判斷有效的依據(jù)。著作權(quán)登記是著作權(quán)保護中不可或缺的基本制度。[3]

二、國際著作權(quán)法中的著作權(quán)登記立法分析

在國際法視野下，著作權(quán)自動產(chǎn)生不需要履行任何手續(xù)，已成為國際通行的保護原則。但各國通過建立著作權(quán)登記制度，給予著作權(quán)人以特定的法律利益，使著作權(quán)人的權(quán)利更容易得到法律的保護。

（一）主要國際公約的規(guī)定

1.著作權(quán)自動取得的國際公約——著作權(quán)的獲得和實施不需要履行任何手續(xù)的國際公約

《伯爾尼公約》是世界上最大的保護版權(quán)的國際公約，也是參加國家最多的國際公約，目前有185個締約國，明確規(guī)定作品自創(chuàng)作完成就獲得著作權(quán)，不需要履行任何登記手續(xù)。不必注冊、登記和提交樣書，也不必加注版權(quán)標記。其第5條第2款對無手續(xù)原則的表示是，禁止一切妨礙“享有和行使”權(quán)利的手續(xù)。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）和《伯爾尼公約》都規(guī)定版權(quán)的獲得和實施不需要履行任何手續(xù)。TRIPS為國際版權(quán)保護提供了統(tǒng)一化和協(xié)調(diào)化的最低標準。

2.強制登記制度——允許各國要求包括登記在內(nèi)的有關(guān)手續(xù)作為獲得著作權(quán)的條件的國際公約

在國際法上，包含著作權(quán)登記條款的公約有很多，如《世界版權(quán)公約》《羅馬公約》都要求作品履行一定的登記手續(xù)作為獲得版權(quán)保護的前提，如《世界版權(quán)公約》允許各個締約國要求包括登記、標注在內(nèi)的有關(guān)手續(xù)作為獲得版權(quán)的條件。

在相鄰權(quán)登記領(lǐng)域，各個條約的規(guī)定也不完全相同。其中，《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（簡稱“羅馬公約”）以及《保護錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品日內(nèi)瓦公約》（簡稱“日內(nèi)瓦公約”）與《世界版權(quán)公約》類似，即允許各國施加包括登記、標注在內(nèi)的一切手續(xù)。

（二）著作權(quán)國際保護視野下各國的著作權(quán)登記立法情況

從各國著作權(quán)立法的情況來看，有單獨的著作權(quán)法的國家共有179個，占總數(shù)的91.8%；從各國著作權(quán)法中規(guī)定著作權(quán)登記的情況來看，目前可以查到的在著作權(quán)法中明確規(guī)定登記機構(gòu)（含登記事項等）的國家共94個，包括巴西、埃及、法國、德國、印度、意大利、日本、俄羅斯、南非、韓國、英國、美國、澳大利亞等。[4]筆者擬分析美國、巴西、日本著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)登記的立法特點，為完善我國著作權(quán)登記立法提供參考。

1.美國著作權(quán)登記立法特點

美國著作權(quán)法以專門章節(jié)對著作權(quán)登記予以立法。其第四章規(guī)定了版權(quán)標記、交存與登記[5]，共有12個條文，其中與登記有關(guān)的條文規(guī)定了版權(quán)的一般登記、版權(quán)登記的申請、請求的登記與證書的頒發(fā)、登記與侵權(quán)訴訟、作為某些侵權(quán)救濟之先決條件的登記等內(nèi)容。

美國著作權(quán)法，不僅詳細規(guī)定了版權(quán)登記申請應(yīng)包括的具體內(nèi)容，而且規(guī)定了版權(quán)登記的法律效力，明確了著作權(quán)登記的法律意義。依據(jù)規(guī)定，版權(quán)登記并非強制手續(xù)，也不是作品獲得版權(quán)保護的前提。但該法在第411條和第412條規(guī)定，如果不將作品進行版權(quán)登記，如發(fā)生版權(quán)爭端，權(quán)利人將在訴訟上面臨種種不利。

關(guān)于美國著作權(quán)法的立法目的，美國第十巡回法院在1976年判定LaResolanaArchitects，PA，v.ClayRealtors一案中，認為著作權(quán)法的立法目的不僅僅在于保護作者的權(quán)利，還在于促進著作權(quán)登記，加強作品的知識產(chǎn)權(quán)保護，擴充國家國會圖書館館藏。[6]

2.巴西著作權(quán)登記立法特點

巴西作為“金磚五國”的一員，屬世界上有重要影響力的發(fā)展中國家。巴西著作權(quán)法對我國有較為重要的參考價值?！栋臀髦鳈?quán)法（1998）》在《第二編智力作品》單元以專門章節(jié)第三章的形式，規(guī)定了作品登記的有關(guān)內(nèi)容，即智力作品的登記。[7]巴西著作權(quán)法中與版權(quán)登記有關(guān)的條文有5條，規(guī)定了作品可以登記，并且明確版權(quán)的保護不以登記為條件及登記服務(wù)應(yīng)該收費、轉(zhuǎn)讓作為旁注予以注明等內(nèi)容，其他有關(guān)版權(quán)登記的具體內(nèi)容和程序規(guī)定在具體的法令中。

通過巴西著作權(quán)法關(guān)于著作權(quán)登記的立法，我們可以看出巴西著作權(quán)法中關(guān)于版權(quán)登記是原則性規(guī)定，是制定具體條例或者規(guī)則的立法基礎(chǔ)。巴西著作權(quán)法明確規(guī)定，登記不影響版權(quán)的效力，一定程度上闡明了登記的法律意義。有學(xué)者將其總結(jié)為巴西模式。

3.日本著作權(quán)登記立法特點

《日本著作權(quán)法（2010））》在第二章作者的權(quán)利第十節(jié)規(guī)定了登記制度，共有8條20款條文，規(guī)定了真名登記、首次發(fā)行或發(fā)表的登記、創(chuàng)作年月日的登記、出版權(quán)和鄰接權(quán)的登記、登記手續(xù)、登記效力及關(guān)于計算機程序登記的特例等內(nèi)容。[8]

從日本著作權(quán)法的登記制度設(shè)計可以看出，該法既規(guī)定了較為詳細的登記程序，又規(guī)定了版權(quán)登記的具體內(nèi)容和法律效力。在日本，除非有相反證據(jù)，登記記載的日期應(yīng)當視為作品創(chuàng)作的日期和首次發(fā)表的日期。登記人應(yīng)當被推定為該作品的作者。對著作權(quán)或相關(guān)權(quán)進行登記有助于對抗第三人的權(quán)利主張。

上述三種立法方式，各有不同特點，但其共同點是，都將著作權(quán)登記納入著作權(quán)法中予以規(guī)定并實施，并在各自國家建立了著作權(quán)自愿登記制度。雖然各個國家著作權(quán)登記實施時間不盡相同，如美國已歷經(jīng)200余年，從最初的強制登記到現(xiàn)在的自愿登記，但“著作權(quán)登記”觀念已隨著著作權(quán)法的實施在各國深入人心，并在各國煥發(fā)出強大的生命力。

三、我國著作權(quán)登記立法現(xiàn)狀及登記實踐

近年來我國著作權(quán)登記數(shù)量屢創(chuàng)新高，各類作品的創(chuàng)新能力顯著增強，但作為保護著作權(quán)人權(quán)利的基礎(chǔ)性法律——《著作權(quán)法》中還沒有關(guān)于著作權(quán)登記的相關(guān)內(nèi)容，亟需在著作權(quán)法第三次修訂中明確著作權(quán)登記的法律地位。

（一）著作權(quán)登記的實踐

2018年，全國著作權(quán)登記總量達345.7338萬件，相比2017年的274.765萬件，同比增長25.83%。根據(jù)中國版權(quán)保護中心計算機軟件著作權(quán)登記信息統(tǒng)計，2018年全國共完成計算機軟件著作權(quán)登記110.4839萬件，同比增長48.22%。

七年時間，我國著作權(quán)登記總量對比增長超過了近4倍，作品登記及計算機軟件登記的數(shù)量變化都非常大，特別是計算機軟件著作權(quán)登記，繼2017年我國軟件登記量（74.5387萬件）跳躍式增長后，2018年我國軟件登記數(shù)量再度大幅提升，一舉突破100萬件大關(guān)。從軟件登記歷史趨勢來看，100萬件的登記數(shù)量已較我國1992年實施軟件著作權(quán)登記制度時，提升超過1萬倍，特別是自2011年以來，我國已累計登記軟件接近320萬件，占到了近30年登記總量的91%，呈現(xiàn)出了跨越式增長的發(fā)展態(tài)勢。

我國著作權(quán)登記總量，從2013年首次突破100萬件，到2016年突破200萬件大關(guān)，再到2018年超過300萬件，著作權(quán)登記數(shù)量持續(xù)增長。這表明我國各類作品和軟件的創(chuàng)造、創(chuàng)新能力極大提升，進入了快速發(fā)展的新階段。

著作權(quán)人創(chuàng)新活力的迸發(fā)、創(chuàng)造、創(chuàng)新能力的提升，需要良好的版權(quán)保護環(huán)境的營造，登記熱情的持續(xù)高漲需要著作權(quán)法的支持與肯定，需要法律明確著作權(quán)登記的法律地位，為保護權(quán)利人的創(chuàng)新成果提供法律支撐和制度保障。

（二）現(xiàn)行著作權(quán)登記存在的問題

我國有關(guān)著作權(quán)登記的法律層級不高，登記機構(gòu)混亂是目前存在的主要問題。我國現(xiàn)行著作權(quán)法中沒有版權(quán)登記的條文。有關(guān)版權(quán)登記的規(guī)定散見于一些行政法規(guī)、部門規(guī)章。如《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》（2013年修訂），《計算機軟件保護條例》（2013年修訂），《出版管理條例》及《音像制品管理條例》；國家版權(quán)局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年的《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》、2010年的《著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記辦法》及2011年11月國家版權(quán)局的《關(guān)于進一步規(guī)范作品登記程序等有關(guān)工作的通知》等。其中，《計算機軟件保護條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，自2002年1月1日起施行。第七條規(guī)定，軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明?！蹲髌纷栽傅怯浽囆修k法》是國家版權(quán)局制定的部門規(guī)章，自1995年1月1日起生效。其第二條規(guī)定，作品實行自愿登記。作品無論是否登記，作者或其他著作權(quán)人依法取得的著作權(quán)不受影響。

上述零散的關(guān)于著作權(quán)登記的規(guī)定，使得著作權(quán)登記的實施只限于著作權(quán)行政管理部門，不為外界所了解，甚至有些神秘，也因此常常被忽視。[9]由于著作權(quán)法中沒有關(guān)于版權(quán)登記的一般性規(guī)定，使得上述規(guī)定沒有上位法的支撐而缺乏實質(zhì)的法律依據(jù)。因此，亟須在著作權(quán)法中增加著作權(quán)登記的規(guī)定。

四、啟示與借鑒

2019年5月，十三屆全國政協(xié)第二十二次雙周協(xié)商座談會圍繞著作權(quán)法的修訂展開探討，一些委員建議要堅持問題導(dǎo)向，建立著作權(quán)自愿登記制度、改革著作權(quán)集體管理制度等?？疾旆治?、比較國際法視野下著作權(quán)登記的立法保護，可以為我國著作權(quán)登記立法的完善提出借鑒經(jīng)驗和有益參考。

1.著作權(quán)法的修訂，需考慮著作權(quán)登記的國際保護

著作權(quán)法的修訂，并非中國自身的事，也會影響到全球多數(shù)國家的利益，萬眾矚目。[10]目前，可以查到的在著作權(quán)法中規(guī)定著作權(quán)登記的國家共有94個，占WIPO成員國總數(shù)的49.21%。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織這一國際組織框架內(nèi)，有近一半的國家著作權(quán)法都規(guī)定了著作權(quán)登記的相關(guān)內(nèi)容，覆蓋了從北美洲、南美洲到歐洲、亞洲等世界諸多區(qū)域。在這些國家中，日臻完善的版權(quán)法，長期的版權(quán)保護傳統(tǒng)，使得著作權(quán)登記觀念深入人心，人們創(chuàng)作出作品會自覺進行登記保護。伴隨著全球一體化及我國經(jīng)濟實力的快速發(fā)展，越來越多的外國權(quán)利人，隨著知識流通、聚散的全球化，為了實現(xiàn)和維護他們的利益，紛至沓來。我國包括著作權(quán)法在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法治狀況，是各國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益所在。[11]

在新時代背景下，版權(quán)國際規(guī)則變革的趨勢不斷加大，版權(quán)的國際化趨勢明顯加強。因此，我們要認真考慮國際法視野下，著作權(quán)登記對一國著作權(quán)法及國際交往與合作的意義和影響，積極主動參與國際版權(quán)規(guī)則的制定，切實維護我國的國家利益，捍衛(wèi)我國著作權(quán)人的權(quán)利。

2.及時借鑒其他國家的著作權(quán)法，主動將著作權(quán)登記入法

著作權(quán)登記制度是美國著作權(quán)法首創(chuàng)的一項重要制度。美國1790年頒布《聯(lián)邦版權(quán)法》，該法頒布兩周以后，版權(quán)登記制度開始實行?！堵?lián)邦版權(quán)法》規(guī)定作品的版權(quán)所有人，可以在版權(quán)有效期內(nèi)，向美國版權(quán)局登記自己的作品，使其有官方記錄，從而在更大范圍內(nèi)保護自己的版權(quán)。[12]由此，美國根據(jù)版權(quán)登記作品建立了巨大的作品數(shù)據(jù)庫并助力美國版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展取得驕人成績。

劉春田老師認為，著作權(quán)法的這次修訂，沒有來自外部的壓力，根本動力來自我國自身技術(shù)進步和經(jīng)濟社會的發(fā)展，來自國情的巨大變遷，來自社會實踐和司法實踐的迫切要求。所謂國情變化，也包括來自國際環(huán)境的深刻變化和國際社會知識產(chǎn)權(quán)體系對我們的期待與要求。[13]

統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014-2017年全國三大知識產(chǎn)權(quán)法院著作權(quán)糾紛案件最多，達到10338件，占所有知識產(chǎn)權(quán)案件的58.89%。司法實踐迫切需要解決著作權(quán)糾紛，迫切需要著作權(quán)權(quán)屬的證明。因此，在著作權(quán)法第三次修訂之際，及時、有選OPwmbvHP317aR49UtjHqLiKTPemknGihkrOg38oBaGo=擇地借鑒其他國家著作權(quán)登記的立法經(jīng)驗，主動將登記入法，加強作品的版權(quán)保護是亟須解決的問題。

篇3

著作權(quán)起源于科技的發(fā)展，科技的發(fā)展推動著著作權(quán)的立法創(chuàng)新。云計算既不是對著作權(quán)保護的第一次挑戰(zhàn)，也不會是最后一次。在云計算時代，由于技術(shù)的便利導(dǎo)致著作權(quán)人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權(quán)法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權(quán)進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。在我國著作權(quán)法第三次修改中，須認知其間的利益平衡，在保護權(quán)利人利益、維護云計算發(fā)展及公眾合理使用等方面作出均衡考慮。

關(guān)鍵詞：

云計算 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 “避風(fēng)港原則”

近年來，云計算的應(yīng)用對現(xiàn)有法律制度造成了若干的沖擊，尤其是在著作權(quán)法方面。2011年8月，美國法院在[1]一案中，判決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并無監(jiān)控使用者侵權(quán)行為的義務(wù)，使得美國國會在2011年底提出《終止網(wǎng)絡(luò)盜版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）與《保護知識產(chǎn)權(quán)法案》（Protect IP Act， PIPA）等兩個草案，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有監(jiān)控義務(wù)，對其使用者行為負責(zé)。兩個法案一經(jīng)推出，便引起了包括google、facebook、twitter等網(wǎng)絡(luò)巨頭及廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的強烈抵制。目前，雖然兩個立法暫緩，但未來應(yīng)會再度復(fù)出，可見與云計算相關(guān)的著作權(quán)保護問題將會越演越烈?，F(xiàn)階段，我國雖沒有出現(xiàn)與云計算相關(guān)的著作權(quán)糾紛，但作為全球重要的計算機硬件產(chǎn)品供應(yīng)基地，我國將難以置身于云計算的浪潮之外。為此，下文將結(jié)合云計算的技術(shù)特點，討論在云計算環(huán)境中傳統(tǒng)著作權(quán)保護制度能否被撼動、云計算服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)怎樣的著作權(quán)責(zé)任、我國《著作權(quán)法》在第三次修改中應(yīng)做如何之應(yīng)對。

一、人云亦云：何為云計算？

在技術(shù)方面，云計算并非全新概念。所謂的“云”即指網(wǎng)絡(luò)，云計算簡言之可稱為網(wǎng)絡(luò)計算。目前學(xué)界對云計算的概念眾說紛紜、莫衷一是。[2]較為權(quán)威的定義源自美國國家標準與技術(shù)研究院（NIST），云計算是一種利用互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)隨時隨地、按需、便捷地訪問共享資源池（如計算設(shè)施、存儲設(shè)備、應(yīng)用程序等）的計算模式。其特征可概括為彈、資源池、按需服務(wù)、服務(wù)計費、泛在接入等。[3]云計算所帶來的是這樣一種場景：由谷歌、IBM、亞馬遜等專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)公司搭建計算機儲存、運算平臺，用戶只要借助瀏覽器就可以快捷地訪問其資源，把“云”作為其資料儲存與應(yīng)用服務(wù)的中心。由于各種原因，人們會有幾個不同的電子郵箱。為了查看這些不同郵箱的郵件，需繁瑣地登錄和輸入不同的用戶名以及密碼。谷歌基于云計算開發(fā)的Gmail郵件服務(wù)很好地解決了這個問題，其通過整合多個符合一定標準的電子郵件系統(tǒng)，允許用戶直接在Gmail的收件箱中收取來自各個郵箱中的郵件。

在商業(yè)方面，云計算的服務(wù)模式主要有三種：基礎(chǔ)設(shè)施即服務(wù)（Infrastructure-as-a- Service，以下簡稱“IaaS”）、平臺即服務(wù)（Platform-as-a- Service，以下簡稱“PaaS”）、軟件即服務(wù)（Software-as-a-Service，以下簡稱“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過向云計算服務(wù)提供者租用的方式，使用處理器、儲存容量、網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)的運算資源，不需自行購買硬件及基礎(chǔ)設(shè)施。PaaS，指用戶直接租用云計算服務(wù)提供者的程序開發(fā)平臺和操作系統(tǒng)平臺，借由其專業(yè)的服務(wù)器來進行運算及儲存，讓各地的開發(fā)人員能同時透過平臺來撰寫程序、開發(fā)軟件。SaaS，指的是云計算服務(wù)提供者透過網(wǎng)絡(luò)提供商使用軟件的服務(wù)。與傳統(tǒng)的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權(quán)費用，且服務(wù)商將應(yīng)用軟件部署在同一的服務(wù)器上，免除了最終用戶的服務(wù)器硬件、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和軟件升級維護的支出。

在法律方面，美國近期發(fā)生的案件也說明，云計算作為一種獨特的商業(yè)活動，其所涉及的案件分布在各法律領(lǐng)域。目前云計算的服務(wù)類型包括了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術(shù)服務(wù)。此時，云計算服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務(wù)實施侵權(quán)行為的情況下，服務(wù)提供者主要承擔(dān)間接責(zé)任或可援用“避風(fēng)港原則”進行抗辯。同時，云計算服務(wù)還包括允許用戶在線使用商業(yè)軟件的服務(wù)，在這類型服務(wù)中，云計算服務(wù)提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務(wù)提供者就有可能處于侵權(quán)人的地位，承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。綜上所述，云計算服務(wù)實質(zhì)上是時下主流的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的綜合模式，云計算服務(wù)提供者在本質(zhì)上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。[5]

二、波詭云譎：云計算對傳統(tǒng)著作權(quán)保護之挑戰(zhàn)

從著作權(quán)法制發(fā)展的歷史觀察，著作權(quán)法的產(chǎn)生與發(fā)展一直與技術(shù)緊密關(guān)聯(lián)?？梢哉f，著作權(quán)的保護起源于科學(xué)技術(shù)發(fā)展，而著作權(quán)法制的演進與修正，亦與科學(xué)技術(shù)的進步息息相關(guān)。然而，與科學(xué)技術(shù)的進步相比，著作權(quán)法律制度未必能跟得上科學(xué)技術(shù)的腳步，以至于每一項新技術(shù)出現(xiàn)時，著作權(quán)法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現(xiàn)也不例外，其對傳統(tǒng)著作權(quán)法的專有權(quán)利、授權(quán)合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導(dǎo)著作權(quán)專有權(quán)利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權(quán)法通過賦予權(quán)利人一系列著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)來達到維護權(quán)利人經(jīng)濟利益之目的。其中，發(fā)行權(quán)和出租權(quán)是著作權(quán)法中重要的財產(chǎn)權(quán)。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經(jīng)由特定的IP地址或捆綁的電子設(shè)備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權(quán)。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質(zhì)對環(huán)境的危害。通過這種方式的應(yīng)用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權(quán)和出租權(quán)在云計算服務(wù)中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統(tǒng)著作權(quán)商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權(quán)的讓與轉(zhuǎn)化為使用權(quán)的授權(quán)，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權(quán)。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權(quán)，而是在付費使用的期限內(nèi)擁有法定的使用權(quán)。

（二）云計算促使著作權(quán)授權(quán)合同制度的改革。在以往的軟件授權(quán)合同，權(quán)利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設(shè)備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級軟件的權(quán)利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務(wù)提供者的服務(wù)器上進行的，因此相關(guān)軟件有時須在服務(wù)提供者的服務(wù)器上進行復(fù)制方可運行，這種復(fù)制容易產(chǎn)生著作權(quán)法上的爭議。在用戶使用由服務(wù)提供者自身開發(fā)、擁有著作權(quán)的軟件之情形下，產(chǎn)生著作權(quán)爭議的機概率較小。因軟件授權(quán)的相關(guān)規(guī)定通常已包含于授權(quán)合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權(quán)合同未專門針對云計算環(huán)境設(shè)立，則用戶在使用該軟件時在服務(wù)提供者服務(wù)器上的產(chǎn)生復(fù)制件，恐有侵犯著作權(quán)的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權(quán)合同以適應(yīng)云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權(quán)糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權(quán)合理使用制度的變革。在云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)興起之后，著作權(quán)合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權(quán)法上的作品與制品都會以數(shù)字化的形式在世界范圍內(nèi)傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數(shù)碼設(shè)備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質(zhì)的使用，也會顛覆權(quán)利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權(quán)利人開始采用技術(shù)措施，禁止使用者任意接觸、復(fù)制、發(fā)行、傳播和修改作品。應(yīng)當說，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的環(huán)境下，對權(quán)利人采用的技術(shù)措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務(wù)的大多是技術(shù)實力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務(wù)都以網(wǎng)絡(luò)的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復(fù)制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術(shù)措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務(wù)提供者強大的保護技術(shù)的控制下，完全不可能進行。

三、云霓之望：云計算與我國著作權(quán)法修改

當前，中國“云”可以說是異?；馃?，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產(chǎn)業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權(quán)糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護著作權(quán)人的利益和推進云計算產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我國著作權(quán)法必須有所回應(yīng)，及早為“云”籌謀。國家版權(quán)局于2012年3月公布了著作權(quán)法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權(quán)法修改草案的內(nèi)容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應(yīng)對云計算等新技術(shù)對著作權(quán)保護的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權(quán)利部分。草案重新對復(fù)制權(quán)進行了定義：復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。但對于“數(shù)字化等任何方式”的復(fù)制是否包括了“臨時復(fù)制”，版權(quán)局在有關(guān)草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復(fù)制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經(jīng)授權(quán)使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務(wù)提供者的服務(wù)器中構(gòu)成復(fù)制，陷入著作權(quán)的侵權(quán)之虞。對此，筆者認為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現(xiàn)實操作性。因為 “臨時復(fù)制”僅僅是一種客觀的技術(shù)現(xiàn)象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經(jīng)濟價值”。[6]如在享受云計算的服務(wù)當中，用戶每次在網(wǎng)上運行軟件時，都不可避免地在服務(wù)提供者的服務(wù)器內(nèi)產(chǎn)生“臨時復(fù)制”，這種復(fù)制作為計算機處理數(shù)據(jù)過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網(wǎng)上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶根本沒有意識到“臨時復(fù)制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現(xiàn)行著作權(quán)法“規(guī)則主義”立法模式，規(guī)定了十二項合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應(yīng)當屬于合理使用的行為。隨著科技的發(fā)展，人們對合理使用的認識與判斷隨時會改變，要在立法上囊括現(xiàn)實中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構(gòu)主義的理想，其內(nèi)在的邏輯是，立法者可以洞察現(xiàn)實社會的一切。這是一種憑借理性就能重構(gòu)社會的立場，然而，它在近代的實施證明人類的理性是有限的，它保留了很多人類理性不及的領(lǐng)域。因此，建議我國立法采用“規(guī)則主義”與“因素主義”相結(jié)合的模式，在規(guī)定常見的合理使用法定事項的前提下，補充規(guī)定抽象的原則，讓法院在個案中可做彈性認定。

第三，在“避風(fēng)港原則”部分。草案第69條明確規(guī)定了提供純技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)，并概要規(guī)定了通知移除程序。這部分規(guī)定與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》基本一致。至于有音樂界人士質(zhì)疑的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)審查義務(wù)是助長了盜版的氣焰，筆者認為，不承擔(dān)審查義務(wù)并不意味著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為就會愈加猖獗，因為條文明確規(guī)定了“單純技術(shù)服務(wù)”這個前提條件，如果任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者越過了這條紅線，一旦涉及內(nèi)容服務(wù)，那么第69條將不再適用。并且強求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有審查義務(wù)，在目前的技術(shù)上也是不具備操作性的。如在案中，被告提供給用戶免費的在線音樂儲存空間，允許用戶在該空間上存放成千上萬首歌曲，如果要對每一首歌曲是否具有合法的授權(quán)進行核查，那么就連谷歌這種互聯(lián)網(wǎng)巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對于“知道”一詞的表述與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條有所不同?！吨鳈?quán)法》修改草案采用的表述是“知道”或“應(yīng)當知道”，而《侵權(quán)責(zé)任法》第36條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導(dǎo)致司法實踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計算時代，由于技術(shù)的便利導(dǎo)致著作權(quán)人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權(quán)法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權(quán)進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認知到其間的利益平衡，在保護權(quán)利人利益、維護科技發(fā)展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網(wǎng)絡(luò)世界法律的執(zhí)行還需與技術(shù)相呼應(yīng)。勞倫斯?萊斯格教授提出“代碼就是法律（code is law）”的概念。[8]他認為，在網(wǎng)絡(luò)上要建立制度和規(guī)范，除政府工作外，網(wǎng)絡(luò)上的程式建構(gòu)本身在相當程度上就決定了網(wǎng)絡(luò)的運作模式，從事網(wǎng)絡(luò)相關(guān)工作的技術(shù)人員實質(zhì)上就是網(wǎng)絡(luò)的立法者，他們這么做除依循國家的法律之外，還受商業(yè)機制和約定俗成的規(guī)范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發(fā)揮到極致，就是借由代碼本身來（下轉(zhuǎn)第96頁）（上接第88頁）達到法律所要的目的與功效。現(xiàn)在處理網(wǎng)絡(luò)上法律爭議時，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業(yè)或民眾要應(yīng)對這樣的方式往往付出沉重的成本。實際上，有許多科技帶來的保護問題在技術(shù)層面解決，可能會來得更直接與徹底，社會成本也較小，有些爭議自然就不會發(fā)生。

基金項目：國家社科基金項目《侵害商標權(quán)判定標準研究》（10XFX0015）；西南政法大學(xué)2011年度研究生科研創(chuàng)新計劃重點項目（2011XZYJS019）

參考文獻：

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[7] 李雨峰.論著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)[J].法商研究，2006（4）：35.

篇4

一、  關(guān)于計算機軟件出租權(quán)

TRIPS協(xié)議第11條規(guī)定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應(yīng)授權(quán)其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權(quán)的作品原件或復(fù)制件向公眾進行商業(yè)性出租”。可見，TRIPS協(xié)議是把計算機軟件著作權(quán)人的出租權(quán)作為一項獨立的權(quán)利加以保護的。出租權(quán)作為版權(quán)法領(lǐng)域中的一項權(quán)利，對于保護著作權(quán)人的利益至關(guān)重要。若承認出租權(quán)在作品“首次轉(zhuǎn)讓”后窮竭，則著作權(quán)人就無法控制作品的再次出租，其經(jīng)濟利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發(fā)行權(quán)之外另立一項“出租權(quán)”，允許著作權(quán)人對作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認版權(quán)法中含有出租權(quán)，一方面是這些國家將“權(quán)利窮竭”的原理應(yīng)用于計算機軟件的出租，另一方面他們也認為，所出租的是屬于有形物權(quán)，是利用有形物的方式，不應(yīng)屬于版權(quán)法規(guī)定的內(nèi)容。實際上，從理論上講，承認出租權(quán)可以由版權(quán)人享有，與銷售權(quán)一次用盡原則并不矛盾?！俺鲎狻辈]有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復(fù)制件作為“物”的所有人并沒有改變，這與一批復(fù)制品經(jīng)許可銷售后，再行分銷的情況是不同的，而與買到一本書之后，拿這本書去復(fù)制而從中營利的情況是相近的。所以，出租權(quán)作為版權(quán)中的一項，不應(yīng)因作品復(fù)制件的一次銷售而窮竭。此外，從計算機買賣合同的性質(zhì)上來看，著作權(quán)人所出賣的客體其實可以分為兩種，一是計算機軟件的載體，即光盤、軟盤和其他有形物質(zhì)載體，二是計算機軟件作品的使權(quán)。但是，著作權(quán)人附隨于有形載體上所出賣的許可權(quán)僅僅是針對買受人的。也就是說，買受人無權(quán)再將該計算機軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權(quán)人的授權(quán)范圍。從這一點上來講，著作權(quán)人也應(yīng)當享有計算機軟件的出租權(quán)。

目前，大多數(shù)國家對計算機軟件的出租權(quán)作了明確保護。如：日本著作權(quán)法第26條以借貸權(quán)的形式承認了作者的租權(quán)，但僅適用于唱片、計算機程序、樂譜和除書籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權(quán)法1993年修訂時，就增加了作者的出租權(quán)：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復(fù)制件的權(quán)利，而不受這些復(fù)制件所有權(quán)的制約?！奔矗魏我患髌返淖髡呔袡?quán)出租自己的作品并獲得報酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著作權(quán)法時，都規(guī)定軟件的著作權(quán)人享有出租軟件的專有權(quán)利。這些規(guī)定，也正是TRIPS協(xié)議所要求的。我國作為TRIPS協(xié)議的成員國之一，也理應(yīng)履行此項義務(wù)。但就目前我國的《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》來說，均未對計算機軟件的出租權(quán)做出明確的規(guī)定。為了更好地履行TRIPS協(xié)議，保護計算機軟件著作權(quán)人的合法權(quán)益，建議從以下幾 個方面來完善計算機軟件的出租權(quán)：1.規(guī)定計算機軟件出租權(quán)的權(quán)利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規(guī)定計算機軟件出租權(quán)的對象是軟件的原件或復(fù)制件；3.計算機軟件出租權(quán)限于商業(yè)性出租。因為建立出租權(quán)制度的目的在于從經(jīng)濟上給予著作權(quán)人補償，以求社會公正，并非是無限制的擴充著作權(quán)的效力，因此法律并不禁止計算機軟件的善意租用。即，如果出租的主要對象是一臺計算機，而其中附有該計算機運行而必備的計算機程序，則計算機軟件出租權(quán)的適用就排除在外了。

二、  計算機軟件保護的國民待遇原則TRIPS協(xié)議的第3條和第4條分別規(guī)定了

“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據(jù)此原則，在著作權(quán)保護上要求給予世貿(mào)組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿(mào)組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權(quán)、豁免之類的待遇，必須立即無條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）計算機軟件登記程序中的“超國民待遇”

TRIPS協(xié)議將計算機軟件作為著作權(quán)的保護對象。TRIPS協(xié)議的第10條第l款規(guī)定，無論是以源程序還是目標程序所表達的計算機程序，都必須按伯爾尼公約所規(guī)定的文字作品予以保護。按伯爾尼公約規(guī)定，計算機軟件同其他文學(xué)作品一樣，采取自動保護主義，即軟件作品一旦開發(fā)完成便應(yīng)享有著作權(quán)，受到法律的保護，而不論其是否經(jīng)過登記。我國著作權(quán)法雖將計算機軟件列入受保護的范圍，但《計算機軟件保護條例》第44條規(guī)定，計算機軟件登記是該條例提出軟件權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權(quán)登記雖然是取得軟件著作權(quán)的前提，但卻是軟件著作權(quán)遭侵害時請求救濟的前提。而且我國對本國的軟件保護僅為25年，而《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中第7條卻規(guī)定“外國計算機程序作為文學(xué)作品保護，可以不履行登記手續(xù)，保護期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年?！庇纱司彤a(chǎn)生了外國人在軟件保護可不經(jīng)登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來所作的《關(guān)于深入貫徹lt；中華人民國著作權(quán)法gt；幾個問題的通知》強調(diào)了關(guān)于計算機軟件著作權(quán)糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒有完全改變主體待遇雙軌制的現(xiàn)狀。

（二）計算機軟件的出租權(quán)的“超國民待遇”TRIPS協(xié)議規(guī)定：對于計算機程序以及電影作品，各成員國法律規(guī)定應(yīng)賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復(fù)制件的出租權(quán)。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認我國計算機軟件的出租權(quán)，但《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》第14條確認了外國作品的著作權(quán)人享有的出租權(quán)，從而直接引發(fā)了對不同主體的不同待遇。

這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計算機軟件保護方面的不平等待遇。隨著我國加入世貿(mào)組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿(mào)組織成員的我國的港、澳臺的居民。這樣一來，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢必導(dǎo)致同一國家內(nèi)著作權(quán)保護的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應(yīng)是修改我國的《著作權(quán)法》或《計算機軟件保護條例》，以改變現(xiàn)行軟件版權(quán)保護方面的差別待遇。

另外，“國民待遇”原則雖是知識產(chǎn)權(quán)公約的一項首要的原則，但它并非沒有例外。根據(jù)TRIPS協(xié)議第3條（國民待遇原則）第2款規(guī)定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們在規(guī)定計算機軟件的司法和行政救濟時，充分考慮我國的實際國情，有針對性地做出符合中國國情的法律規(guī)定，以維護我國的利益”。

三、計算機軟件的類屬

TRIPS協(xié)議第10條規(guī)定，無論是以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應(yīng)作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。而我國的《著作權(quán)法》第3條將計算機軟件作為和文字作品并行的一類作品進行保護的。這種立法方式，即把計算機軟件納入版權(quán)法之中，又使之處于版權(quán)法保護的范圍之外，與國際上通行的將計算機軟件作為普通文字作品來保護的慣例不符，從而也使我國計算機程序的保護與TRIPS協(xié)議規(guī)定的形式形成很大的差距。我國在計算機軟件的保護上與普通文字作品的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面上：

（一）保護的條件上?！吨鳈?quán)法》對文字作品實行自動保護原則，不需辦理登記，而對計算機軟件規(guī)定為，登記是權(quán)利糾紛行政處理或訴訟的前提，對于這一問題，本文的第二部分已有詳細的論述。

（二）權(quán)利內(nèi)容上。我國的《著作權(quán)法》第10條規(guī)定，作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)、使用權(quán)和獲取報酬權(quán)。其中使用權(quán)包括以復(fù)制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利。這些權(quán)利應(yīng)是文字作品的著作權(quán)人所應(yīng)享有的權(quán)利。而《計算機軟件保護條例》第9條規(guī)定：軟件使用權(quán)，包括了復(fù)制、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒規(guī)定文字作品著作權(quán)人所享有的公開表演權(quán)、播放權(quán)。這對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的以表演權(quán)或播放權(quán)來涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳輸行為的方案來說，可能會成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們在修改立法時，也應(yīng)擴展計算機軟件著作權(quán)人的權(quán)利范圍。賦予其文字作品著作權(quán)人權(quán)利。

（三）保護期限上。根據(jù)我國的《著作權(quán)法》第21條和第22條規(guī)定，作品的保護期限分為兩種：一種是公民的作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權(quán)（署名權(quán)除外）由法人或非法人單位享有的職務(wù)作品，其發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的保護期為作品首次發(fā)表之日起50年?！队嬎銠C軟件保護條例》規(guī)定，軟件開發(fā)者包括法人或非法人單位以及公民，根據(jù)TRIPS協(xié)議將計算機軟件作為文字作品保護的要求，公民個人創(chuàng)作開發(fā)計算機軟件并享有著作權(quán)的情況下，也應(yīng)按上述保護期限對其進行保護?？蓪嶋H上《計算機軟件保護條例》規(guī)定的保護期是25年，軟件著作權(quán)人可以申請續(xù)展25年，盡管這一期限可以達到50年，但是這―規(guī)定修正了著作權(quán)自動產(chǎn)生的原則，即軟件發(fā)表滿25年以后的著作權(quán)是否存在與否，完全取決于續(xù)展登記。另外，《計算機軟件保護條例》只規(guī)定保護期自計算機軟件發(fā)表之日起計算，沒有明確未發(fā)表的軟件的保護期。

我國的現(xiàn)行法律不僅將計算機軟件作為與文字作品并列的一類作品，而且規(guī)定計算機軟件包括計算機程序及有關(guān)的文檔，它們在《計算機軟件保護條例》中受到同等的法律保護。有人認為，將計算機程序及文檔作為一個整體予以保護的效果有三：其一，符合計算機軟件技術(shù)的發(fā)展趨勢。其二，軟件各創(chuàng)作者的利益均可得到充分的體現(xiàn)。其三，真正反映完成軟件的科研過程的全貌。持否定意見學(xué)者則認為：文檔本身應(yīng)是“文字作品”，發(fā)達國家《著作權(quán)法》及TRIPS對程序保護要嚴于對“文字作品”的保護，因此，我國最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護客體，這樣更為準確。我們認為，為了保證著作權(quán)法的統(tǒng)一性，又能體現(xiàn)出計算機程序的特殊性，應(yīng)將計算機程序作為文字作品的一個特殊類別予以規(guī)定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護。

四、軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

侵犯軟件著作權(quán)的損害賠償，是追究著作權(quán)侵權(quán)行為最主要的民事責(zé)任形式之一。其核心是確定對造成軟件著作權(quán)損害的行為人按何種原則歸責(zé)，或按何種原則追究其民事賠償責(zé)任。即責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)只是為責(zé)任尋求依據(jù)，并不以責(zé)任成立為最終的目的。關(guān)于侵犯軟件著作權(quán)行為的歸責(zé)原則，我國相關(guān)法律未作明確的規(guī)定，因此學(xué)術(shù)界對此主張不一。有學(xué)者認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)乃是一般的侵權(quán)行為，主張適用過錯責(zé)任原則。也有學(xué)者認為，該侵權(quán)行為具有多種屬性，主張適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則。還有學(xué)者認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為中含有特殊侵權(quán)行為的類型，主張在適用過錯責(zé)任原則的基礎(chǔ)上補充適用過錯推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協(xié)議在這方面的規(guī)定。這是因為，侵犯軟件著作權(quán)的行為與著作權(quán)的法律保護，都有顯著的國際性，特別是我國加入世貿(mào)組織以后，更應(yīng)承諾世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)議各項規(guī)定。TRIPS協(xié)議在著作權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則上的立場，對研究我國的這一問題，具有特殊重要的作用。

TRIPS協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)的侵權(quán)人，司法當局應(yīng)有權(quán)責(zé)令其向權(quán)利人支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利持有人造成之損失的損害賠償費”。根據(jù)該款規(guī)定，不法行為人侵害著作權(quán)損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實施不法行為時，知道或應(yīng)當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，即主觀上有過錯（故意或過失）。如果不知或不應(yīng)知所實施的行為屬侵權(quán)行為，即主觀上無過錯，就不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。由此可以看出，過錯責(zé)任原則，是軟件著作權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則之一。另外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！笨梢?，對軟件著作權(quán)侵權(quán)損害賠償采用過錯責(zé)任的原則，具有國內(nèi)法和國際法的依據(jù)。

TRIPS第45條第1款，屬于強制性的條款，各國應(yīng)以國內(nèi)法加以確認。但由于過錯責(zé)任原則是采用“誰主張，誰舉證”，對權(quán)利人多有不便，特別是對于計算機軟件的侵權(quán)來說，軟件的復(fù)制過程簡單、迅速，隱蔽。因此，權(quán)利人很難證明侵權(quán)人的主觀過錯，而侵權(quán)人卻可以根據(jù)其實際行為并結(jié)合證據(jù)，證明自己無過錯，這種做法比較公正合理。因此，有必要把過錯推定原則確定為過錯原則的補充原則。但應(yīng)嚴格限制其適用范圍，否則，將會在整個侵權(quán)責(zé)任中根本改變舉證責(zé)任的方式，從而給加害人施加了過重的舉證負擔(dān)，不利于糾紛的合理解決。

篇5

關(guān)鍵詞：計算機軟件；法律；保護方式

計算機軟件是指計算機程序及有關(guān)文檔。計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔特指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。從法律角度說，計算機軟件可以通過著作權(quán)、專利權(quán)以及商業(yè)秘密等不同方式來進行保護。

一、著作權(quán)保護

根據(jù)我國《著作權(quán)》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法所保護的作品中包括計算機軟件。根據(jù)《計算機軟件保護條例》的相關(guān)規(guī)定，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔；同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品；軟件著作權(quán)人享有軟件的發(fā)表權(quán)、著名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)以及應(yīng)當享有的其他權(quán)利；軟件中所包含的思想、處理過程、操作方法、數(shù)學(xué)概念等因素不受著作權(quán)保護。

1.著作權(quán)法保護計算機軟件的內(nèi)容。用著作權(quán)法保護計算機軟件保護的是程序的表達，即代碼。在這些代碼中，具有獨創(chuàng)性的表達，受到著作權(quán)法的保護。

2.著作權(quán)法保護計算機軟件的特點。一是取得保護的法律程序簡單。只要具有原創(chuàng)性并在有關(guān)機關(guān)進行了登記，就能獲得保護；二是保護時間長，一般都在50年以上；三是保護全面。計算機軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作所享有的一切權(quán)利，諸如復(fù)制、翻譯、改編、署名、保護作品完整權(quán)等經(jīng)濟權(quán)利和精神權(quán)利；四是著作權(quán)保護只延及作品的表達形式而不延及作品的思想。

3.侵權(quán)的判定方法。我國在《軟件保護條例》第六條中明確了思想與表達兩分的原則。正確合理地區(qū)分計算機軟件的思想與表現(xiàn)的界限，不但涉及對某個軟件是否侵權(quán)的判定，而且直接涉及在軟件開發(fā)過程中如何做到既能吸收他人軟件中的先進技術(shù)，又不致陷入版權(quán)糾紛，同時還能享有自主的版權(quán)。從更深的角度來講，正確合理區(qū)分軟件的思想與表現(xiàn)，關(guān)系到著作權(quán)法保護的基本宗旨，即通過保護軟件版權(quán)所有者的合法權(quán)益，鼓勵創(chuàng)作開發(fā)更多更先進的軟件，促進技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。但在非機械性復(fù)制軟件的情況下如何判斷是否利用了軟件中受保護的成分，在我國還沒有形成系統(tǒng)的方法。

在適用思想與表達兩分法上，美國法院的實踐是最具研究價值的。美國法院通過多年的摸索，建立起“抽象―過濾―比較”三步法為核心的確定軟件中受著作權(quán)保護的核心成分的方法。其具體做法如下：（1）抽象：將計算機程序從程序代碼到程序的最終功能由具體到抽象分為幾個層次。（2）過濾：所有不受著作權(quán)保護的成分將會被排除，包括：①由程序效率決定的成分；②由外界因素決定的成分；③從公有領(lǐng)域獲取的成分。（3）比較：計算機程序按上述原則被過濾后，剩余的成分就是可受著作權(quán)保護的成分，可以與被訴侵權(quán)程序進行“實質(zhì)性相似”比較。如果被訴侵權(quán)的程序抄襲了這些受保護成分的實質(zhì)部分，即構(gòu)成侵權(quán)。

4.作權(quán)保護計算機軟件的弊端。對計算機軟件保護50年并不能起到真正的法律應(yīng)該起到的作用。因為作為法律規(guī)制的對象其本身應(yīng)該具有權(quán)利義務(wù)配置的必要性，非稀缺資源就無以法律配置的必要，因此，這種保護方式是對法律資源的浪費。

制約了計算機軟件進步和改進。以著作權(quán)法來保護軟件，其必然結(jié)果是軟件權(quán)利人享有權(quán)利人對傳統(tǒng)作品所享有的“保持作品完整權(quán)”、“編輯權(quán)”和“演繹權(quán)”。按照這種權(quán)利配置，對于作為技術(shù)手段的軟件來說，客觀結(jié)果就是軟件的使用者對于自己所購買來的“技術(shù)”著作沒有權(quán)利進行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權(quán)利改進。這一方面不利于消費者使用軟件，另外一方面，也不利于技術(shù)進步。而且，出于保護知識產(chǎn)權(quán)的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進行軟件的改進。由于軟件是作為作品來進行保護的，而作者自然不對自己的作品承擔(dān)什么售后的責(zé)任，從而使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應(yīng)該承擔(dān)的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責(zé)任。

二、專利保護

計算機軟件中的“思想”、“內(nèi)容”受到專利保護。中國專利局頒布的《專利審查指南》第九章，即“涉及計算機程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題”規(guī)定，如果發(fā)明專利申請只涉及計算機程序本身或者是僅僅記錄在載體上的計算機程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都屬于智力活動的規(guī)則和方法。

1.計算機軟件專利保護范圍。中國專利局的《專利審查指南》表明：凡是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果的發(fā)明，即使其就是一個計算機程序，就可授予專利權(quán)。專利保護并不關(guān)注發(fā)明的具體表達方式，所關(guān)注的是通過某種表達方式體現(xiàn)的“技術(shù)特征”。因此，只要其具有新的技術(shù)特征，而且這些特征不是平庸的和顯而易見的，并且能夠按照發(fā)明人的描述得以實現(xiàn)，即符合專利法規(guī)定的所謂“三性”要求，應(yīng)當授予專利權(quán)。由此可知，只要計算機程序中所含的技術(shù)特征能夠被清楚地加以描述，并且具有創(chuàng)造性和實用性，就可以獲得專利保護。

2.著作權(quán)和專利保護計算機軟件的比較。其一，對計算機軟件保護采取專利保護方式克服了前述著作權(quán)保護的缺陷。由于專利保護的保護期較短，并且專利保護以交納一定的費用為前提，降低了司法保護的成本。同時，一方面專利制度要求對技術(shù)的充分公開，另一方面，在后專利技術(shù)對于在先專利技術(shù)的開發(fā)和使用受到法定許可的保護，因此，有利于社會對于一種軟件技術(shù)的持續(xù)開發(fā)利用，有利于避免壟斷現(xiàn)象，促使權(quán)利人投入到不斷的研究開發(fā)中去。

其二，一方面，對于軟硬件結(jié)合和固化到硬件里的軟件來說，專利保護更具有科學(xué)性和可行性。另一方面，對于實質(zhì)上是數(shù)學(xué)算法的軟件，采取版權(quán)保護的可行性也是有限的。

綜上，筆者以為，對于計算機軟件技術(shù)應(yīng)采取以專利保護為主、版權(quán)保護為輔助的保護模式，軟件保護從著作權(quán)到專利權(quán)的移轉(zhuǎn)，是社會和市場選擇的結(jié)果。

三、商業(yè)秘密保護

我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。計算機軟件，可以通過商業(yè)秘密中技術(shù)信息秘密的方式受到保護。

1.商業(yè)秘密保護計算機軟件的內(nèi)容。技術(shù)信息秘密應(yīng)包括以下的主要內(nèi)容：計算機源程序、不同階段的開發(fā)文檔。計算機源程序和文檔應(yīng)包括用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

2.對計算機軟件商業(yè)秘密采取的保密措施。一是在企業(yè)管理層建立起保密的法律意識。在軟件項目開發(fā)的初級階段，企業(yè)的管理者就應(yīng)向其內(nèi)部工作人員告知商業(yè)秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使員工及早樹立起保密的意識。

二是建立項目開發(fā)檔案，妥善保管立項論證報告、階段性開發(fā)文檔，包括立項、論證、編寫、調(diào)試、測試、各階段的軟件版本及終極軟件版本等技術(shù)文檔資料。具體包括不同表現(xiàn)形式的文檔，如開發(fā)前期參數(shù)定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關(guān)系的文檔、源程序和目標代碼、圖表、框圖。

三是加強文檔的管理，如對文件進行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設(shè)備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全等。

四是限定知情人員的范圍，嚴格分工，將項目分解，只讓其員工接觸其必須完成任務(wù)的相關(guān)項目，總體方案由主要決策人員控制和把握。

五是在管理方式上，與掌握、接觸商業(yè)秘密的關(guān)鍵人員如工程技術(shù)人員和管理人員簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，明確這些人員的保密義務(wù)和泄密責(zé)任。

3.處理計算機軟件商業(yè)秘密糾紛應(yīng)注意的問題。由于軟件本身具有的脆弱性、易復(fù)制性、載體易發(fā)生變化等特點，最好借助有經(jīng)驗且熟悉計算機軟件的公證人員幫助，以提高證據(jù)的可信度。重點收集的證據(jù)有：（1）軟件開發(fā)文檔包括源程序和目標代碼程序。（2）軟件開發(fā)的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數(shù)據(jù)流程圖、程序框圖等、系統(tǒng)調(diào)用的說明、測試報告、保密措施、簽定的保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、內(nèi)部管理制度等。（3）有關(guān)請求損失賠償?shù)淖C據(jù)。通過這些證據(jù)說明計算機軟件的商業(yè)秘密是如何體現(xiàn)出來的即其商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式；掌握該軟件商業(yè)秘密的人員范圍；所涉及的人員對該軟件商業(yè)秘密掌握的程度；軟件開發(fā)人員的分工情況；侵權(quán)人以怎樣的方法和手段實施了侵權(quán)行為。

利用商業(yè)秘密實現(xiàn)對計算機軟件的保護，能夠與著作權(quán)保護和專利保護構(gòu)成一個全方位的立體保護模式，更有利于計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)。

四、小結(jié)

綜上所述，在著作權(quán)、專利、商業(yè)秘密三種保護計算機軟件的方式中，專利保護不僅可以較好地保護開發(fā)者、申請者的既得利益，而且因其嚴格審查并要求技術(shù)公開，既促進了計算機技術(shù)的進步，又避免了重復(fù)投資的情形，是最為有效也是最符合實際的做法。

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篇6

一、無形的著作權(quán)無法控制他人以有形的方式控制作品

“企業(yè)能否基于著作權(quán)而要求員工交出該軟件作品的源代碼”等同于“著作權(quán)人能否基于著作權(quán)而要求他人交出作品”。對這一問題，人們的爭論由來已久，“高麗婭教案手稿遺失案”（下稱“高麗婭案”）與“游戲米果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（上海）有限公司訴離職員工案”（下稱“米果案”）便是針對該問題做出回應(yīng)的典型案例。然而，兩個案件的審判結(jié)果卻截然相反。在高麗婭案中，法院認為：“在知道或應(yīng)當知道教案本身是教案作品的唯一載體的情況下，被告作為載體的所有權(quán)人對作品唯一載體的處分不僅會導(dǎo)致作品載體本身滅失，也會導(dǎo)致作品隨之滅失。原告享有的教案作品著作權(quán)將無法實現(xiàn)，從而侵犯了原告享有的作品著作權(quán)”。而在米果案中，法院則認為：“拒不交出源代碼及其相關(guān)文檔的行為不屬于《計算機軟件保護條例》所規(guī)定的侵犯軟件著作權(quán)的行為”，并最終駁回了米果公司基于著作權(quán)而要求員工返還軟件源代碼的訴訟請求。

上述兩個案例的實質(zhì)在于——著作權(quán)人是否可以控制他人以有形的方式占有作品，并要求他人放棄這種有形的占有。表面上看，作品與作品物質(zhì)載體具有統(tǒng)一性，著作權(quán)的實現(xiàn)有賴于物質(zhì)載體，但作品與有形載體本身在權(quán)利行使方面存在實質(zhì)性差異。與物權(quán)不同，著作權(quán)人無權(quán)基于著作權(quán)而禁止他人有形占有作品的行為，更無權(quán)要求有形占有人返還已經(jīng)持有的作品。理由如下：

1、著作權(quán)不屬于支配權(quán)

權(quán)利客體的非物質(zhì)屬性是著作權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于物權(quán)的本質(zhì)特征。物權(quán)的本質(zhì)是“直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權(quán)利”，即物權(quán)是權(quán)利人直接對于權(quán)利客體于法律所允許的范圍內(nèi)進行支配的權(quán)利。著作權(quán)則并非對權(quán)利客體的直接支配，它表現(xiàn)為權(quán)利人對作品的獨占和專有。對于一般財產(chǎn)所有權(quán)而言，其客體為有形的動產(chǎn)或不動產(chǎn)，該類客體本身就構(gòu)成權(quán)利的保護范圍；而著作權(quán)是非物質(zhì)形態(tài)的財產(chǎn)，具有公開性、公共性的特點，其權(quán)利人無法憑借民法上的“占有”的方法來控制它，其他人“占有”作品的行為不會妨害著作權(quán)人行使著作權(quán)。因此，著作權(quán)法完全沒有必要將有形占有（持有）作品的行為劃入需要規(guī)制的范圍。著作權(quán)客體的非物質(zhì)屬性，決定了作品是專有權(quán)而非支配權(quán)，因而也決定了侵犯著作權(quán)的行為表現(xiàn)出很強的特殊性。

2、著作權(quán)人只能在權(quán)利范圍內(nèi)排斥他人利用

第三人對作品的利用是合法還是非法，是否構(gòu)成本權(quán)與他權(quán)之間的界限，均有賴于法律做出的特別規(guī)定，以確定著作權(quán)的保護范圍。在既定的保護范圍內(nèi)，權(quán)利人對自己的作品可以行使各種專有權(quán)利，超出這個范圍，權(quán)利人無法排斥他人對作品的合法使用。因此，著作權(quán)的專有性只在法定范圍內(nèi)有效，它不僅表現(xiàn)為一種權(quán)項范圍的界定，而且也表現(xiàn)為效力范圍的限制。通觀世界主要國家的著作權(quán)法律，著作權(quán)的范圍基本集中于控制復(fù)制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等將作品外在化過程，即著作權(quán)人可以自己或授權(quán)他人將作品附載到一定的物質(zhì)載體上，從而獲取利益；至于是何種物質(zhì)載體，理論上可以是科學(xué)技術(shù)所能達到的一切形式。所以，單就作品而言，它是一種“抽象物”，它可以被認知，但決不能等同于它的物質(zhì)表現(xiàn)形式。有形占有作品的行為并不屬于著作權(quán)法所控制的行為。因此，有形占有作品的行為已經(jīng)超出了法律所規(guī)定的著作權(quán)權(quán)利范圍，并不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從更深層次來講，著作權(quán)是對作品的專有使用權(quán)和禁止他人非法使用，當著作權(quán)人對作品的載體不享有物權(quán)的情況下，著作權(quán)人不得直接支配作品的物質(zhì)載體。同理，對載體享有合法權(quán)利，并不意味著載體所有權(quán)人即為載體上作品的著作權(quán)人。這也就為什么《著作權(quán)法》第18條會規(guī)定美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移。

3、作品不具有追及力

有形財產(chǎn)占據(jù)一定的物質(zhì)空間，很容易為人力所控制，因此才有追及的可能。人們對作品的利用并不是依據(jù)對其的支配，只要了解相關(guān)的信息，任何人均可利用，因此作品可以同時被多數(shù)人所利用。在此情況下，追及效力對于著作權(quán)沒有意義，因為物權(quán)人追及客體是為了行使其權(quán)利而索回物體，作品本身不存在誰占有的問題，侵犯知識產(chǎn)權(quán)無需對作品進行控制，同理，排除侵權(quán)行為也不存在作品的返還，制止他人對作品的侵害一般表現(xiàn)為要求權(quán)利人停止侵害，在有侵害之虞時主張妨害預(yù)防以及要求廢棄侵權(quán)產(chǎn)品。判定著作權(quán)侵權(quán)主要在于侵權(quán)人的行為是否侵害了權(quán)利人的“專有”，即只要妨害了著作權(quán)人對作品的獨占實施就構(gòu)成侵權(quán)。對于著作權(quán)的侵犯主要表現(xiàn)為剽竊、篡改、仿制和不正當使用，因此侵權(quán)行為作用于創(chuàng)造者的思想內(nèi)容或思想表現(xiàn)形式，與作品的物質(zhì)化載體無關(guān)。

二、有形的制度輔助無形的著作權(quán)

如前所述，與傳統(tǒng)物權(quán)相比，著作權(quán)的保護方式有其獨特性。如果企業(yè)不能轉(zhuǎn)變觀念，在尊重著作權(quán)特殊性基礎(chǔ)上事先采取應(yīng)對措施，那么，企業(yè)不僅不能在最大的范圍內(nèi)利用作品創(chuàng)造價值，甚至可能因此喪失對作品所享有的著作權(quán)。因此，企業(yè)應(yīng)當重視結(jié)合自身企業(yè)和著作權(quán)特性建立相應(yīng)的制度來避免不必要的損害。筆者認為，就軟件作品而言，企業(yè)應(yīng)當建立以下兩種制度：

1、建立作品權(quán)利歸屬制度

在很多情況下，要區(qū)分法人作品、特殊職務(wù)作品和一般職務(wù)作品并非易事。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，這三種作品的權(quán)利歸屬和權(quán)利行使方式存在不少差異，如果企業(yè)與員工就著作權(quán)歸屬問題發(fā)生爭議，無疑是企業(yè)不愿看到的。而且，員工在工作過程中所創(chuàng)作的作品往往都利用了企業(yè)的重要物質(zhì)條件，并與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營模式息息相關(guān)，具有很高的經(jīng)濟價值。如果著作權(quán)最終歸員工所有，員工很有可能會以此要挾企業(yè)，或最終被競爭對手所利用，這非常不利于企業(yè)的正常發(fā)展。所以，建立行之有效的著作權(quán)歸屬制度是企業(yè)維護自身利益的首要途徑。

《著作權(quán)法》關(guān)于職務(wù)作品著作權(quán)歸屬的規(guī)定并不屬于法律強制性規(guī)定，允許當事人自由協(xié)商以約定的方式予以改變。因此，為了更好地管理自己的作品，企業(yè)可以與員工就職務(wù)作品的權(quán)利歸屬予以約定。具體而言，企業(yè)可以采取與員工簽訂協(xié)議或制定規(guī)章制度的方式將知識產(chǎn)權(quán)收歸企業(yè)，并就職務(wù)作品的使用方式、物質(zhì)獎勵和精神獎勵等進行約定。這種約定可以有效地避免以后因作品權(quán)利歸屬而發(fā)生糾紛，很好地維護企業(yè)的利益。

2、建立作品內(nèi)部備案制度

建立作品內(nèi)部備案制度有著極其重要的作用。一方面，作品內(nèi)部備案制度有利于企業(yè)收集和保存與作品創(chuàng)作有關(guān)的所有原始資料，輔助確認企業(yè)對該作品所享有的著作權(quán)，并在作品唯一原件因各種因素而滅失或失去實際控制時，企業(yè)仍然能夠通過已經(jīng)保存的原始資料而迅速恢復(fù)該作品；另一方面，對原始資料的保存能夠擴大企業(yè)的維權(quán)途徑。

篇7

【關(guān)鍵詞】計算機軟件 侵權(quán) 原因 對策

一、引言

你的電腦是否曾經(jīng)提醒過你：您是盜版軟件的受害者。但是對此提醒好像大部分的人都不以為然，甚至有的人覺得不僅不是受害者還是受益者。仔細計算一下你的電腦里的操作軟件，有多少是盜版，盜版Windows XP、盜版殺毒軟件、盜版Microsoft Office……因為你享受了廉價的盜版軟件帶來的便利?？墒悄阌袥]有想過自己侵犯了軟件企業(yè)的權(quán)益。

2005年9月，西寧某公司未經(jīng)北京北大方正電子有限公司許可，在其營業(yè)場所內(nèi)的一臺兼容機上安裝了盜版的方正軟件系統(tǒng)。西寧某廠在其營業(yè)場所的激光照排機主控制電腦上安裝了方正軟件系統(tǒng)，據(jù)調(diào)查，該軟件信息窗口處有使用膠版作業(yè)的記錄。2006年2月21日，北京北大方正電子有限公司以西寧某公司、西寧某廠的上述行為嚴重侵犯該公司的著作權(quán)為由，向西寧市中級人民法院提訟，請求西寧某公司和某廠停止侵權(quán)、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失。

QQ的軟件著作權(quán)是由騰訊控股有限公司所有，然而教師陳壽福對QQ做出的多項改動得到了許多用戶的喜愛。這些改動包括攔截正版QQ的廣告，但他卻為了自己牟利而在珊瑚蟲版上捆綁了其他網(wǎng)絡(luò)公司的一些廣告和垃圾信息。騰迅最早在2002年就曾指控陳壽福侵犯其軟件著作權(quán)，并警告后者停止傳播珊瑚蟲QQ。而陳壽福也有所行動。他設(shè)計出一種非侵入性的軟件補丁讓自己的程序成為獨立的軟件，并能夠在同一臺電腦上與騰迅QQ并列運行。但到了2003年，他又開始對外提供珊瑚蟲QQ。到了2006年，面對珊瑚蟲QQ受歡迎程度呈有增無減的趨勢，騰迅以侵犯其軟件著作權(quán)為由將陳壽福告上法庭，并索賠人民幣50萬元（折合6.8萬美元）。這場官司以騰迅勝訴告終，法院判陳壽福賠償騰迅10萬元，而后者也服從判決繳納了賠款。而2007年8月初，騰迅向其總部所在的深圳警方報案，8月16日陳壽福被拘留。騰迅所稱，陳壽福侵犯了騰迅的著作權(quán)并以此非法牟利。目前，此案還未有定論。

二、計算機軟件侵權(quán)的原因分析

1、軟件登記不被重視

按照我國頒布實施的《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，軟件著作權(quán)登記采取自愿原則，登記與否不影響其開發(fā)完成的軟件著作權(quán)產(chǎn)生和軟件著作權(quán)的商業(yè)運作。由于登記并不影響實際權(quán)利的享有，故很多企業(yè)認為軟件是否進行登記并不重要。然而，登記最大的作用就是對權(quán)利的公示性。而且由于軟件著作權(quán)程序不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)，其存在方式是以虛擬數(shù)據(jù)存儲于計算機中，易丟失，因此，企業(yè)應(yīng)加強對軟件著作權(quán)的登記工作，可以減輕在侵權(quán)訴訟中的權(quán)屬舉證責(zé)任，也可以減少不必要的管理需要，降低企業(yè)的運營成本。

一方面，軟件登記機關(guān)在軟件著作權(quán)登記的具體工作中，按照我國保護軟件知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)，并參照有關(guān)軟件技術(shù)標準，針對在軟件登記申請中的法律關(guān)系和技術(shù)狀態(tài)出現(xiàn)的“顯而易見”的問題進行必要的審查，努力做到將軟件著作權(quán)糾紛隱患消除在萌芽狀態(tài)，以減少軟件著作權(quán)糾紛；另一方面,企業(yè)在遭遇軟件著作權(quán)侵權(quán)的情況下，作為軟件著作權(quán)的權(quán)利人，有舉證證明權(quán)利所有的義務(wù)。在軟件著作權(quán)沒有登記的情況下，企業(yè)需要將軟件獨立研發(fā)的原始資料全部以及研發(fā)的最初時間等呈現(xiàn)出來才能證明自己系正當權(quán)利人。而有時由于時間問題或企業(yè)對資料保管上存在缺漏，導(dǎo)致軟件開發(fā)的原始資料丟失，此時要主張自己是軟件著作權(quán)人，就比較困難，從而導(dǎo)致侵權(quán)訴訟的敗訴。而在已經(jīng)進行了軟件著作權(quán)登記的情況下，由于登記的公示性，登記記載的著作權(quán)人無需對權(quán)利所屬再行舉證，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由對方提供相反的證據(jù)，從而降低了訴訟風(fēng)險。

2、合同約定不夠明確

軟件著作權(quán)使用許可合同是指軟件著作權(quán)人在軟件著作權(quán)保護期內(nèi)授權(quán)他人在合同規(guī)定的條件、范圍和時間內(nèi)使用其軟件，并通過這種授權(quán)而獲得報酬的合同。許可使用方式主要包括：獨占許可、獨家許可、普通許可。企業(yè)在簽訂軟件著作權(quán)使用許可合同中易忽略對使用方式、使用的權(quán)利范圍進行明確約定。如企業(yè)原本意圖簽訂獨占許可合同，而未對使用方式進行明確約定，使得軟件著作權(quán)人又將該軟件許可他人使用，導(dǎo)致企業(yè)支付了軟件使用費后所生產(chǎn)的產(chǎn)品不具有市場獨立性，失去競爭優(yōu)勢。另外對于約定使用的權(quán)利范圍不明確，由于現(xiàn)行法律規(guī)定，在軟件著作權(quán)使用許可中，對于合同中未作約定的權(quán)利，被許可方不得使用，故在軟件著作權(quán)許可使用合同中，應(yīng)對被許可的權(quán)利進行列明，否則很容易在使用過程中造成權(quán)利受限或構(gòu)成侵權(quán)。

3、實質(zhì)性權(quán)利保護遭遇忽略

《計算機軟件保護條例》第十條規(guī)定：本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或數(shù)學(xué)概念等。因此，軟件著作權(quán)的保護并不能制止以不同方式表達同一構(gòu)思的實質(zhì)侵權(quán)。對于以不同方式表達同一構(gòu)思的實質(zhì)侵權(quán)如何保護，目前企業(yè)界尚不明了。特別是在目前利用反向工程獲取軟件結(jié)構(gòu)一般不認定為侵犯軟件著作權(quán)的情況下，為防止此類侵權(quán)，企業(yè)應(yīng)將用于特定產(chǎn)品的軟件與企業(yè)硬件產(chǎn)品相結(jié)合，申請專利保護，軟件一旦與產(chǎn)品硬件結(jié)合，在產(chǎn)品申請專利的情況下，對于軟件也就可以通過專利進行保護。如此，對軟件就可以達到強保護的目的。

4、保密措施不夠嚴密

軟件反向工程是指將他人的目標代碼程序利用反匯編、反編譯軟件使其還原為匯編代碼的過程。雖然目前對于反向工程獲取軟件源代碼的手段是否合法、合理問題理論界尚存在爭論。但在我國司法實踐中已經(jīng)明確對于通過反向工程手段獲得軟件源代碼的行為本身是不構(gòu)成侵權(quán)的。但同時規(guī)定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持?！边@里實際指的是對軟件作為商業(yè)秘密保護的闡述。但很多時候，企業(yè)軟件通常作為產(chǎn)品推向市場，市場的公開化導(dǎo)致獲取產(chǎn)品途徑正當化，此時，要防止他人通過反向工程獲取軟件源代碼的主要手段就只能通過技術(shù)加密行為來進行。我市目前軟件企業(yè)產(chǎn)品推向公開化市場的并不多，主要是為特定企業(yè)定制軟件，另外很多企業(yè)為自身生產(chǎn)的需要，也有自行開發(fā)的軟件。對此，企業(yè)一要加強內(nèi)部軟件的保密度，盡量減少非正當途徑獲取軟件的幾率，同時也不能完全依賴于對軟件的商業(yè)秘密保護。對于軟件本身，更應(yīng)當加強技術(shù)加密手段，即使在他人通過不正當途徑獲取軟件時，增加其反向工程的難度，減少知識產(chǎn)權(quán)糾紛，降低企業(yè)軟件開發(fā)投資風(fēng)險。

5、法律保護亟待完善

目前對計算機軟件保護模式主要包括專利保護、版權(quán)（著作權(quán)）、商業(yè)秘密保護、不正當競爭保護和商標保護。而在我國，主要通過《著作權(quán)法》實施對計算機軟件的著作權(quán)保護，同時我國出臺了專門的《計算機軟件保護條例》，以專門立法的形式加強對計算機軟件的保護。對于計算機軟件的專利保護、商標保護，在我國的計算機軟件保護體系中很少涉及。其中專利保護僅指我國專利局1993年的《專利審查指南》中的規(guī)定：涉及計算機程序本身或者數(shù)學(xué)方法本身的發(fā)明專利申請不能授予專利。同時又指出，如果一件含有計算機程序的發(fā)明專利申請的主題能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，構(gòu)成一個完整的技術(shù)方案，就不能僅僅因為該專利申請含有計算機程序而不授予專利權(quán)。而商標保護是指軟件產(chǎn)品商品化后通過注冊商標防止盜版軟件的發(fā)行、出售等。

三、計算機軟件保護的對策

根據(jù)多宗計算機軟件侵權(quán)案件的判例，再結(jié)合我國目前保護計算機軟件各種法律的欠缺和不完善，在保護計算機軟件方面應(yīng)從以下方面注意。

1、重視軟件登記，加強識別能力

軟件使用包括企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，也包括企業(yè)通過購買或被許可使用他人軟件。對于企業(yè)自行研發(fā)的軟件使用，需要注意的是，由于軟件著作權(quán)的非唯一性，其他軟件開發(fā)者通過獨立研發(fā)可以研發(fā)出與權(quán)利人一致或基本相似的軟件，兩者之間的著作權(quán)并不沖突，可以同時并存。此時，企業(yè)要做好著作權(quán)備案登記工作或保存好原始開發(fā)資料，防止在使用過程中被他人指認侵權(quán)，做好軟件登記工作，減少侵權(quán)訴訟風(fēng)險。

對于企業(yè)購買他人軟件使用過程中，主要是做好防盜版工作，如上所述，企業(yè)應(yīng)通過正當途徑購買軟件，并保存好購買軟件的正規(guī)發(fā)票。同時加強企業(yè)采購人員對正版和盜版軟件的識別能力，降低企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。另外企業(yè)在簽訂軟件許可使用合同中，應(yīng)明確許可方式，簽訂保密條款，并明確被許可的權(quán)利范圍、使用地域范圍和使用期限，對于利用被許可軟件再行開發(fā)出新成果的歸屬雙方也可事先進行約定。

2、重視自我保護，加強軟件加密

就企業(yè)軟件管理而言，第一，加強對軟件產(chǎn)品的保密工作，減少不必要人員的接觸。第二，對于核心技術(shù)人員，因?qū)τ谲浖幕驹?、?gòu)思等并不受軟件著作權(quán)的保護，因此，員工的流失必然存在對軟件著作權(quán)實質(zhì)侵權(quán)的威脅。因此，企業(yè)應(yīng)盡量保證技術(shù)核心人員的穩(wěn)定性。對其工作期間所開發(fā)的軟件（包括自由開發(fā)軟件）應(yīng)明確約定歸企業(yè)所有，并設(shè)立相應(yīng)的獎勵制度。

對于軟件本身，第一，提高軟件加密程度，增加反向工程獲取軟件源代碼的難度；第二，對于能夠與企業(yè)硬件產(chǎn)品結(jié)合的軟件，盡量與產(chǎn)品一起申請專利保護。第三，對推向市場的軟件產(chǎn)品申請注冊商標，通過實施品牌戰(zhàn)略加強對軟件產(chǎn)品的保護。

3、重視法律維權(quán)，加強侵權(quán)舉證

當企業(yè)不可避免地遭遇到計算機軟件侵權(quán)糾紛時，如何適當?shù)剡M行舉證，成為訴訟勝敗的關(guān)鍵點。企業(yè)遭遇侵權(quán)時，首先應(yīng)當提供作為權(quán)利人的證據(jù)，軟件著作權(quán)進行登記的重要性也就在這里體現(xiàn)了。由于登記的公示性，只要沒有相反的證據(jù)，軟件著作權(quán)的登記人就是理所當然的著作權(quán)人。對于沒有登記的軟件著作權(quán)，權(quán)利人可以提供軟件源程序、軟件首次開發(fā)完成的時間等證據(jù)證明自己是著作權(quán)人。其次，需要舉證的就是侵權(quán)事實的存在。對于這一塊舉證，企業(yè)通常存在難度。因為一般侵權(quán)發(fā)生地都不在企業(yè)控制范圍內(nèi)，企業(yè)也沒有相應(yīng)的適當途徑能夠進入侵權(quán)地。對于盜版軟件銷售中侵權(quán)行為的取證，可采用三種方式。

公證取證方式，由權(quán)利人與公證機關(guān)工作人員一起作為購買者購買盜版軟件，并就所購軟件進行封存以及對整個購買過程進行公證。這樣的公證，在民事侵權(quán)訴訟中，如果沒有相反的證據(jù)，一般都能夠得到確認。對于軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的公證取證中，應(yīng)注意的是，由于計算機軟件不同于其他著作權(quán)，通過一般的拍照、復(fù)制等公證保全方式有時并不能達到證據(jù)所應(yīng)有的證明力，因此，在計算機侵權(quán)取證中，應(yīng)盡量聘請專家或?qū)I(yè)鑒定機構(gòu)參與取證，增加證據(jù)的證明力；通過行政執(zhí)法手段對侵權(quán)行為進行認定。在公證機關(guān)工作人員無法進入的侵權(quán)地，無法通過公證取證的方式進行證據(jù)收集，此時可通過版權(quán)局對侵權(quán)地進行查處，對于行政執(zhí)法機構(gòu)已經(jīng)認定的侵權(quán)行為，在沒有相反的證據(jù)情況下，法院都予以直接認定；申請法院進行證據(jù)保全，但申請證據(jù)保全一般應(yīng)提供侵權(quán)存在的初步資料，否則法院一般不予采納。

不難看出，打擊軟件侵權(quán)將是一項艱巨和長期的任務(wù)。除了集中打擊行動之外，我們必須建立防控一體化的反侵權(quán)制度體系。

（注：本文為遼寧省軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的知識產(chǎn)權(quán)法律問題研究項目；遼寧省教育廳人文社會科學(xué)研究項目，課題編號：20060367。）

篇8

關(guān)鍵詞： 計算機軟件 著作權(quán) 認定

一、計算機軟件著作權(quán)

（一）基本概念。

計算機軟件著作權(quán)指軟件的開發(fā)者或者其他權(quán)利人依據(jù)有關(guān)著作權(quán)法律的規(guī)定，對軟件作品享有的各項專有權(quán)利。屬于民事權(quán)利，具備民事權(quán)利的共同特征。

（二）計算機軟件著作權(quán)保護范圍。

根據(jù)著作權(quán)法第五十三條和《計算機軟件保護條例》第二條、第四條的規(guī)定，著作權(quán)法保護的計算機軟件指計算機程序及有關(guān)文檔。著作權(quán)法所稱對計算機軟件的保護，指計算機軟件的著作權(quán)人或者其受讓者依法享有著作權(quán)的各項權(quán)利。

1.計算機程序

《根據(jù)計算機軟件保護條例》第三條第一款的規(guī)定，計算機程序指為了得到某種結(jié)果而由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化語句序列。同一程序的源程序文本和目標程序文本視為同一作品。這就是說：

（1）計算機程序可以在計算機等裝置內(nèi)執(zhí)行；

（2）指令是構(gòu)成程序的最小單位，程序由一系列指令組合，而指令指計算機完成一個基本操作的命令；

（3）程序有兩種表達方式。第一種是目標程序，由計算機能接受的代碼編寫的二進制指令方式；第二種是源程序，用某種符號或語句編寫的代碼方式。

2.計算機軟件的文檔

根據(jù)《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，計算機程序的文檔指用自然語言或者形式化語言編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。文檔一般表現(xiàn)為程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

二、侵犯計算機軟件著作權(quán)的認定

計算機軟件侵權(quán)行為的認定，實際指對發(fā)生爭議的某一計算機程序與比照物的對比和鑒別。軟件作品區(qū)別于一般文字或美術(shù)等作品，實踐中常常表現(xiàn)為計算機程序的不唯一性。即兩個運行結(jié)果酷似的計算機程序，或者兩個計算機軟件的源代碼程序不相似或不完全相似，前者不一定構(gòu)成軟件侵權(quán)，而后者不一定不構(gòu)成侵權(quán)。常見的侵犯計算機軟件著作權(quán)罪的認定標準有以下幾個方面：

（一）軟件的界面問題。

界面的認定是對使用過程中的屏幕顯示、功能、功能鍵、使用方法以往范例等進行對比，仔細對其普通文顯和下拉、彈出菜單的方位、內(nèi)容、選擇項等進行對比。

（二）源代碼。

計算機程序指為了得到某種結(jié)果而由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，包括源程序和目標程序。若兩套軟件的源代碼都是基于同一種高級語言而編寫的，認定為侵權(quán)的可能性大增。常見鑒別內(nèi)容包括：

1.數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)

數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)是計算機存儲、組織數(shù)據(jù)的方式。通常情況下，精心選擇的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)可以帶來更高的運行或者存儲效率。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)往往同高效的檢索算法和索引技術(shù)有關(guān)。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)中的元素數(shù)量、元素間的相互關(guān)系、邏輯結(jié)構(gòu)等若相似或相同，那么其侵權(quán)的可能性就大增。

2.算法

算法是一系列解決問題的清晰指令，算法代表著用系統(tǒng)的方法描述解決問題的策略機制。對于同一個問題，不同程序會有不同的算法處理。對于是否采用相同的算法解決問題，成為判斷是否侵權(quán)的重要手段之一。

3.用戶接口

用戶接口是系統(tǒng)和用戶之間進行交互和信息交換的媒介，實現(xiàn)信息內(nèi)部形式與人類可以接受形式之間的轉(zhuǎn)換。軟件接口一般有命令接口、程序接口、圖形接口三種。若接口中變量的命名、數(shù)量、變量類型都相同的話，極有可能存在侵權(quán)的行為。

4.程序的結(jié)構(gòu)、順序和組織

SSO法則是認定軟件侵權(quán)的重要方法之一。所謂SSO，即計算機軟件的結(jié)構(gòu)、順序和組織。其中，結(jié)構(gòu)就是程序的各個組成部分的構(gòu)造及數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)；順序就是程序各部分在執(zhí)行過程中的先后順序；組織則是程序中各結(jié)構(gòu)及順序之間的宏觀安排。SSO法則認為，雖然被告的程序與原告的程序代碼完全不同，但二者的結(jié)構(gòu)、順序和組織相同或相近似，仍構(gòu)成侵權(quán)。

（三）保護軟件本身，但不保護其思想。

著作權(quán)法只保護思想的表達，而不保護思想本身?！八枷?、表達二分”是著作權(quán)法的基本準則，同樣適用于計算機軟件著作權(quán)保護。新《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等?！蓖ㄟ^思想、表達的劃分，排除不受著作權(quán)法保護的“思想”，是認定侵權(quán)行為的主要階段[1]。

但在司法實踐中，由于計算機軟件兼具“文字作品”和“實用工具”二重屬性，確定“思想、表達二分”的具體法律標準一直是個倍受爭議的問題。各種形式的計算機程序的編碼即文字性成分都是思想的表達，應(yīng)受到著作權(quán)法的保護；而程序的功能目標，通常認為屬于思想領(lǐng)域，是不受著作權(quán)法保護的，這兩部分的界限非常清晰，隨后難點在于編碼和功能目標之間存在著一個寬泛的模糊區(qū)域，是僅通過編碼與功能目標的劃分難以規(guī)制的[2]。

三、計算機軟件著作權(quán)保護現(xiàn)狀

我國對計算機軟件保護的立法工作起步較晚，立法經(jīng)驗少，給立法工作帶來不少的困難。但是，正因為我們起步晚，其他國家在計算機軟件立法中的成功經(jīng)驗，可供我們在制定我國軟件保護法時予以借鑒，使得我們不走彎路或者少走彎路。1991年6月我國頒布《計算機軟件保護條例》，對計算機軟件的著作權(quán)保護問題做了全面、系統(tǒng)且操作性強的規(guī)定，中國保護知識產(chǎn)權(quán)的法律體系走向完備化。

據(jù)《計算機軟件保護條例》規(guī)定，軟件著作權(quán)人享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)等權(quán)利。軟件著作權(quán)人可以許可或者轉(zhuǎn)讓他人行使部分著作權(quán)，并有權(quán)獲得報酬。任何人在未經(jīng)著作權(quán)人許可或者轉(zhuǎn)讓其權(quán)利的情況下行使以上權(quán)利，將構(gòu)成侵害他人著作權(quán)的行為。

參考文獻：

篇9

內(nèi)容提要: 以著作權(quán)許可合同禁止反向工程的實施和兼容軟件的使用，已成為軟件產(chǎn)業(yè)通行的商業(yè)策略。作為一種私人主導(dǎo)的權(quán)利配置方式，軟件著作權(quán)許可合同雖然導(dǎo)致使用者承擔(dān)了超出著作權(quán)法范圍的義務(wù)，并引起了意定權(quán)利與法定權(quán)利的沖突，卻有助于降低軟件利用的交易成本，彌補著作權(quán)法對功能性作品保護的不足，并激勵權(quán)利人選擇能夠發(fā)揮軟件最大效用的商業(yè)模式。因而在競爭性市場條件下，應(yīng)允許權(quán)利人以著作權(quán)許可合同實現(xiàn)私人造法，但在軟件構(gòu)成壟斷且合同條款具有阻止其他軟件進入市場的效果時，需引入反壟斷法進行干預(yù)。

隨著軟件在網(wǎng)絡(luò)時代的使用范圍不斷擴展，軟件著作權(quán)人的收益方式逐步由軟件買賣變?yōu)橐揽寇浖淼木W(wǎng)絡(luò)效應(yīng)獲利，收益方式的變化也給軟件保護提出了新的要求。由于以保護文學(xué)藝術(shù)作品見長的著作權(quán)法對功能性作品的不適應(yīng)，權(quán)利人試圖依靠著作權(quán)許可來控制軟件的使用方式和范圍，以拆封合同、點擊合同為代表的著作權(quán)許可合同，已成為私人控制軟件利用的新手段。[1]權(quán)利人或擴張保護范圍，或規(guī)避法定限制，并以技術(shù)措施控制許可渠道，讓使用者負擔(dān)超出著作權(quán)法要求的義務(wù)，使權(quán)利人得以克服著作權(quán)法在保護功能性作品上的模糊性。然而，額外的義務(wù)也導(dǎo)致了意定權(quán)利與法定權(quán)利的沖突，因此如何看待著作權(quán)許可合同對法定權(quán)利的“修改”，如何界定軟件著作權(quán)許可合同的合法性，成為解決網(wǎng)絡(luò)時代軟件著作權(quán)制度困境的首要問題。隨著我國軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相關(guān)糾紛逐漸增多，關(guān)于反向工程、第三方兼容等問題，不但涉及對著作權(quán)法的調(diào)整，更關(guān)系到軟件產(chǎn)業(yè)的未來發(fā)展。對此問題，國內(nèi)外的法律都無明確的答案。美國2010年的“MDY訴暴雪公司案”[2]的爭議焦點之一即為著作權(quán)許可合同中超出著作權(quán)法范圍的內(nèi)容是否合法。我國2010年“騰訊公司訴奇虎公司”案中，奇虎公司針對騰訊公司QQ軟件開發(fā)的“360隱私保護器”，旨在限制QQ軟件除即時通訊外的功能，使騰訊公司的諸多商業(yè)模式無法實現(xiàn)。事實上，在QQ軟件許可協(xié)議中，騰訊公司已禁止“任何借助本‘軟件’發(fā)展與之有關(guān)的衍生產(chǎn)品、作品、服務(wù)、插件、外掛、兼容、互聯(lián)等”。[3]但是，騰訊公司在起訴時并未以此支撐其禁止兼容策略的合法性，法院在判決中也未涉及相關(guān)問題。[4]騰訊公司對已有的合同條款棄而不用，在很大程度上說明立法缺失使市場主體對其行為的合法性無法確定并尋求法律救濟。因此，為給軟件產(chǎn)業(yè)的進一步健康發(fā)展提供制度上的保障，有必要在分析軟件許可合同經(jīng)濟效果的基礎(chǔ)上明確其在新技術(shù)時代的合法性。

一、私人造法的興起：軟件著作權(quán)許可合同的合法性爭議

在商業(yè)軟件普及之前，軟件著作權(quán)許可合同并未突破著作財產(chǎn)權(quán)的限定，軟件著作權(quán)的許可即著作財產(chǎn)權(quán)的許可，著作權(quán)法根據(jù)作品利用方式設(shè)定著作財產(chǎn)權(quán)類型，著作權(quán)許可合同則授權(quán)他人以著作權(quán)法確定的方式利用作品，兩者之間并無沖突。上述關(guān)系的維持，得益于以下兩個原因：（1）既有著作財產(chǎn)權(quán)類型已能滿足軟件著作權(quán)市場的需要。受技術(shù)條件所限，軟件或固化于有形載體，或局限于特定范圍，必須依賴有形載體實現(xiàn)傳播。傳播方式的有限性，使著作權(quán)許可合同僅需授權(quán)法定類型的一種或數(shù)種權(quán)利即可實現(xiàn)軟件的交換價值。（2）著作權(quán)許可合同效力具有相對性，即使合同條款增加了特殊義務(wù)，也僅能約束存在合同關(guān)系的有限主體，并不會因影響不特定的第三人而導(dǎo)致交易效率的減損。

然而，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和傳播技術(shù)的變革，軟件利用范圍和利用主體都得以不斷擴張，著作權(quán)法的保護方式已捉襟見肘。具而言之有二：（1）從權(quán)利客體上看，文學(xué)藝術(shù)作品與功能性作品的界定方式不同。雖然軟件中的源代碼和目標代碼作為“文字作品”已成共識，[5]但如何區(qū)分軟件中的思想與表達卻仍無明確標準。[6]而軟件著作權(quán)人以各種方式禁止反向工程的實施，皆被認為有壟斷思想的嫌疑。[7]著作權(quán)法在權(quán)利客體上的界定，僅能阻止最簡單的侵權(quán)手段，即通過直接復(fù)制或抄襲的方式侵害軟件著作權(quán)。而對于以反向工程獲取軟件創(chuàng)意和架構(gòu)進行再創(chuàng)作，著作權(quán)法顯然無能為力。（2）從權(quán)利類型上看，文學(xué)藝術(shù)作品與功能性作品的收益方式不同。文學(xué)藝術(shù)作品的收益方式主要是傳播，使用者個人對作品的利用和欣賞基本不會影響權(quán)利人的收益；但功能性作品的收益方式則是利用，使用者對作品直接或間接利用都將影響權(quán)利人的收益。然而，由于著作權(quán)法一直針對文學(xué)藝術(shù)作品的保護設(shè)定權(quán)利，因此傳播是權(quán)利覆蓋的重點。如果不涉及公開傳播，私人對作品的利用一般不受著作權(quán)法規(guī)制。軟件作為功能性作品，除傳播之外，個人使用范圍的擴張和競爭性軟件的開發(fā)，同樣會影響權(quán)利人的收益。

鑒于上述原因，權(quán)利人試圖通過許可合同突破著作權(quán)法預(yù)設(shè)的權(quán)利范圍，對使用者施加額外的限制。[8]此舉雖然旨在彌補著作權(quán)法的不足，但無疑超出了著作權(quán)法的限定。這表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）著作權(quán)許可合同突破了法定著作財產(chǎn)權(quán)的范圍。通過技術(shù)措施，權(quán)利人得以控制任意接觸軟件的行為和渠道，這使權(quán)利人通過合同條款課加額外義務(wù)成為可能。任何人接觸軟件前，必須同意接受合同條款。這就保證了所有使用者都在權(quán)利人設(shè)定的條件下利用軟件，降低了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵權(quán)風(fēng)險，使權(quán)利人對軟件擁有了超越著作權(quán)法的控制力。（2）著作權(quán)許可合同突破了合同效力相對性的限制。通過電子權(quán)利管理信息，著作權(quán)許可合同得以通過改進公示方式擴展受約束使用者的范圍。著作權(quán)許可合同由私人擬定，其個性化條款會增加潛在締約人的注意成本，而電子權(quán)利管理信息的合法化則改變了著作權(quán)許可合同的公示成本。在新類型的許可合同中，電子權(quán)利管理信息附著于軟件內(nèi)部，具有類似“版權(quán)頁”的功能，任何接觸軟件的主體，皆能知悉權(quán)利人課加義務(wù)的內(nèi)容。這種受法律保護的數(shù)字化公示方式，不會因軟件的復(fù)制和傳播而消失，所以極大緩解了意定權(quán)利帶來的公示成本問題。即使是合法取得軟件后的轉(zhuǎn)讓，受讓人也只有在接受合同條款的條件下才能正常使用軟件。

綜上可知，由于技術(shù)措施和電子權(quán)利管理信息的合法化，著作權(quán)許可合同與著作財產(chǎn)權(quán)之間的制度分工已被打破。也就是說，著作權(quán)許可既可以約束不特定的第三人，也能夠不受法定權(quán)利的限制來創(chuàng)設(shè)新權(quán)利，這使著作權(quán)許可合同在實質(zhì)上具備了著作財產(chǎn)權(quán)的效力。[9]特別是在著作財產(chǎn)權(quán)無法滿足權(quán)利人需要的情況下，著作權(quán)許可合同通過技術(shù)手段一方面降低了許可的協(xié)商和公示成本，另一方面排除了權(quán)利人所禁止的接觸行為，實現(xiàn)了對軟件近乎完全的控制。雖然著作權(quán)許可合同的相對性效力并未改變，但從合同約束的范圍和方式來看，權(quán)利人能夠以相對性效力之形行絕對效力之實。[10]有學(xué)者將此類著作權(quán)許可合同與民法中的“役權(quán)”進行類比，認為在他人已獲得許可的軟件上附設(shè)額外限制的做法可視為是一種新的役權(quán)。[11]也有學(xué)者將著作權(quán)許可突破合同相對性的現(xiàn)象視為權(quán)利人的“私人造法”。[12]具體而言，這種突破知識產(chǎn)權(quán)法定范圍的現(xiàn)象，已導(dǎo)致了如下爭議：（1）著作權(quán)許可合同導(dǎo)致的注意義務(wù)問題。在數(shù)字技術(shù)的幫助下，權(quán)利信息能夠通過附著于作品的方式為他人獲知，因此以公示成本為由堅持權(quán)利法定的立法依據(jù)已經(jīng)受到動搖。然而，著作權(quán)許可合同產(chǎn)生的權(quán)利畢竟是意定之權(quán)，與法定權(quán)利相比，缺乏穩(wěn)定性和社會認同感。法定權(quán)利源于立法過程中的取舍和博弈，體現(xiàn)的是已得到社會認同的法律關(guān)系和價值目標，并為社會主體提供了穩(wěn)定的交易預(yù)期。著作權(quán)許可合同即使能夠有效降低公示成本，其權(quán)利內(nèi)容的特殊性也必然增加所有使用者的注意義務(wù)，畢竟意定權(quán)利的內(nèi)容與法定權(quán)利相比明顯缺乏顯著性和類型化，特別是在權(quán)利內(nèi)容超出著作權(quán)法規(guī)定的范疇時使用者在交易中承擔(dān)的信息成本將更高。[13]而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一方面軟件的兼容性顯得尤為重要，另一方面軟件的交易模式也在不斷更新。如果著作權(quán)許可合同對軟件的利用方式施加過多限制，無論是軟件的開發(fā)、交易抑或軟件之間的改編、兼容，都將面臨高昂的交易成本。（2）著作權(quán)許可合同引起的負外部性問題。著作權(quán)許可合同除提高了使用者的注意義務(wù)外，還導(dǎo)致軟件的負外部性增加。許多學(xué)者認為，著作權(quán)法旨在實現(xiàn)一種精致的平衡。[14]為此，著作權(quán)法一方面通過積極賦權(quán)的方式，給予創(chuàng)作者或投資者以專有權(quán)，激勵權(quán)利人實現(xiàn)對作品最有效率的利用；另一方面，通過消極賦權(quán)的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表達二分法”等方式限制著作財產(chǎn)權(quán)的范圍，相當于賦予公眾特定的“使用權(quán)”。與著作權(quán)限制制度相反，著作權(quán)許可合同所附加的權(quán)利內(nèi)容，阻止了法律針對市場失靈所設(shè)置的權(quán)利限制制度，取而代之的是將其自身成本轉(zhuǎn)嫁給了社會公眾。許多軟件公司利用最終用戶許可協(xié)議對使用者利用行為的限制，包含了諸多不受著作權(quán)法規(guī)制的內(nèi)容。在使用范圍上，最終用戶許可協(xié)議不但限制軟件使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓次數(shù)，更要求受讓人必須接受與使用者購買軟件時所接受的協(xié)議相同的協(xié)議。在許可方式上，協(xié)議要求使用者不得對該軟件實施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公開評論產(chǎn)品或擅自公布對產(chǎn)品的檢測。[15]上述技術(shù)限制條款顯然與著作權(quán)法中的權(quán)利窮竭原則相矛盾，對反向工程的限制與著作權(quán)合理使用相違背，禁止使用者評論和批判的做法甚至涉嫌對言論自由的侵犯。無論是權(quán)利窮竭、反向編譯還是合理使用，都是著作權(quán)法為使作品惠及公眾而設(shè)計的權(quán)利限制。缺少上述限制，社會公眾既無法合理利用作品，也無法進行再創(chuàng)造，更無法從他人利用的評價中獲得選擇產(chǎn)品的信息，相反使用者還需要承擔(dān)權(quán)利人通過合同附加的額外義務(wù)。

著作權(quán)許可合同功能的擴張，乃是意定權(quán)利的再分配與法定權(quán)利的初始分配之間的對抗。這種對抗一方面折射出權(quán)利人和使用者對傳統(tǒng)著作財產(chǎn)權(quán)的不滿，另一方面也顯示出權(quán)利配置方式在面臨新問題時的不足。雖然數(shù)字技術(shù)使著作權(quán)許可具備了諸多優(yōu)勢，但由于其與著作財產(chǎn)權(quán)之間日益彰顯的矛盾，著作權(quán)許可合同的合法性仍受到廣泛質(zhì)疑，有待進一步的論證和說明。

二、權(quán)利配置的效率需求：軟件著作權(quán)許可合同的合法性證明

（一）軟件著作權(quán)許可合同的立法博弈

針對軟件著作權(quán)許可合同的合法性問題，相關(guān)立法在軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達的美國早已展開。自1995年起，曾經(jīng)起草《統(tǒng)一商法典》（U．C．C．）的美國國家統(tǒng)一州立法律委員會（NCCUSL）和美國法律研究會（ALI）就準備對《統(tǒng)一商法典》第二編貨物買賣進行補充，試圖將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息交易納入其中。在立法過程中，由于受到來自消費者、圖書館和相關(guān)產(chǎn)業(yè)界的強烈批評，最后導(dǎo)致ALI退出。繼續(xù)堅持立法的NCCUSL也改變了立法策略，不再主張將信息交易納入《統(tǒng)一商法典》中，而是獨自在1999年通過了《統(tǒng)一計算機信息交易法案》（UCITA），軟件則被作為計算機信息的一種成為該法案規(guī)制的對象。然而，UCITA被認為過于偏向保護權(quán)利人的利益，至今只有兩個州選擇適用，甚至有的州專門出臺了反UCI－TA的法案，旨在限制UCITA在本州的效力。[16]有鑒于此，ALI放棄了對廣義上的信息交易進行立法的初衷，轉(zhuǎn)而集中解決信息交易中爭議最大的軟件問題，并于2009年通過了《軟件合同法通則》，旨在規(guī)制軟件的許可、轉(zhuǎn)讓和接觸等行為。

上述立法困境反映出軟件產(chǎn)業(yè)的迫切訴求和立法進程的滯后：一方面權(quán)利人因制度缺陷而更為依賴合同，使著作權(quán)許可合同與著作權(quán)法的沖突日益加深；另一方面，立法者在法定權(quán)利與意定權(quán)利相沖突時也極為躊躇，既想發(fā)揮許可合同的功能以克服法定權(quán)利的不足，又害怕權(quán)利人的控制力過分擴張而打破立法平衡。雖然《軟件合同法通則》的效果還有待檢驗，但1995年至今的立法嘗試仍然提供了認定軟件著作權(quán)許可合同合法性的不同標準。概而言之有四：（1）著作權(quán)法優(yōu)先原則，即許可合同條款不得與著作權(quán)法相沖突，否則無效。事實上，《美國著作權(quán)法》第301條已有類似規(guī)定。由于與著作權(quán)法沖突一概無效受到權(quán)利人的批評，因此《軟件合同法通則》放松了規(guī)制，僅規(guī)定合同條款違反著作權(quán)法中的強制性規(guī)范才視為無效。[17]（2）公共政策原則，即合同條款須符合著作權(quán)法的立法目標，維持以排他性權(quán)利激勵創(chuàng)新與增進公共領(lǐng)域內(nèi)信息傳播之間的平衡。因此，法院應(yīng)考量合同履行后所產(chǎn)生的效益。合同條款若違背基本公共政策，法院可宣告其無效。[18]（3）禁止顯失公平原則，即合同條款不得在程序和內(nèi)容上使一方承擔(dān)過多的義務(wù)。禁止顯失公平原則從程序上看主要針對格式合同締約過程中使用者一方是否有機會了解合同條款的內(nèi)容，以保證當事人真實意思的表達；從內(nèi)容上看旨在防止優(yōu)勢一方以合同條款免除主要義務(wù)或片面增加對方風(fēng)險。[19]（4）禁止權(quán)利濫用原則，即防止權(quán)利人違反著作權(quán)法的基本目標而不正當?shù)財U張其權(quán)利。該原則來自針對功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。

由上可見，立法者試圖在最大限度上維持軟件著作權(quán)許可合同的意思自治，允許權(quán)利人通過許可合同變更法定的權(quán)利客體和權(quán)利范圍。對合法性的主要限制也意在保證各方意思表達的真實性，防止處于優(yōu)勢地位的權(quán)利人扭曲使用者的真實意思。然而，由于公共政策原則和禁止顯失公平等原則過于模糊，導(dǎo)致上述界定標準在實踐中難以操作，許多問題不得不以利益平衡等立法目標來進行解釋。限制性條款的模糊性，說明法律對軟件許可合同的合法性還沒有一個準確的定位和結(jié)論，這也最終使得權(quán)利人和使用者都無法對合同的效力具有穩(wěn)定的預(yù)期。為消除這種模糊性，必須將著作權(quán)許可合同的合法性問題放在軟件產(chǎn)業(yè)的特殊商業(yè)模式和市場特征中分析，才能作出真正有利于軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的制度設(shè)計。

（二）軟件著作權(quán)許可合同的制度功能和合法性基礎(chǔ)

1．軟件著作權(quán)許可合同的權(quán)利配置功能

軟件著作權(quán)人通過許可合同構(gòu)建軟件的保護范圍，乃是私人對法定權(quán)利的重新配置。權(quán)利配置旨在明確權(quán)利歸屬，使行為的收益和損害歸于行為人承擔(dān)。當權(quán)利客體價值增加時，通過權(quán)利配置可將客體利用的成本和收益“內(nèi)部化”，激勵權(quán)利人發(fā)揮權(quán)利客體的最大效用。在著作權(quán)領(lǐng)域，權(quán)利配置可分為初始分配和再分配。初始分配是以國家立法的形式將著作財產(chǎn)權(quán)賦予不同主體，再分配是權(quán)利人之間以自由協(xié)商的形式通過合同實現(xiàn)權(quán)利流轉(zhuǎn)；初始分配屬于法定的權(quán)利配置，再分配屬于意定的權(quán)利配置。兩者的目標皆在于通過降低交易成本實現(xiàn)權(quán)利客體效益的最大化。

從初始分配來看，法定著作財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢在于以清晰的權(quán)利邊界降低當事人的交易成本。著作財產(chǎn)權(quán)作為一種事前標準，以法律的形式公示權(quán)利范圍，為各方提供了一個穩(wěn)定的交易預(yù)期。[21]然而，法定著作財產(chǎn)權(quán)的效力優(yōu)勢，是以犧牲權(quán)利類型的豐富性為代價的。為將權(quán)利的界定和公示維持在一個公眾能以較低成本理解、認識的程度上，法定權(quán)利只能以抽象化、標準化的方式存在，以保證交易的便捷。所謂抽象化，是指著作財產(chǎn)權(quán)的類型僅能涵蓋作品最基本的利用方式，避免作品承載過多的財產(chǎn)權(quán)類型，保證使用者不會在權(quán)利內(nèi)容的考量上耗費過多成本；所謂標準化，是指著作財產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容不得隨意創(chuàng)設(shè)，通過類型限制降低權(quán)利的公示成本。因此，著作財產(chǎn)權(quán)只能滿足著作權(quán)市場的基本需要，而無法應(yīng)對全部的交易情形。從再分配來看，軟件著作權(quán)許可合同旨在彌補著作財產(chǎn)權(quán)標準化的局限。鑒于數(shù)字時代軟件利用方式的多元性，傳統(tǒng)著作財產(chǎn)權(quán)無法涵蓋軟件的特殊利用方式。著作權(quán)許可合同作為一種私人界定權(quán)利的手段，可根據(jù)具體情勢的需要變更權(quán)利的初始配置，以發(fā)掘作品的最優(yōu)利用方式。著作權(quán)許可合同的最大優(yōu)勢，在于其允許當事人基于特定交易目的和交易情勢突破標準化的法定權(quán)利配置。這種私人權(quán)利配置方式乃是對法定權(quán)利界定和歸屬的“修正”，潛在的交易者因此須在軟件權(quán)利類型的調(diào)查、評估和監(jiān)督上增加額外的交易成本。申言之，從權(quán)利配置的角度看，軟件著作權(quán)許可合同的本質(zhì)是以私人主導(dǎo)權(quán)利配置的方式彌補法定權(quán)利在軟件著作權(quán)市場中的不足，使交易主體根據(jù)具體情況有效調(diào)整權(quán)利安排。

2．軟件著作權(quán)許可合同的合法性理論前提

軟件著作權(quán)許可合同所實現(xiàn)的權(quán)利配置是否具有合法性，應(yīng)看其是否使軟件產(chǎn)生了比法定權(quán)利保護更高的效益。對著作權(quán)許可合同所創(chuàng)造效益的考察，不能僅參考其與著作權(quán)法的契合度，而應(yīng)結(jié)合軟件著作權(quán)市場中相關(guān)商業(yè)模式的交易成本。交易成本的變化關(guān)乎商業(yè)模式的創(chuàng)新，而商業(yè)模式中出現(xiàn)的新客體和利用方式，需要通過權(quán)利配置發(fā)揮效用。

從交易成本的角度出發(fā)，軟件著作權(quán)許可合同的合法性可從以下兩個方面得到證明。

（1）著作權(quán)許可合同與軟件客體范圍的界定。在權(quán)利客體界定問題上，軟件著作權(quán)許可合同通過擴大客體范圍來實現(xiàn)軟件價值的內(nèi)部化，激勵權(quán)利人發(fā)揮軟件的最大效用。傳統(tǒng)“思想／表達二分法”的意義，旨在共享思想的前提下鼓勵獨創(chuàng)的表達創(chuàng)新，因此法律只禁止表達的簡單重復(fù)。對功能性作品而言，經(jīng)濟效用的發(fā)揮需要保護客體的工具性特征，因此傳統(tǒng)界定標準無法保護軟件的價值來源，需通過著作權(quán)許可合同來完善軟件客體的界定。權(quán)利人以合同條款禁止反向工程，與立法和司法的規(guī)定不符。在立法上，雖然以技術(shù)措施禁止接觸軟件的合法性已得到廣泛承認，但以實現(xiàn)軟件兼容為目的的反向工程，一般被認定為技術(shù)措施的例外。[22]在司法上，法院認為，如果根據(jù)作品的性質(zhì)需要通過復(fù)制來理解作品蘊含的思想，那么這種復(fù)制應(yīng)被視為合理使用。[23]然而，無論是合理使用抑或技術(shù)措施例外，都是糾正市場失靈的制度工具，只有在交易成本過高以致阻礙作品正常傳播時才適用，因此其判定要素除作品的性質(zhì)外，還包括使用目的和性質(zhì)、使用比例、對作品價值和潛在市場的影響三個要件，這樣才能正確發(fā)揮上述限制制度解決市場失靈的功能。法院為承擔(dān)維持軟件的法定客體判定標準，顯然過于關(guān)注作品性質(zhì)這一要件，卻忽略了作品的使用目的和對潛在市場的影響。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原則的適用，造成權(quán)利人因無法區(qū)分使用者“借鑒行為”的合法性而承擔(dān)額外的監(jiān)管成本。法律對合法反向工程的模糊界定，其他軟件提供商借此在開發(fā)環(huán)節(jié)上得以節(jié)省大量開發(fā)成本，并損害了原軟件經(jīng)濟價值的實現(xiàn)。權(quán)利人不得不在技術(shù)措施上投入成本，以自力救濟的方式阻止使用者任意獲取涉及軟件功能的信息，同時也抵消了權(quán)利人研發(fā)、升級軟件的經(jīng)濟誘因。有鑒于此，與其讓權(quán)利人為保護源代碼與使用者在技術(shù)上比拼，不如直接通過制度保護來降低交易成本。允許權(quán)利人通過合同對反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低權(quán)利人禁止反向工程所耗費的技術(shù)和監(jiān)管成本，最大限度保護了軟件的功能價值。軟件著作權(quán)許可合同在軟件客體范圍上的突破，旨在解決“思想／表達二分法”在保護軟件創(chuàng)意和架構(gòu)時的困難。既然著作權(quán)法的目的是解決公共產(chǎn)品造成的市場失靈，那么軟件著作權(quán)許可合同也應(yīng)該被允許用來糾正因著作權(quán)法的滯后性帶來的市場失靈。作為一種權(quán)利再分配的手段，著作權(quán)許可合同通過改變法定的客體界定標準，使因著作權(quán)法保護不力導(dǎo)致的外部性轉(zhuǎn)化為權(quán)利人的收益，以此激勵權(quán)利人實現(xiàn)軟件經(jīng)濟價值的最大化。

（2）著作權(quán)許可合同與軟件權(quán)利類型的擴張。在權(quán)利類型設(shè)定問題上，軟件著作權(quán)許可合同根據(jù)對特定利用方式和成本收益考量，確定符合利用效益最大化的權(quán)利范圍。軟件著作權(quán)許可合同對利用方式和范圍的限定，乃是以格式化的許可方式擴張法定的著作財產(chǎn)權(quán)類型，這種私人創(chuàng)制的方式對軟件著作權(quán)市場來說尤為重要。首先，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，軟件提供商將軟件免費或低價提供已成為一種趨勢。該商業(yè)模式旨在使權(quán)利人獲得網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，一旦使用者形成規(guī)模，再通過開發(fā)和銷售基于該軟件的衍生品獲取“延遲收益”。隨著衍生品的豐富，改變使用習(xí)慣所付出的適應(yīng)成本也將不斷增加，導(dǎo)致使用者更為依賴該軟件，從而保證權(quán)利人收益的穩(wěn)定性。[25]通過延遲收益策略，軟件著作權(quán)人釋放部分權(quán)利的原因，仍然是出于對經(jīng)濟利益的考慮，只是該經(jīng)濟利益并非直接來源于軟件的許可或銷售，而是以一種間接的方式獲取。同理，軟件著作權(quán)人通過控制兼容軟件的開發(fā)和傳播，也能夠幫助權(quán)利人實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。根據(jù)功能的互補性，軟件可分為平臺軟件和應(yīng)用軟件，后者在前者的基礎(chǔ)上實現(xiàn)其功能。[26]出于不同的競爭策略，權(quán)利人對平臺軟件的許可條款也會不同。如果權(quán)利人希望擴大軟件的使用范圍，一般會許可其他軟件開發(fā)商獲取其程序接口，允許他人為該平臺提供應(yīng)用軟件；相反，如果權(quán)利人為保證軟件服務(wù)的同一性或避免競爭性產(chǎn)品，也會通過許可條款禁止他人獲取其程序接口，而選擇自己開發(fā)兼容性的應(yīng)用軟件。[27]因此，任何依托軟件著作權(quán)許可合同帶來的商業(yè)模式創(chuàng)新，都需要法律承認相關(guān)條款的合法性。無論是出于延遲收益獲得網(wǎng)絡(luò)效益，抑或通過規(guī)?；〉酶偁巸?yōu)勢，權(quán)利人都需要通過著作權(quán)許可合同對軟件的利用方式和范圍進行限制，控制兼容性軟件的開發(fā)和傳播則是實現(xiàn)延遲收益的重要保證。軟件著作權(quán)人既可選擇開放應(yīng)用程序接口，允許他人任意開發(fā)兼容軟件；也可選擇禁止他人接觸接口，僅由自己開發(fā)或購買兼容軟件；還可采取有限度的開放，由權(quán)利人選擇特定的兼容軟件開發(fā)商。承認通過著作權(quán)許可合同控制兼容軟件傳播的合法性，使權(quán)利人根據(jù)分散的市場信息作出最優(yōu)選擇，實現(xiàn)軟件效用的最大化。其次，在技術(shù)措施的幫助下，權(quán)利人利用以著作權(quán)許可合同限制他人利用軟件的范圍，可以實現(xiàn)價格區(qū)分，[28]使權(quán)利人和使用者雙方受益。對著作權(quán)人來說，價格區(qū)分使權(quán)利人得以對不同類型的主體分別定價，可以增加軟件產(chǎn)品的收益；對使用者來說，價格區(qū)分可使商業(yè)用戶支付較高價格，而個人用戶支付較低價格，具有不同支付意愿的主體皆能在可承受的價格范圍內(nèi)利用軟件。如果價格區(qū)分既可以增加著作權(quán)人的創(chuàng)作誘因，又不會增加無謂損失，那么法律應(yīng)允許權(quán)利人以此提高交易雙方的福利。[29]限制使用者利用軟件范圍的著作權(quán)許可合同的，功能即在于阻止不同類型的使用者之間相互開放軟件的利用渠道，從而實現(xiàn)上述價格區(qū)分策略，這顯然有助于提高網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的軟件效用。反之，如果否定相關(guān)合同條款的合法性，將導(dǎo)致權(quán)利人只能提供統(tǒng)一定價，使部分使用者支付更高的費用。[30]需要注意的是，私人創(chuàng)制的權(quán)利類型畢竟有別于標準化的法定權(quán)利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的變革都必然帶來額外的交易成本，因此不能苛求著作權(quán)許可合同在不增加任何社會成本的條件下激勵權(quán)利人發(fā)揮作品的效用，其經(jīng)濟意義應(yīng)以額外收益激勵額外投資，且該制度帶來的收益增長足以彌補制度運行的成本。[31]一方面，在電子權(quán)利管理信息將公示的信息成本內(nèi)部化由權(quán)利人自己承擔(dān)后，他便不會創(chuàng)設(shè)公示成本較高的權(quán)利類型來影響交易；另一方面，即使當私人創(chuàng)制的權(quán)利類型過于繁雜時，市場會通過競爭淘汰缺乏效率的合同條款，而存留下來的條款會成為業(yè)內(nèi)通行的交易模式，這種市場選擇過程比起法定權(quán)利更能發(fā)揮市場的制度創(chuàng)新優(yōu)勢。綜上所述，鑒于軟件著作權(quán)許可合同在交易成本上的優(yōu)勢，不能僅因為其與著作權(quán)法的不一致而否定其合法性。著作權(quán)許可合同在軟件開發(fā)的新興商業(yè)模式上彌補了法定權(quán)利客體和類型的缺陷，有助于將著作權(quán)保護范圍以外的利用價值納入權(quán)利配置的范圍內(nèi)，并提高權(quán)利人和使用者雙方的福利。 三、反壟斷規(guī)則的引進：軟件著作權(quán)許可合同的合法性限制

在肯定私人造法合法性的同時也必須注意，軟件著作權(quán)許可合同在權(quán)利配置上的積極效果須以競爭性市場環(huán)境為基礎(chǔ)。在競爭性市場中，由于其他競爭者的存在，權(quán)利人無法控制軟件的定價權(quán)，因此價格與邊際成本不會有太大的差距，允許權(quán)利人修正法定保護范圍能夠?qū)崿F(xiàn)私人效益與社會效益的一致。一旦著作權(quán)人取得市場支配地位，就意味著競爭者被排除，對定價權(quán)的控制將使權(quán)利人主導(dǎo)的權(quán)利配置不再顧及社會效益，著作權(quán)許可合同即成為非法壟斷的工具，從而損害使用者和社會公眾的合法利益。與文學(xué)藝術(shù)作品相比較，功能性作品更易在市場中形成壟斷，微軟公司和蘋果公司等軟件提供商都曾經(jīng)或正在因軟件著作權(quán)許可合同中的相關(guān)條款在世界范圍內(nèi)遭受反壟斷審查，反壟斷法和權(quán)利濫用原則在著作權(quán)領(lǐng)域的首次適用也皆發(fā)生在與軟件相關(guān)的案件上。[32]同時，相比著作權(quán)法和合同法在合法性限制上的模糊性，反壟斷法已在這一問題上積累了相當?shù)呐欣?。概言之，反壟斷法對軟件著作?quán)許可合同合法性的限制，旨在使權(quán)利人的私人造法在競爭性市場環(huán)境下發(fā)揮積極作用，并阻止權(quán)利人利用壟斷地位濫用著作權(quán)許可。

反壟斷法在軟件著作權(quán)許可合同上的適用，與軟件著作權(quán)市場的下述特點相關(guān)：（1）軟件作為無體物，在創(chuàng)作上的固定成本較高而傳播上的邊際成本較低，一般只有實現(xiàn)規(guī)?；脑S可才能讓平均固定成本低于邊際價格，使權(quán)利人因額外收益而獲得創(chuàng)作的激勵。（2）由于軟件適用范圍的擴大會帶來網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，越多使用者加入，將使其他同類功能的軟件被排斥出市場，因為優(yōu)勢地位的軟件會形成一種標準，使用替代軟件需要付出的適應(yīng)成本就更大，出現(xiàn)強者更強，弱者更弱的市場狀態(tài)，因此一旦軟件著作權(quán)人獲得市場支配地位，將使其擁有的軟件成為相關(guān)市場中“關(guān)鍵設(shè)施”，其他權(quán)利人須通過具有市場支配地位的軟件才能使自己的軟件進入市場。[33]關(guān)鍵設(shè)施條款是判例法的制度創(chuàng)新，旨在防止掌握關(guān)鍵設(shè)施的主體阻礙后來者進入該市場的自由。[34]該條款的適用須同時具備四個要件：（1）占有關(guān)鍵設(shè)施的主體具有壟斷地位；（2）競爭者在實踐和理論上皆無法復(fù)制該關(guān)鍵設(shè)施；（3）競爭者被拒絕利用該設(shè)施；（4）向競爭者提供該設(shè)施是可行的。[35]根據(jù)上述要件，對軟件著作權(quán)許可合同是否具有合法性可從以下三個方面進行判定：（1）軟件與關(guān)鍵設(shè)施的關(guān)聯(lián)性。在軟件產(chǎn)業(yè)中，平臺軟件是其他應(yīng)用軟件得以使用的前提，一旦平臺軟件的著作權(quán)人具備市場支配地位，將導(dǎo)致其他應(yīng)用軟件提供商的發(fā)行渠道受到限制，取得平臺軟件著作權(quán)人的許可將成為其他應(yīng)用軟件進入市場的唯一渠道。因此，判斷軟件是否屬于關(guān)鍵設(shè)施，關(guān)鍵在于對該軟件的占有是否使權(quán)利人具備阻止他人進入市場的能力。（2）其他軟件提供商進入市場的可能性。平臺軟件著作權(quán)人取得市場支配地位，并不意味著其軟件許可合同條款必然不合法。在具備壟斷地位之外，許可合同條款必須是在其他競爭者無法開發(fā)或進入類似平臺軟件的前提下拒絕競爭者發(fā)行兼容性軟件。不同平臺軟件提供商對開發(fā)兼容軟件的許可程度也不同。在不具有壟斷地位的情況下，權(quán)利人以著作權(quán)許可合同禁止其他軟件兼容的條款乃是正常的競爭手段；一旦權(quán)利人具有壟斷地位，禁止其他軟件兼容則意味著禁止競爭者的進入，可視為阻礙市場競爭，著作權(quán)許可合同因而不具有效力。（3）其他軟件提供商進入市場的可行性?？尚行耘袛?，旨在比較壟斷與競爭的效益。與鐵路、電話等領(lǐng)域類似，軟件產(chǎn)業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，即平均生產(chǎn)成本一般隨生產(chǎn)規(guī)模的增加而下降。在此前提下，規(guī)?；c壟斷之間的界限更為模糊，自然壟斷帶來的效率甚至可能高于競爭。例如，在即時通訊軟件市場中，如果處于充分競爭的狀態(tài)，無論是權(quán)利人還是使用者都無法獲得福利，權(quán)利人一方因軟件規(guī)模化程度不夠而失去創(chuàng)作兼容軟件的誘因，使用者一方則因選擇該軟件的其他主體數(shù)量不足而失去繼續(xù)使用的誘因。有鑒于此，考察軟件著作權(quán)許可合同條款的合法性，需要比較允許與禁止該條款的預(yù)期效益。如果引入競爭者反而導(dǎo)致效益減損，那么軟件著作權(quán)人以許可合同維持其自然壟斷地位則不應(yīng)被視為非法。

綜上所述，對軟件著作權(quán)許可合同的合法性考量并非在于其條款是否改變了軟件的客體和權(quán)利范圍，而是在軟件構(gòu)成關(guān)鍵設(shè)施的前提下著作權(quán)人是否通過許可合同條款阻止其他軟件提供商進入市場，進而幫助關(guān)鍵設(shè)施軟件的著作權(quán)人維持其非法壟斷地位。

四、結(jié)論

肯定軟件著作權(quán)許可合同在擴張法定客體和權(quán)利類型時的合法性，乃是承認私人之間能夠通過市場交易實現(xiàn)效益最優(yōu)。既然著作權(quán)法的目標旨在糾正作品無形性導(dǎo)致的市場失靈，那么當出現(xiàn)其他著作權(quán)法無法調(diào)和的市場失靈時，應(yīng)允許私人對權(quán)利進行重新配置，以實現(xiàn)行為成本和收益的內(nèi)部化，激勵權(quán)利人發(fā)揮軟件的最大效用，而無需法律對私人意思直接干預(yù)。在一般市場條件下，權(quán)利人之間的競爭就是保護使用者福利的最佳方法，以法定范圍限制著作權(quán)許可合同，反而會因立法者或裁判者的信息不對稱給當事人造成消極影響。[36]有鑒于此，從著作權(quán)法層面看，由于著作權(quán)法在保護功能性作品上的滯后性，判例和立法都沒有繼續(xù)堅持傳統(tǒng)的著作權(quán)法優(yōu)先原則，也不再認為合理使用等相關(guān)限制制度應(yīng)優(yōu)先于著作權(quán)許可合同條款，因此合理使用等權(quán)利限制制度，在一般條件下應(yīng)視為任意性條款，允許軟件著作權(quán)人以合同條款排除。從合同法層面看，合同法以公共利益或顯失公平原則限制許可合同的合法性，同樣存在過于彈性化的弱點。在沒有足夠判例支撐、也無法進行類型化歸納的情況下，合同法只能在程序公平上保證使用者有機會審閱合同條款，但在內(nèi)容公平上卻無法作出有意義的判斷。反壟斷法作為維持市場競爭的制度工具，能夠使軟件著作權(quán)許可合同的優(yōu)勢不會變成無效率的壟斷行為。因此，為應(yīng)對著作權(quán)許可合同可能導(dǎo)致的壟斷，應(yīng)引入反壟斷法中的“關(guān)鍵設(shè)施”理論，防止權(quán)利人濫用其市場地位，使軟件著作權(quán)許可的優(yōu)勢在一個競爭性市場環(huán)境中得以發(fā)揮。在適用反壟斷法規(guī)制著作權(quán)許可合同合法性時，除須認定權(quán)利人具有市場支配地位外，還須判斷是否因合同條款阻止競爭而導(dǎo)致無效率。

注釋:

[1]See　Lydia　Pallas　Loren，Slaying　the　Leather－Winged　Demons　in　the　Night：Reforming　Copyright　Owner　Contracting　with　ClickwrapMisuse，30Ohio　N．U．L．Rev．495（2004），pp．496－499．

[2]See　MDY　Indus　v．Blizzard　Entm’t，629F．3d928（9th　Cir．2010）．

[3]參見騰訊公司“QQ2010SP3軟件許可及服務(wù)協(xié)議”第3．4．4款。

[4]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（［2010］朝民初字第37626號）。

[5]首次肯定軟件源代碼和目標代碼皆受保護的判決是“蘋果公司訴富蘭克林公司案”。See　Apple　Computer，Inc．v．Franklin　Comput－er　Corp．，464U．S．1033（1984）．《TRIPs協(xié)定》第10條也規(guī)定，軟件源代碼與目標代碼應(yīng)視為《伯爾尼公約》中的文字作品加以保護。

[6]事實上，即使是在傳統(tǒng)的文學(xué)藝術(shù)作品領(lǐng)域也很難實現(xiàn)思想與表達的客觀化區(qū)分，而只能在個案中衡量。See　Nichols　v．UniversalCorp．，45F．2d119（2nd　Cir．1931），p．121；Peter　Pan　Fabrics，Inc．v．Martin　Weiner　Corp．，274F．2d487（2nd　Cir．1960），p．489．

[7]See　Sega　Enterprises　Ltd．v．Accolade，Inc．，977F．2d1510（9th　Cir．1992），pp．1527－1528．

[8]以一些常見的軟件許可為例，騰訊公司“QQ2010SP3軟件許可及服務(wù)協(xié)議”、微軟公司“MICROSOFT軟件最終用戶許可協(xié)議”、暴雪公司“BLIZZARD最終用戶許可協(xié)議”等，皆規(guī)定了禁止用戶實施反向工程以及限制軟件使用范圍等條款。

[9]因此有學(xué)者認為，技術(shù)措施包含控制他人接觸作品的功能，這就等于賦予了權(quán)利人一項排他性的“接觸權(quán)”。See　Pamela　Samuelson，Intellectual　Property　and　the　Digital　Economy：Why　the　Anti－Circumvention　Regulations　Need　to　be　Revised，14Berkeley　Tech．L．J．519（1999），p．523．

[10]J．H．Reichman　＆Jonathan　A．Franklin，Privately　Legislated　Intellectual　Property　Rights：Reconciling　Freedom　of　Contract　withPublic　Good　Users　of　Information，147U．Pa．L．Rev．875（1999），p．951．

[11]See　Molly　Shaffer　Van　Houweling，The　New　Servitudes，96Geo．L．J．885（2008），p．924．

[12]See　Robert　P．Merges，The　End　of　Friction？Property　Rights　and　Contract　in　the“Newtonian”World　of　On－Line　Commerce，12Berkeley　Tech．L．J．115（1997），p．126．

[13]David　Nimmer，et　al．，The　Metamorphosis　of　Contract　into　Expand，87Cal．L．Rev．17（1999），p．63．

[14]William　M．Landes　＆ Richard　A．Posner，Indefinitely　Renewable　Copyright，70U．Chi．L．Rev．471（2003），p．481．

[15]See　Bowers　v．Baystate　Technologies，Inc．，320F．3d1317（3rd　Cir．2003）；Video　Pipeline，Inc．v．Buena　Vista　Home　Entm’t，Inc．，342F．3d191（3rd　Cir．2003）．

[16]See　Deborah　Tussey，UCITA，Copyright　and　Capture，21Cardozo　Arts?。?Ent．L．J．319（2003），p．319．

[17]See　17U．S．C．§301（a）；UCITA §105（a）；ALI－SOFTWARE §1．09．

[18]See　UCITA　Section　105（b）；ALI－SOFTWARE §1．09（b）．

[19]See　UCITA　Section　111（a）；ALI－SOFTWARE §1．11（a），（b）．

[20]See　Lasercomb　America，Inc．v．Reynolds，911F．2d970（4th　Cir．1990）；ALI－SOFTWARE §1．09（c）．

[21]See　Henry　E．Smith，Institutions　and　Indirectness　in　Intellectual　Property，157U．Pa．L．Rev．2083（2009），p．2089．

[22]例如，《美國著作權(quán)法》第1201（f）（1）條、《計算機軟件保護條例》第16條第3款之規(guī)定。

[23]Atari　Games　Corp．v．Nintendo　of　America，Inc．，975F．2d832（Fed．Cir．1992），p．843．

[24]法院其實已經(jīng)認識到合理使用會對軟件的潛在市場造成影響，但卻更害怕權(quán)利人破壞軟件的法定保護范圍。See　Sega　EnterprisesLtd．v．Accolade，Inc．，977F．2d1510（9th　Cir．1992），p．1527．

[25]See　Carl　Shapiro?。?Hal　R．Varian，Information　Rules：A　Strategic　Guide　to　the　Network　Economy，Harvard　Business　School　Press（1999），pp．175－173．

[26]例如，計算機操作系統(tǒng)軟件與辦公軟件等就是平臺軟件與應(yīng)用軟件之間的關(guān)系，應(yīng)用軟件須在特定平臺軟件上才能運作。

[27]例如谷歌公司與蘋果公司在智能手機軟件市場上即采取了相反的策略。谷歌為其他軟件提供商開放了手機操作系統(tǒng)軟件的應(yīng)用程序接口，而蘋果則禁止他人開發(fā)兼容軟件。這種開放與封閉的效果不同。See　Pamela　Samuelson?。uzanne　Scotchmer，The　Law　and　Eco－nomics　of　Reverse　Engineering，111Yale　L．J．1575（2002），pp．1615－1620．

[28]Price　Discrimination一般譯為“價格歧視”，是指以不同價格向不同顧客出售同一種產(chǎn)品。由于筆者以Price　Discrimination證明數(shù)字時代著作權(quán)許可制度的合理性，因此在文中改譯為“價格區(qū)分”這一較為中性的表述。

[29]See　William　W．FisherⅢ，Reconstructing　Fair　Use　Doctrine，101Harv．L．Rev．1659（1988），p．1782．

[30]See　ProCD，Inc．v．Zeidenberg，86F．3d1447（7th　Cir．1996），p．1450．

[31]See　Frank　H．Easterbrook，Intellectual　Property　Is　still　Property，13Harv．J．L．＆ Pol．108（1991），p．110．

[32]See　United　States　v．Microsoft　Corp．，No．98－1232（D．D．C．field，May　18，1998）；Lasercomb　America，Inc．v．Reynolds，911F．2d970（4th　Cir．1990）．

[33]See　Maureen　A．O’Rourke，Drawing　The　Boundary　Between　Copyright　and　Contract：Copyright　Preemption　of　Software　LicenseTerms，45Duke　L．J．479（1995），p．546．

[34]See　Alaska　Airlines，Inc．v．United　Airlines，Inc．，948F．2d536（9th　Cir．1991），p．542．

篇10

關(guān)鍵詞：網(wǎng)頁；著作權(quán)；可版權(quán)性；保護；侵害；責(zé)任

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）10-0000-01

1.引言

隨著信息化的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)最開放的信息交流界面，通過各種各樣的網(wǎng)頁，支撐著整個網(wǎng)絡(luò)平臺。網(wǎng)頁通過設(shè)計、著作，將最美觀的一面展現(xiàn)在網(wǎng)民面前，不斷提高著訪問量，帶來巨大的經(jīng)濟效益。但隨著信息化程度不斷加深，網(wǎng)頁抄襲現(xiàn)象逐漸增多，一些網(wǎng)頁著作者開始對自己的著作權(quán)提出保護維權(quán)。

但是由于目前我國法律對網(wǎng)頁著作權(quán)方面規(guī)定的缺失，對網(wǎng)頁著作權(quán)并沒有明確的規(guī)定，造成了網(wǎng)絡(luò)業(yè)的不良發(fā)展繼續(xù)下去。目前的反不正當競爭塵埃 、侵權(quán)責(zé)任法雖然可以對行為進行限制，但由于沒有確切的根據(jù)，無法有效做到保護權(quán)利人的合法權(quán)益。網(wǎng)頁的著作權(quán)保護受到越來越多的關(guān)注。

2.網(wǎng)頁著作權(quán)受保護的兩大條件

網(wǎng)頁之所以能夠受到著作權(quán)法的保護，是因為它符合作品的特征。但網(wǎng)頁的哪些屬性與特征符合作品的范疇要求呢？

2.1網(wǎng)頁的特征

網(wǎng)頁沒有固定的形式，多種多樣，同時在設(shè)計時也沒有一定的標準可言。總體來講，網(wǎng)頁主要由網(wǎng)頁的基本內(nèi)容、網(wǎng)頁的觀感界面、網(wǎng)頁內(nèi)部源程序三部分來組成。網(wǎng)頁的制作是一個非常復(fù)雜的過程，在制作過程中加入了一定的技術(shù)特點。源程序的開發(fā)、網(wǎng)頁的整體布局以及內(nèi)容材料的選擇制作都需要經(jīng)過反復(fù)的編寫著作。網(wǎng)頁中肯定已經(jīng)包含著網(wǎng)頁設(shè)計者的創(chuàng)造性勞動。

2.2網(wǎng)頁的可版權(quán)性

我國目前在《著作權(quán)法》對“網(wǎng)頁作品”沒有明確的規(guī)定，但在《著作權(quán)法實施條例》中對作品卻進行了一定的判斷，凡是構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品都應(yīng)該符合以下幾個條件：一是人類的智力成果，二是能夠被他人感受到它的表現(xiàn)作用，三是獨創(chuàng)性的外在表現(xiàn)。作品是著作權(quán)法的核心概念，網(wǎng)頁如果想要獲得著作權(quán)法的保護，就必須符合以上條件。很明顯，經(jīng)過分析，網(wǎng)頁的制作是人類設(shè)計者智慧的體現(xiàn)，屬于文學(xué)與藝術(shù)結(jié)合的領(lǐng)域，同時它的制作是以一定的技術(shù)工藝為背景，并投入了計算機技術(shù)。網(wǎng)頁以有形的方式，實現(xiàn)了客觀表達，人們通過網(wǎng)頁獲得相關(guān)的信息。[1]

3.網(wǎng)頁著作權(quán)法律責(zé)任承擔(dān)分析

網(wǎng)頁著作權(quán)在立法與司法上都沒有明確規(guī)定。法律法規(guī)也沒有相關(guān)的規(guī)定，但在高院相關(guān)的解釋文件中，又對受保護的著作權(quán)作品進行了概念闡述，網(wǎng)頁在此范疇之內(nèi)無庸置疑。只是網(wǎng)頁并沒有因此而獲得直接保護。

網(wǎng)頁具有以文字、圖形、顏色相結(jié)合而構(gòu)成的獨創(chuàng)性特點，符合《著作權(quán)法》關(guān)于作品的規(guī)定，應(yīng)該受到保護。這種說法將會突破立法上的局限。另外司法上關(guān)于網(wǎng)頁作品的著作權(quán)范圍進行過探索，雖然在網(wǎng)頁制作中通用的方式、語言與版式屬于公有領(lǐng)域，不會受到著作權(quán)法保護，但構(gòu)成特定組合的卻將屬于作品范疇，可受到著作權(quán)保護。法律的缺失，讓司法人員在判定網(wǎng)頁著作權(quán)糾紛時準確地把握了一定的原則，有利于進一步理論研究與探索。[2]

4.網(wǎng)頁著作權(quán)受到侵害的表現(xiàn)形式

網(wǎng)頁著作權(quán)受到侵害主要表現(xiàn)為以下三種形式。第一是沒有經(jīng)許可自行使用。它主要是指沒有經(jīng)著作權(quán)人的書面或口頭的同意，把網(wǎng)頁作品內(nèi)容由保密形成公開；第二是轉(zhuǎn)載行為。它主要是指原創(chuàng)者已經(jīng)有了不能轉(zhuǎn)載的說明，但依然有人進行了轉(zhuǎn)載，它雖然是個人行為，但它依然屬于侵權(quán)行為，侵害了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；第三是網(wǎng)絡(luò)抄襲和剽竊。它主要是指某些單位或個人剽竊使用了網(wǎng)頁上的內(nèi)容，一般用于非公益性目的，獲得了一定的經(jīng)濟利益。新浪與搜狐抄襲剽竊案就是一個典型的案例，二者因為網(wǎng)頁內(nèi)容相近發(fā)生糾紛，在業(yè)界引起大討論。但是在司法上肯定會有一個定論，無論結(jié)果如何，都將會引起專業(yè)人士足夠的重視與思考。

5.網(wǎng)頁著作權(quán)保護對策分析

5.1視聽作品說

網(wǎng)頁最明顯突出的特點就是其活動影像，它會同時伴隨著有音響與畫面，網(wǎng)頁內(nèi)容應(yīng)該歸納為視聽作品。雖然它能在定義上進行闡述，但它同時也存在著一些不足之處。首先，我國目前的著作權(quán)法中不存在所謂的“視聽作品”一說，平時理論界對視聽作品僅僅是指電影作品與相關(guān)的的攝制作品，它與網(wǎng)頁的特點與屬性有著明確的差異。其次，視聽作品構(gòu)成的條件是由一系列圖像完成、構(gòu)成視聽作品，它的展示需要連接其他的設(shè)備才能發(fā)揮作用。而網(wǎng)頁只符合其一，并符合其二。[3]

5.2計算機軟件作品說

計算機軟件作品說認為，網(wǎng)頁的內(nèi)容和界面都是由源程序來實現(xiàn)，但可以通過其他的方式或取得，比如瀏覽器。所以有一些學(xué)者認為網(wǎng)頁實際上就是一種編寫應(yīng)用軟件，所以要作為軟件而進行保護。

雖然網(wǎng)頁是由源程序轉(zhuǎn)變形式，讓我們感受到的。而且它作為軟件作品也已經(jīng)受到了應(yīng)有的保護，但源程序并不等同于網(wǎng)頁界面。網(wǎng)頁的設(shè)計、結(jié)構(gòu)是否也應(yīng)該得到足夠的保護，與源程序不可混為一談。侵權(quán)人通過對源程序進行改進，也設(shè)計出了同樣的網(wǎng)頁，這樣就與原來的作品屬于不同的計算機軟件作品，同樣無法實現(xiàn)網(wǎng)頁著作權(quán)的有效保護效果。[4]

5.3匯編作品說

匯編作品認為網(wǎng)頁作品是將散亂的文字、圖案進行整體、特定的安排，而形成的數(shù)字化的固定模式，它符合了匯編作品的概念。我國著作權(quán)法對匯編作品有著明確的規(guī)定，同時網(wǎng)頁的特點也符合匯編作品的范疇界定。[5]

根據(jù)《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，匯編作品是對一種獨立創(chuàng)造的作品，它是對一些要素進行布局、調(diào)整等來實現(xiàn)的。網(wǎng)頁就是通過一系列的圖片、文字而形成的，經(jīng)過了設(shè)計者的獨創(chuàng)性選擇與編排。我國司法實踐也已經(jīng)確認了網(wǎng)頁屬于匯編范疇保護的可行性與操作性。網(wǎng)頁作為匯編作品進行著作權(quán)的保護，對網(wǎng)頁的組成部分是否受到保護并不相矛盾。匯編作品保護是對網(wǎng)頁整體進行的保護，是對著作者獨創(chuàng)性成果的一種保護。

6.結(jié)語

通過對著作權(quán)法保護的歷史進程研究，發(fā)現(xiàn)它的發(fā)展也會隨著時代的進步，而不斷向前發(fā)展。在實際的司法實踐中，也是不斷調(diào)整與平衡著多方之間的利益關(guān)系，實現(xiàn)著網(wǎng)頁功能最大化，既要做到保護應(yīng)有的著作權(quán)，又能讓廣大民眾享受到網(wǎng)絡(luò)帶來的便捷。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展就是為了帶給社會更多的效益，但卻給法律與道德規(guī)范帶來了新的問題。除了在法律層面對網(wǎng)頁著作權(quán)進行明確保護外，對網(wǎng)頁的使用、轉(zhuǎn)載等使用方式也應(yīng)該建立在誠信、客觀、不損害著作權(quán)人的利益基礎(chǔ)上進行。[6]目前無論是道德還是法律范疇內(nèi)對網(wǎng)頁保護的缺失，不應(yīng)該成為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的障礙，正是由于新生事物的不斷發(fā)展，促進著法律的不斷完善與健全。

網(wǎng)頁的著作權(quán)保護問題在現(xiàn)階段是一個復(fù)雜的問題，它所涉及到的法律問題目前仍然沒有明確的界定與規(guī)范。我們要在目前的基礎(chǔ)性研究之上進一步深化改革，依靠立法、司法等實踐活動不斷進步與創(chuàng)新，營造完善健全的體系，為網(wǎng)絡(luò)的進一步發(fā)展創(chuàng)造更加健康的環(huán)境。

參考文獻：

[1]李茜.網(wǎng)頁著作權(quán)問題及其反思[J].商業(yè)文化，2012（10）.

[2]譚玉.論網(wǎng)頁著作權(quán)法保護[J].產(chǎn)權(quán)導(dǎo)刊，2012（10）.

[3]周春慧，楊華權(quán).3B大戰(zhàn)中涉及的網(wǎng)頁著作權(quán)分析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2012（11）.

[4]譚玉.論網(wǎng)頁的著作權(quán)法保護[J].廣西社會主義學(xué)院學(xué)報，2012（04）.