導語：如何才能寫好一篇反對浪費條例全文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵字:傾銷；反傾銷；抵制

我國法律制度的不斷健全和企業(yè)法律意識的不斷加強，以及在中國加入世界貿易組織后逐步履行降低進口關稅、減少行政限制手段的承諾的情況下，反傾銷措施已經(jīng)成為國際通行的維護公平競爭的手段，其也理所應當?shù)膽蔀橹袊彤a(chǎn)業(yè)界優(yōu)先考慮和選擇的措施，以維護對外貿易秩序和公平競爭，保護國內相關產(chǎn)業(yè)的合法權益?，F(xiàn)在主要根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定，簡要介紹我國企業(yè)如何提起反傾銷申訴。

一機構設置與職責分工

根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定，我國負責反傾銷事務的機關主要有：對外貿易經(jīng)濟合作部、國家經(jīng)濟貿易委員會、海關總署、國務院關稅稅則委員會。當涉及農產(chǎn)品的反傾銷案件中，農業(yè)部也是負責反傾銷事務的機關之一。

（一）國務院關稅稅則委員會

稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿部的建議作出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅以及追溯征稅、退稅、保留、修改或者取消反傾銷稅等與“稅”有關的決定。

（二）對外貿易經(jīng)濟合作部

根據(jù)《反傾銷條例》的相關規(guī)定：外經(jīng)貿部的主要職責為：1、受理反傾銷調查申請并對申請是否由國內產(chǎn)業(yè)或者代表國內產(chǎn)業(yè)提出、申請書內容及所附具的證據(jù)等進行審查，經(jīng)商國家經(jīng)貿委后，決定立案調查或者不立案調查；2、負責傾銷及傾銷幅度的調查和確定；根據(jù)調查結果就傾銷作出初裁決定和終裁決定；3、對采取要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保的臨時反傾銷措施作出決定；提出征收臨時反傾銷稅和最終反傾銷稅的建議。

（三）國家經(jīng)貿委

國家經(jīng)貿委的主要職責為：

1、國家經(jīng)貿委負責與外經(jīng)貿部共同決定是否對反傾銷申請立案調查；

2、負責產(chǎn)業(yè)損害及損害程度的調查和確定，在涉及農產(chǎn)品的反傾銷國內產(chǎn)業(yè)損害調查時，由國家經(jīng)貿委會同農業(yè)部進行。根據(jù)調查結果，就損害及損害程度作出初裁決定和終裁決定。

國家經(jīng)濟貿易委員會設立了產(chǎn)業(yè)損害調查局，該局設有專門的處室處理反傾銷申訴事宜。

（四）海關總署

海關總署負責執(zhí)行臨時反傾銷措施和征收反傾銷稅以及退稅等事宜。

二提出反傾銷調查的申請人必須具有法定資格

根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定如下：

（一）申請人資格

根據(jù)我國《反傾銷條例》第三章第13條的規(guī)定：凡中國境內生產(chǎn)與傾銷進口產(chǎn)品同類的產(chǎn)品國內產(chǎn)業(yè)或者代表國內產(chǎn)業(yè)的自然人、法人或者有關組織，可以依照條例的規(guī)定向外經(jīng)貿部提出反傾銷調查的書面申請。在反傾銷法律中，判定提出反傾銷申訴的申請人是否符合法定資格的標準是考察其是否為國內產(chǎn)業(yè)或者可以代表國內產(chǎn)業(yè)。

根據(jù)我國《反傾銷條例》第11條規(guī)定，所謂國內產(chǎn)業(yè)系指：

1、中華人民共和國國內同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者。這是從所有中國生產(chǎn)與進口產(chǎn)品同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者情況來衡量國內產(chǎn)業(yè)的構成情況。

2、總產(chǎn)量占國內同類產(chǎn)品全部總產(chǎn)量的主要部分的生產(chǎn)者。這是從國內生產(chǎn)者的產(chǎn)量所占全國總產(chǎn)量的份額來衡量是否構成國內產(chǎn)業(yè)。所謂“主要部分”，根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定，為總產(chǎn)量要達到或超過全國總產(chǎn)量的50％。

我國法律對申請人的主體資格的的確定，主要有以下兩種情況：

1、當申請人為我國國內同類產(chǎn)品的全部生產(chǎn)者或者其生產(chǎn)的與傾銷進口產(chǎn)品同類的產(chǎn)品的產(chǎn)量占到國內同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的50％以上時，則申請人作為“國內產(chǎn)業(yè)”，符合申請反傾銷調查的主體資格。

2、在申請人的產(chǎn)量占國內同類產(chǎn)品總產(chǎn)量不足50%時，則要視支持反傾銷調查申請的生產(chǎn)者的生產(chǎn)產(chǎn)量而定。如果表示支持申請和反對申請的國內生產(chǎn)者中，支持者的產(chǎn)量占支持者和反對者的總產(chǎn)量的50%以上，并且表示支持申請的國內生產(chǎn)者的產(chǎn)量不低于國內同類產(chǎn)品總產(chǎn)量25%的，則該申請應被視為“代表”國內產(chǎn)業(yè)提出，符合申請反傾銷調查的主體資格。

（二）制作反傾銷調查申請書

反傾銷調查申請應以書面形式提出，反映了申請人的主張、證據(jù)以及相關必要的信息。根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定，反傾銷調查申請書應包括下列內容并附具相關證據(jù)材料：

1、申請人的有關情況；

2、申請調查進口產(chǎn)品的已知生產(chǎn)商、出口商、進口商；

3、申請調查進口產(chǎn)品、國內同類產(chǎn)品的完整說明及二者的比較；

4、估算的傾銷及傾銷幅度；

5、國內產(chǎn)業(yè)受到損害的情況；

6、傾銷與損害之間的因果關系；

7、申請人認為需要說明的其他事項。

關于上述每一項具體需要包括的內容和應提供的證據(jù)材料，在我國相關法規(guī)(如外經(jīng)貿部《反傾銷調查立案暫行規(guī)則》)及實踐操作中，均有較為具體的要求。另外，根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定，反傾銷調查申請書及證據(jù)應當采用中文印刷體形式；國家有統(tǒng)一規(guī)定術語的，應當采用規(guī)范用語。同時，申請人所提供的證據(jù)材料是外文的，申請人應當提供該材料的外文全文，并提供相關部分的中文翻譯件。

通常情況下，申請書中會涉及大量的商業(yè)秘密材料，因此所起草的申請書，應分為申請書非公開部分和公開部分兩種版本。

同時，根據(jù)我國《反傾銷條例》的規(guī)定：如果申請人認為所提供的材料涉及商業(yè)秘密，其被泄露對申請人或有關利害關系方會產(chǎn)生嚴重不利影響，申請人在提出申訴時應予注明，并向調查機關提出對該材料按保密材料處理的申請并說明理由，同時應提供一份非保密性材料概要，以使案件的其他利害關系方能夠對保密材料一個合理的了解，如果申請人不能提供非保密概要，應當說明理由。按保密處理的材料，未經(jīng)提供材料的當事方同意不得被泄露[]（《反傾銷條例》第22條）。

（三）遞交反傾銷調查申請書

申請人初步完成反傾銷調查申請書之后，即可將申請書及相關附件材料的公開文本和非公開文本各正本1份，副本6份提交的外經(jīng)貿部進出口公平貿易局；公開文本除提交正本1份，副本6份外，還應當按申請調查進口產(chǎn)品的出口國（地區(qū)）政府的數(shù)量向外經(jīng)貿部進出口公平貿易局提供副本，如涉及的申請調查進口產(chǎn)品的出口國（地區(qū)）政府的數(shù)量過多，可以適當減少但不能低于5份。如果外經(jīng)貿部有要求，申請人還應當提供申請書及證據(jù)材料的電子版本。

三初步審查

在對申請書及證據(jù)材料簽收之日起60天內，外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委將對申請書進行審查，決定是否對案件立案調查。

四立案

根據(jù)《反傾銷條例》的規(guī)定，是否立案調查是由外經(jīng)貿部在對申請書進行審查后，由國家經(jīng)貿委決定。

《反傾銷條例》第18條的規(guī)定：在特殊情形下，外經(jīng)貿部沒有收到反傾銷調查的書面申請，但有充分證據(jù)認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關系的，經(jīng)商國家經(jīng)貿委后，可以決定立案調查，即所謂的“自主立案調查”。這種情況在實踐中很罕見，但是，無論哪種方式，按照法律規(guī)定，外經(jīng)貿部應當將立案調查的決定予以公告，并通知申請人、已知的出口商和進口商、出口國（地區(qū)）政府以及其他有利害關系的組織、個人。另外，外經(jīng)貿部應當在立案公告之前通知出口國（地區(qū)）政府。反傾銷調查立案決定公布之日為案件的立案日期。

五調查機關的調查

（一）反傾銷案立案之后，就進入調查階段。外經(jīng)貿部將對傾銷及傾銷幅度進行調查，國家經(jīng)貿委對損害及損害程度進行調查。

（二）調查機關進行調查時，包括申請企業(yè)在內的各利害關系方應當如實反映情況，提供有關資料。不如實反映情況、提供有關資料的，或者沒有在合理時間內提供必要信息的，或者以其他方式嚴重妨礙調查的，調查機關可以根據(jù)已經(jīng)獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定，此項目的為使得厲害關系各方可以積極配合調查，以征求自己有利的條件。

（三）反傾銷調查的方式有多種，主要有：向利害關系方發(fā)放調查問卷、聽證會、現(xiàn)場核查、向有關利害關系方提供陳述意見的機會等等

在調查階段，對于申請人企業(yè)，主要的工作如下：

1、調查問卷

通常情況下，在立案調查公告后約1個月左右，國家經(jīng)貿委將成立產(chǎn)業(yè)損害調查小組，并由國家經(jīng)貿委將向申請人企業(yè)發(fā)放《國內生產(chǎn)者調查問卷》。

除了上述《國內生產(chǎn)者調查問卷》之外，在調查階段國家經(jīng)貿委還可能發(fā)放補充調查問卷。并且在整個反傾銷調查階段，國家經(jīng)貿委除了在初步裁定前發(fā)放調查問卷之外，還可能在初步裁定之后（初步裁定為肯定性的情況）根據(jù)案件實際情況再次發(fā)放《國內生產(chǎn)者調查問卷》以及其他相關補充問卷。

2、實地核查或者調查

根據(jù)案件的具體進程，通常情況下，國家經(jīng)貿委產(chǎn)業(yè)損害調查小組將會在收到申請人的答卷后1－2周內，到申請人企業(yè)的生產(chǎn)現(xiàn)場進行核查。有時，調查小組也會在其認為必要的時候針對專門的問題到企業(yè)所在地進行實地核查或相關調查工作。

經(jīng)貿委初步裁定前實地核查的主要內容為核實申請書和申請人填寫的問卷中提供的資料的完整性和真實性以及核查調查期間內以及核查期間申請人企業(yè)的公司結構、生產(chǎn)運營、設備工藝、會計制度和財務狀況、安全、產(chǎn)品質量、企業(yè)管理模式、投資、技改和發(fā)展等情況，核查時間一般每個企業(yè)3－5天。肯定性初步裁定后，在經(jīng)貿委收回申請人填寫完畢的調查問卷后1－2周左右，經(jīng)貿委產(chǎn)業(yè)損害調查小組可能再次對申請人企業(yè)進行實地核查。這個階段的主要內容是進一步核實申請書及問卷提供的相關資料和信息并了解申請人企業(yè)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營和銷售等的變化情況。

3、參加聽證會及座談會

在反傾銷調查開始后一定時間內，，外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委可以根據(jù)厲害關系方的申請進行聽證會。。按照法律規(guī)定，外經(jīng)貿部應當在收到利害關系方的書面聽證會申請后15天內決定舉行聽證會，并通知各利害關系方，發(fā)放決定舉行聽證會的通知。同時，外經(jīng)貿部應在決定舉行聽證會的通知中所確定的各利害關系方登記參加聽證會的截止日期起20天內對聽證會舉行的時間、地點、聽證會主持人、聽證會會議議程等作出決定，并通知已登記的利害關系方[]（外經(jīng)貿部《反傾銷調查聽證會暫行規(guī)則》第9、12條）。申請人企業(yè)在收到?jīng)Q定舉行聽證會的通知后，應該在通知規(guī)定的時間內向外經(jīng)貿部進出口公平貿易局登記參加聽證會，并根據(jù)通知的內容提交相應的發(fā)言概要和相關證據(jù)。

根據(jù)國家經(jīng)貿委《產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證規(guī)則》的相關規(guī)定：國家經(jīng)貿委應當在產(chǎn)業(yè)損害裁定聽證會舉行前30日，將舉行聽證的案由、時間、地點、聽證會主持人以公告方式或者書面方式通知各相關利害關系方。利害關系方在公告發(fā)出之日起20日內或者收到書面通知后15日內，應當按照規(guī)定的方式向國家經(jīng)貿委產(chǎn)業(yè)損害調查局舉行登記，并提交聽證會發(fā)言概要和相關證據(jù)。外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委的聽證會的程序基本相同，主要按照以下程序進行：

（1）核對檢驗聽證會參加人身份證明以及人資格；

（2）宣布聽證會開始、宣讀案由和聽證會紀律；

（3）利害關系方陳述；

（4）各利害關系方作最后陳述；

（5）主持人宣布聽證會結束。

聽證會的目的在于為各利害關系方提供充分陳述意見的機會

在調查階段，經(jīng)貿委認為必要時，可以就采取反傾銷措施對公共利益可能產(chǎn)生的影響進行調查。就此問題，由經(jīng)貿委將組織由國內生產(chǎn)企業(yè)申請人企業(yè)的上游和下游企業(yè)，反傾銷案件所涉及產(chǎn)品的下游消費者、貿易商、進口商、相關行業(yè)協(xié)，會等參加的上下游企業(yè)座談會，以綜合考慮采取反傾銷措施對上下游企業(yè)的利益可能造成的影響。

4、對各利害關系方意見進行相應的反駁和評論

《反傾銷條例》第20條第2款規(guī)定：“調查機關應當為有關利害關系方提供陳述意見和論據(jù)的機會”。因此，在整個反傾銷調查階段，被調查產(chǎn)品的生產(chǎn)商和出口商、進口商和下游企業(yè)等各利害關系方均隨時有可能針對案件提出大量的相關抗辯和評述意見以及相關請求。針對上述意見和請求，申請人應及時提出反駁及或評論意見并提交相關證據(jù)和材料。

5、及時更新和補充材料，并提出相關請求。

六調查期限

反傾銷立案后，調查機關應該在規(guī)定的期限內完成反傾銷調查。根據(jù)《反傾銷條例》第26條的規(guī)定：反傾銷調查，應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束；特殊情況下可以延長，但延長期不得超過6個月。也就是說，我國反傾銷案件調查期限最長時間為自立案調查決定公告之日起18個月。

七終止反傾銷調查

根據(jù)《反傾銷條例》第27條的規(guī)定，有下列情形之一的，反傾銷調查應當終止，并由外經(jīng)貿部予以公告：

1、申請人撤銷申請的

2、沒有足夠證據(jù)證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關系的；

3、傾銷幅度低于2％的；

4、傾銷進口產(chǎn)品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的；

可忽略不計，是指來自一個國家（地區(qū)）的傾銷進口產(chǎn)品的數(shù)量占同類產(chǎn)品總進口量的比例低于3％；但是，低于3％的若干國家（地區(qū)）的總進口量超過同類產(chǎn)品總進口量7％的除外。

5、外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委共同認為不適宜繼續(xù)進行反傾銷調查的。

八初裁決定及臨時反傾銷措施

初步裁定在立案后60天后的合理時間內作出。在目前我國已經(jīng)作出初步裁定的反傾銷案件中，初步裁定時間一般在立案后6－9個月作出。

經(jīng)過初步階段的調查，外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委根據(jù)調查結果，分別就傾銷、損害作出初裁決定，并就二者之間的因果關系是否成立作出初裁決定，由外經(jīng)貿部予以公告。如果初裁決定認為：傾銷、損害、二者之間的因果關系中的任何一項結論是否定性的，則反傾銷調查應當終止，并由外經(jīng)貿部予以公告。如果初步裁定為肯定性，反傾銷案件將繼續(xù)進行。同時，調查機關將給予各利害關系方15－20天的時間對初裁決定予以評論。申請人企業(yè)應按照要求對初裁決定提出自己的意見和評論，在相關利害關系方提交初裁評論意見后及時申請查閱并相應提出抗辯意見。如果初步裁定是肯定性的，則調查機關將對被調查進口產(chǎn)品采取臨時反傾銷措施。臨時反傾銷措施可以采取征收臨時反傾銷稅形式，或者要求提供現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式的擔保。而且臨時反傾銷稅稅額或者提供的現(xiàn)金保證金、保函或者其他形式擔保的金額，應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。目前，中國反傾銷案件所采取的臨時反傾銷措施均為現(xiàn)金保證金的形式。根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定，臨時反傾銷措施實施的期限，自臨時反傾銷措施決定公告規(guī)定實施之日起，不超過4個月；在特殊情形下，可以延長至9個月。

九終裁決定和反傾銷稅

在肯定性初裁決定作出后，外經(jīng)貿部和國家經(jīng)貿委將對案件進行進一步的調查，并根據(jù)調查結果分別作出終裁決定，由外經(jīng)貿部予以公告。終裁決定一般應在立案公告后一年作出，特殊情況下，可以延長至180天。如果案件需要延期，則調查機關將在1年期滿之前合理時間內延期申明。

如果最終裁定是否定性的，則調查程序結束；如果是肯定性的，則可以按照規(guī)定程序征收反傾銷稅。

我國《反傾銷條例》規(guī)定，反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年。但是，經(jīng)復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續(xù)或者再度發(fā)生的，反傾銷稅的征收期限可以適當延長。

十行政復審

《反傾銷條例》第49條的規(guī)定，反傾銷稅生效后，外經(jīng)貿部經(jīng)商國家經(jīng)貿委，可以在有正當理由的情況下，決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審；也可以在經(jīng)過一段合理時間，應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據(jù)進行審查后，決定對繼續(xù)征收反傾銷稅的必要性進行復審。

第50條規(guī)定，根據(jù)復審結果，由外經(jīng)貿部依照條例的規(guī)定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議，國務院關稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿部的建議作出決定，由外經(jīng)貿部予以公告；或者由外經(jīng)貿部依照條例的規(guī)定，商國家經(jīng)貿委后，作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。

復審程序參照條例關于反傾銷調查的有關規(guī)定執(zhí)行。復審期限自決定復審開始之日起，不超過12個月。同時，在復審期間，復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。

十一司法復審

目前，我國反傾銷案件中尚未開啟過司法復審程序。但是在《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提訟。

十二制度完善

篇2

內容提要: 谷歌圖書計劃的“選擇退出”程序與傳統(tǒng)版權保護事前授權的物權規(guī)則不同。但是，版權保護的規(guī)則并不僅僅是物權規(guī)則，而是由物權規(guī)則、義務規(guī)則、公共領域規(guī)則和轉換規(guī)則組成的規(guī)則體系。“選擇退出”制度是轉換規(guī)則的一部分，它是指在法律規(guī)定的特定情形下，未經(jīng)事前授權之版權材料使用者，只要支付了合理報酬，其行為并不違法；但如果權利人選擇退出使用，則使用者未經(jīng)授權即不能再予利用。在海量作品使用等交易成本較高的情形下，“選擇退出”是降低交易成本、提高效率的重要制度安排，它也體現(xiàn)在合理使用、法定許可和強制許可等制度之中。我國版權法應完善“選擇退出”制度。

2004年12月，谷歌公司宣布將建設世界上最大的可搜索數(shù)字圖書館(GBS )，但它因未經(jīng)許可而掃描了大量擁有版權的作品，從而在美國被訴至法院。[1]最近，谷歌圖書計劃的實施因為涉及中文作品而在我國引起了版權保護的糾紛。其中，中國作家協(xié)會認為，谷歌公司未經(jīng)授權許可而單方面決定掃描中國作家的圖書并提供摘要瀏覽，屬于侵權行為。[2]而谷歌公司并不承認侵權行為的存在，并宣稱權利人可以要求移除他們的書籍，即要求從谷歌或“完全參與圖書館”所擁有的、能夠進行任何使用的服務器中，刪除該類書籍的所有數(shù)字化版本，[3]從而得到版權的保護；對于選擇加人該計劃的版權人，谷歌公司將其運營該作品獲得商業(yè)利潤的63%分配給權利人。[4]

谷歌公司提出的“選擇退出”(opt一out)程序與傳統(tǒng)的版權利用慣例不同。在傳統(tǒng)版權法中，除非符合版權法關于合理使用、法定許可或強制許可等特別規(guī)定，利用他人的作品都必須事先取得版權人的許可，否則為侵權行為。這被稱為“選擇加人”(即opt一in)制度。從本質上看，谷歌公司提出的“選擇退出”程序是對權利的一種限制，因為它需要版權人做出選擇退出的決定，盡管并沒有完全影響版權人獲取報酬的權利。因而，需要討論的問題是，選擇退出制度在版權法中的地位為何？谷歌公司在美國的訴訟和解協(xié)議是否能夠成為版權利用的新的商業(yè)慣例？本文試圖從理論上來分析版權法上的“選擇退出”制度及其合法性問題。

一、版權保護的規(guī)則體系與“選擇退出”制度

從歷史來看，版權和其他知識產(chǎn)權一樣被視為特許權的一類；而在現(xiàn)代，知識產(chǎn)權被宣告為私權，而且越來越多的人將知識產(chǎn)權視為類物權的一類。不僅是將版權的排他性或專有性等同于物權，對版權的保護也類比于物權的保護。因此，在版權的利用上，類物權的一個說法是，如果某人擁有某個財產(chǎn)的所有權，這就意味著未經(jīng)許可而占有、使用等行為就是非法的，即使該使用者支付了適當?shù)膱蟪杲o所有權人，且允許所有權人選擇退出該利用行為。但是，版權等知識財產(chǎn)與有形財產(chǎn)還是存在一些不同之處。學界普遍認為，作品等知識產(chǎn)品為公共產(chǎn)品，不具有使用上的排他性和本質上的稀缺性，對他人作品的利用也不會剝奪創(chuàng)作者對其思想的使用。知識產(chǎn)權交易在本質上不是基于知識產(chǎn)品的稀缺性，其稀缺性是法律創(chuàng)設的。[5]故而，依激勵理論，版權法的合法性在于激勵創(chuàng)新，版權保護的限度也在于為激勵創(chuàng)新而授予壟斷權的必要程度。因此，它是由一系列界定權利內容和救濟方式的規(guī)則體系所組成的。

不同的法律權利以不同的方式予以保護。“傳統(tǒng)上，例如不動產(chǎn)等所有權一般以禁令保護，而侵權和合同權利則以損害補償?shù)姆绞奖Ｗo……救濟方式的不同，體現(xiàn)了對法律權利保護的不同選擇。產(chǎn)權規(guī)則提供禁令救濟，義務規(guī)則以支付合理報酬來換取未經(jīng)授權的使用行為……此外，還存在第三種選擇，即無義務規(guī)則，或‘開放獲取’制度，以產(chǎn)權法的術語來說，就是共有規(guī)則?！盵6]就版權保護而言，人們普遍將其視為類物權保護的規(guī)則，而較少認識到版權保護的規(guī)則體系及其構成。其實，版權保護的規(guī)則體系非常復雜，由物權規(guī)則、義務規(guī)則、公共領域規(guī)則和轉換規(guī)則組成。

首先，物權的重要特征是排他性，版權法規(guī)定了復雜的權利束，賦予版權人享有相應的排他權。但作為排他權的版權并非是控制知識產(chǎn)品的、一般意義上的所有權，它由一系列特別界定的具體權利組成，每項權利都有其特定的適用環(huán)境和構成要件。例如，我國法上的信息網(wǎng)絡傳播權是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。由于權利要件的限制，這導致我國司法機關在審理網(wǎng)吧定時依節(jié)目表播放作品的行為時難以適用該條規(guī)定而發(fā)生法律解釋的爭議。[7]盡管各國的法律并不相同，但版權保護的物權規(guī)則大體上規(guī)定為詳細的權利清單，并以權利限制、抗辯事由以及適用于特定環(huán)境的例外(如首次銷售原則)等特別限定的規(guī)則賦予版權人以排他權。此外，版權的權利束可以為權利人所分離并予以重塑。我國《著作權法》第10條第1款規(guī)定了17項具體的權利，分別劃定了各項權利的具體邊界；而且，該條第2款和第3款還規(guī)定了著作財產(chǎn)權可以全部或部分許可他人使用以及予以轉讓。因此，每一具體權利，如攝制權，均可被轉讓以及被繼受者再轉讓，并且這些權利還可被細分為能夠獨立轉讓的權利，甚至這些被細分的權利仍然還可進一步予以細分。[8]對于這些作為類物權而予以界定的具體權利，版權法為版權人制止侵權行為提供了禁令(臨時禁令與永久禁令)和賠償損失的救濟途徑；于此類情形，版權材料的使用者如果未能獲取權利人的授權，僅僅支付報酬并不能使其使用行為合法化。在我國版權法上，版權保護的物權規(guī)則包括了權利人請求停止侵害(永久禁令)、訴前責令停止有關行為和賠償損失的救濟，而停止侵害責任非常容易為權利人所獲得。一方面，停止侵害責任的承擔為無過錯責任；另一方面，司法機關和行政機關都可以提供此種救濟，而賠償損失則只能以司法方式來獲取。

其次，義務規(guī)則的核心是以支付法院裁定或行政機關核準的使用費為對價而獲取資源的利用。版權保護義務規(guī)則之目的在于保護版權人獲取適當報酬以維護激勵創(chuàng)新之可持續(xù)性，但對作品的利用并不需要獲得版權人的事前許可。義務規(guī)則是知識產(chǎn)權法中的重要組成部分，“如果排他權是產(chǎn)權權利束中的核心部分，那么知識產(chǎn)權越來越不是產(chǎn)權的部分了。在非常重要的法制創(chuàng)新、法律原則、司法、執(zhí)法和行政管理實踐等方面，知識產(chǎn)權越來越被視為是獲取因發(fā)明創(chuàng)造而承擔風險投資的回報權利……知識產(chǎn)權逐漸由傳統(tǒng)上土地所有人禁止人侵的權利轉向為從使用者處收取報酬的權利?！盵9]而在知識產(chǎn)權法中，版權保護的義務規(guī)則要比專利法多，其原因在于版權和專利的保護對于信息成本敏感程度的不同。[10]版權保護的義務規(guī)則主要體現(xiàn)為法定許可制度和強制許可制度等非自愿許可制度。我國版權法上存在大量的義務規(guī)則，規(guī)定了廣泛的法定許可制度，包括法定許可轉載、法定許可編寫九年義務教育教材、法定許可錄音和法定許可播放等制度。在美國法中，存在較為普遍的強制許可制度。最近的立法是對于“孤兒作品”可申請強制許可，以支付合理的報酬為代價來使用作品。所謂“孤兒作品”是指不能確定權利人的作品。強制許可制度降低了對其利用的搜索成本，提高了利用效率?！鞍鏅喾ㄔ谶^去三十年的擴張主要是通過義務規(guī)則來實現(xiàn)的。不僅僅是法定的強制許可種類擴張，關于強制許可的適用條件和合同條款，尤其是關于價格條款的管制機制也得以發(fā)展?！盵11]這不僅適用于美國法的發(fā)展，也是版權法發(fā)展規(guī)律的重要體現(xiàn)。有些法律明確規(guī)定了非自愿許可的許可費標準、收費的法定或行政機制以及版權費的分配機制，如《美國版權法》第1001至1010條規(guī)定的法定許可錄音；有些法律則要求使用雙方就許可費進行協(xié)商，當協(xié)商不成時，法律規(guī)定了許可費的法律或行政裁決機制，2005年美國創(chuàng)立了版稅委員會以負責版稅費率的制定；還有些法律介于兩者之間，法律明確規(guī)定了無需授權的使用規(guī)則，而版稅費率的制定由版權行政管理機構負責，使用費則由版權集體管理機構予以轉付，如我國((著作權集體管理條例》第25條的規(guī)定。

再次，公共領域規(guī)則強調資源的共享機制，其使用既不需要取得事前授權，也不需要支付使用費。有人將其稱為“零使用費的義務規(guī)則”或“零使用費的產(chǎn)權一義務規(guī)則”。[12]公共領域規(guī)則和物權規(guī)則相對應，版權法中的“公共領域”主要包括版權保護期屆滿的作品、被放棄版權的作品和不受版權保護的材料或內容(如不具有獨創(chuàng)性的材料、作品的思想等)。

最后，轉換規(guī)則指的是法律規(guī)定某些特定權利的保護規(guī)則在特定的情形下可以在物權規(guī)則、義務規(guī)則和公共領域規(guī)則之間進行轉換。[13]作為權利束中的特定版權，如復制權或表演權，其保護規(guī)則并非是靜態(tài)的，而實質上具有動態(tài)性。版權法中的轉換規(guī)則有不同的種類。第一種是從物權規(guī)則的保護轉換為公共領域規(guī)則。例如，版權法規(guī)定了版權保護期限屆滿的作品進人公共領域，可為自由而免費利用。再如，版權法中的“合理使用”豁免了特定條件下的作品使用行為。第二種是從物權規(guī)則的保護轉換為義務規(guī)則。例如，《美國版權法》第115條允許在將使用作品的意圖通知權利人之后，可對合法錄制為錄音制品的“非戲劇的音樂作品”之復制、發(fā)行權進行“強制許可”。在本條中，使用者將使用作品的意圖通知版權人之法律行為，使得對該類作品在復制、發(fā)行權方面的物權保護規(guī)則轉換為義務規(guī)則。第三種是從公共領域規(guī)則或“零使用費的義務規(guī)則”轉換為物權規(guī)則。依我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第21條及通知刪除程序之規(guī)定，網(wǎng)絡存儲服務提供商的“避風港”制度豁免了網(wǎng)絡服務提供商為其用戶侵犯在線版權材料承擔賠償損失的責任，但如果在權利人將侵權事實通知網(wǎng)絡服務提供商之后，后者未能及時移除侵權材料，版權人即可依物權保護規(guī)則主張禁令和損害賠償救濟。第四種是從義務規(guī)則轉換為物權規(guī)則。我國版權法規(guī)定的法定許可制度大都允許作者或版權人做出“不得使用”的聲明，并承認其優(yōu)先效力。因此，權利人的此類聲明將使版權保護從義務規(guī)則轉換為物權規(guī)則，即未經(jīng)事前授權而使用作品的行為，即使支付合理的報酬也是侵權行為。

版權法中的“選擇退出”制度屬于轉換規(guī)則的一部分，即在法律規(guī)定的特定情形下，版權材料的未經(jīng)事前授權之使用者，只要支付了合理報酬，其行為并不違法；但如果權利人將不愿其作品做此類利用的意愿告知使用者，使用者即不能再予以利用。前述之第三、四種轉換規(guī)則即屬版權法中的“選擇退出”制度。在這些轉換規(guī)則中，主要有以下兩種形式的“選擇退出”制度：第一種是版權人在使用行為之前做出“權利保留”的聲明，從而退出此類利用行為，如我國版權法規(guī)定的法定許可制度；第二種是版權人在獲知其版權材料被利用之后，以通知使用者的方式反對此種利用行為，從而退出對其作品的利用，如我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對于網(wǎng)絡服務提供商規(guī)定的“避風港”制度和“通知刪除”制度。此外，事前的“權利保留”或事后的“選擇退出”還可通過技術手段予以實現(xiàn)。例如，如果版權人不愿意其在線版權材料被網(wǎng)絡搜索引擎所獲取，其可以通過技術手段告知搜索“機器人”不對該材料進行搜索與自動存儲。由于允許權利人提供事前的權利保留而“選擇退出”對其作品的利用行為，對于權利人交易成本的影響并不大，本文將重點分析前述第二種“選擇退出”制度的合法性問題。

二、“選擇退出”制度的法經(jīng)濟學分析

版權法上的“選擇退出”制度在本質上是對版權的限制，或者說屬于非物權保護規(guī)則，它允許版權人依法選擇退出“義務規(guī)則”或“零使用費的義務規(guī)則”。而義務規(guī)則在版權法中具有重要意義。從權利保護的規(guī)則體系來看，法律權利采取何種保護制度，取決于權利客體的特性，即以交易成本來判斷何種規(guī)則保護權利是有效率的。當存在較高的交易成本時，人們將難以達成資源有效利用的一致協(xié)議，義務規(guī)則便是合理且有效率的保護規(guī)則。較高的交易成本問題在版權保護中是非常明顯的。版權保護中較高的交易成本主要包括：多方交易談判的困難和成本，某些權利人采取劫持策略而試圖提高其租金份額等策略性行為。[14]而義務規(guī)則常常被認為是版權人策略性行為的“解毒劑”，也是降低交易成本、提高效率的重要制度安排。

物權保護規(guī)則強調權利人控制客體的排他性，未經(jīng)事前許可的使用行為是非法的。在默認狀態(tài)下，權利人并不成為該客體利用計劃的一部分，直至其自愿加人而成為其中的一部分。在版權法中，人們稱之為“選擇加入”制度?！斑x擇加人”制度有兩個重要的好處。首先，它充分保障了版權人的意思自治，允許權利人權衡加人該利用行為的利與弊，從而做出其決定。其次，由利用者支付權利人參與該利用計劃的報酬，而權利人可以選擇加人的時機以獲取足夠理想的收益。而在“選擇退出”制度下，除非權利人選擇退出該利用計劃，法律默認版權人自動接受對其版權作品的利用，使用者并不需要獲取事前的許可。相比“選擇加人”制度，“選擇退出”制度的優(yōu)點主要體現(xiàn)在：(1)對于大量使用作品的商業(yè)模式而言，使用者不需要取得事前的許可而節(jié)省大量的交易成本，使其商業(yè)模式較易得以實施，以不至于投資巨大而難以成功。(2)權利人可以選擇退出利用，從而尊重權利人的自我選擇；同時，該制度并不影響權利人獲取合理的報酬，仍可達成激勵創(chuàng)新之目的。

而對于社會效率而言，權衡法律救濟采“選擇加人”制度還是“選擇退出”制度，尚需要分析社會所付出的交易成本。按照科斯定理，在市場交換中，若交易成本為零，那么產(chǎn)權的界定對資源配置的效率就沒有影響；否則，就會對資源配置的效率產(chǎn)生影響。[15]在實際生活中，交易成本為零的情形是非常少見的。在版權保護中，因為高額交易費用的存在，權利的界定對于資源配置就發(fā)生重要的影響了。首先，即使最終達成了使用協(xié)議，交易成本也是社會資源的浪費。其次，高額的交易成本將阻止有效的資源利用和資源分配。從社會效率來說，降低交易成本的制度安排是可取的。因此，非常有必要來分析兩者的交易成本。

對于“選擇加人”制度，使用版權材料的交易成本包括搜索成本、確定版權人偏好的成本和談判成本。[16]首先，搜索成本主要由確定權利狀態(tài)的成本和確定版權人的成本組成。使用者需要確認權利是否存在，這包括判斷自己利用的是受版權保護的內容(作品的表達形式)，還是不受版權保護的內容(作品的思想，或者屬于合理使用行為)，判斷作品是否在版權保護期內。前者涉及版權邊界的判斷，其判斷的復雜性不容置疑。而判斷版權的保護期限似乎簡單，但實質上也需要付出較大成本予以確認。不同作品的保護期并不相同，如自然人作品和職務作品，分別適用不同的保護期規(guī)則，前者通常為作者終身加死后50年，而后者通常為發(fā)表之日起的50年。而在多數(shù)J清況下，判斷是否為職務作品并非易事。此外，演繹作品不僅涉及演繹者的版權，也涉及原作的版權，其保護期的確定也很困難。即使是公有領域的作品，還可能存在出版商的版式設計權，其也存在保護期限的問題。另外，使用者確認版權人的成本也不低。由于版權的保護不需要登記，也無需任何積極性的權利主張，權利人信息的獲取并沒有制度性的便捷途徑。版權集體管理機構可以提供一些權利人信息，但大量的權利人信息難以獲取。復雜的問題是，版權可以隨時轉讓，追蹤權利人往往花費巨大，甚至取得的是非法“許可”。其次，在確定權利人之后，使用者需要與權利人聯(lián)系，從而確定權利人是否允許該種利用行為，此為確定版權人偏好的成本。最后，還需要雙方談判許可使用的條件和許可使用費等。

對于“選擇退出”制度，使用版權材料的交易成本包括監(jiān)視成本、通知成本和談判成本。[17]監(jiān)視成本由兩個部分組成：一是使用者履行告知義務的成本，即使用者必須以透明、及時的方式將版權材料的利用情形予以公告；二是版權人必須負擔監(jiān)視使用者是否使用其作品的成本。通知成本系指權利人得知使用者利用其版權作品的行為，對該利用行為表示反對，行使“退出”的權利而將該意愿通知使用者的成本。在此情形下，權利人和使用者仍然有可能達成許可使用協(xié)議，從而附帶產(chǎn)生了關于許可使用條件和許可費等談判成本。

從“選擇加人”制度和“選擇退出”制度的成本比較來看，前者的談判成本要高于或等于后者，理由在于，在“選擇退出”制度下，總是會存在部分版權人并不選擇退出，例如，學術作品的權利人在意的是作品傳播而不是獲得報酬，或者有些權利人希望通過作品傳播擴大自己的名聲，為后續(xù)作品獲取較高報酬做積累。這樣就減少了這部分作品的談判成本。如果利用的版權作品數(shù)量越大，這種成本的差距也會越大。即談判成本的節(jié)省與作品利用數(shù)量成正比關系。相類似的是，確定版權人偏好的成本也通常要高于通知成本。因為在“選擇加人”制度下，每件作品的利用均需要使用者確定版權人是否授權的意愿，而在“選擇退出”制度下，只有反對利用的權利人才產(chǎn)生通知成本。而如果考慮到權利人的策略性行為，前者的成本將會更大。所謂策略性行為，是指權利人利用物權保護規(guī)則中的禁令救濟來獲取超額的許可費用，或者拒絕有效率的利用行為。例如，引用他人作品創(chuàng)作新作品，但該種引用不符合“合理使用”制度，禁令救濟或者妨礙了有效率的利用行為，或者使得采取策略性行為的權利人可以獲得超額的許可使用費。[18]

復雜的情況出現(xiàn)在搜索成本與監(jiān)視成本的比較上。在搜索成本中，確定權利狀態(tài)的成本是使用每份作品都必須付出的成本，如果該利用行為被確認為受“公有領域規(guī)則”調整，則不再產(chǎn)生其他成本。這部分對公共領域作品的搜索成本在“選擇加人”制度下并不構成權利人的監(jiān)視成本，因為無版權利益的人不會產(chǎn)生監(jiān)視成本。但是，對于版權人監(jiān)視成本而言，所有相關作品的權利人都需要監(jiān)督使用者是否使用其作品，而這個數(shù)量將可能大大超出使用者可能使用的版權材料之數(shù)量。例如，使用者欲復制一千幅攝影作品，如采“選擇退出”機制，則所有攝影作品的權利人都需要進行監(jiān)督。但如果使用者的利用對象越廣泛，例如，建立容納人類歷史中所有美術作品的數(shù)據(jù)庫，其確定權利狀態(tài)的成本因為包括確認公共領域作品的成本，將會大于權利人的監(jiān)視成本。即使用作品的數(shù)量與“選擇退出”制度下的成本節(jié)省成正相關關系。質言之，使用作品的數(shù)量大到一定程度，“選擇退出”制度才會節(jié)省成本；反之，將會增加交易成本。就確定權利人成本與使用者公告成本的比較而言，毫無疑問，前者一般等于或高于后者，尤其在網(wǎng)絡技術發(fā)達的情形下，使用者提供透明、及時、可查詢的在線作品使用數(shù)據(jù)庫，其成本并不大。在作品使用數(shù)量越大時，使用者的公告成本將越小于確定權利人的成本，即成本節(jié)省越多。與確定權利人成本相對應的是，在“選擇退出”制度下，權利人的監(jiān)視成本還可能包括確定使用者的成本。與使用者確認權利人的成本相似，權利人要確定版權材料的使用者也是困難重重，如果大量作品使用者的公告信息淹沒在浩如煙海的信息之中，同樣會產(chǎn)生難以克服的成本。降低使用者信息成本的辦法在于提高使用者信息的知名度，這將向權利人傳遞明確的使用信息。在通常情況下，只有大量使用作品的使用者才會有動因提高其知名度。

上述分析表明，如果存在海量作品的使用情況，“選擇退出”制度將節(jié)約交易成本，從而產(chǎn)生對資源的有效利用。此外，“選擇退出”制度不影響權利人獲取合理報酬的權利，但究竟對作品的使用是否需要支付使用費，以及如何確定合理報酬對于激勵創(chuàng)新具有重要意義，尤其對于將合法性建立在交易成本與利用效率基礎上的義務規(guī)則而言，資源的有效利用不能影響到創(chuàng)新者的激勵機制。但是，合理報酬并不是“選擇退出”制度的障礙，因為權利人對于使用費標準不滿完全可以選擇退出，權利人的選擇無需任何理由。

三、網(wǎng)絡版權利用慣例與“選擇退出”制度的法定化

在網(wǎng)絡時代，傳統(tǒng)上對版權利用的事前許可方式發(fā)生了重要的變化，如果成千上萬的網(wǎng)絡用戶訪問海量網(wǎng)絡資源需要網(wǎng)頁權利人的事前許可，則不可避免地需要海量的許可協(xié)議來保證網(wǎng)絡功能的正常運行，這并不符合效率規(guī)則。而事實上，開放而自由利用的網(wǎng)絡資源成為網(wǎng)絡運行的基本準則。網(wǎng)絡用戶訪問網(wǎng)絡資源常常使用搜索定位工具，在搜索服務市場上，像谷歌、百度等公司采用自動軟件機器人抓取網(wǎng)絡上向公眾開放的信息，編制索引并進行自動存儲。這逐漸成為發(fā)展新技術的新商業(yè)標準，即對作品的利用無需事前授權，而不愿其作品被利用的權利人需要采取技術手段或依法定程序(即“通知刪除”程序)選擇退出，“選擇退出”制度得以推廣。而為了促進技術發(fā)展和信息的自由流通，“選擇退出”制度逐步法定化。1998年，《美國千禧年數(shù)字版權法》(DMCA)首次規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商“避風港”制度，其主要設計者哈希說：“網(wǎng)絡作為信息高速路和信息市場的潛質取決于其速度和容量。不澄清其責任，服務提供商將不會投人必要的投資。在其日常運作中，服務提供商必然從事可能使其承擔侵犯版權責任的許多行為。例如，僅為了傳遞網(wǎng)絡上的信息，其必須進行無數(shù)的復制行為，其中有些電子復制是為了加快用戶信息傳遞的速度，有些電子復制是為了維護萬維網(wǎng)。大多數(shù)服務提供商應用戶請求而向其提供有吸引力的網(wǎng)站，而這些網(wǎng)站中有些包含侵權材料。總之，通過限制服務提供商的責任，DMCA確保了網(wǎng)絡效率和持續(xù)發(fā)展，以及網(wǎng)絡服務的多樣性和高質性?！盵19]

而網(wǎng)絡技術的進一步發(fā)展使網(wǎng)絡資源從信息傳播逐步開始向內容傳播發(fā)展，大量網(wǎng)絡服務提供商提供視頻作品、音樂作品以及數(shù)字圖書館(數(shù)據(jù)庫)等服務，在開放、自由的網(wǎng)絡精神下這逐漸有可能成為新的作品利用之商業(yè)慣例。就圖書市場而言，網(wǎng)絡服務提供商對版權作品進行少量復制并提供版權圖書的在線預覽，以介紹或評論作品，其為我國主要圖書銷售網(wǎng)站所常用，如卓越網(wǎng)和當當網(wǎng)。但是，此類新的作品利用之商業(yè)慣例能否為立法所認可，卻正面臨著權利人的阻擊。

谷歌數(shù)字圖書館計劃的版權爭議就是其中之一。谷歌對于版權作品圖書搜索的展示結果有三種情形：一是獲得授權下載的，提供全文下載；二是作為其合作伙伴的出版商出版的作品，根據(jù)作品的類型而提供目錄及其正文最多20%的在線閱讀；三是未獲授權的版權作品，其搜索結果為摘要顯示，即僅包括標題、作者和正文的幾行文字。從法律上來看，爭議的情形體現(xiàn)在第三種搜索結果是否合法上。我國版權法并未明確規(guī)定此種行為的合法性，但依《著作權法實施條例》第21條之規(guī)定，其圖書搜索結果因使用版權作品的行為符合合理使用之條件，并不構成侵犯信息網(wǎng)絡傳播權。這已為我國司法實踐中的相關案例所確認。2008年6月，在由北京市第一中級人民法院終審的吳銳訴北京世紀讀秀技術有限公司侵犯著作權糾紛一案中，法院認為：“讀秀公司在其運營的讀秀網(wǎng)上僅提供了涉案三種圖書的版權頁、前言、目錄和正文8一10頁的內容，其目的在于向讀者介紹圖書的主要內容，便于讀者根據(jù)少量的正文閱覽了解作者的表達風格。考慮到讀秀公司對于涉案圖書的使用量在整個作品中所占比例較小，沒有對涉案作品的市場價值造成不利的影響，也不會對涉案作品的發(fā)行和傳播構成威脅，即既未影響涉案作品的正常使用，也未不合理地損害吳銳對其作品享有的合法權益，因此，讀秀公司的這種使用行為構成合理使用，無需征得著作權人的許可，未構成對吳銳著作權的侵犯?！盵20]因此，此類利用行為屬于公共領域中自由使用行為，版權人并不能“選擇退出”。

但與上述案例所不同的是，谷歌數(shù)字圖書館明確表明其對整個作品進行了掃描并予以數(shù)字化存儲，因而盡管用戶的搜索服務結果符合合理使用的情形，但谷歌的復制行為仍然可能違法。谷歌數(shù)字圖書館作為商業(yè)營銷項目，并不屬于公共利益意義上的“圖書館”，也非為“保存版本”或“陳列”之目的。因而，對作品的全部復制行為難以符合我國《著作權法實施條例》第21條之規(guī)定，而我國《著作權法》第22條第1款第8項有關圖書館為陳列或保存版本之需要而復制作品的合理使用行為之規(guī)定也不能適用?！缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權保護條例》第7條所規(guī)定的“圖書館”通過信息網(wǎng)絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復制作品的情形，也不適用于谷歌公司。同時，谷歌數(shù)字圖書館并非提供一般意義上的搜索服務，而屬于網(wǎng)絡內容提供商，并不受有關網(wǎng)絡服務提供商“避風港”制度的庇護。這也是谷歌公司在美國訴訟中與作者和出版商集體進行和解的重要原因。

那么，谷歌公司認為版權人可以行使“選擇退出”權利的主張是否合法呢？作為數(shù)字圖書計劃商業(yè)模式的首創(chuàng)者，如果該種對作品的利用模式成為商業(yè)慣例的話，其合法性得到承認的可能性就非常大，因為商業(yè)慣例對于知識產(chǎn)權法的影響是非常明顯的。盡管這些慣例不會取代法律，但在法律實踐中，廣泛采納的商業(yè)實踐活動將對創(chuàng)立新法、解釋法律以及適用法律等活動中的立法者、法官和其他參與者產(chǎn)生影響，美國大學對于學術作品的教學使用以及律師作品的版權保護就是兩個例子。[21]2009年11月19日，美國紐約南區(qū)地區(qū)法院初步裁定了谷歌公司的和解協(xié)議，該協(xié)議第3。5條規(guī)定的正是“選擇退出”程序。[22]如果該協(xié)議最終被批準的話，其將成為司法慣例。對于我國而言，國外成例作為慣例而予以在司法中考慮，似乎并沒有太大的困難；但是否成為國內的商業(yè)慣例，尚未有實踐的充分發(fā)展。我國數(shù)字圖書的商業(yè)計劃主要有神州超星科技公司及其關聯(lián)公司控制的“超星數(shù)字圖書館”和“讀秀網(wǎng)”、北京書生公司的“書生之家”和方正電子圖書等。以“超星”為例，它一直強調“先授權，后使用”的使用原則；而大量的版權訴訟也表明，未經(jīng)授權的使用未曾為我國法院所承認。[23]因此，谷歌公司的“選擇退出”程序并未為我國法所承認，也尚未成為我國的商業(yè)慣例。

四、我國版權法中的“選擇退出”制度

可能與人們常識判斷不同的是，我國版權法也存在“選擇退出”制度。具體而言，“選擇退出” 制度主要包括以下方面。

1。權利人選擇退出“合理使用”制度。毫無疑問，版權法中的合理使用是最為復雜的法律問題之一，也是成千上萬的案例和論文所討論的主題，因為它是版權法中最難預測、最難適用和最難理解的法律制度。我國版權法中的“合理使用”制度也是異常復雜的。(著作權法》第22條窮盡式列舉的使用行為并未窮盡所有合理使用的行為，《著作權法實施條例》第21條依照TRIPS協(xié)議建立的“三步測試法”既是解釋《著作權法》第22條的基本原則，也是法院創(chuàng)設《著作權法》第22條規(guī)定之外的合理使用行為之法律依據(jù)。[24]一般認為，合理使用制度劃定了版權的公共領域，它授權使用者可以不經(jīng)權利人許可而自由、免費地使用作品。因而，合理使用制度的適用是不考慮版權人主觀意圖的。

然而，這也并非絕對。在美國，合理使用制度的適用也有可能涉及版權人的主觀意圖。例如，在Harper & Row， Publisher， Inc。，v。National Enterprises一案中，美國最高法院一方面認為，“在傳統(tǒng)上，合理使用被界定為非版權人享有的、對版權作品未經(jīng)授權的但以合理方式使用之特權”；但另一方面，其也承認，“為促進科學和實用藝術發(fā)展的憲法政策所必需，法院常推定作者同意對其版權作品進行合理的利用”，“當作者將作品發(fā)表以供公眾消費時，合理使用制度常常依此而推定作者默許‘合理且符合慣例’的使用行為。”[25]在我國法上，版權人所能預期的、符合“合理商業(yè)慣例”的行為也被解釋為合理使用行為。例如，在覃紹殷訴北京榮寶拍賣有限公司侵犯著作權糾紛案中，北京市第一中級人民法院認為：“被告作為拍賣公司，其復制國畫《通途劈上彩云間》并向特定客戶發(fā)行，以及在拍賣過程中以幻燈的方式放映該畫的行為，均系為了便于客戶了解拍賣標的而提供的便利手段，原告沒有證據(jù)證明被告的上述使用行為系出于其他目的，并且被告的行為既沒有影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害原告的合法權益，因此，被告的上述行為并不構成侵權?！盵26]

在我國法上，版權人能夠預測的、符合商業(yè)慣例之利用行為，將對法院依據(jù)《著作權法實施條例》第21條創(chuàng)設新的合理使用行為產(chǎn)生重要影響，這間接表明，權利人選擇退出制度是可以依該條規(guī)定而予以推論的。此外，依據(jù)《著作權法》第22條之規(guī)定，版權人還具有消極選擇退出合理使用制度的權利。因為我國《著作權法》第22條第1款所列舉的12類合理使用行為除圖書館等為陳列或保存版本需要復制作品之外，其他所有的使用行為均只針對“已發(fā)表作品”。我國許多學者普遍認為，這是合理使用行為的適用前提。這就意味著權利人如果不愿意其作品為他人所利用，其退出的方法是不發(fā)表其作品。而依我國版權法之規(guī)定，作品一經(jīng)完成即可獲得版權保護，無論作品是否已經(jīng)發(fā)表。

除了對于上述消極選擇退出合理使用的權利，我國《著作權法》第22條還明確規(guī)定了對于某些已發(fā)表的作品，其權利人也可積極性地選擇退出。根據(jù)該條第1款第4，5項的規(guī)定，在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利：報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體已經(jīng)發(fā)表的關于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外。因此，作者(而非作者之外的其他版權人)也可通過積極的聲明而排除合理使用制度的適用。

2。權利人選擇退出“法定許可”制度。我國版權法上規(guī)定了大量的法定許可制度。它是指依據(jù)法律的明文規(guī)定，作品的使用者以支付適當報酬的方式使用作品而無需取得權利人的許可，其本質特征在于該類使用行為可“先自由使用，然后付酬”。付酬標準通常由國家版權局會同國家價格主管部門制定，報酬將通過版權集體管理組織轉付給權利人。最高人民法院在提審廣東大圣文化傳播有限公司訴洪如丁、韓偉、原審被告廣州音像出版社等侵犯著作權糾紛案時指出：“經(jīng)著作權人許可制作的音樂作品的錄音制品一經(jīng)公開，其他人再使用該音樂作品另行制作錄音制品并復制、發(fā)行，不需要經(jīng)過音樂作品的著作權人許可，但應依法向著作權人支付報酬”；“因法律沒有規(guī)定支付報酬必須在使用作品之前，因而作品使用人在不損害著作權人獲得報酬權的前提下，‘先使用后付款’不違反法律規(guī)定?！盵27]當然，使用人必須在合理期限內支付合理報酬。

除了支付報酬方面與合理使用不同，所有的法定許可制度均允許權利人選擇退出該限制。我國《著作權法》第23條規(guī)定，“為實施九年制義務教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，可以不經(jīng)著作權人許可”而使用作品，除作者事先聲明不許使用的以外。《著作權法》第33條第2款規(guī)定：“作品刊登后，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登”，除著作權人聲明不得轉載、摘編的以外。該法第40條第3款規(guī)定，“錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬；著作權人聲明不許使用的不得使用。”該法第44條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外?！?/p>

值得注意的是，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第9條規(guī)定了“為扶助貧困”，網(wǎng)絡服務提供商可不經(jīng)權利人授權而“通過信息網(wǎng)絡向農村地區(qū)的公眾免費提供中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的種植養(yǎng)殖、防病治病、防災減災等與扶助貧困有關的作品和適應基本文化需求的作品”，如果權利人在網(wǎng)絡服務提供商公告之日起的30日內未能做出不能使用的通知，則權利人只能獲得合理的報酬而不能主張網(wǎng)絡服務提供商構成侵權行為。權利人在網(wǎng)絡服務提供商使用作品之前的公告期內可以行使選擇退出該利用行為的權利。[28]

3。權利人選擇退出網(wǎng)絡服務提供商“避風港”制度。網(wǎng)絡被認為是一個開放的體系，任何英特網(wǎng)都是通過一定的標準與其他網(wǎng)絡相連接而不需要任何事前的授權許可。因此，開放其網(wǎng)絡資源的權利人被推定為允許所有網(wǎng)絡用戶獲取這些資源。今天，人們無需獲得網(wǎng)絡服務提供商的事前許可即可訪問其向公眾開放的網(wǎng)站資源，谷歌、百度和其他商業(yè)搜索網(wǎng)站也常常在沒有事前許可的情況下臨時復制整個網(wǎng)站或將其制作索引。我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第21條規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供商為提高網(wǎng)絡傳輸效率，自動存儲從其他網(wǎng)絡服務提供者獲得的作品，并根據(jù)技術安排自動向服務對象提供，如果其并未改變自動存儲的作品，也不影響提供作品的原網(wǎng)絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品的情況，同時在原網(wǎng)絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品時，根據(jù)技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽，該網(wǎng)絡服務提供商不承擔損害賠償責任。

從本質上講，對作品的自動存儲屬于復制權的范圍，但網(wǎng)絡服務提供商的復制行為并不需要獲得事前的明確授權，而網(wǎng)絡資源的版權人如果需要控制對其版權材料的獲取，則需要其做出選擇退出的決定。即或者通過技術手段將其版權材料進行屏蔽，或者依法向網(wǎng)絡服務提供商發(fā)出法律函，要求停止對其版權材料的自動存儲。前者主要通過網(wǎng)絡地址或要求輸人用戶名及密碼等方式將公開的版權材料改變?yōu)樵L問控制的狀態(tài)；后者因法律并沒有限制權利人對網(wǎng)絡服務提供商主張停止侵害的法律責任，該“避風港”規(guī)定僅僅豁免了網(wǎng)絡服務提供商的賠償責任，故而版權人可依此而選擇退出對其作品的利用行為。

五、余論

我國著作權法存在廣泛的法定許可制度，這一直被人垢??；同樣，對于我國著作權法上法定許可制度中的“權利保留”，即權利人的“選擇退出”制度，人們也深表懷疑。[29]懷疑的理由包括法定許可制度中許可費的制定方法難以取得權利保護和利用效率之間的平衡，從法經(jīng)濟學角度來看，法定許可制度(義務規(guī)則)必須要克服的困難是許可使用費確定中的信息成本問題。[30]許可使用費制定者，無論是法院、版權行政管理部門或版權集體管理機構，都無法掌握足夠的信息來評估版權材料的實際價值。故而，這里存在一個許可使用費制定者克服評估作品價值的信息成本與當事人克服交易成本之間的比較問題。而從效率的角度來看，許可使用費制定者屬于交易中的重復交易方(重復博弈者)，其克服信息成本的能力和動力都將優(yōu)于作為一次交易的權利人(一次博弈者)，尤其是單個的權利人。因此，在高額交易成本或策略性行為等特定條件下適用法定許可制度等非自愿許可制度仍是有效率的。

從某種意義上講，我國著作權法上的法定許可制度具有優(yōu)越性。其優(yōu)越性在于，允許權利人“選擇退出”，為合理使用費的確定提供了矯正機制，即權利人可以通過行使“選擇退出”權利而獲得合理報酬。在我國，法定許可使用費由相關部門通過文件形式予以，權利人完全可以判斷其是否符合作品的實際價值，從而決定是否選擇退出這種利用類型。因此，筆者主張，應該完善我國著作權法上的“選擇退出”制度，尤其應考慮網(wǎng)絡環(huán)境下的海量作品使用等交易成本較高的情況，以在保護權利和促進信息自由傳播與作品的有效利用之間取得適度平衡。

最后，我國著作權法缺乏強制許可制度，筆者曾經(jīng)主張，從對作品的利用效率角度考慮，規(guī)定在特定情形下的義務規(guī)則是非常必要的。[31]因此，在我國著作權法再次修訂時應該充分認識到“選擇退出”制度的價值，完善我國著作權法上的義務規(guī)則和轉換規(guī)則。

注釋:

[1]See Jonathan Band， the Long and Winding Road to the Google Books Settlement， 8 J。 Marshall Rev。 Intell。 Prop。 L。 227 (2009)。

[2]參見石劍峰：《谷歌圖書館中國風波再升級，作協(xié)昨晚發(fā)維權通告》，http：//culture。 people。 com。 cn/GB/22219/10407239。html， 2010年3月5日訪問。

[3]參見修訂后的Google圖書和解協(xié)議》第3。5(a)條(Amended Settlement Agreement， art。 3。 5 ( a) ) ， http： //www。 googlebookset-com/r/view-settlement-agreement， 2010年3月5日訪問。

[4]同上注，第2。1 (a)條。

[5]See Brett M Frischman&Mark A Lemley， Spillover， 107 Columbia L。 Rev。 257， 273 (2007)。

[6]See Mark A Lemley&Philip J。 Weiser， Should Property or Liability Rules Cover Information？，85 Texas L。 Rev。 793， 786(2007)。

[7]參見焦和平：《論我國上“信息網(wǎng)絡傳播權”的完善》，《法律科學》2009年第6期；靳學軍、石必勝：《信息網(wǎng)絡傳播權的適用》，《法學研究》2009年第6期。

[8]See Oren Bracha， Standing Copyright Law on Its Head？ The Googlization of Everything and the Many Faces of Property， 85 Texas L。Rev。 1799， 1808(2007)。

[9]See Daniel A。 Crane， Intellectual Uability，88 Texas L。 Rev。253， 254(2009)

[10]See Henry E。 Smith， Intellectual Property as Property： Delineating Entitlements in Information， 116 Yale L。 J。 1742， 1799一1806(2007)。

[11]同前注[9]，Daniel A。 Crane文，第262頁。

[12]同前注[6]，Mark A Lemley & Philip J。 Weiser文，第790頁；Abraham Bell & Gideon Pharchomovsky， Pliability Rules， 101 Mich。L。 Rev。 1，39一49 (2002)。

[13]同前注[8]，Oren Bracha文。第1810頁。

[14]同前注[6]，Mark A Lemley & Philip J。 Weiser文，第787頁。版權法中義務規(guī)則之合法性在現(xiàn)有的法經(jīng)濟學文獻中得到了充分的展開，其具體的總結可參見Stewart E。 Sterk， Property Rules， Liability Rules， and Uncertainty About Property Rights， 106 Mich。L。 Rev。 1285(2008)。

[15]參見〔美]R。H?？扑梗骸渡鐣杀締栴}》，載《財產(chǎn)權利與制度變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2002年版，第88頁。

[16]同前注[8]，Oren Bracha文，第1835頁。

[17]同前注[16]。

[18]更全面的闡述可參見粱志文：《反思知識產(chǎn)權請求權理論》，《清華法學》2008年第4期。

[19]See Hannibal Travis， Opting Out of the Internet in the United States and the European Union， 84 Notre Dame L。 Rev。 331，348(2008)。

[20]北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第6512號民事判決書。

[21]See Thomas G。 Field， Jr。，F(xiàn)rom Custom to law in Copyright， 49 IDEA 125， 126 (2008)。

[22]參見Google圖書和解主頁，http： //www。 googlebooksettlement。 com/r/home， 2010年3月5日訪問。

[23]參見《超星數(shù)字圖書館喜獲30萬作者簽約授權》，http： //www。 ssreader。 com/zhuanti/15/zj。 htm， 2010年3月5日訪問。對于該公司的盜版指責，參見http：//blog。sina。com。cn/wuyue2006，2010年3月5日訪問。

[24]參見梁志文：《我國著作權法上未發(fā)表作品的合理使用及其立法模式》，《法學》2008年第3期；See Zhiwen Lung， Beyond the Copyright Act： Fair Use Doctrine Under Chinese Judicial Opinions， 56 J。 Copyright Society of U。 S。 A。695 (2009)。

[25]See John S。 Sieman， Using the Implied License to Inject Common Sense into Digital Copyright， 85 N。 C。 L。 Rev。 885， 919 (2007)。

[26]北京市第一中級人民法院(2003)一中民初字第12064號民事判決書。

[27]最高人民法院(2008)民提字第5i號民事判決書。

[28]本條規(guī)定是否屬于法定許可，學理上存有爭議。它也可解釋為法律承認的雙示許可制度，參見梅術文：(信色網(wǎng)絡傳播權殷示許可制度的不足與完善》，《法學》2009年第6期。

[29]參見叢立先：《轉載摘編法定許可制度的困境與出路》，《法學》2010年第1期；更全面的分析，參見王清：《著作權限制制度比較研究》，人民出版社2007年版，第6章。