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篇1

從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強(qiáng)調(diào)定型化的制度，應(yīng)從公司類型化的角度對(duì)我國(guó)公司資本制度做出選擇。

在學(xué)界和實(shí)務(wù)界討論得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的公司資本制度一直是熱點(diǎn)問(wèn)題，2005年新修訂的公司法（以下簡(jiǎn)稱新公司法）的相關(guān)變革勢(shì)必又會(huì)引起各方的評(píng)說(shuō)。

一、研究路徑的回顧與評(píng)析

在此之前學(xué)者們大多數(shù)傾向于選擇授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制，而對(duì)此的論證方法卻是大同小異，無(wú)非是指出了現(xiàn)行法定資本制的種種缺陷，諸如實(shí)行世界上最嚴(yán)格的法定資本制度卻不能有效的保護(hù)債權(quán)人的利益；公司設(shè)立門(mén)檻過(guò)高，成本太大，容易造成資本閑置；為規(guī)避法定資本制而造成的公司注冊(cè)資本的不實(shí)，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價(jià)值。其后則往往論證授權(quán)資本制或折中授權(quán)資本制的種種好處，如降低準(zhǔn)入門(mén)檻，有利于鼓勵(lì)投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過(guò)。最后在強(qiáng)大的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)的比較中得到看似雄辯的結(jié)論，似乎法定資本制度實(shí)在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。

以上推理存在著一個(gè)很大的邏輯錯(cuò)誤，即不能僅僅指出與A政策有關(guān)的問(wèn)題后就主張B政策優(yōu)于A政策，相反B政策的缺點(diǎn)同樣應(yīng)該加以考慮。一項(xiàng)法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補(bǔ)償那些受損者所遭受的損失，但是這種補(bǔ)償通常是不需要作出的。這是從整個(gè)社會(huì)的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個(gè)社會(huì)的福利得以增加。[1]這也是進(jìn)行公司資本制度選擇時(shí)可參考的分析方法。

二、公司資本制度：利益平衡的藝術(shù)

現(xiàn)代公司以有限責(zé)任和獨(dú)立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關(guān)于公司資本從形成到維持、從發(fā)行到轉(zhuǎn)讓、從增加到減少的一整套法律規(guī)范構(gòu)成的制度。而狹義上實(shí)質(zhì)上只是關(guān)于公司資本形成方式的制度，是關(guān)于股份或資本發(fā)行方面的制度，而非關(guān)于公司資本所有問(wèn)題和所有方面的制度。[2]

公司發(fā)展中始初是沒(méi)有資本制度的法律規(guī)定的，而那時(shí)候的公司也不是現(xiàn)代意義上的公司，而只是兩合企業(yè)或者是合伙企業(yè)的發(fā)展形態(tài)。后來(lái)隨著有限責(zé)任公司和股份有限公司的出現(xiàn)，為保護(hù)債權(quán)人的利益不因股東的有限責(zé)任而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，維護(hù)交易安全，國(guó)家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。

對(duì)公司資本制度的規(guī)定是國(guó)家對(duì)私法自治的干預(yù)，投資者總是希望能夠承擔(dān)投資的有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，減少投資風(fēng)險(xiǎn)，而國(guó)家為了滿足投資者的愿望，允許他們?cè)O(shè)立公司承擔(dān)有限責(zé)任則能夠更好的刺激投資愿望，發(fā)展經(jīng)濟(jì)。然而，一項(xiàng)制度的設(shè)立必然會(huì)損害另一部分人的利益，那就是債權(quán)人。由于投資者承擔(dān)有限責(zé)任，產(chǎn)生的負(fù)的外部性就是不能有效的保障債權(quán)人的利益。公司只能以其資產(chǎn)來(lái)承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔(dān)有限責(zé)任。這樣也容易挫傷債權(quán)人參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的積極性。為消除有限責(zé)任負(fù)的外部性，國(guó)家用公司資本制度等一系列制度來(lái)平衡債權(quán)人和股東的利益。

國(guó)家設(shè)置資本制度的效益如何呢？有限責(zé)任制度能極大的激發(fā)人們的投資欲望，增加社會(huì)上公司的數(shù)量，而公司則是社會(huì)財(cái)富創(chuàng)造的基本單位，社會(huì)財(cái)富將極大增長(zhǎng)，這些都是有限責(zé)任制度正效應(yīng)。內(nèi)部正效應(yīng)表現(xiàn)為投資人財(cái)富的增加，外部正效應(yīng)則表現(xiàn)為就業(yè)人數(shù)的增加、勞動(dòng)者福利的提高、社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。而有限責(zé)任的負(fù)效應(yīng)即是對(duì)債權(quán)人所造成的風(fēng)險(xiǎn)，與此相比則微不足道，而且也可以利用現(xiàn)有的或新的制度來(lái)消除其負(fù)效應(yīng)。

有限責(zé)任制度的設(shè)計(jì)將股東的風(fēng)險(xiǎn)外在化為債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)。但考慮到有限責(zé)任制度大大增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)債權(quán)人整體是有效率和利益的。但對(duì)于特定的債權(quán)人個(gè)體，則可能有不確定的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，為此得創(chuàng)設(shè)一系列制度予以保障。除了傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)方式、契約方式外，公司本身增設(shè)了法定資本制原則。法定資本制度也應(yīng)運(yùn)而生，對(duì)公司最低注冊(cè)資本額的規(guī)定提高了公司的準(zhǔn)入條件，人為的設(shè)置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機(jī)制，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。而當(dāng)法定資本制度不利于投資和公司發(fā)展時(shí)，則各個(gè)國(guó)家根據(jù)國(guó)情的不同，也相應(yīng)的作出修正，出現(xiàn)了授權(quán)資本制、折中資本制等。這樣一來(lái)，利益平衡的天平又再次調(diào)整。

綜合而言，公司法人、股東和債權(quán)人作為獨(dú)立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴(kuò)大再生產(chǎn)的利益需求、股東對(duì)投資回報(bào)的利益需求和債權(quán)人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調(diào)整公司法人、債權(quán)人和股東間利益沖突的制度設(shè)計(jì)，是利益平衡的藝術(shù)。

三、資本制度的效率比較：孰優(yōu)孰劣？

（一）法定資本制的效率分析

為衡平債權(quán)人因有限責(zé)任而承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，法定資本制度被創(chuàng)設(shè)出來(lái)，以增加有限責(zé)任制度取得的成本。有限責(zé)任制度取得的成本越高，其負(fù)的外部性就越少，外部債權(quán)人獲得的安全保障越強(qiáng)。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？?jī)H僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權(quán)人的利益，衡平債權(quán)人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？

美國(guó)法學(xué)家認(rèn)為，法定資本制度是“19世紀(jì)法律歷史的直接產(chǎn)物，且只能在歷史背景下方能對(duì)其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個(gè)制度的產(chǎn)生如果脫離了它的時(shí)代背景而討論無(wú)疑是形而上學(xué)的。在此先不論國(guó)外的做法，主要考察我國(guó)法定資本制度產(chǎn)生的歷史背景及效益。

我國(guó)的法定資本制度產(chǎn)生于政府致力于“清理整頓公司”運(yùn)動(dòng)，旨在強(qiáng)化形式資本的初始確定，非經(jīng)法定程序不得變更的資本不變?cè)瓌t，以及出資方式上的繁多限制，嚴(yán)格的減資異議程序和近乎禁止的回購(gòu)規(guī)則，法定標(biāo)尺的股利分配規(guī)則等，以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的利益的目的。上世紀(jì)80、90年代由于在公司資本方面無(wú)嚴(yán)格要求且非常寬松，加上社會(huì)上未形成健全的社會(huì)信用機(jī)制，未建立健全的公司組織制度，以致出現(xiàn)兩次濫設(shè)公司的，“皮包公司”遍地皆是，產(chǎn)生嚴(yán)重的信用危機(jī)，造成了銀行等債權(quán)人利益的嚴(yán)重受損，呆帳壞帳嚴(yán)重。在這么一個(gè)混亂的經(jīng)濟(jì)背景下，當(dāng)時(shí)的公司立法必然考慮這些因素，從而對(duì)公司設(shè)立的準(zhǔn)入條件以及運(yùn)行中資本嚴(yán)格要求，寧嚴(yán)勿松，從而達(dá)到對(duì)公司設(shè)立的控制。

而法定資本制度的實(shí)施現(xiàn)實(shí)確實(shí)也抑制了濫設(shè)公司的現(xiàn)象，有力的打擊了“皮包公司”，穩(wěn)定了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)它將資本作為公司信用的基礎(chǔ)，是公司債權(quán)人利益保護(hù)的一種方式，從而增強(qiáng)了國(guó)家對(duì)公司債權(quán)人的利益保護(hù)，強(qiáng)化了公司的社會(huì)責(zé)任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規(guī)范了公司設(shè)立的程序，使得社會(huì)對(duì)公司的信任感和安全感增加，有力的促進(jìn)了投資的增加和交易的增長(zhǎng)，增進(jìn)了社會(huì)財(cái)富總的增長(zhǎng)，這些效率都是顯而易見(jiàn)的。有人會(huì)認(rèn)為這很難區(qū)分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執(zhí)法總的功效，很難用數(shù)字或者百分比嚴(yán)格區(qū)分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。

法定資本制度的實(shí)施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準(zhǔn)入限制，提高了設(shè)立公司的門(mén)檻和成本，使得一部分人無(wú)力設(shè)立公司，不利資本由效率的發(fā)揮作用，但這部分人仍有許多企業(yè)形式諸如個(gè)體、合伙的選擇可以替代。而同時(shí)對(duì)于我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范效應(yīng)，比如20世紀(jì)90年代上半期急需降溫的經(jīng)濟(jì)而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。

第二，法定資本制的制度設(shè)計(jì)有其缺陷。其缺陷正體現(xiàn)在資本信用的缺失的問(wèn)題，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從資本信用走向資產(chǎn)信用。[4]這涉及一個(gè)問(wèn)題，由于個(gè)人天生的逐利性，公司作為法人團(tuán)體必然也是以追求經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)，為此不惜犧牲債權(quán)人利益和國(guó)家的經(jīng)濟(jì)秩序，必然產(chǎn)生規(guī)避法定資本制的動(dòng)機(jī)和行為。另外考慮到制度運(yùn)行本身的成本，包括當(dāng)事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗(yàn)資費(fèi)用、會(huì)計(jì)法律服務(wù)、資本閑置而增加的機(jī)會(huì)成本，以及規(guī)避法律引起的額外成本等等。

那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過(guò)了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來(lái)取代它呢？這個(gè)問(wèn)題很難定量研究，對(duì)此的分析更多是從經(jīng)驗(yàn)層面上的，沒(méi)人能用精確的數(shù)字來(lái)告訴我們實(shí)行法定資本制以來(lái)我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現(xiàn)在繼續(xù)實(shí)行法定資本制度是有效率的還是阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。

第一，法定資本制保護(hù)債權(quán)人的功能。法定資本制立足于社會(huì)本位保護(hù)債權(quán)人的利益。放債是有風(fēng)險(xiǎn)的，不能把由于各種原因造成的風(fēng)險(xiǎn)歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權(quán)人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權(quán)人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協(xié)同。

第二，法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入作用。關(guān)于法定資本制的市場(chǎng)準(zhǔn)入原則很多人都認(rèn)為是其弊端，不利于鼓勵(lì)投資，然而如果你希望通過(guò)公司制度的“有限責(zé)任”規(guī)則來(lái)保護(hù)自己，那么就必須在公司設(shè)立時(shí)投入一定的資產(chǎn)，這是必須支付的代價(jià)，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)）來(lái)經(jīng)營(yíng)。法定最低資本額的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)該定位于市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，即投資者能否準(zhǔn)入市場(chǎng)參與競(jìng)爭(zhēng)的門(mén)檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權(quán)人保護(hù)的功能更不能作為保護(hù)債權(quán)人的一項(xiàng)措施，否則將對(duì)公司資本架構(gòu)產(chǎn)生不利的影響。[5]市場(chǎng)準(zhǔn)入無(wú)疑限制了部分人參與公司運(yùn)作，但仍可選擇其他企業(yè)形式來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的事業(yè)，在達(dá)到一定條件后轉(zhuǎn)為公司形式。市場(chǎng)準(zhǔn)入限制有效的防止了濫設(shè)公司的現(xiàn)象和皮包公司的泛濫。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還比較薄弱的我國(guó)，不能再經(jīng)受公司濫設(shè)的沖擊，而應(yīng)該有步驟的穩(wěn)步的推進(jìn)公司的資本制度改革。

第三，在我國(guó)尚未建立信用評(píng)級(jí)和信用擔(dān)保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說(shuō)法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對(duì)社會(huì)信用機(jī)制的需求比較低，并且能夠促進(jìn)整個(gè)社會(huì)信用機(jī)制的健全。[6]

此外，法定資本制在我國(guó)雖然號(hào)稱“世界最嚴(yán)”，可執(zhí)法卻是大不如立法設(shè)計(jì)，驗(yàn)資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗(yàn)資制度在我國(guó)由于社會(huì)中間力量的缺失，社會(huì)中介組織發(fā)育不良的現(xiàn)象普遍存在，有的會(huì)計(jì)師事務(wù)所為求生存而以出賣(mài)虛假驗(yàn)資證明為業(yè)。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現(xiàn)象普遍，導(dǎo)致公司在不能對(duì)自身財(cái)產(chǎn)支配的同時(shí)卻對(duì)債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，從而不能保護(hù)債權(quán)人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門(mén)檻低，一方面我們要強(qiáng)調(diào)資本真實(shí)原則，另外對(duì)違反了資本真實(shí)原則，抽逃出資、破壞商業(yè)信用、市場(chǎng)秩序的行為，該論什么責(zé)任就什么責(zé)任?！盵7]

（二）授權(quán)資本制的效率分析

授權(quán)資本制是指在公司設(shè)立時(shí)雖然應(yīng)在章程中載明公司資本總額，但公司不必發(fā)行資本的全部，只要認(rèn)足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點(diǎn)是股本或股份的分期發(fā)行而不是法定資本制的一次發(fā)行、分期繳納，同時(shí)公司法中沒(méi)有對(duì)公司最低注冊(cè)資本的規(guī)定，如香港或美國(guó)大部分地區(qū)一元錢(qián)就可以開(kāi)公司。

那么實(shí)行授權(quán)資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實(shí)行授權(quán)資本制的主要觀點(diǎn)有：

首先，公司設(shè)立的準(zhǔn)入門(mén)檻降低，對(duì)于公司設(shè)立取消了最低注冊(cè)資本限制，減輕了公司設(shè)立難度，不必一次發(fā)行全部資本和股份，增加了社會(huì)經(jīng)濟(jì)和個(gè)人經(jīng)濟(jì)的收益。

其次，授權(quán)董事會(huì)自行決定發(fā)行資本不需經(jīng)董事會(huì)決議變更公司章程，簡(jiǎn)化了公司的增資程序，減少了執(zhí)行成本。

第三，董事會(huì)據(jù)具體情況發(fā)行資本，適應(yīng)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機(jī)會(huì)成本，同時(shí)會(huì)有效的發(fā)揮現(xiàn)有資金的功能，增加了投資收益。

第四，資本彰顯信用的終結(jié)和有限責(zé)任價(jià)值功能的再造。授權(quán)資本制將公司法中對(duì)債權(quán)人保護(hù)為核心的公共利益至上的社會(huì)本位向追求只有、平等、效益、競(jìng)爭(zhēng)的個(gè)人本位過(guò)渡。有利于社會(huì)總體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)信用體制的建立。[8]

然而，對(duì)于授權(quán)資本制本身的缺陷和制度實(shí)施的制度環(huán)境因素卻并未作深入的考察，這些因素會(huì)大大增加實(shí)施中的制度成本和社會(huì)成本，降低其效率。

1、制度本身的缺陷

授權(quán)資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數(shù)額，同時(shí)未對(duì)公司首次發(fā)行資本的最低限額作出規(guī)定，極易造成公司實(shí)繳資本與實(shí)際經(jīng)營(yíng)規(guī)模和資產(chǎn)實(shí)力的嚴(yán)重脫節(jié)，也容易發(fā)生欺詐性商業(yè)行為，對(duì)債權(quán)人利益構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)。

由于設(shè)立公司的準(zhǔn)入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責(zé)任來(lái)保護(hù)自己，公司實(shí)有資產(chǎn)可能很低。從維護(hù)債權(quán)人利益角度而言，作為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的公司法人而言，其責(zé)任能力實(shí)在有限，合同債權(quán)人和交易債權(quán)人或許可以通過(guò)合同或擔(dān)保物權(quán)等形式實(shí)現(xiàn)債權(quán)，但是對(duì)于公司侵權(quán)債權(quán)人和弱小的交易債權(quán)人而言，則容易造成損失無(wú)法得到補(bǔ)償（比如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任事故中，公司無(wú)力承擔(dān)賠償責(zé)任的情況）。即授權(quán)資本制在大大減少投資人公司設(shè)立和運(yùn)營(yíng)成本的同時(shí)，卻把成本轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來(lái)置換這種成本，可以說(shuō)在某種程度上是得不償失的。

2、授權(quán)資本制實(shí)施的社會(huì)制度環(huán)境缺陷

針對(duì)上述情況（債權(quán)人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規(guī)定的公司法人人格否認(rèn)制度可實(shí)現(xiàn)和保障債權(quán)人的利益。有人還提出更多的諸如公司責(zé)任保險(xiǎn)、衡平次位規(guī)則（深時(shí)規(guī)則），防止欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、破產(chǎn)之際董事對(duì)債權(quán)人的誠(chéng)信義務(wù)、清算義務(wù)人的違反義務(wù)之責(zé)任等設(shè)計(jì)。[9]然而這些制度和原則的實(shí)施只是事后的保障，同時(shí)法人格否認(rèn)制度新公司法也只是作了原則性規(guī)定，其他制度都還是想法，很難確保債權(quán)人利益不受損害。

以法人人格否認(rèn)制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統(tǒng)相關(guān)。而我國(guó)卻是大陸法系國(guó)家，沒(méi)有判例法傳統(tǒng)，與此相應(yīng)的法官素質(zhì)也不行。其次，對(duì)于在什么情況下可以否認(rèn)法人人格的標(biāo)準(zhǔn)就非常難以確定，就是在英美等國(guó)至今也沒(méi)有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對(duì)法官素質(zhì)及司法的獨(dú)立性和公正性是一個(gè)很大的挑戰(zhàn)。在我國(guó)目前情況而言，這無(wú)疑是很令人擔(dān)憂的。法官素質(zhì)的普遍偏低和非專業(yè)化，司法受行政權(quán)利、社會(huì)利益各方的干預(yù)嚴(yán)重，不能獨(dú)立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權(quán)極易導(dǎo)致權(quán)錢(qián)交易導(dǎo)致司法腐敗的擴(kuò)大化。除此之外，否認(rèn)法人人格也應(yīng)該慎重，不能因?yàn)閭鶛?quán)人利益受損就否認(rèn)公司法人人格，其使用范圍實(shí)在有限。

另外，從國(guó)家宏觀調(diào)控而言，無(wú)法想象如果實(shí)行完全的授權(quán)資本制，不設(shè)公司成立的最低注冊(cè)資本額，對(duì)實(shí)繳資本沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定極少會(huì)出現(xiàn)什么樣的情況，這很容易導(dǎo)致濫設(shè)公司的現(xiàn)象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現(xiàn)。如果說(shuō)在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對(duì)投資人追究個(gè)人責(zé)任時(shí)至少有可能使債權(quán)人得到補(bǔ)償可能性還比較大（因?yàn)椴还茉鯓?，投資人有能力湊足最低注冊(cè)資本額或公司資本總額，說(shuō)明他們的經(jīng)濟(jì)狀況不會(huì)太差），而在授權(quán)資本制下，投資人則可能更多的沒(méi)有足夠的資本來(lái)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，更不用說(shuō)以公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)來(lái)承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任了。公司實(shí)收資本微乎其微，注冊(cè)資本相當(dāng)部分未能落實(shí)，資本擔(dān)保功能在此制度下無(wú)從體現(xiàn)。

授權(quán)資本制在信用社會(huì)下才能更好發(fā)揮作用，考慮到我國(guó)的信用狀況，在沒(méi)有健全的社會(huì)信用機(jī)制情況下，授權(quán)資本制的實(shí)行存在公司股東利用公司人格欺詐債權(quán)人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權(quán)資本制可能造成新的信用危機(jī)。在英國(guó)，對(duì)于公司有強(qiáng)制的會(huì)計(jì)審計(jì)制度，英美都有健全成熟的信用評(píng)級(jí)和信用保險(xiǎn)制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說(shuō)這些都是實(shí)行授權(quán)資本制非常重要的制度保障，而我國(guó)信用制度在少數(shù)城市才剛剛起步，全國(guó)性有權(quán)威的信用評(píng)級(jí)制度還未建立。無(wú)法想象債權(quán)人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會(huì)付出多大的信息成本，而這種信息的不對(duì)稱也極易造成信用危機(jī)，債權(quán)人利益的保障更顯得虛無(wú)飄渺。

以上對(duì)授權(quán)資本制度的分析主要是針對(duì)非上市公司而進(jìn)行的。在我國(guó)當(dāng)前實(shí)行嚴(yán)格的信息披露、嚴(yán)格的公司會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司財(cái)務(wù)報(bào)告制度的上市公司尚且都存在信用危機(jī)的情況下，如果對(duì)其他形式的公司實(shí)行授權(quán)資本制無(wú)疑會(huì)引發(fā)更加嚴(yán)重的信用危機(jī)。

綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會(huì)發(fā)現(xiàn)法定資本制并非一無(wú)是處而有其效率，而授權(quán)資本制也因其自身的缺陷和制度實(shí)施的環(huán)境缺陷使得其效率大大降低，孰優(yōu)孰劣難以抉擇。那么對(duì)于資本制度該如何選擇呢？

四、我國(guó)公司資本制度選擇的類型化分析與選擇

然而對(duì)公司資本制度選擇僅僅是對(duì)法定資本制與授權(quán)資本制優(yōu)劣比較的具體效率分析，并不能當(dāng)然的揭示我國(guó)公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻。實(shí)事求是的對(duì)公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國(guó)公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應(yīng)該有其具體選擇和實(shí)施方式。

1、股份有限公司

新公司法將股份有限公司注冊(cè)資本最低限額從一千萬(wàn)降低為五百萬(wàn)元，并規(guī)定發(fā)起設(shè)立可分期繳納注冊(cè)資本。這大大放寬了公司的設(shè)立條件，鼓勵(lì)投資。對(duì)股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標(biāo)準(zhǔn)而有所不同。

（1）上市公司

對(duì)于上市公司，對(duì)其資本制度的規(guī)定應(yīng)該是相當(dāng)嚴(yán)格，類似嚴(yán)格的法定資本制。因?yàn)楣痉白C券監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)于上市公司的最低注冊(cè)資本額、公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)等要求一般都非常嚴(yán)格。對(duì)于上市公司發(fā)行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購(gòu)等具體資本制度的規(guī)定，由于證券法、證券監(jiān)督管理部門(mén)有權(quán)規(guī)定，公司法中不宜作硬性規(guī)定。但在原則上應(yīng)該考慮到我國(guó)目前的股市狀況，從保護(hù)中小股東利益的原則出發(fā)，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權(quán)人利益，對(duì)此新修訂的證券法作了很大的改進(jìn)。

（2）非上市公司

對(duì)于非上市的股份有限公司，可參考授權(quán)資本制。由于其主要通過(guò)發(fā)起人發(fā)起認(rèn)購(gòu)和針對(duì)社會(huì)個(gè)人投資者和機(jī)構(gòu)投資者不公開(kāi)發(fā)行的來(lái)募集資本，投資者數(shù)量有限，因此可以由公司章程靈活規(guī)定，可授權(quán)董事會(huì)在一定比例范圍內(nèi)發(fā)行新股,但不得對(duì)內(nèi)部職工或其他投資者強(qiáng)制發(fā)行。

同時(shí)對(duì)于法定最低注冊(cè)資本金的規(guī)定還是應(yīng)首先考慮到非上市公司，不應(yīng)制定過(guò)高的數(shù)額，而應(yīng)適當(dāng)降低。對(duì)于上市公司的特殊要求證券監(jiān)督管理部門(mén)很容易予以限制和實(shí)現(xiàn)。新公司法的現(xiàn)有規(guī)定就比較合理。

2、有限責(zé)任公司

考慮到有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本確實(shí)過(guò)高，且對(duì)不同行業(yè)的公司規(guī)定不同的最低注冊(cè)資本缺乏科學(xué)依據(jù)，新公司法參考了授權(quán)資本制，規(guī)定了統(tǒng)一、比較低的最低注冊(cè)資本額且規(guī)定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購(gòu)、轉(zhuǎn)投資等制度作了突破。進(jìn)而可以考慮，對(duì)于有限責(zé)任公司的增資規(guī)定，因有限責(zé)任公司都是封閉公司，股東數(shù)量有限，增資可以在公司章程中授權(quán)董事會(huì)決定或直接依然由股東大會(huì)來(lái)決定都是可行的，可以靈活規(guī)定。對(duì)于國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司考慮到其特殊性，對(duì)其資本制的規(guī)定應(yīng)符合其特點(diǎn)而有所不同。

（1）國(guó)有獨(dú)資公司

這是我國(guó)公司法上一個(gè)比較特殊公司形態(tài)，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關(guān)問(wèn)題。國(guó)有獨(dú)資公司的注冊(cè)資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規(guī)定外還有一系列的相關(guān)規(guī)范對(duì)其加以調(diào)整。更應(yīng)關(guān)注的是防止國(guó)有資產(chǎn)流失，這必須要更好堅(jiān)持資本維持原則，要加強(qiáng)對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管。同時(shí)要分清國(guó)有商業(yè)銀行與國(guó)有公司間的界限，保持國(guó)有商業(yè)銀行放貸的自主性和獨(dú)立性，防止違規(guī)放貸。所以在國(guó)有獨(dú)資公司治理和監(jiān)管中的一個(gè)重點(diǎn)便是資本制度，這并不是法定資本制或授權(quán)資本制所能解決的，而應(yīng)結(jié)合國(guó)情，衡平國(guó)家、公司、甚至全民的利益慎重行事。

（2）一人有限責(zé)任公司

新公司法已對(duì)設(shè)立一人有限責(zé)任公司做了特別規(guī)定。一人有限責(zé)任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發(fā)生公司法人人格和股東人格混同。各國(guó)對(duì)于一人公司都予以嚴(yán)格的控制，在公司的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)審計(jì)制度、公司信息透明上都有嚴(yán)格的規(guī)定。因此在新公司法中的規(guī)定更類似法定資本制。在最低注冊(cè)資本（如規(guī)定最低注冊(cè)資本為10萬(wàn)元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規(guī)定甚至不比舊公司法對(duì)有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定寬松，否則很容易發(fā)生股東利用公司人格損害債權(quán)人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護(hù)債權(quán)人的利益。同時(shí)新公司法為了保護(hù)債權(quán)人的利益，還在第64條規(guī)定了股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東財(cái)產(chǎn)應(yīng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是股東獲取公司有限責(zé)任所要承受的代價(jià)，問(wèn)題是由于取得一人有限責(zé)任公司的成本比一般的有限責(zé)任公司成本更大，是否會(huì)導(dǎo)致投資者規(guī)避法律從而使得一人有限責(zé)任公司設(shè)立極少是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。但是對(duì)于一人有限責(zé)任公司的資本制度相關(guān)規(guī)定在新公司法中還比較粗糙，有待進(jìn)一步的解釋和完善。

五、結(jié)語(yǔ)

公司資本制度選擇并不能當(dāng)然論證得到法定資本制、授權(quán)資本制和折中資本制的結(jié)論，盲目推崇資本信用或是資產(chǎn)信用可能會(huì)從一個(gè)虛幻走向另一個(gè)虛幻，在對(duì)公司法具體公司形式作類型化分析后，當(dāng)前對(duì)資本制度選擇的討論更多地是針對(duì)一般性的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司，在國(guó)有獨(dú)資公司、一人有限責(zé)任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。

公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術(shù)中的一個(gè)部分，要根本解決債權(quán)人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個(gè)系統(tǒng)化的公司監(jiān)管、治理課題。新公司法對(duì)此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認(rèn)”制度的規(guī)定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問(wèn)題，整個(gè)社會(huì)信用的提升、法律制度的完善、公司運(yùn)行環(huán)境的規(guī)范等都是極其重要的。

【注釋】

[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，法律出版社2001年版，第14-15頁(yè)。

[2]趙旭東：《企業(yè)與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁(yè)。

[3]參見(jiàn)BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉(zhuǎn)引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問(wèn)題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報(bào)告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁(yè)。

[4]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

[5]朱慈蘊(yùn)：《法定最低資本額制度與公司資本充實(shí)》，《法商研究》2004年第1期。

[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時(shí)代的我國(guó)公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。

[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國(guó)〈公司法〉的修改及價(jià)值》，法律思想網(wǎng)，2005年11月9日。

[8]郭富青：《公司資本制度：設(shè)計(jì)理念與功能的變革——我國(guó)公司資本制度立法觀念的轉(zhuǎn)變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。

篇2

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對(duì)不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)新問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂桑_切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷(xiāo)產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個(gè)案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的功能并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說(shuō)和不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的新問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判定的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的新問(wèn)題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種和言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類型，但實(shí)際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)和競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類別。

如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由探究提出了許多新問(wèn)題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問(wèn)題

總結(jié)美國(guó)學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)新問(wèn)題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上和個(gè)人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且非凡強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)和學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而和最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專門(mén)的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除和競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)新問(wèn)題的思索卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)新問(wèn)題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一新問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的新問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還經(jīng)常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由和個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是和產(chǎn)品的推銷(xiāo)具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻和個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證實(shí)言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證實(shí)其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是和這一事實(shí)相違反的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)非凡主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問(wèn)題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨(dú)立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)新問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證實(shí)了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要新問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些新問(wèn)題的一些思索。需要提請(qǐng)注重的是，由于公司法人言論自由的新問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問(wèn)題的探索尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由新問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體新問(wèn)題來(lái)看，公司法人言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生從表面上看起來(lái)主要是在于商業(yè)言論新問(wèn)題，一是商業(yè)言論如何定義的新問(wèn)題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的新問(wèn)題。因此，對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問(wèn)題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會(huì)對(duì)商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來(lái)考察公司法人的言論自由，其主要的新問(wèn)題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對(duì)言論進(jìn)行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對(duì)某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)?，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會(huì)因其來(lái)源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。

篇3

論文摘要：我國(guó)新《公司法》對(duì)一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，有待進(jìn)一步完善。完善我國(guó)一人公司法律制度，應(yīng)切實(shí)完善資本制度，建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度，構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善法人人格否認(rèn)制度的適用，限制一人公司的自我交易行為

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬(wàn)且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬(wàn)的規(guī)定更為苛刻；其二，沒(méi)有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營(yíng)的規(guī)制方面，規(guī)定的過(guò)于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問(wèn)題。

三、完善我國(guó)一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國(guó)也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無(wú)盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o(wú)償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來(lái)說(shuō)，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過(guò)程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門(mén)對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒(méi)有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無(wú)正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營(yíng)，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無(wú)故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門(mén)或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來(lái)使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無(wú)限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門(mén)報(bào)告，有關(guān)部門(mén)可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國(guó)可考慮借鑒國(guó)外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書(shū)面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國(guó)法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識(shí)，來(lái)確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問(wèn)題，如果負(fù)債過(guò)高，說(shuō)明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過(guò)低，表明公司沒(méi)有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過(guò)早到來(lái)，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過(guò)論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒(méi)有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開(kāi)公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開(kāi)公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開(kāi)公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過(guò)司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開(kāi)公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開(kāi)公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開(kāi)公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國(guó)的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

(五)限制一人公司的自我交易行為

篇4

摘要：合資壽險(xiǎn)公司組織形式公平原則國(guó)家經(jīng)濟(jì)平安

加入世貿(mào)組織對(duì)中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)產(chǎn)生了深刻的影響，其中很重要的一個(gè)表現(xiàn)就是增加了保險(xiǎn)業(yè)的組織形態(tài)。在《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》中，中國(guó)政府承諾摘要：將答應(yīng)外國(guó)非壽險(xiǎn)公司設(shè)立分公司或合資企業(yè)，外資占51%。中國(guó)加入后2年內(nèi)，將答應(yīng)外國(guó)非壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資獨(dú)資子公司，取消企業(yè)形式限制。自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這樣就在原有兩種形式的基礎(chǔ)上，增加了合資保險(xiǎn)公司、獨(dú)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)保險(xiǎn)公司分公司三種形式。①考察美國(guó)、日本、英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)對(duì)外國(guó)保險(xiǎn)公司在其國(guó)境內(nèi)從事保險(xiǎn)服務(wù)的組織形式，并無(wú)合資保險(xiǎn)公司這種形式，[1那么，合資保險(xiǎn)公司作為中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)入世的產(chǎn)物，對(duì)中國(guó)公司（即合資保險(xiǎn)公司的中方投資者和中國(guó)保險(xiǎn)公司）及外國(guó)保險(xiǎn)公司來(lái)講，是一種雙贏的結(jié)果嗎？本文擬從合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況、運(yùn)營(yíng)中暴露的新問(wèn)題及其法律規(guī)制的角度試作探索，以期拋磚引玉。

一、合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況及發(fā)展

（一）合資壽險(xiǎn)公司的目前狀況

在中國(guó)加入世貿(mào)組織之前，外國(guó)保險(xiǎn)公司即順應(yīng)中國(guó)改革開(kāi)放、招商引資的大潮，在北京、上海、廣州等城市開(kāi)展保險(xiǎn)服務(wù)。1992年，美國(guó)友邦保險(xiǎn)公司在上海設(shè)立分公司，外資保險(xiǎn)正式進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。1996年11月，第一家中外合資人壽保險(xiǎn)公司--中宏人壽在上海安家。其他外國(guó)保險(xiǎn)公司也紛紛通過(guò)設(shè)立代表處、設(shè)立分公司等多種形式進(jìn)入中國(guó)，為外商投資的企業(yè)提供保險(xiǎn)服務(wù)。

中國(guó)加入世貿(mào)組織后嚴(yán)格執(zhí)行保險(xiǎn)市場(chǎng)開(kāi)放時(shí)間表，加快中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)對(duì)外開(kāi)放的步伐，更加加速了外國(guó)保險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)的進(jìn)程，尤其在加入世貿(mào)組織3年后，中國(guó)答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司向中國(guó)公民和外國(guó)公民提供健康險(xiǎn)、團(tuán)體險(xiǎn)和養(yǎng)老金/年金險(xiǎn)服務(wù)，進(jìn)一步拓展了外國(guó)壽險(xiǎn)公司在華的業(yè)務(wù)范圍。截至目前，已有18個(gè)國(guó)家（地區(qū)）的124家外資保險(xiǎn)公司在中國(guó)12個(gè)城市設(shè)立代表處188個(gè)，中國(guó)境內(nèi)的外資保險(xiǎn)公司已有41家，其中合資壽險(xiǎn)公司有18家（見(jiàn)圖表）。②通過(guò)圖表，我們可以看出外國(guó)壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)設(shè)立合資壽險(xiǎn)公司的方式無(wú)非兩種摘要：一是和國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)公司成立合資公司。這是外資保險(xiǎn)公司剛開(kāi)始時(shí)的一般選擇方式，但在實(shí)踐過(guò)程中，這種方式組建的合資公司內(nèi)部管理摩擦很大。于是出現(xiàn)了第二種合資方式，即外資保險(xiǎn)公司開(kāi)始選擇和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)聯(lián)合的方式，設(shè)立合資保險(xiǎn)公司。通過(guò)分析表中的資料，我們可以看出，通過(guò)第一種方式設(shè)立的合資壽險(xiǎn)公司只有3家，僅占17%，而通過(guò)第二種方式設(shè)立的公司有15家，占83%。另外，這些國(guó)內(nèi)大型企業(yè)具有四個(gè)很明顯的特征摘要：一是多數(shù)都是國(guó)務(wù)院直屬企業(yè)，具有很好的政治背景；二是多數(shù)具有國(guó)際背景，在海外設(shè)有分支機(jī)構(gòu)，和外資有共同的語(yǔ)言背景；三是這些企業(yè)都是中國(guó)目前最具有資本實(shí)力的企業(yè)，有良好的資本背景；四是這些企業(yè)在中國(guó)的主要城市都有網(wǎng)絡(luò)，具有良好的網(wǎng)絡(luò)背景。[2

（二）合資壽險(xiǎn)公司在中國(guó)的蓬勃發(fā)展

據(jù)保監(jiān)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2004年全國(guó)壽險(xiǎn)保費(fèi)收入為3228億元，所有外資保險(xiǎn)公司的保費(fèi)收入總和為84.34億元。③

合資壽險(xiǎn)公司能夠在短短的時(shí)間內(nèi)取得如此驕人的成績(jī)，同和其合資的國(guó)內(nèi)大型企業(yè)也有一定的關(guān)系。進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的眾多外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴無(wú)一不是實(shí)力雄厚的大型企業(yè)集團(tuán)，而這些大型企業(yè)集團(tuán)又無(wú)一不是在其行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。那么，對(duì)于和這類具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位企業(yè)合資的外資壽險(xiǎn)公司而言，可以在通過(guò)合資方式正常進(jìn)入市場(chǎng)的同時(shí)分享其中方合資者的優(yōu)勢(shì)資源，可能借助于中方股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，取得其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤(rùn)。上述分析并不是危言聳聽(tīng)，在合資壽險(xiǎn)公司的運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，確實(shí)出現(xiàn)了"搭便車(chē)"的現(xiàn)象。

二、合資壽險(xiǎn)公司之法律檢討

（一）合資壽險(xiǎn)公司運(yùn)營(yíng)中出現(xiàn)的新問(wèn)題

合資壽險(xiǎn)公司在實(shí)際的經(jīng)營(yíng)運(yùn)作過(guò)程中也出現(xiàn)了一些新問(wèn)題，如2004年3月中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)公司意圖獨(dú)家經(jīng)營(yíng)首都機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)產(chǎn)品，2005年2月中意人壽保險(xiǎn)有限公司為中石油39萬(wàn)已退休員工制定的高達(dá)200億元的團(tuán)體退休年金計(jì)劃（以下簡(jiǎn)稱"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"）。"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"、"中意人壽200億年金事件"，充分地體現(xiàn)了中外保險(xiǎn)競(jìng)爭(zhēng)方面的矛盾、充分地體現(xiàn)了我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)在合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)方面存在嚴(yán)重的制度缺陷。

這些矛盾和缺陷肇因于《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》中的下列條款摘要：自加入時(shí)起，將答應(yīng)外國(guó)壽險(xiǎn)公司設(shè)立外資占50%的合資企業(yè)，并可自行選擇合資伙伴。這條規(guī)定，從表面上看，對(duì)于外資壽險(xiǎn)公司采取合資形式是對(duì)民族保險(xiǎn)業(yè)的一種保護(hù)，對(duì)于外資壽險(xiǎn)公司在中國(guó)市場(chǎng)的發(fā)展是一種限制，是為了避免國(guó)內(nèi)壽險(xiǎn)資源的大量外流，屬于一種保護(hù)辦法。這一規(guī)定意在提高門(mén)檻，但實(shí)際效果可能并非如此--外資壽險(xiǎn)公司獲得了和任何一個(gè)中國(guó)優(yōu)勢(shì)企業(yè)結(jié)盟的機(jī)會(huì)，而且外資壽險(xiǎn)公司（友邦除外）只有選擇中國(guó)合作伙伴才能獲得進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)的惟一通道。

（二）合資壽險(xiǎn)公司制度缺陷的法律分析

在"大都會(huì)人壽機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)風(fēng)波"中，中美大都會(huì)人壽保險(xiǎn)有限公司意欲獨(dú)家壟斷首都機(jī)場(chǎng)航意險(xiǎn)的行為，是借助于機(jī)場(chǎng)這一具有自然壟斷地位的場(chǎng)所來(lái)獨(dú)家銷(xiāo)售保險(xiǎn)的行為。從其他壽險(xiǎn)公司的角度，該行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度，該行為剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。在"中意人壽200億年金事件"中，200億元是一個(gè)人為的紀(jì)錄，不是真正通過(guò)市場(chǎng)行為獲得的，是向關(guān)聯(lián)企業(yè)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)化的結(jié)果，此舉屬于重大的關(guān)聯(lián)交易，對(duì)于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的。上述事件中的外資壽險(xiǎn)公司，其中方合作伙伴絕大多數(shù)為行業(yè)內(nèi)具有優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的大型企業(yè)集團(tuán)。因此，"肥水不流外人田"，合資壽險(xiǎn)公司中的中方股東一旦利用行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位，為合資壽險(xiǎn)公司謀求控制行業(yè)內(nèi)的保險(xiǎn)市場(chǎng)資源（如中方股東的關(guān)聯(lián)企業(yè)和下游企業(yè)的保險(xiǎn)資源），無(wú)論是對(duì)民族保險(xiǎn)業(yè)，還是對(duì)獨(dú)資保險(xiǎn)公司來(lái)說(shuō)，都是不公平的。假如這種模式被大規(guī)模效仿，我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)已經(jīng)建立起來(lái)的公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序?qū)⒃獾絿?yán)重破壞，那些參和合資的外資保險(xiǎn)公司將成為實(shí)際上的最大受益者，我國(guó)民族保險(xiǎn)業(yè)的根本利益將受到嚴(yán)重沖擊。

若從國(guó)內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的角度來(lái)分析，我們可以看到，一些希望充分利用壟斷地位或股東優(yōu)勢(shì)分享保險(xiǎn)市場(chǎng)資源的國(guó)內(nèi)大型企業(yè)，由于現(xiàn)行法律法規(guī)的限制，在不能直接成立高比例控股的保險(xiǎn)公司或自保公司的情況下，利用合資壽險(xiǎn)公司組織形式存在的制度缺陷和外資希望盡快進(jìn)入中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)的心態(tài)和外資組建合資公司，從而在法律和組織形式上建立了利用壟斷地位或股東優(yōu)勢(shì)分享保險(xiǎn)市場(chǎng)資源、獲得非市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的平臺(tái)。換句話說(shuō)，中國(guó)合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)的制度缺陷，為壟斷型企業(yè)樹(shù)立了通過(guò)組建合資保險(xiǎn)公司來(lái)獲取保險(xiǎn)壟斷資源和變相組建專業(yè)自保公司的榜樣，獲取非市場(chǎng)化的保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)。④

同時(shí)，和這些國(guó)內(nèi)企業(yè)合資的外資公司以其品牌、資本實(shí)力幫助中方合作伙伴順利實(shí)現(xiàn)這種利益，并且在短期內(nèi)就可以分享其獨(dú)資進(jìn)入市場(chǎng)根本不可及的利潤(rùn)。加上我國(guó)對(duì)于外資和合資保險(xiǎn)公司實(shí)行優(yōu)惠稅收政策，造成中外合資壽險(xiǎn)公司享有國(guó)內(nèi)股份保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資壽險(xiǎn)公司根本不可能同時(shí)獲得的壟斷利潤(rùn)和稅收優(yōu)惠，形成了事實(shí)上的中外合資壽險(xiǎn)公司和其他組織形式壽險(xiǎn)公司的不公平競(jìng)爭(zhēng)。

（三）合資壽險(xiǎn)公司組織形式的法律適用

進(jìn)一步分析這種不公平競(jìng)爭(zhēng)或制度缺陷的成因，是中國(guó)現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司之條款的不一致。按照《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（1995年制定，2002年修訂，以下簡(jiǎn)稱保險(xiǎn)法）第70條，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司和國(guó)有獨(dú)資公司的組織形式；而《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979年制定，1990、2001年修訂，以下簡(jiǎn)稱合資企業(yè)法）第4條規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。那么，合資壽險(xiǎn)公司的組織形式應(yīng)該適用哪條規(guī)定？

筆者認(rèn)為應(yīng)該適用保險(xiǎn)法第70條，而不是合資企業(yè)法第4條的規(guī)定。因?yàn)?，保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法的規(guī)定均不能定奪合資壽險(xiǎn)公司采取何種組織形式為妥，若認(rèn)為保險(xiǎn)或合資中任一項(xiàng)為非凡事項(xiàng)均不具有信服力，也就不能適用"非凡法優(yōu)于一般法"的原則，那么，宜采用"新法優(yōu)于舊法"的原則，⑤從而適用保險(xiǎn)法第70條之規(guī)定，此其一。其二，合資壽險(xiǎn)公司采用股份有限公司的組織形式，可以避免采取有限責(zé)任公司形式的上述制度缺陷和可能引起的不公平競(jìng)爭(zhēng)。若合資壽險(xiǎn)公司采取股份有限公司形式，即應(yīng)符合《中華人民共和國(guó)公司法》（1993年制定，1999年修訂）第75條的規(guī)定，有五人以上為發(fā)起人。這樣，按照中國(guó)股份保險(xiǎn)公司的一般實(shí)踐，單一股東持股比例通常不超過(guò)總股本的10％，[3股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)分散，從而很少依靠股東業(yè)務(wù)，需全力開(kāi)拓市場(chǎng)業(yè)務(wù)，必須按照公平競(jìng)爭(zhēng)原則通過(guò)市場(chǎng)獲得業(yè)務(wù)，幾乎沒(méi)有可能借助于股東力量形成對(duì)于局部市場(chǎng)資源的控制，也就從根本上避免了不公平競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)生。

三、合資壽險(xiǎn)公司法律規(guī)制的構(gòu)想

第一，保監(jiān)會(huì)應(yīng)盡快出臺(tái)規(guī)范保險(xiǎn)市場(chǎng)團(tuán)體險(xiǎn)的專門(mén)細(xì)則。

團(tuán)體險(xiǎn)領(lǐng)域的違規(guī)經(jīng)營(yíng)行為屢見(jiàn)不鮮摘要：一是內(nèi)外勾結(jié)，長(zhǎng)險(xiǎn)短做，躉交即領(lǐng)，變相抬高最低收益；二是將團(tuán)險(xiǎn)退保金直接以現(xiàn)金形式支付給被保險(xiǎn)人；三是未經(jīng)報(bào)備的協(xié)議承保較為普遍，少數(shù)公司還有虛增保費(fèi)的新問(wèn)題。[4有些企業(yè)竟然出現(xiàn)了借保險(xiǎn)渠道洗錢(qián)、先買(mǎi)后退的現(xiàn)象。另外，外資壽險(xiǎn)公司的上述壟斷行為除了損害民族保險(xiǎn)業(yè)、其他組織形式保險(xiǎn)公司的利益外，一旦外資壽險(xiǎn)公司獲得對(duì)于國(guó)民經(jīng)濟(jì)舉足輕重的關(guān)鍵企業(yè)或部門(mén)的團(tuán)體保險(xiǎn)合同，甚至可以通過(guò)技術(shù)分析獲得一個(gè)企業(yè)或行業(yè)里極其重要的信息，對(duì)整個(gè)行業(yè)乃至整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)平安都將產(chǎn)生重大的影響。

考察中國(guó)現(xiàn)行保險(xiǎn)法律法規(guī)，規(guī)范團(tuán)體險(xiǎn)的規(guī)定并不完善，包括摘要：2000年7月25日中國(guó)保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)規(guī)范人身保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)行為有關(guān)新問(wèn)題的通知"（保監(jiān)發(fā)2000133號(hào)文件），2001年中國(guó)保監(jiān)會(huì)下發(fā)的"有關(guān)整頓和規(guī)范人身保險(xiǎn)市場(chǎng)秩序的通知"。這些規(guī)章僅對(duì)投保團(tuán)體成員總數(shù)和比例、退保金和滿期生存給付金支付方式做出了原則性規(guī)定，要求對(duì)長(zhǎng)險(xiǎn)短做、躉交即領(lǐng)、現(xiàn)金返還等保險(xiǎn)經(jīng)營(yíng)方式進(jìn)行清理整頓，并無(wú)具有可操作性的細(xì)則，尤其未對(duì)外資壽險(xiǎn)公司經(jīng)營(yíng)團(tuán)體險(xiǎn)做出非凡規(guī)定。因此，為了防止外資壽險(xiǎn)公司違規(guī)行為和危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)平安行為的發(fā)生，國(guó)家相關(guān)部門(mén)應(yīng)當(dāng)制定限制某些企業(yè)或行業(yè)向外資壽險(xiǎn)公司投保團(tuán)體保險(xiǎn)的規(guī)定。

第二，理順公司股權(quán)關(guān)系，增加股東，以平衡關(guān)系，減少壟斷概率。

中國(guó)現(xiàn)行保險(xiǎn)法和合資企業(yè)法有關(guān)合資壽險(xiǎn)公司組織形式之條款存在不一致，致使外國(guó)保險(xiǎn)公司有機(jī)可乘，回避保險(xiǎn)法的不利規(guī)定而選擇合資企業(yè)法的有限責(zé)任公司形式。在和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)合資的面紗下，合資壽險(xiǎn)公司實(shí)質(zhì)上僅具有中方和外方兩個(gè)股東，不符合保險(xiǎn)法的規(guī)定。另外，這種做法也不符合國(guó)民待遇原則，是對(duì)中資保險(xiǎn)公司和外資獨(dú)資保險(xiǎn)公司的歧視。

在目前尚無(wú)法律對(duì)于合資保險(xiǎn)公司的組織形式進(jìn)行非凡規(guī)定的情況下，要求合資壽險(xiǎn)公司的股東數(shù)量必須符合公司法第75條的規(guī)定，按照股份有限公司的組織形式管理和約束合資壽險(xiǎn)公司，解決目前合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)存在著的不合規(guī)新問(wèn)題，在相同的組織結(jié)構(gòu)下為中外保險(xiǎn)公司創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境。

第三，加強(qiáng)對(duì)國(guó)內(nèi)大型企業(yè)的管理和法律規(guī)制。

合資壽險(xiǎn)公司的中方投資者無(wú)不是所在行業(yè)內(nèi)具有行業(yè)優(yōu)勢(shì)或壟斷地位的優(yōu)勢(shì)企業(yè)。一方面，這些優(yōu)勢(shì)企業(yè)可能利用其行業(yè)壟斷地位，向行業(yè)內(nèi)的其他企業(yè)施加某種影響，為該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司拉業(yè)務(wù)。另一方面，這些優(yōu)勢(shì)企業(yè)可能利用其控股股東的地位，將其下屬公司及關(guān)聯(lián)公司的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)統(tǒng)一交由該壟斷企業(yè)為股東的合資壽險(xiǎn)公司。為防止上述情況的發(fā)生，反壟斷法、公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)內(nèi)大型企業(yè)的壟斷行為、控制股東行為及關(guān)聯(lián)行為預(yù)設(shè)規(guī)范，加以有效規(guī)制。

第四，充分發(fā)揮保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)的自律職能和市場(chǎng)保護(hù)職能。

世貿(mào)組織規(guī)則約束的是成員國(guó)政府的行為，對(duì)行業(yè)協(xié)會(huì)沒(méi)有拘束力，所以在加入世貿(mào)組織后，行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)承擔(dān)起原先由政府行使的許多管理和審批職能，并尋找和挖掘合理規(guī)避世貿(mào)組織規(guī)則的楔入點(diǎn)和突破口，以最大限度地維護(hù)市場(chǎng)秩序、保衛(wèi)經(jīng)濟(jì)平安和國(guó)家利益。因此，中國(guó)保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)可以制定本行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃及本行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入、技術(shù)準(zhǔn)入條件和從業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，消除合資壽險(xiǎn)公司的"超國(guó)民待遇"，維護(hù)民族保險(xiǎn)企業(yè)的利益，保護(hù)經(jīng)濟(jì)平安和國(guó)家利益。

四、結(jié)語(yǔ)

中國(guó)政府根據(jù)加入世貿(mào)組織的承諾，規(guī)定外資壽險(xiǎn)公司進(jìn)入中國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)必須采取合資方式，并且要求外資占合資公司的股份比重不得超過(guò)50％，但是對(duì)于合資壽險(xiǎn)公司的中方股東數(shù)量沒(méi)有做出任何明確的規(guī)定，從而形成了目前事實(shí)上存在著的合資壽險(xiǎn)公司組織結(jié)構(gòu)中股東數(shù)量?jī)H為中資和外資兩個(gè)股東、中方單一股東控股50％的目前狀況。在這種股權(quán)結(jié)構(gòu)中，隨著團(tuán)體險(xiǎn)向外資的開(kāi)放，"肥水不流外人田"，中方股東和合資公司大簽團(tuán)體險(xiǎn)保單的情況是可以預(yù)見(jiàn)到的。這將嚴(yán)重?fù)p害民族保險(xiǎn)業(yè)的利益，對(duì)于內(nèi)資保險(xiǎn)公司和外國(guó)獨(dú)資保險(xiǎn)公司都是不公平的，必將打亂中國(guó)壽險(xiǎn)市場(chǎng)的整體格局。我國(guó)監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)果斷采取決策，果斷杜絕中方壟斷資源的國(guó)企和外資合資的壽險(xiǎn)公司在團(tuán)體險(xiǎn)市場(chǎng)上野蠻的開(kāi)拓。

注釋摘要：

①《中華人民共和國(guó)外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》（2001年制定）第2條。

②數(shù)據(jù)來(lái)源摘要：中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月1日。

③數(shù)據(jù)來(lái)源摘要：中國(guó)保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)官方網(wǎng)站http摘要://，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月1日。

④中國(guó)目前尚未確立自保公司的法律地位，一定程度上限制了巨額保費(fèi)的某些大型企業(yè)集團(tuán)的資金運(yùn)用，一定程度上造成了資金的浪費(fèi)。中遠(yuǎn)集團(tuán)為了節(jié)省保險(xiǎn)成本、改善企業(yè)現(xiàn)金流量，通過(guò)中遠(yuǎn)國(guó)際控股有限公司在香港設(shè)立了中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問(wèn)有限公司，目的是使中遠(yuǎn)(香港)保險(xiǎn)顧問(wèn)有限公司成為中遠(yuǎn)系統(tǒng)獨(dú)家自保公司。資料來(lái)源摘要：http摘要://.hk，訪問(wèn)時(shí)間摘要：2005年4月2日。

⑤《中華人民共和國(guó)立法法》（2000年制定）第83條摘要："同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，非凡規(guī)定和一般規(guī)定不一致的，適用一般規(guī)定；新的規(guī)定和舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。"

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篇5

「關(guān)鍵詞公司法人人格獨(dú)立有限責(zé)任直索人格否認(rèn)

一、引言

2001年12月11日我國(guó)已正式加入世界貿(mào)易組織，“入世”對(duì)我國(guó)的工業(yè)、農(nóng)業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)都將帶來(lái)非常大的沖擊。但更深層次的沖擊是發(fā)生在體制層面，尤其是經(jīng)濟(jì)商事立法方面。我國(guó)現(xiàn)行《公司法》雖曾對(duì)我國(guó)的改革開(kāi)放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮過(guò)巨大作用，但其離WTO體制及國(guó)際慣例的要求還有一定的差距，適用于司法審判實(shí)踐時(shí)亦有捉襟見(jiàn)肘之虞，故在諸多方面亟待修改和補(bǔ)充，公司法人人格理論便是其中之一。本文擬就我國(guó)公司法人人格制度所存缺陷及如何完善略陳管見(jiàn)，期收拋磚引玉之效。

二、現(xiàn)行《公司法》確立的公司法人人格制度及缺陷

1993年12月29日《中華人民共和國(guó)公司法》正式頒行后，公司法人制度作為現(xiàn)代企業(yè)制度的基本模式在我國(guó)被確立了下來(lái)，而該制度最基本的特征就在于公司具有獨(dú)立的人格，成為能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的民事主體。

公司法人人格獨(dú)立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，即股東的出資形成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司以其代表人的名義獨(dú)立行使對(duì)該財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。二是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，即公司以其全部獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而公司的股東與公司的債權(quán)人并無(wú)直接聯(lián)系，其僅以出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。因此，這種有限責(zé)任不同于民法上的一般有限責(zé)任，此處的“有限”不是指作為債務(wù)人的公司僅以其部分資產(chǎn)清償債務(wù)，而是指公司在以其全部資產(chǎn)承擔(dān)償債責(zé)任后，即使公司所負(fù)債務(wù)仍然不能得以全部清償，公司的債權(quán)人仍不得請(qǐng)求公司的股東承擔(dān)超過(guò)其出資義務(wù)的責(zé)任，公司也不得將其債務(wù)轉(zhuǎn)移到其股東身上。⑴我國(guó)《公司法》第三條就此作出了明文規(guī)定：“有限責(zé)任公司和股份有限公司是企業(yè)法人”：“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)”：“股份有限公司是指將公司全部資本分為等額股份，股東以其所持有的股份對(duì)公司負(fù)責(zé)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)的企業(yè)法人。”因此，公司法上所說(shuō)的有限責(zé)任確是針對(duì)股東而言的，它并不意味著清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)的有限性、特定性，而意味著責(zé)任的不可轉(zhuǎn)換性，股東責(zé)任的受限制性，這就和民法上的一般有限責(zé)任的含義嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。而按照許多學(xué)者的觀點(diǎn)，公司的人格與其成員的人格的分離，乃是有限責(zé)任產(chǎn)生的前提，不理解公司的獨(dú)立人格，也就不能理解公司的有限責(zé)任。⑵由此可見(jiàn)，我國(guó)《公司法》是以法人人格獨(dú)立為其基本理論依據(jù)和制度建構(gòu)基礎(chǔ)的。

法人人格獨(dú)立作為一種理性的制度安排，因其有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)而對(duì)刺激經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了極大的促進(jìn)作用。但是，這種制度安排本身并不能從根本上杜絕商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，它所做的只是對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一種安排與分配。從股東、公司與公司債權(quán)人之間的關(guān)系上來(lái)說(shuō)，公司法人人格獨(dú)立就像一道面紗，把公司與股東隔離開(kāi)來(lái)，避免了公司債權(quán)人對(duì)股東的直接追索，這樣，當(dāng)公司的財(cái)產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，債權(quán)人的利益就不能得到充分的保障?？梢?jiàn)，公司法人人格獨(dú)立的最大缺陷便是削弱了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，無(wú)形中把一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)從股東身上轉(zhuǎn)移到了公司債權(quán)人身上。⑶尤其是當(dāng)公司股東利用其對(duì)公司的影響與控制而濫用公司的法人人格以侵害公司債權(quán)人的利益時(shí)，因股東有限責(zé)任原則和公司獨(dú)立法人人格的存在，債權(quán)人不能對(duì)公司股東直接提出賠償?shù)恼?qǐng)求，使得公司法人人格獨(dú)立制度在某種程度上已成為侵害公司債權(quán)人的責(zé)任豁免符，這顯然不符合法律公平、正義之意旨。在這種情況下，公司法人人格獨(dú)立制度在股東、公司、公司債權(quán)人三者之間的風(fēng)險(xiǎn)安排上，便從一個(gè)極端走到了另一個(gè)極端，可謂是矯枉過(guò)正、過(guò)猶不及，有違設(shè)立該制度時(shí)所秉的風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)?、鼓?lì)投資的初衷，為濫用公司法人人格的現(xiàn)象提供了滋生的沃壤。

三、濫用公司法人人格獨(dú)立制度的現(xiàn)象

公司法人制度是一種世界性的制度，同樣，作為破壞公司法人制度的主要形式之一的濫用公司法人人格行為，也是沒(méi)有國(guó)界的。隨著現(xiàn)代市場(chǎng)國(guó)際化進(jìn)程的加快和我國(guó)經(jīng)濟(jì)的跳躍發(fā)展，濫用公司法人人格和公司形骸化的現(xiàn)象亦在我國(guó)隨機(jī)而生，其主要表現(xiàn)形式有：

1、公司獨(dú)立法律地位似有實(shí)無(wú)

依我國(guó)《公司法》規(guī)定，公司依法設(shè)立，即具有法人資格，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。但我國(guó)諸多公司實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有割裂公司與股東的聯(lián)系，公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性不存在，公司實(shí)質(zhì)上并未擁有獨(dú)立的法人人格。如有些公司的董事或高級(jí)管理人員就由其母公司的董事或高級(jí)管理人員兼任，尤其在上市公司中，因這類公司絕大多數(shù)都是由一家企業(yè)作為主發(fā)起人改制后募股設(shè)立的，上市公司與主發(fā)起人股東具有天然的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，加之我們是個(gè)過(guò)分注重地緣人情的民族，容易在公司資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)、人事等方面呈現(xiàn)公私不分的混亂狀態(tài)。⑷同時(shí)，由于我國(guó)《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司股東之間的相互關(guān)系并無(wú)限制，實(shí)踐中存在大量的夫妻、父子、親朋好友共同舉辦的有限責(zé)任公司，這種有限責(zé)任公司表面上是由二人以上共同出資，實(shí)質(zhì)上是虛構(gòu)股東，只有一個(gè)投資主體，是“一人公司”。這類公司打著公司的招牌，名義上具有獨(dú)立的法人人格，而當(dāng)公司虧損時(shí)，則主張股東只負(fù)有限清償責(zé)任，逃避債務(wù)的承擔(dān)，將經(jīng)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)移給無(wú)辜的債權(quán)人。

2、注冊(cè)資金不實(shí)，法人人格自始不完整

公司資產(chǎn)是指可供公司支配的全部財(cái)產(chǎn)，其中包括由股東出資構(gòu)成的自有財(cái)產(chǎn)即公司資本，這是公司能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)和承擔(dān)責(zé)任的重要保證。為穩(wěn)定市場(chǎng)秩序、防范商業(yè)欺詐，我國(guó)《公司法》將公司資本規(guī)定為法定資本制，要求奉行資本確定、資本不變、資本維持三原則，刻意強(qiáng)調(diào)公司注冊(cè)資本和營(yíng)運(yùn)資本自始真實(shí)可靠。但由于股東出資方式多元化的存在（我國(guó)《公司法》規(guī)定，股東除了可現(xiàn)金出資以外，還包括以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。），以及注冊(cè)資本審查機(jī)制不夠嚴(yán)謹(jǐn)，當(dāng)股東采取非現(xiàn)金出資的方式時(shí)，常常會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)出資不足或不到位的情形。在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，注冊(cè)資本不實(shí)大致有兩種情況：一是發(fā)起人虛假出資，騙取登記機(jī)關(guān)登記，取得法人資格，實(shí)際上并無(wú)發(fā)起人出資或出資不實(shí)。二是開(kāi)辦者先投入注冊(cè)資金，待法人成立后，抽逃出資使企業(yè)成為空殼，也就是俗稱的“皮包公司”，其股東設(shè)立公司目的純粹是為了逃避個(gè)人責(zé)任、追求無(wú)本萬(wàn)利。

3、章程違法，組織機(jī)構(gòu)不完備

依公司立法的原旨，公司章程應(yīng)是公司的憲法性文件，但在我國(guó)公司的實(shí)際運(yùn)轉(zhuǎn)中，它的神圣性和約束力并未得到體現(xiàn)。⑸問(wèn)題存在于許多公司的章程條款本身違法，卻以經(jīng)股東會(huì)通過(guò)并在工商機(jī)關(guān)登記為名披上了合法的外衣。如有的公司章程所列的經(jīng)營(yíng)范圍超出了營(yíng)業(yè)執(zhí)照準(zhǔn)定的范圍，有的公司章程中規(guī)定董事長(zhǎng)在公司重要事項(xiàng)的議程中享有兩票表決權(quán)等。此外，我國(guó)公司法對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置沿襲了大陸法系的“三會(huì)”制，本意是想推行分權(quán)制衡的公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但在實(shí)踐中，許多公司卻視之為繁文縟節(jié)，常常敷衍了事：開(kāi)股東會(huì)是走過(guò)場(chǎng)，董事會(huì)形同虛設(shè)，監(jiān)事充當(dāng)附庸，真正在公司中行使職權(quán)的不過(guò)是董事長(zhǎng)、總經(jīng)理兩三人而已。無(wú)庸置疑，獨(dú)立的法人人格在上述公司中已然失去其制度價(jià)值，淪為了個(gè)人借以從事商業(yè)欺詐、逃避債務(wù)承擔(dān)的工具。

4、其他濫用法人人格規(guī)避法律義務(wù)的情形

有的公司負(fù)債累累，卻不清理、注銷(xiāo)，而是將企業(yè)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)抽出舉辦新的企業(yè)，把債務(wù)包袱甩給原企業(yè)，俗稱“脫殼經(jīng)營(yíng)”。有的公司進(jìn)行所謂的資產(chǎn)重組，實(shí)則帶走優(yōu)良資產(chǎn)，留下巨額夙債來(lái)搪塞債權(quán)人，上演“舢板逃命，大船擱淺”的鬧劇。⑹有的公司設(shè)立多家子公司，各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，而實(shí)際上資產(chǎn)大都暗中聚積于母公司，子公司能用以清償債務(wù)的財(cái)產(chǎn)十分有限。有的公司利用設(shè)立的多家子公司向銀行借貸，互相提供擔(dān)保，騙取銀行資產(chǎn)，或利用多家子公司對(duì)上市公司進(jìn)行惡意收購(gòu)等等。

從我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)體制改革中轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制、推行和發(fā)展公司制的情況來(lái)看，其中存在的最大問(wèn)題是在觀念上將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，以至于不適當(dāng)?shù)卣J(rèn)為股東在任何情況下均對(duì)公司債務(wù)不負(fù)責(zé)任，從而為個(gè)人濫用公司法人人格從事上述不法行為提供了可趁之機(jī)，造成對(duì)債權(quán)人和社會(huì)公益的損害。為此，我國(guó)有必要借鑒國(guó)外流行的公司法人人格否認(rèn)理論，在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立人格而由股東直接承擔(dān)責(zé)任，以彌補(bǔ)公司法人人格獨(dú)立制度的先天缺陷。

四、公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容及適用

為保證公司法人人格獨(dú)立制度的正常功能，并盡量避免其弊端，在股東、公司與公司債權(quán)人之間達(dá)成適中的平衡，作為對(duì)股東有限責(zé)任原則與公司獨(dú)立法人人格制度的補(bǔ)充與修正，西方各國(guó)相繼在公司立法和審判實(shí)踐中引入了公司法人人格否人理論，典型的有如英美法系提出的揭開(kāi)公司面紗（liftingtheveilofthecorporation）和大陸法系推行的直索（Durchgriff）。

（一）公司法人人格否認(rèn)理論的基本內(nèi)容

揭開(kāi)公司面紗（liftingtheveilofthecorporation），又稱刺破法人面紗（Pieringthecorporartion‘sveil）或公司法人人格否認(rèn)（disregardofcorporatepersonality），指的是為防止股東有限責(zé)任原則和公司獨(dú)立法人人格制度因被濫用而產(chǎn)生的弊端，以保護(hù)公司債權(quán)人利益和社會(huì)公共利益，司法審判人員可基于具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，在訴訟個(gè)案中否認(rèn)公司的獨(dú)立法人人格以及股東的有限責(zé)任，而要求公司股東對(duì)公司的債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。⑺

直索（Durchgriff），也被認(rèn)為是嚴(yán)格責(zé)任，在涵義上與英美國(guó)家“揭開(kāi)公司面紗”相同，即于特定情形下，法院可不顧公司的機(jī)能，使債權(quán)人得以突破公司的獨(dú)立人格，徑直向公司法人背后的股東追索。按臺(tái)灣學(xué)者黃立的解釋：“直索是指法人在法律上之獨(dú)立性排除，假設(shè)其獨(dú)人格并不存在之情形，法律政策上采納直索理論乃是為了排除法人作為獨(dú)立權(quán)利主體之不良后果?！雹?/p>

直索或揭開(kāi)公司面紗均是在特殊情況下不考慮公司的獨(dú)立主體資格，要求公司的股東直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但這并不是要否定公司人格獨(dú)立和股東承擔(dān)有限責(zé)任的一般原則，而只能作為特殊情況下的例外適用。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立主體資格，將公司與公司的股東、公司財(cái)產(chǎn)與其成員的個(gè)人財(cái)產(chǎn)分開(kāi)，是使公司能夠在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中真正成為自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧的經(jīng)濟(jì)實(shí)體的基礎(chǔ)，也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)充滿生機(jī)與活力的動(dòng)力所在，故這一制度作為基本原則在任何時(shí)候都不能動(dòng)搖。⑼但為防止公司的股東基于不正當(dāng)目的濫用公司形式，逃避債務(wù)和其他義務(wù)，以切實(shí)維護(hù)債權(quán)人利益和社會(huì)公益，又應(yīng)當(dāng)采納直索責(zé)任作為該制度的必要補(bǔ)充。

（二）公司法人人格否認(rèn)理論的適用

由于公司法人人格否認(rèn)是一種在特殊情況下否認(rèn)公司法人人格獨(dú)立的措施，因此對(duì)其適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件。這些條件主要就是指適用公司法人人格否認(rèn)制度的具體情況，即在何種條件下可以適用。公司法人格否認(rèn)法理的本質(zhì)表明，公司不過(guò)是一種獲取利益的工具，最終的利益還是要落在公司所有者股東身上，公司法人格否認(rèn)實(shí)質(zhì)上是民法中公司的股東對(duì)公司債務(wù)所負(fù)的有限責(zé)任向最初自然人的無(wú)限責(zé)任之“復(fù)歸”。所以，民法中一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)同樣適用于公司法人格否認(rèn)。據(jù)此，公司法人格否認(rèn)法理的適用要件可歸納如下：第一、主體要件，能夠提起公司法人人格否認(rèn)請(qǐng)求的一般為公司法人人格濫用的受害人。這是因?yàn)椋议_(kāi)公司面紗法理的設(shè)計(jì)是在個(gè)案中，基于某一特定的法律事實(shí)，通過(guò)司法途徑對(duì)因股東濫用公司法人格和股東有限責(zé)任制度而受到損害的當(dāng)事人進(jìn)行救濟(jì)，從而追究公司法人人格濫用者的嚴(yán)格責(zé)任的一種法律制度。因此，適用刺破公司法人面紗的法理，必須有原告申請(qǐng)適用該法理的訴訟請(qǐng)求。而有權(quán)提起這一訴訟請(qǐng)求的，當(dāng)然應(yīng)該是法人人格濫用的受害者。所以，作為一項(xiàng)基本原則，對(duì)那些出于維護(hù)自己利益曾利用公司法人人格的人（如股東、董事等）以圖回避法人人格的法律效果而申請(qǐng)否認(rèn)公司法人人格的，應(yīng)該不予支持。但是，當(dāng)股東申請(qǐng)否認(rèn)公司的法人人格符合誠(chéng)實(shí)信用、公平正義的原則，并不因此導(dǎo)致權(quán)利之濫用及公序良俗之違反時(shí)，也可例外地允許股東為了自己的利益而主張法人格的否認(rèn)。

第二、行為要件，要求客觀上有濫用公司法人人格的行為，表現(xiàn)為對(duì)公司具有實(shí)際支配力的股東（dominantshareholder）利用公司法人人格作為逃避債務(wù)、規(guī)避法律責(zé)任或從事非法活動(dòng)的工具，并對(duì)公司債權(quán)人或社會(huì)公共利益造成了實(shí)際損害。⑽

第三、程序要件，能夠作出公司法人人格否認(rèn)我決的主體只能是國(guó)家審判機(jī)關(guān)，只有法庭才能根據(jù)濫用公司法人人格行為受害人的申請(qǐng)，通過(guò)訴訟程序作出法人人格否認(rèn)的判決，其他任何主體都不享有這個(gè)權(quán)利。唯其如此，才能體現(xiàn)出適用公司法人人格否認(rèn)制度的嚴(yán)肅性和審慎態(tài)度，以更好地維護(hù)公司法人制度。

至于股東濫用公司法人人格的行為是否需要具備主觀標(biāo)準(zhǔn)，在大陸法系國(guó)家有主觀濫用說(shuō)和客觀濫用說(shuō)之爭(zhēng)。但鑒于主觀濫用意圖舉證的巨大困難使公司法人人格否認(rèn)制度的適用效果大打折扣，因此在理論研究和司法實(shí)踐中，客觀濫用說(shuō)逐漸成為通說(shuō)，即無(wú)須證明股東的主觀濫用意圖。

五、我國(guó)對(duì)公司法人人格否認(rèn)法理的借鑒展望

我國(guó)公司法律制度在八十年代開(kāi)始建立，公司法人制度的經(jīng)典-公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任，在我國(guó)公司法中得到了充分體現(xiàn)。但隨著濫用公司法人人格現(xiàn)象的不斷出現(xiàn)，公司法人制度已面臨來(lái)自其制度本身所存缺陷的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而迄今為止，我國(guó)的制定法中尚無(wú)公司法人人格否認(rèn)法理在司法審判上的適用。我國(guó)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的這些帶有普遍意義的法人人格濫用現(xiàn)象，由于立法界和司法界一直未能廣泛承認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理而得不到相應(yīng)的規(guī)制。隨著“公司問(wèn)題”愈演愈烈，如何正確地認(rèn)識(shí)和對(duì)待這類現(xiàn)象，目前已經(jīng)成為我國(guó)立法界和司法界無(wú)法回避的問(wèn)題。從我國(guó)剛剛建立起來(lái)的公司法人格制度的具體運(yùn)行形態(tài)看，作為一種法律對(duì)策，引進(jìn)西方公司制度中行之有效的公司法人格否認(rèn)法理，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行公司法人格制度進(jìn)行補(bǔ)充、完善，并通過(guò)該法理的適用，解決實(shí)踐中的問(wèn)題，無(wú)疑具有重大的借鑒意義。就經(jīng)驗(yàn)積累而言，可先在司法審判中采取公司法人格否認(rèn)法理，待總結(jié)經(jīng)驗(yàn)后再?gòu)牧⒎ㄉ霞右酝晟啤?/p>

（一）適用法理于司法審判實(shí)踐

由于我國(guó)立法未對(duì)公司法人格否認(rèn)措施作出明確規(guī)定，我國(guó)亦無(wú)判例制度，因此司法審判在適用公司法人人格否認(rèn)法理時(shí)不可能引用最具針對(duì)性的條文以及判例。但在整個(gè)民法中具有普遍指導(dǎo)作用的民法基本原則如“誠(chéng)實(shí)信用”、“公序良俗”、“權(quán)利濫用禁止”等，則是司法機(jī)關(guān)解決此類問(wèn)題的基本依據(jù)。⑾參考國(guó)外有關(guān)公司法人人格否認(rèn)的學(xué)說(shuō)和判例，結(jié)合我國(guó)公司法人制度推行以來(lái)的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，在我國(guó)的司法審判中適用公司法人格否認(rèn)法理時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)規(guī)范下列行為：

1、公司資本顯著不足。公司資本是公司賴以經(jīng)營(yíng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的總擔(dān)保。公司資本不足，實(shí)質(zhì)上就是將公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了公司的債權(quán)人，公司實(shí)際上已成為股東逃避債務(wù)責(zé)任的“空殼”。在這種情況下，應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格，砸開(kāi)“空殼”，讓公司股東直接承擔(dān)償債責(zé)任。但公司所謂的資本不足，并不是指公司資本未達(dá)到法定的最低資本限額，因?yàn)橄衩绹?guó)大多數(shù)州、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等并無(wú)明文規(guī)定最低資本限額。就是作出規(guī)定的大陸法系國(guó)家以及我國(guó)的最低資本限額也通常數(shù)額偏低，不能與公司的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)完全相適應(yīng)。因此衡量公司資本是否充足，應(yīng)與公司從事?tīng)I(yíng)業(yè)的性質(zhì)和所承受的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)照來(lái)判斷。另外，公司資本不足，是指公司在設(shè)立時(shí)股東未繳納足夠的出資甚至虛假出資，或者公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中由于股東抽逃出資造成公司資本顯著不足，而不是指公司在設(shè)立時(shí)有足夠的資本，后來(lái)由于經(jīng)營(yíng)不善等合法原因?qū)е鹿举Y本減少。因此，當(dāng)出現(xiàn)公司的資本與其營(yíng)業(yè)性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)相比顯著不足，或者股東虛假出資、抽逃出資，公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中對(duì)公司資本作欺詐性的虛偽表述等情形時(shí)，就應(yīng)揭開(kāi)公司的面紗。在美國(guó)的判例中，在以公司資本頗多少來(lái)決定是否揭開(kāi)公司面紗時(shí)，還與公司債務(wù)的性質(zhì)有密切的關(guān)系，如果是合同之債，法庭通常不會(huì)以資本不足為理由揭開(kāi)公司面紗，因?yàn)閭鶛?quán)人締結(jié)合同是自愿的，事先應(yīng)當(dāng)調(diào)查對(duì)方的資信情況，除非對(duì)方在締結(jié)合同時(shí)虛報(bào)或隱瞞了公司的資本狀況，有欺詐行為（這時(shí)，合同債權(quán)人就不是自愿的）；如果是侵權(quán)行為之債，受害人是被迫地成為公司的債權(quán)人，對(duì)侵權(quán)公司無(wú)法事先選擇，法庭認(rèn)為公司的營(yíng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高，而公司資本相應(yīng)不足，就可能以資本不足為由，揭開(kāi)公司面紗，讓股東以個(gè)人財(cái)產(chǎn)賠償受害者的損失。這一理論無(wú)疑是公正合理的，值得我們借鑒。

2、虛擬股東行為。多數(shù)國(guó)家公司法都明文規(guī)定設(shè)立公司的最低股東人數(shù)。我國(guó)《公司法》規(guī)定：有限責(zé)任公司由兩個(gè)以上、五十個(gè)以下的股東共同出資設(shè)立，股份有限公司應(yīng)由五人以上作為發(fā)起人。但在實(shí)踐中常有為獲得公司注冊(cè)而虛擬股東的行為，如以家庭成員、親戚朋友等作為虛擬股東。這樣就使得有的有限責(zé)任公司形式上符合公司法的設(shè)立條件，而實(shí)際上成為“一人公司”。但我國(guó)現(xiàn)行法律不允許股東為自然人或者非國(guó)有投資主體的“一人公司”存在，因而除國(guó)有獨(dú)資公司外，因虛擬股東而成為實(shí)質(zhì)上的“一人公司”的，或者公司設(shè)立時(shí)股東人數(shù)符合法定條件，但由于有股東死亡或退出也成為“一人公司”且仍以公司名義繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓股東直接對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)。同樣，股份有限公司因虛擬股東而使發(fā)起人不足五人的（國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的除外），也應(yīng)否認(rèn)其公司法人人格。

3、公司人格混同。公司之所以具有獨(dú)立的法人人格，是因?yàn)閲?yán)格貫徹分離原則，公司的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任與其股東相對(duì)獨(dú)立，并且有不同于股東的獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、名稱、業(yè)務(wù)等。當(dāng)公司與股東或與其關(guān)聯(lián)公司在財(cái)產(chǎn)上、利益分配上、組織管理上、業(yè)務(wù)上出現(xiàn)混同時(shí)，就喪失了作為法人的獨(dú)立性，理應(yīng)否認(rèn)其法人人格，讓其背后的股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)責(zé)任。公司與股東、母子公司之間、其他關(guān)聯(lián)公司之間的財(cái)產(chǎn)混同，往往表現(xiàn)為擁有同一資產(chǎn)（包括用一筆資金組建數(shù)個(gè)公司的情形）、資產(chǎn)任意轉(zhuǎn)移或者收益不加區(qū)分等，使公司無(wú)法貫徹資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，進(jìn)而影響到公司對(duì)外承擔(dān)債務(wù)責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)；公司與股東或者關(guān)聯(lián)公司之間的業(yè)務(wù)混同主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)不加分離，外觀上難以判斷業(yè)務(wù)的真正歸屬；另外，母子公司或者其他關(guān)聯(lián)公司之間的人格混同有時(shí)表現(xiàn)為組織機(jī)構(gòu)上的混同，如擁有同一領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)（即一套班子、幾塊牌子的現(xiàn)象）、董事相互兼任等。

4、股東對(duì)公司的幕后操控。如果公司被其股東完全控制，控股股東任意干預(yù)公司的經(jīng)營(yíng)，將其意志強(qiáng)加于公司，公司完全失去自己的獨(dú)立意志，則實(shí)際上成為股東的“替身”或“傀儡”。⑿當(dāng)出現(xiàn)這種情形時(shí)，應(yīng)揭開(kāi)公司面紗或否認(rèn)其法人人格，讓幕后的控制股東直接承擔(dān)公司的債務(wù)和其他法律責(zé)任。這一情形在母子公司之間以及集團(tuán)公司內(nèi)部之間表現(xiàn)的最為突出，母公司或集團(tuán)公司從整個(gè)集團(tuán)的利益出發(fā)，為了規(guī)避經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)或法律責(zé)任，幕后操控子公司，不惜犧牲子公司的利益，進(jìn)而損害子公司的債權(quán)人的利益，主要表現(xiàn)為：（1）母子公司之間的交易條件不公平，故意將虧損留給予公司，利潤(rùn)上交母公司，如子公司倒閉，其債權(quán)人將得不到賠償；（2）將子公司當(dāng)作是母公司的一個(gè)部門(mén)，無(wú)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)或雖有但純屬擺設(shè)，完全按母公司旨意經(jīng)營(yíng)；（3）母公司將風(fēng)險(xiǎn)較大的業(yè)務(wù)交由子公司經(jīng)營(yíng)，但子公司資本卻顯著不足。在上述情況下，法庭應(yīng)無(wú)視子公司的法人人格，讓母公司承擔(dān)子公司的債務(wù)責(zé)任。

此外，國(guó)有獨(dú)資公司作為我國(guó)的“一人公司”，如果不嚴(yán)格按照分離原則設(shè)立和運(yùn)作，國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)和部門(mén)或者行政主管部門(mén)任意無(wú)度地操縱和干預(yù)，致使公司喪失獨(dú)立意志的，也應(yīng)適用公司法人人格否認(rèn)，對(duì)于公司無(wú)力償還的債務(wù)，由背后操縱的有關(guān)部門(mén)和機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)償還。

5、利用公司法人人格逃避債務(wù)、規(guī)避法律義務(wù)。這里面，又可分為幾種情況：（1）利用公司法人格以規(guī)避稅法、公司法等法律規(guī)定的法定義務(wù)。如公司董事、經(jīng)理為規(guī)避《公司法》第六十一條所規(guī)定的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，而作為支配股東設(shè)立另一家新公司從事競(jìng)業(yè)禁止活動(dòng)。（2）利用公司法人人格逃避合同義務(wù)，如負(fù)有巨額債務(wù)的公司為了不繼續(xù)履行合同，而轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，另行成立新公司，故意讓原公司破產(chǎn)以達(dá)到脫殼經(jīng)營(yíng)的目的，使公司債權(quán)人得不到清償。（3）利用公司法人人格回避侵權(quán)行為之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債等民法的上其他債務(wù)。譬如，在經(jīng)營(yíng)具有高度危險(xiǎn)性、承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任概率較高的業(yè)務(wù)的公司中，其支配股東為了分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任財(cái)產(chǎn)，可能會(huì)將公司分割成多個(gè)性質(zhì)相同的小公司，如出租車(chē)行業(yè)，為分散經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)而以每一部車(chē)為單位單獨(dú)成立一家運(yùn)輸公司，以便在發(fā)生交通肇事等侵權(quán)行為后，可以以公司法人人格為抗辯理由，最大限度地回避侵權(quán)責(zé)任。在這種情況下，應(yīng)將這些企業(yè)視為一個(gè)“企業(yè)實(shí)體”，揭開(kāi)那些小公司的法人人格面紗，直接追究法人人格濫用者的賠償責(zé)任。

6、不遵循法定程序運(yùn)作。公司依法設(shè)立，必須按照公司法規(guī)定的程序（指非任意性規(guī)范）運(yùn)作，在這個(gè)前提下，法律始承認(rèn)公司的法人格并維持之。若公司不遵循這些法定程序，不符合法人要求時(shí)，法庭可以否認(rèn)其法人人格，將公司視為股東的“替身”。這也體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的法律原則。不遵循法定程序、導(dǎo)致公司法人人格否認(rèn)的情形主要有：（1）不按公司法的規(guī)定設(shè)立組織機(jī)構(gòu)；（2）不舉行股東會(huì)或董事會(huì)會(huì)議；（3）股東任意挪用公司資產(chǎn)支付個(gè)人費(fèi)用；（4）公司的管理和財(cái)務(wù)記錄不全。

7、以公司名義從事欺詐行為。行為人以公司的名義實(shí)施一些欺詐行為，如股東借公司名義簽訂合同騙取大量的預(yù)付款，以供個(gè)人揮霍浪費(fèi)等，此種行為極易給人一種假象，即這些行為是公司的行為而不是個(gè)人的行為，因此應(yīng)由公司而不是個(gè)人負(fù)責(zé)。實(shí)際上在此情況下，公司人格已被濫用，成為個(gè)人從事非法行為的遮幕。在我國(guó)法律中，雖對(duì)公司的法定代表人及其他工作人員以公司的名義從事欺詐等行為，規(guī)定了行政甚至刑事責(zé)任，但并未規(guī)定對(duì)債權(quán)人所應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任，這一點(diǎn)乃是立法上的一個(gè)漏洞。

（二）完善立法

“現(xiàn)在叫做法人格否認(rèn)法理的東西，必須被吸收到不斷地法律形成和發(fā)展的過(guò)程中?！雹褳楸苊鉃E用司法審判權(quán)，在適用公司法人格否認(rèn)的實(shí)踐中，以成文法的形式作出某些規(guī)定的英式做法，很值得我國(guó)借鑒。對(duì)此，我國(guó)應(yīng)根據(jù)公司法人人格否認(rèn)法理在我國(guó)司法審判實(shí)踐中的適用情況，將一些帶有普遍性的問(wèn)題，修訂到相關(guān)成文法中。

第一，公司法。若以成文法法確認(rèn)公司法人人格否認(rèn)法理的制度，公司法無(wú)疑首當(dāng)其沖。1、應(yīng)規(guī)定濫用公司法人資格的情形和適用法人人格否認(rèn)理論的條件，以明確適用該法理的具體場(chǎng)合及法律依據(jù)；2、應(yīng)規(guī)定支配股東和其他相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任，以便于適用該法理追究當(dāng)事人的實(shí)際責(zé)任。

第二，公司集團(tuán)法。在公司法之后，制定公司集團(tuán)法已成為中國(guó)當(dāng)務(wù)之急。當(dāng)今世界，公司集團(tuán)化的趨勢(shì)猶如潮水一般勢(shì)不可擋，母子公司成為全球現(xiàn)象，我國(guó)亦不例外。⒁母子公司在實(shí)際運(yùn)作中引起的法律問(wèn)題，最主要的就是關(guān)于子公司及其債權(quán)人之利益如何保護(hù)的問(wèn)題。中國(guó)制定公司集團(tuán)法，亦應(yīng)作出相關(guān)規(guī)定，以便在特定情況下為適用該法理追究母公司法律責(zé)任提供具體的法律根據(jù)。

第三，破產(chǎn)法。在破產(chǎn)法領(lǐng)域，由于公平對(duì)待所有債權(quán)人以平均分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的“公平”原則是最重要的考慮，因而適用公司法人人格否認(rèn)的法理顯得別具意義，特別是在母子公司暗中關(guān)聯(lián)情況下的破產(chǎn)問(wèn)題，常常需借助該法理來(lái)追究母公司的責(zé)任。所以，破產(chǎn)法應(yīng)作出有關(guān)該法理的規(guī)定，以更好地貫徹其公平原則。

第四，盡快出臺(tái)相關(guān)的司法解釋。鑒于我國(guó)已加入世界貿(mào)易組織，并要在5年內(nèi)履行自己所作的承諾，面對(duì)機(jī)遇與挑戰(zhàn)，為了解決迫在眉睫的經(jīng)濟(jì)法律問(wèn)題，可在有關(guān)成文法的制定頒行以前，通過(guò)司法解釋以列舉的方式指出在幾種情況下的法人人格否認(rèn)，為司法審判提供援引依據(jù)，充當(dāng)權(quán)宜之計(jì)。

主要參考資料

1、江平編：《法人制度論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年6月第1版。

2、蔡立東著：《公司人格否認(rèn)論》，載《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年12月版。

3、劉俊海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社，1998年9月版。

4、潘華山著：《法人人格的濫用及否認(rèn)》，載于《法學(xué)》，1998年第3期。

5、王利明著：《公司有限責(zé)任制度的若干問(wèn)題》，載于《政法論壇》，1994年第3期。

6、朱慈蘊(yùn)著：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社，1998年版。

篇6

論文關(guān)鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍

一、股東派生訴訟制度介紹

股東派生訴訟(DerivativeAction)，來(lái)源于英美法系的稱呼，是對(duì)保護(hù)公司的利益和間接保護(hù)中小股東利益產(chǎn)生重要作用的種訴訟制度，其基本的運(yùn)作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒(méi)有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責(zé)任時(shí)，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權(quán)的地位，代表公司提起的訴訟。

股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質(zhì)，其法律特征主要表現(xiàn)為：

1．股東派生訴訟具有請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是股東所在公司的權(quán)利損害救濟(jì)。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關(guān)系，是公司利益遭受損害，而公司或?qū)嶋H控制人又怠于行使其訴權(quán)時(shí)，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，因此，它具有代位性質(zhì)。

2．公司利益遭受損害往往間接導(dǎo)致多數(shù)股東自益權(quán)的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個(gè)體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質(zhì)。

3．股東派生訴訟的被告有實(shí)質(zhì)被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實(shí)質(zhì)損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股東代表訴訟的積極結(jié)果一般應(yīng)由公司承擔(dān)，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權(quán)來(lái)源于公司本身，因此，其產(chǎn)生的結(jié)果由公司承擔(dān)顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我國(guó)股東派生訴訟制度的發(fā)展及現(xiàn)狀

我國(guó)在新公司法頒布之前沒(méi)有股東派生訴訟制度的明確規(guī)定。1993年的公司法在股東訴訟權(quán)利方面的規(guī)定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級(jí)管理人員違反義務(wù)而對(duì)公司造成損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)的賠償責(zé)任，但是卻未對(duì)公司不能或怠于通過(guò)訴訟追究董事的責(zé)任時(shí)由誰(shuí)來(lái)代表公司提訟加以明確。其111條的規(guī)定也僅僅只是對(duì)于股東直接訴訟的規(guī)定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。

但最高人民法院、中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣(mài)方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰(shuí)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中提出：控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)。這是我國(guó)第一次有股東派生訴訟的規(guī)定。中國(guó)證監(jiān)會(huì)于1997年底頒發(fā)的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規(guī)定(試行》中，案由第178項(xiàng)規(guī)定為：董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合的《上市公司治理規(guī)則》以及于同年在上海召開(kāi)的全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國(guó)的前景。

2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規(guī)定。新法的第150條、第152條就是該項(xiàng)制度實(shí)體和程序設(shè)計(jì)的具體呈現(xiàn)。在最新的公司法司法解釋中，又對(duì)原告股東的資格做了相關(guān)規(guī)定，但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現(xiàn)實(shí)的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒(méi)有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國(guó)的股東派生訴訟實(shí)踐也十分不足。

三、我國(guó)股東派生訴訟制度的構(gòu)建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問(wèn)題未能在新法中得到明確，導(dǎo)致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權(quán)的發(fā)揮，而這樣導(dǎo)致的是訴訟結(jié)果缺乏威信力，從某種程度上說(shuō)，新公司法并未能取得人們所預(yù)期的效果。與英美法系國(guó)家百余年的派生訴訟實(shí)踐歷程相比較，我國(guó)新公司法關(guān)于股東派生訴訟的規(guī)定還略顯粗糙。借鑒國(guó)外成熟的立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)本土之司法資源，對(duì)我國(guó)公司法及民事訴訟法進(jìn)行全面的修改和完善，既鼓勵(lì)股東為公司之利益而又阻卻股東之不當(dāng)訴訟日，構(gòu)建具有我國(guó)特色的股東派生訴訟制度成為當(dāng)前公司立法的必然選擇。

首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權(quán)救濟(jì)的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應(yīng)享有最初的決定權(quán)，但又不允許有過(guò)錯(cuò)的董事等內(nèi)部人遏制因其不當(dāng)行為所導(dǎo)致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應(yīng)當(dāng)能夠?yàn)樯贁?shù)股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個(gè)快速、公平且節(jié)約成本的爭(zhēng)議解決機(jī)制，同時(shí)還不危及公司成員和經(jīng)營(yíng)人員之問(wèn)的權(quán)力平衡。因此，在設(shè)計(jì)股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門(mén)檻，打消股東厭訟情緒，積極維護(hù)自己的權(quán)益。

(一)關(guān)于原告股東的資格

新公司法第152條規(guī)定，要求股東必須符合“當(dāng)時(shí)股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應(yīng)限定在公司股東范圍之內(nèi)，公司之債權(quán)人及其他相關(guān)人員不得代位公司。防止導(dǎo)致訴訟權(quán)利被濫用，同時(shí)有利于在訴訟中對(duì)他人損害公司利益之行為提供證據(jù)。因此，原告應(yīng)局限于公司股東。同時(shí)新忪司法》規(guī)定，明確了單獨(dú)或合計(jì)持有發(fā)行股份總數(shù)1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時(shí)間限定為連續(xù)持有180日。明確了股東在整個(gè)訴訟進(jìn)行過(guò)程中維持股東身份。但《公司法》對(duì)股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個(gè)月，持股小股東是否擁有訴權(quán)的問(wèn)題，未給出明確規(guī)定，在后續(xù)的司法解釋中應(yīng)該加以明確。

(二)關(guān)于被告范圍的確定

新《公司法》在152條明確規(guī)定將被告的范圍限定為董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對(duì)政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門(mén)為被告提起代表訴訟做出明確規(guī)定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。

政府部門(mén)作為管理國(guó)家事務(wù)的機(jī)關(guān)，經(jīng)常成為民商事活動(dòng)的主體，其在參加民商事活動(dòng)，與公司發(fā)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系時(shí)，也會(huì)有意無(wú)意地發(fā)生侵犯公司利益的情形，此時(shí)的公司機(jī)關(guān)可能會(huì)因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔(dān)賠償之責(zé)。公司法在界定代表訴訟被告范圍時(shí)，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質(zhì)和職能的政府機(jī)關(guān)是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動(dòng)的政府機(jī)關(guān)主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應(yīng)將政府機(jī)關(guān)納入該“第三人”范圍，當(dāng)政府機(jī)關(guān)在民商事活動(dòng)中做出侵害公司利益的行為，而公司機(jī)關(guān)不能或不敢提訟時(shí)，允許小股東以公司名義向法院提訟。

(三)有關(guān)派生訴訟的其他一些程序問(wèn)題也需要進(jìn)行規(guī)定和完善

第一，舉證責(zé)任分配問(wèn)題。我國(guó)民事訴訟法的一般原則是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒(méi)有辦法同公司的董事、監(jiān)事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿等權(quán)利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責(zé)任倒置的原則，由被告舉證證明其沒(méi)有給公司造成損害或原告所依賴的事實(shí)不存在。

第二，派生訴訟的中止問(wèn)題。我國(guó)《民事訴訟法》第136條規(guī)定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規(guī)定均不能適用于派生訴訟。我國(guó)可以規(guī)定公司對(duì)股東的書(shū)面申請(qǐng)超過(guò)一定期限未答復(fù)但仍在調(diào)查中，或公司對(duì)于股東的事項(xiàng)已經(jīng)開(kāi)始調(diào)查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準(zhǔn)許由法院決定。

第三，派生訴訟的和解、撤訴問(wèn)題。在普通的民事訴訟中，原告所維護(hù)的是自己的利益，對(duì)于自己的利益當(dāng)然具有完全、充分的處分權(quán)。但派生訴訟原告所維護(hù)的是公司的利益，因而原告不能像對(duì)自己利益的處分那樣處分公司利益。我國(guó)法律中法院對(duì)民事訴訟中當(dāng)事人和解、撤訴是否有違社會(huì)公共利益進(jìn)行審查的制度，可以將其擴(kuò)展適用到對(duì)派生訴訟當(dāng)事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進(jìn)行審查，并由法院作出判斷。

第四，派生訴訟的既判力問(wèn)題。既判力是指民事判決實(shí)質(zhì)上的確定力，即形成確定的終局判決內(nèi)容的判決所具有的基準(zhǔn)性和不可爭(zhēng)性效果H。判決一般只約束案件的當(dāng)事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴(kuò)張至案件當(dāng)事人以外的人，如在人數(shù)眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權(quán)利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認(rèn)為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協(xié)議至少應(yīng)產(chǎn)生對(duì)涉訟事實(shí)的確定力和對(duì)非參訟股東派生訴權(quán)行使的阻卻力，建議有關(guān)派生訴訟既判力問(wèn)題在我國(guó)民事訴訟法修改時(shí)予以增加和完善。

篇7

一、公司社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵

然而，理論界對(duì)這些內(nèi)涵形成的共識(shí)并不代表著在實(shí)踐中公司就會(huì)主動(dòng)履行這些社會(huì)責(zé)任。因此，在學(xué)界對(duì)這些社會(huì)責(zé)任的內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)后，如何促進(jìn)公司履行這些社會(huì)責(zé)任便成為眾多法律人乃至整個(gè)社會(huì)所面臨的又一重要課題。

二、公司履行社會(huì)責(zé)任需要法律發(fā)揮作用

一般認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任包含法律意義上的社會(huì)責(zé)任(法律責(zé)任)和道德意義上的社會(huì)責(zé)任(道德責(zé)任)，法律責(zé)任是法定化的且以國(guó)家強(qiáng)制力保障其履行的責(zé)任，它是對(duì)公司的“硬約束”;道德責(zé)任是未法定化的、由公司自愿履行并且以國(guó)家強(qiáng)制力以外的其他手段作為其履行保障的一種責(zé)任，它是對(duì)公司的“軟約束”。落實(shí)法律意義上的公司社會(huì)責(zé)任主要靠法律責(zé)任追究機(jī)制，落實(shí)道德意義上的公司社會(huì)責(zé)任主要靠獎(jiǎng)勵(lì)、良心、輿論與市場(chǎng)。因而對(duì)于這兩種性質(zhì)不同的社會(huì)責(zé)任，公司履行的態(tài)度也是不一樣的。一般而言，公司出于對(duì)法律懲罰的畏懼，會(huì)選擇主動(dòng)地履行社會(huì)責(zé)任，即使是沒(méi)有主動(dòng)履行的，也會(huì)由國(guó)家強(qiáng)制保障其落實(shí);而對(duì)于道德意義上的公司社會(huì)責(zé)任，很多公司都會(huì)怠于履行。因?yàn)槁男幸欢ǖ纳鐣?huì)責(zé)任就意味著要加重公司的負(fù)擔(dān)，而“資本的最本質(zhì)的屬性就是增值，以資本信用原則為靈魂的‘資本企業(yè)’——公司制企業(yè)”必然以追求利潤(rùn)最大化為目標(biāo)，因此，這種社會(huì)責(zé)任往往落不到實(shí)處。所以，對(duì)公司的社會(huì)責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)待。

在這些學(xué)界已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的公司的社會(huì)責(zé)任中，我國(guó)《公司法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律關(guān)于公司對(duì)股東、債權(quán)人以及消費(fèi)者的責(zé)任已有明確規(guī)定，只要保證這些法律的順利實(shí)施，便能夠使企業(yè)履行這些社會(huì)責(zé)任;而公司對(duì)環(huán)境保護(hù)、對(duì)資源的開(kāi)發(fā)利用、對(duì)員工以及對(duì)社會(huì)公益事業(yè)的責(zé)任，法律并未做出明確的規(guī)定，或者即使有零星的規(guī)定，也尚不完備亦或缺乏可操作性。對(duì)于這類公司的社會(huì)責(zé)任，法律未作規(guī)定或不宜采用強(qiáng)制性規(guī)范加以規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法律的指導(dǎo)作用，激勵(lì)公司履行社會(huì)責(zé)任。而在眾多部門(mén)法中，對(duì)公司履行社會(huì)責(zé)任的激勵(lì)效果最為明顯的首推稅法。因?yàn)槎惙ú粌H具有法律的基本屬性，能夠以國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施，而且具有與公司的經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)的屬性，能夠通過(guò)經(jīng)濟(jì)方面的誘導(dǎo)，使公司主動(dòng)地履行社會(huì)責(zé)任。遺憾的是稅法的這種激勵(lì)作用并未得到應(yīng)有的重視。目前我國(guó)現(xiàn)行稅法在激勵(lì)公司履行社會(huì)責(zé)任方面處于一種無(wú)效或者低效的狀態(tài)，在立法制度的安排上存在嚴(yán)重缺位，很難起到激勵(lì)公司履行社會(huì)責(zé)任的作用。

三、我國(guó)公司社會(huì)責(zé)任的稅法缺位

(一)在環(huán)境保護(hù)方面的缺位

篇8

對(duì)于協(xié)議管轄范圍的擴(kuò)大和協(xié)議管轄法院范圍的擴(kuò)大是否與審判公正有關(guān)系，存在不同的爭(zhēng)議。盡管如此，但不容否認(rèn)的是，協(xié)議管轄除了方便當(dāng)事人訴訟之外，還有其獨(dú)立的制度價(jià)值。其作用主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，即對(duì)審判效率的提高和對(duì)審判公正性的提高。通過(guò)協(xié)議，針對(duì)爭(zhēng)議不大的案件，爭(zhēng)議雙方選擇管轄法院時(shí)會(huì)更多地考慮審判的便利性以及審理的期限的縮短、訴訟費(fèi)用的壓縮等等;針對(duì)重大復(fù)雜的爭(zhēng)議，爭(zhēng)議雙方要通過(guò)協(xié)議管轄盡可能保證管轄法院的審理的中立，從而提高案件審理的公正性。

有學(xué)者認(rèn)為預(yù)防審判不公不是協(xié)議管轄所要解決的問(wèn)題，這種觀念是基于我國(guó)司法現(xiàn)實(shí)所作出的結(jié)論，是有一定的依據(jù)的。但是并不能因我國(guó)的司法現(xiàn)實(shí)的特殊性而否認(rèn)協(xié)議管轄對(duì)審判公正的作用。在以下情況下協(xié)議管轄是會(huì)影響司法公正的:在司法機(jī)關(guān)排除行政權(quán)力干擾和地方勢(shì)力侵?jǐn)_的情況下，司法機(jī)關(guān)的財(cái)務(wù)的主要來(lái)源只能從案件的訴訟費(fèi)用中取得;訴訟費(fèi)用統(tǒng)一由獨(dú)立的財(cái)務(wù)機(jī)關(guān)管理，每個(gè)法官只能從中領(lǐng)取到最低的基本生活費(fèi)用，此外根據(jù)每個(gè)法官的工作時(shí)間和處理案件的個(gè)數(shù)來(lái)發(fā)放額外的法官津貼;而后者構(gòu)成了法官收入的主要來(lái)源。在這種情況下，由于爭(zhēng)議雙方可以協(xié)議選擇管轄的法院，在可以選擇的范圍內(nèi)，各個(gè)法院會(huì)盡可能地提高本院審理案件的公正性，以此來(lái)吸引更多的民眾到自己的法院審理案件;法院為了爭(zhēng)取案件的審理會(huì)自覺(jué)地?cái)U(kuò)大受理案件的范圍，由于可以協(xié)議選擇管轄案件范圍，那么在法院不斷爭(zhēng)取案件受理的同時(shí)，就必然在可選擇的案件范圍之內(nèi)提高自身審理的公正性。在這種情況下，擴(kuò)大協(xié)議管轄的案件范圍和擴(kuò)大協(xié)議管轄的法院的范圍才能使得法院之間形成有效的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，從而強(qiáng)行提高法院審理案件的質(zhì)量。通過(guò)比較我國(guó)的民事訴訟制度和仲裁制度就可以說(shuō)明競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的形成對(duì)處理案件的機(jī)構(gòu)中立性有多么重要的影響。民事?tīng)?zhēng)議的客觀情況并不是審判人員最關(guān)心的問(wèn)題，反而息訟止?fàn)幊蔀榱似潢P(guān)注的重心。

因此，民事案件眾多的情況下，多鼓勵(lì)當(dāng)事人通過(guò)調(diào)解的方式結(jié)案，從而主張當(dāng)事人對(duì)民事?tīng)?zhēng)議進(jìn)行妥協(xié)。這種高效的處理方式的確迅速地解決了民事?tīng)?zhēng)議，但是由于是以犧牲當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)利為基礎(chǔ)的，存在矛盾再次爆發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)。然而仲裁則不同，仲裁機(jī)構(gòu)之間由于存在這種業(yè)務(wù)上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，所以相比之下更關(guān)注自己的信譽(yù)，更關(guān)注自己在公眾眼中是否公正。在仲裁過(guò)程中，仲裁庭對(duì)調(diào)解手段是不會(huì)輕易適用的，有可能的話，裁決結(jié)果要盡可能的讓爭(zhēng)議雙方滿意，而不是讓雙方犧牲各自的利益進(jìn)行妥協(xié)，因此這種化解矛盾的方式要更為徹底。之所以會(huì)形成不同的案件處理質(zhì)量，業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)是非常重要的因素，因此允許爭(zhēng)議雙方協(xié)議管轄，擴(kuò)大業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的范圍就對(duì)處理的公正性非常重要。因此，協(xié)議管轄制度并不是單純的為了補(bǔ)救法定管轄下給當(dāng)事人帶來(lái)的不便，而是有其保證司法審判公正和效率的獨(dú)立價(jià)值。在我國(guó)現(xiàn)有的司法體制下協(xié)議管轄對(duì)審判公正性的保證也有體現(xiàn)，如:盡管地方法院會(huì)因財(cái)政問(wèn)題受制于地方權(quán)力，但是通過(guò)當(dāng)事人的協(xié)議管轄也能夠排除相關(guān)地方法院的管轄，從而保證審理的公正性。

二、協(xié)議管轄作用發(fā)揮的現(xiàn)實(shí)阻礙

在我國(guó)，協(xié)議管轄的擴(kuò)大適用的確并不能促進(jìn)法院審理案件的公正性。協(xié)議管轄對(duì)司法審判的公正性的影響之所以被否認(rèn)，是因?yàn)樵诂F(xiàn)有的司法體制下其所能起到的促進(jìn)司法公正的作用非常有限，具體僅僅體現(xiàn)在對(duì)司法地域不公的排除。但正如上文所述，協(xié)議管轄制度對(duì)于保證司法公正的更重要的作用在于促進(jìn)法院的良性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，要想形成這種關(guān)系就不能不改變現(xiàn)有的司法經(jīng)費(fèi)的運(yùn)作方式，而這正是我國(guó)面臨的問(wèn)題。我國(guó)基層法院收入來(lái)源主要分三部分，即:財(cái)政撥款，主要用于解決在編人員的工資問(wèn)題;訴訟費(fèi)用，通過(guò)返還來(lái)解決辦公經(jīng)費(fèi)問(wèn)題;中央和地方的補(bǔ)助轉(zhuǎn)款，用以彌補(bǔ)辦公經(jīng)費(fèi)的不足。［5］法官的工資比照適用的公務(wù)員工資，按照級(jí)別來(lái)支付，這種做法使得法官的收入完全與其工作的時(shí)間和處理案件的個(gè)數(shù)相脫節(jié)，法官也就不會(huì)關(guān)注案件的處理是否會(huì)受到當(dāng)事人滿意的問(wèn)題。尤其在基層法院，受理的案件眾多，法官處理的壓力很大，為了提高案件的處理效率，就必然要犧牲審判的公正性，大調(diào)解機(jī)制的引入就在所難免。

三、我國(guó)新《民事訴訟法》對(duì)協(xié)議管轄的態(tài)度

我國(guó)最新的《民事訴訟法》對(duì)于協(xié)議管轄制度的有關(guān)改動(dòng)并不多，而在及其有限的改動(dòng)中可以看出民訴法有將協(xié)議管轄擴(kuò)大適用的趨勢(shì)。

(一)協(xié)議管轄的范圍擴(kuò)大修改之前，民訴法規(guī)定涉外協(xié)議管轄的范圍是是所有財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛，而國(guó)內(nèi)的民事案件協(xié)議管轄的范圍僅僅限于合同糾紛。新民訴法第34條將國(guó)內(nèi)案件和涉外案件協(xié)議管轄的范圍進(jìn)行了統(tǒng)一，都一律適用財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，這就將國(guó)內(nèi)民訴案件的受理范圍進(jìn)行了擴(kuò)大。

(二)新增了應(yīng)訴管轄制度應(yīng)訴管轄類似于國(guó)外的默式協(xié)議管轄，新民訴法第127條規(guī)定:“人民法院受理案件后，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。”“當(dāng)事人未提出管轄權(quán)異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級(jí)別管轄或?qū)俟茌牭某??！毙薷那懊袷略V訟法第38條只是規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)該在答辯期間內(nèi)提管轄權(quán)異議，至于為提出異議的法院是否當(dāng)然享有管轄權(quán)，立法的態(tài)度是不明確的，因此有學(xué)者認(rèn)為不能將之視為是對(duì)默式協(xié)議管轄的規(guī)定。新民訴法明確了立法意圖，就是為了建立應(yīng)訴管轄制度，賦予未被提出管轄權(quán)異議的法院以管轄權(quán)。這種應(yīng)訴管轄的背后體現(xiàn)的是當(dāng)事人意思自治，強(qiáng)調(diào)了對(duì)于當(dāng)事人主動(dòng)啟動(dòng)程序的權(quán)利的保護(hù)。

(三)縮小了管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的適用修改前的民訴法對(duì)協(xié)議管轄的適用范圍有限，但實(shí)踐中排除協(xié)議管轄適用的往往是審判機(jī)關(guān)之間管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移。民事案件的管轄權(quán)可以向上級(jí)法院轉(zhuǎn)移，也可以向下級(jí)法院轉(zhuǎn)移。由較高級(jí)別的法院管轄，可以提高案件的處理質(zhì)量，當(dāng)事人當(dāng)然愿意接受。但上級(jí)法院往往擔(dān)心一審上訴，就把案件交給下級(jí)法院先審。這就違背了管轄權(quán)向下級(jí)轉(zhuǎn)移的初衷，向下轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的目的是為了在處理復(fù)雜疑難案件時(shí)更好的去作出探索性的判決，即便處理結(jié)果不被大眾認(rèn)可，也可以通過(guò)二審程序糾正，從而維護(hù)上級(jí)法院的司法權(quán)威。而這種做法初衷并不是維護(hù)司法權(quán)威，反而是為了規(guī)避判決的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，濫用管轄權(quán)轉(zhuǎn)移也排除了當(dāng)事人協(xié)議管轄的效力，使得管轄階段當(dāng)事人的意思自治條款形同虛設(shè)。新民訴法對(duì)向下轉(zhuǎn)移管轄權(quán)作出了嚴(yán)格的限制，第38條規(guī)定:“上級(jí)人民法院有權(quán)審理的下級(jí)人民法院第一審民事案件，確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報(bào)其上級(jí)人民法院批準(zhǔn)。”因此管轄權(quán)向下轉(zhuǎn)移必須滿足兩個(gè)條件，一是確有必要，二是轉(zhuǎn)移管轄權(quán)的上級(jí)法院必須報(bào)其上級(jí)法院批準(zhǔn)。從以上法條的修改來(lái)看，盡管態(tài)度很保守，但立法機(jī)關(guān)有意擴(kuò)大協(xié)議管轄的適用范圍，這也是與國(guó)外的立法趨勢(shì)是相符合的。這種修改都體現(xiàn)了一種對(duì)公共利益和司法機(jī)關(guān)權(quán)威的限制性解釋，在合理的范圍內(nèi)擴(kuò)大了當(dāng)事人意思自治的范圍，對(duì)保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，甚至是實(shí)體權(quán)利都有重要的意義。但實(shí)際上我國(guó)的協(xié)議管轄制度并不能引起審判的公正性，其功能僅僅限于方便當(dāng)事人訴訟的層面上。在此前提下，我國(guó)的協(xié)議管轄制度所能起到的作用已經(jīng)能夠最大限度地滿足當(dāng)事人便利訴訟的要求了，沒(méi)有再加以擴(kuò)大適用的必要了，一味地?cái)U(kuò)大協(xié)議管轄的適用反而不利于提高法院審判案件的效率。而實(shí)現(xiàn)這一制度的擴(kuò)大適用對(duì)公正司法的作用才應(yīng)是如此立法的目的，為此就必須建立相應(yīng)的司法經(jīng)費(fèi)管理制度，從而有效地形成司法機(jī)關(guān)之間的良性競(jìng)爭(zhēng)。

四、建立與協(xié)議管轄相匹配的司法經(jīng)費(fèi)管理制度

篇9

科學(xué)發(fā)展觀的第一要義是發(fā)展。近年來(lái)，隨著檢察事業(yè)的不斷深化，檢察機(jī)關(guān)司法警察工作也迎來(lái)了良好的發(fā)展機(jī)遇并取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但仍然面臨著巨大的挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，司法警察的所有工作都必須立足于檢察事業(yè)的發(fā)展，司法警察能否服務(wù)于檢察工作大局是衡量其職責(zé)與作用的重要標(biāo)準(zhǔn)。

1、加強(qiáng)隊(duì)伍管理，提高綜合素質(zhì)。要發(fā)展，人是第一位的，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)司法警察部門(mén)只有加強(qiáng)隊(duì)伍管理，通過(guò)培訓(xùn)與實(shí)踐相結(jié)合的方式，切實(shí)提高廣大司法警察的綜合素質(zhì)，才能讓司法警察隊(duì)伍健康、有序、規(guī)范地發(fā)展。

2、加快制度建設(shè)，服務(wù)檢察大局。司法警察制度的發(fā)展與變革往往是自下而上逐步推進(jìn)的，目前還很不完善，要更好地服務(wù)檢察大局就要加快各項(xiàng)制度建設(shè)的進(jìn)程，讓司法警察履職、隊(duì)伍管理、學(xué)習(xí)培訓(xùn)等早日達(dá)到規(guī)范化、制度化的要求，

3、順應(yīng)時(shí)展，不斷深化改革。我國(guó)的社會(huì)主義建設(shè)正在不斷深入，檢察機(jī)關(guān)司法警察的發(fā)展也應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，順應(yīng)時(shí)代的需要，各級(jí)司法警察部門(mén)和廣大司法警察要在科學(xué)發(fā)展觀的指引下，增強(qiáng)克服困難、解決問(wèn)題的自覺(jué)性和主動(dòng)性，開(kāi)拓創(chuàng)新，將司法警察制度建設(shè)和隊(duì)伍管理引向深入。

二、以人為本，公正執(zhí)法，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)

科學(xué)發(fā)展觀的核心是以人為本。司法警察工作是檢察機(jī)關(guān)文明執(zhí)法的窗口，起著聯(lián)系群眾的橋梁和紐帶作用，其出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都應(yīng)放在實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好最廣大人民群眾的根本利益上，切實(shí)貫徹“立檢為公、執(zhí)法為民”的理念。同時(shí)，在隊(duì)伍管理上也應(yīng)該努力營(yíng)造一種積極向上、團(tuán)結(jié)協(xié)作的氛圍，關(guān)心、愛(ài)護(hù)干警，認(rèn)真聽(tīng)取同志們的心聲，努力解決干警的后顧之憂，讓每名干警在輕松、和諧、奮進(jìn)的環(huán)境中工作、學(xué)習(xí)。

1、堅(jiān)持公平正義，強(qiáng)化法律意識(shí)。檢察機(jī)關(guān)司法警察擔(dān)負(fù)著維護(hù)辦案秩序、保證辦案安全的重任，要牢固樹(shù)立法律意識(shí)，公正地處置每一起案件，公平地對(duì)待每一位公民。要傾聽(tīng)群眾呼聲，掌握社情民意，做好領(lǐng)導(dǎo)的耳目。要幫助群眾解決實(shí)際問(wèn)題，主動(dòng)消除不穩(wěn)定因素，提高群眾工作能力。

2、轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，樹(shù)立良好形象。作為檢察機(jī)關(guān)文明執(zhí)法的窗口之一，司法警察要切實(shí)改變?cè)谡?duì)伍中存在的“冷、硬、橫、推”作風(fēng)、霸權(quán)思想等不良風(fēng)氣，時(shí)時(shí)處處維護(hù)檢察機(jī)關(guān)形象，一身正氣，剛直不阿。履職過(guò)程中要堅(jiān)持嚴(yán)格執(zhí)法與熱情服務(wù)相統(tǒng)一，堅(jiān)持法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一，尤其在面對(duì)來(lái)訪群眾時(shí)要將心比心、以心換心，懷著對(duì)人民群眾的真情實(shí)感，用心傾聽(tīng)群眾呼聲。對(duì)待犯罪嫌疑人也應(yīng)有理、有節(jié)，充分保障其合法權(quán)益，主動(dòng)去感化、挽救，使辦案的效果最優(yōu)化、最大化。

3、改進(jìn)工作方式，增強(qiáng)團(tuán)結(jié)協(xié)作。筆者認(rèn)為，以人為本的理念不僅針對(duì)來(lái)訪群眾、犯罪嫌疑人和被調(diào)查人等，對(duì)“內(nèi)”同樣適用。一方面，我們要改進(jìn)工作方式，關(guān)心、愛(ài)護(hù)每一名干警，努力營(yíng)造一種和諧、團(tuán)結(jié)的氛圍，讓司法警察在輕松、奮進(jìn)的環(huán)境里工作、學(xué)習(xí)；另一方面，司法警察部門(mén)還應(yīng)主動(dòng)與各業(yè)務(wù)部門(mén)加強(qiáng)溝通、聯(lián)系，端正自己的位置，服從、服務(wù)于檢察大局，認(rèn)真履職，為辦案檢察官分憂解難。

三、立足實(shí)際，循序漸進(jìn)，堅(jiān)持科學(xué)發(fā)展

科學(xué)發(fā)展觀的基本要求是全面、協(xié)調(diào)、可持續(xù)，根本方法是統(tǒng)籌兼顧。司法警察隊(duì)伍在不斷發(fā)展、壯大，但怎樣才算是科學(xué)的發(fā)展方式？如何才能做到承上啟下、協(xié)調(diào)左右、聯(lián)系內(nèi)外？這給司法警察提出了新的更高的要求。筆者認(rèn)為，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)司法警察部門(mén)應(yīng)該樹(shù)立因地制宜、立足實(shí)際、循序漸進(jìn)的觀念，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，不盲目照搬，不貪多求快，腳踏實(shí)地地推進(jìn)司法警察制度化、規(guī)范化、現(xiàn)代化建設(shè)。

1、立足本職工作，切勿好高鶩遠(yuǎn)。司法警察各項(xiàng)制度的完善和隊(duì)伍建設(shè)要從實(shí)際出發(fā)，要以做好本職工作為基礎(chǔ)，不能在自身工作還沒(méi)有做到盡善盡美時(shí)就想去“開(kāi)拓創(chuàng)新”。廣大司法警察要嚴(yán)格按照職責(zé)規(guī)定履行職務(wù)，不能越俎代庖，從事一些應(yīng)該由檢察官負(fù)責(zé)的工作，甚至出現(xiàn)替企業(yè)收賬、干預(yù)民事糾紛等違法行為，其結(jié)果必然是荒廢了“自留地”，部門(mén)工作搞得似是而非，得不償失。

2、堅(jiān)持統(tǒng)籌兼顧，禁止照搬照套。司法警察規(guī)范化建設(shè)不能搞“一刀切”，要因地制宜，因時(shí)而異：上級(jí)院的做法不一定適合基層院，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的思路也未必適宜經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的實(shí)際，人民法院司法警察的管理模式有借鑒作用但也不能照搬照套。因此，各級(jí)檢察機(jī)關(guān)要立足本單位司法警察部門(mén)實(shí)際，按照最高人民檢察院司法警察工作思路的要求，以統(tǒng)籌兼顧的方法，建立適合本地方、本單位的發(fā)展規(guī)劃，健康、有序、規(guī)范發(fā)展。

篇10

[關(guān)鍵詞]融資制度制度創(chuàng)新短期融資渠道權(quán)益性融資債務(wù)性融資

一、整體制度演進(jìn)下的證券公司融資制度創(chuàng)新

中國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過(guò)十多年的發(fā)展已跨過(guò)了制度奠基階段，進(jìn)入了市場(chǎng)化的轉(zhuǎn)軌階段。（注：參見(jiàn)陳紅：《制度創(chuàng)新——中國(guó)資本市場(chǎng)成長(zhǎng)的動(dòng)力》，《管理世界》2002年第4期。）轉(zhuǎn)軌時(shí)期的中國(guó)資本市場(chǎng)在發(fā)展的過(guò)程中要面對(duì)各種歷史遺留問(wèn)題與市場(chǎng)化要求之間的劇烈而又無(wú)法繞開(kāi)的矛盾和沖突，而要逐步化解這些矛盾和沖突，整體制度演進(jìn)就成為我國(guó)資本市場(chǎng)可持續(xù)發(fā)展的必然選擇。

在中國(guó)資本市場(chǎng)整體制度快速演進(jìn)的背景下，伴隨著市場(chǎng)化步伐的不斷加快，制度創(chuàng)新已成為資本市場(chǎng)發(fā)展的主旋律。與此相對(duì)應(yīng)，作為資本市場(chǎng)重要金融中介之一的證券公司，其制度創(chuàng)新的步伐卻一直停滯不前。與獲得跨越式發(fā)展的資本市場(chǎng)相比，（注：我國(guó)資本市場(chǎng)經(jīng)過(guò)短短十多年的發(fā)展，邁過(guò)了西方發(fā)達(dá)國(guó)家數(shù)百年的歷程。）由于融資機(jī)制的缺失，我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著極大的制度困境，突出的表現(xiàn)之一是證券公司資本金規(guī)模偏小、資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)擴(kuò)張基礎(chǔ)薄弱。截至2004年3月底，我國(guó)共有券商129家，注冊(cè)資本總額1250億元，平均注冊(cè)資本9.67億元，（注：參見(jiàn)《我國(guó)共有證券公司129家券商注冊(cè)資本達(dá)1250億元》，/system/2004/04/07/000763892.shtml.）其中規(guī)模最大的海通證券注冊(cè)資本僅為87.34億元。相比之下，西方發(fā)達(dá)國(guó)家投資銀行的平均資本規(guī)模為幾十億美元，而一些著名投資銀行的資產(chǎn)規(guī)模更是龐大，如美國(guó)最大的投資銀行之一摩根士坦利，其資產(chǎn)總額折合人民幣為6萬(wàn)億元，凈資產(chǎn)總額為3551億元，收入總額為2457億元，分別是我國(guó)所有證券公司資產(chǎn)總額的12倍，凈資產(chǎn)總額的3倍，收入總額的10倍。（注：參見(jiàn)巴曙松：《證券公司渴盼融資補(bǔ)血》，.）由此可見(jiàn)，資金實(shí)力弱小可以說(shuō)是我國(guó)證券公司的最大弱勢(shì)。不僅如此，我國(guó)證券公司還普遍存在著資產(chǎn)質(zhì)量差、資產(chǎn)流動(dòng)性低的問(wèn)題。過(guò)少的資本金和較差的資產(chǎn)質(zhì)量直接限制了券商的資產(chǎn)擴(kuò)張能力和業(yè)務(wù)拓展能力。我國(guó)證券公司的發(fā)展面臨著制度困境的另一突出表現(xiàn)是券商的機(jī)構(gòu)數(shù)量過(guò)多、行業(yè)集中度低，難以形成規(guī)模效應(yīng)。目前，我國(guó)有129家專營(yíng)證券業(yè)務(wù)的券商，兼營(yíng)證券業(yè)務(wù)的信托投資公司、財(cái)務(wù)公司、融資租賃公司和證券經(jīng)營(yíng)部則數(shù)以千計(jì)。各機(jī)構(gòu)分散經(jīng)營(yíng)，各自為戰(zhàn)，導(dǎo)致了低效的無(wú)序競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)測(cè)算，我國(guó)最大的三家券商的注冊(cè)資本總額占行業(yè)總額約10%，利潤(rùn)占行業(yè)總額不足20%，（注：參見(jiàn)夏勇、盛艷華：《我國(guó)投資銀行存在的問(wèn)題及對(duì)策建議》，《計(jì)劃與市場(chǎng)探索》2003年第7期。）雖初步顯示規(guī)模效應(yīng)，但與西方發(fā)達(dá)國(guó)家的幾大投資銀行相比，仍有很大差距。

資本金是金融中介機(jī)構(gòu)實(shí)力的象征，也是公眾信心的基礎(chǔ)，更是防范經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的最后一道防線。而規(guī)?；馕吨杀镜慕档?、效率的提高和競(jìng)爭(zhēng)力的增強(qiáng)。證券公司能否在較短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模的高速擴(kuò)張，是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題，它關(guān)系到我國(guó)證券公司未來(lái)能否在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的環(huán)境內(nèi)生存和發(fā)展。為擴(kuò)充資本、實(shí)行規(guī)?；?jīng)營(yíng)，證券業(yè)必須打造業(yè)內(nèi)的“航母”。面對(duì)如此迫切的市場(chǎng)需求，在資本市場(chǎng)整體制度創(chuàng)新加速的背景下，證券公司融資制度創(chuàng)新就顯得尤為重要。在中國(guó)目前的金融體制下，證券公司融資制度的創(chuàng)新，具體是指券商融資渠道的多元化和融資機(jī)制的市場(chǎng)化。這是針對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下企業(yè)非常單一的融資方式和行政化的融資機(jī)制以及證券公司融資渠道仍較狹窄、融資機(jī)制仍帶有較多行政色彩的現(xiàn)狀提出來(lái)的金融改革深化問(wèn)題之一。在金融創(chuàng)新之后，隨之而來(lái)的往往是法律制度的創(chuàng)新，法律制度的創(chuàng)新可以為金融創(chuàng)新提供必要的條件和空間。證券公司融資制度的創(chuàng)新，即融資渠道多元化和融資機(jī)制市場(chǎng)化絕不只是一個(gè)技術(shù)層面的問(wèn)題，它首先而且主要是制度層面的問(wèn)題。因?yàn)槿谫Y渠道多元化、融資機(jī)制市場(chǎng)化必須以整個(gè)宏觀金融管理體制和銀行金融機(jī)構(gòu)的改革為前提，同時(shí)還要以政府管理職能的改革為前提，而且在很大程度上還受宏觀資本市場(chǎng)的發(fā)育和完善狀況的制約。由于這種創(chuàng)新不僅有利于資本市場(chǎng)的發(fā)展與壯大，而且更有利于金融體制的創(chuàng)新，同時(shí)對(duì)金融市場(chǎng)也起著重要的補(bǔ)充作用，因此它實(shí)際上包含于金融創(chuàng)新這個(gè)范疇之中，是金融創(chuàng)新在資本市場(chǎng)領(lǐng)域內(nèi)的具體體現(xiàn)。證券公司融資制度創(chuàng)新同時(shí)也是法律制度的創(chuàng)新。在開(kāi)拓證券公司多樣化融資渠道和推進(jìn)融資機(jī)制市場(chǎng)化的改革進(jìn)程中，我們必須修訂現(xiàn)行法律體系中對(duì)券商融資的種種不合理限制，以立法促發(fā)展，為證券公司的發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的發(fā)展空間和更寬松的發(fā)展環(huán)境，進(jìn)而為我國(guó)資本市場(chǎng)培育真正意義上的國(guó)際化投資銀行創(chuàng)造條件。

二、證券公司融資法律規(guī)制分析

分業(yè)經(jīng)營(yíng)背景下的謹(jǐn)慎監(jiān)管、貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的界線分明、法律制度上的融資障礙等，這些都一直是證券公司融資機(jī)制缺失的主要原因。要打造證券業(yè)內(nèi)的“航母”，關(guān)鍵是要解決券商融資渠道短缺的問(wèn)題，而準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)阻礙證券公司融資機(jī)制變革的法律障礙，是我國(guó)證券公司融資機(jī)制變革的前提條件。以下容筆者對(duì)目前規(guī)制我國(guó)證券公司融資制度的重要法律法規(guī)加以簡(jiǎn)析。

（一）《中華人民共和國(guó)證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）對(duì)證券公司融資資金來(lái)源的規(guī)制

《證券法》上有關(guān)證券公司融資渠道的條款有很多，如第36條、第73條、第124條、第132條、第133條和第142條等。這些法條的內(nèi)容概括起來(lái)有三：一是規(guī)定證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動(dòng)；二是規(guī)定客戶交易結(jié)算資金必須全額存入指定的商業(yè)銀行，嚴(yán)禁證券公司挪用客戶交易結(jié)算資金；三是規(guī)定證券公司的自營(yíng)業(yè)務(wù)必須使用自有資金和依法籌集的資金，嚴(yán)格禁止銀行資金違規(guī)流入股市。由此可見(jiàn)，《證券法》嚴(yán)格禁止資本市場(chǎng)上的證券信用交易，同時(shí)只是對(duì)證券公司幾種非法的資金來(lái)源作了界定，但并沒(méi)有規(guī)定證券公司合法資金來(lái)源的種類。雖然這給證券公司融資的實(shí)際操作帶來(lái)了一定的難度，因?yàn)樽C券公司現(xiàn)在占用資金的法律地位還有待明確，但畢竟為以后具體細(xì)則的制定留下了一定的制度空間。

（二）證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的法律規(guī)制

1999年10月13日，中國(guó)人民銀行總行的《證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)定》）指出，經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)推薦、中國(guó)人民銀行總行批準(zhǔn)，符合條件的券商可以成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員，進(jìn)行同業(yè)拆借和國(guó)債回購(gòu)業(yè)務(wù)。該規(guī)章的出臺(tái)，對(duì)于進(jìn)一步發(fā)展貨幣市場(chǎng)、適當(dāng)拓寬證券公司的融資渠道、促進(jìn)貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重大的作用。《管理規(guī)定》規(guī)定了證券公司進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件。主要有：（1）資本充足率達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)；（2）符合《證券法》要求，達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出的不挪用客戶保證金標(biāo)準(zhǔn)；（3）業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)規(guī)范、正常，按會(huì)計(jì)準(zhǔn)則核算，實(shí)際資產(chǎn)大于實(shí)際債務(wù)；（4）內(nèi)部管理制度完善，未出現(xiàn)嚴(yán)重違規(guī)行為。除符合以上基本條件外，還有特別的資格認(rèn)定，包括：（1）在任何時(shí)點(diǎn)上其流動(dòng)比率不得低于5%；（注：流動(dòng)比率=流動(dòng)資本/公司總負(fù)債×100%.流動(dòng)資本包括國(guó)債、可在全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)流通的其他債券、自營(yíng)股票、銀行存款和現(xiàn)金（含交易清算資金），已被用于回購(gòu)融資的國(guó)債和其他債券不得計(jì)入流動(dòng)資本。公司總負(fù)債取其前12個(gè)月末的負(fù)債額的平均值。）（2）公司凈資本不得低于2億元；（注：凈資本=凈資產(chǎn)-（固定資產(chǎn)凈值+長(zhǎng)期投資）×30%-無(wú)形及遞延資產(chǎn)-提取的損失準(zhǔn)備金-中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他長(zhǎng)期性或高風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)。）（3）負(fù)債總額（不包括客戶存放的交易結(jié)算金）不得超過(guò)凈資產(chǎn)的8倍；（4）達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)關(guān)于證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)自營(yíng)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)定的其他有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。從上述規(guī)定來(lái)看，由于較高的市場(chǎng)準(zhǔn)入門(mén)檻和資格的限制，一些具有歷史問(wèn)題的老證券公司和大量的經(jīng)紀(jì)類證券公司無(wú)法進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)。而央行允許這些未能進(jìn)入同業(yè)市場(chǎng)的券商所做的隔夜拆借業(yè)務(wù)，（注：《管理規(guī)定》第13條規(guī)定：“未成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司，仍按原規(guī)定，由其總部進(jìn)行一天的同業(yè)拆借業(yè)務(wù)，在雙方交易前須報(bào)所在地人民銀行分支行備案，否則按違規(guī)處理。”）盡管其利率低于同期銀行貸款水平，但由于受融資期限短、融資用途固定兩項(xiàng)因素限制，目前基本很少被這些券商用作融資渠道，所以上述這些證券公司的短期融資渠道十分狹窄。少數(shù)有幸進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的證券公司，在具體的融資業(yè)務(wù)操作上仍有相當(dāng)多的約束，主要的限制條款有：（1）期限的限制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司的拆入資金最長(zhǎng)期限為7天，拆出資金期限不得超過(guò)對(duì)手方的由人民銀行規(guī)定的拆入資金最長(zhǎng)期限；債券回購(gòu)的最長(zhǎng)期限為1年。同業(yè)拆借和債券回購(gòu)到期后均不得展期。（2）融資額度控制：成為全國(guó)銀行間同業(yè)市場(chǎng)成員的證券公司拆入、拆出資金余額均不得超過(guò)實(shí)收資本金的80%，債券回購(gòu)資金余額不得超過(guò)實(shí)收資本金的80%.（3）資金使用途徑的限制：如自營(yíng)股票質(zhì)押貸款只能用于營(yíng)業(yè)部網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)等等。因此，在這些條款的限制下，《管理規(guī)定》雖然開(kāi)辟了證券公司的短期融資渠道，但由于種種原因，通過(guò)這一渠道所融得的短期資金仍無(wú)法滿足證券公司的實(shí)際資金需要，不少證券公司對(duì)這些短期融資渠道的實(shí)際使用頻率并不高。

（三）證券公司有關(guān)增資擴(kuò)股的法律規(guī)制

1999年3月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)證券公司監(jiān)管的若干意見(jiàn)》規(guī)定券商增資擴(kuò)股應(yīng)當(dāng)具備嚴(yán)格的條件，如：（1）距前次募集資金1年以上；（2）申請(qǐng)前3年連續(xù)盈利，且3年平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%；（3）申請(qǐng)前2年公司無(wú)重大違法違規(guī)行為，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載；（4）新增股本的5%以上為公積金轉(zhuǎn)增。2001年11月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)了《關(guān)于證券公司增資擴(kuò)股有關(guān)問(wèn)題的通知》，放寬了券商增資擴(kuò)股的條件限制，認(rèn)為：“證券公司增資擴(kuò)股屬于企業(yè)行為。凡依法設(shè)立的證券公司均可自主決定是否增資擴(kuò)股，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不再對(duì)證券公司增資擴(kuò)股設(shè)置先決條件?！迸c原有政策相比，此次出臺(tái)的政策取消了對(duì)券商增資擴(kuò)股的限制性規(guī)定，簡(jiǎn)化了程序，增資擴(kuò)股的申報(bào)、審核也更透明公開(kāi)。由于證券公司的增資擴(kuò)股相對(duì)于改制上市來(lái)說(shuō)，程序較為簡(jiǎn)單，過(guò)程也不太復(fù)雜，廣大券商更易接受。因此，在政策的支持下，增資擴(kuò)股一度成為證券公司募集中長(zhǎng)期資金的主要捷徑。雖然私募增資擴(kuò)股融資方式為券商的發(fā)展作出了巨大的貢獻(xiàn)，但2001年6月以來(lái)，由于證券市場(chǎng)行情疲弱、證券行業(yè)虧損面提高，（注：以2002年為例，我國(guó)券商的虧損面高達(dá)85%，虧損金額總計(jì)逾400億元。）目前券商增資擴(kuò)股出現(xiàn)了相當(dāng)大的困難，甚至有些原來(lái)參股證券公司的機(jī)構(gòu)也退出了證券行業(yè)。因此，開(kāi)辟新的中長(zhǎng)期融資渠道，是證券公司生存發(fā)展的燃眉之急。

（四）證券公司有關(guān)股票質(zhì)押貸款的法律規(guī)制

2000年2月，中國(guó)人民銀行和中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的綜合類券商經(jīng)批準(zhǔn)可以自營(yíng)股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款。但借款人通過(guò)股票質(zhì)押貸款所得資金的用途，必須符合《證券法》的有關(guān)規(guī)定；股票質(zhì)押貸款期限最長(zhǎng)為6個(gè)月，到期后不得展期。質(zhì)押率由貸款人依據(jù)被質(zhì)押的股票質(zhì)量及借款人的財(cái)務(wù)和資信狀況與借款人商定，但股票質(zhì)押率最高不能超過(guò)60%；貸款人發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過(guò)其資本金的15%；對(duì)一家證券公司發(fā)放的股票質(zhì)押貸款余額，不得超過(guò)其資本金的5%.該辦法允許符合條件的券商以自營(yíng)的股票和證券投資基金券作抵押向商業(yè)銀行借款，從而為券商提供了新的融資來(lái)源。但是證券公司對(duì)此并無(wú)太高的積極性。這里除去申請(qǐng)手續(xù)煩瑣外，（注：證券公司向銀行申請(qǐng)抵押貸款的程序比較復(fù)雜，從立項(xiàng)申請(qǐng)、資信調(diào)查、逐級(jí)上報(bào)、審批下達(dá)、證券凍結(jié)到資金撥付，周期比較長(zhǎng)，估計(jì)會(huì)超過(guò)一個(gè)多月，因此這種融資方式一般只有在證券公司需要獲得長(zhǎng)期資金的情況下才會(huì)加以運(yùn)用。）主要原因是這種方式在現(xiàn)階段還存在許多問(wèn)題。首先，根據(jù)《證券法》的規(guī)定，券商股票質(zhì)押貸款所得資金——銀行資金是不能流入股市的。也就是說(shuō)，券商無(wú)法通過(guò)這種融資方式來(lái)擴(kuò)大自營(yíng)資金的規(guī)模，因此其融資熱情有限。其次，只有綜合類券商自營(yíng)的股票才能用于質(zhì)押貸款，證券公司出于保密的原因也不愿采用質(zhì)押方式獲得貸款。再次，券商以股票質(zhì)押貸款，如遇上股票市價(jià)下跌，超過(guò)了商業(yè)銀行規(guī)定的警戒線，將被商業(yè)銀行要求強(qiáng)行平倉(cāng)，從而會(huì)造成券商所不愿看到的實(shí)際虧損，這也挫傷了證券公司參與股票質(zhì)押貸款的積極性。最后，管理層對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)作了較嚴(yán)格的資格認(rèn)定，目前我國(guó)只有部分券商獲準(zhǔn)進(jìn)行股票質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)。

（五）證券公司發(fā)行金融債券的法律規(guī)制

2003年10月8日，《證券公司債券管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）正式實(shí)施。該《暫行辦法》允許符合條件的證券公司在報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的前提下，向社會(huì)公募或向合格投資者定向發(fā)行債券?！稌盒修k法》的出臺(tái)，對(duì)于拓寬券商融資渠道、改善券商資本結(jié)構(gòu)、提高證券業(yè)規(guī)范經(jīng)營(yíng)水平都將發(fā)揮重要作用。不過(guò)我們也應(yīng)看到，《暫行辦法》具有明顯的階段性特征，主要體現(xiàn)在：（1）《暫行辦法》對(duì)融資主體的約束性規(guī)定、對(duì)券商債券融資合約某些內(nèi)容的規(guī)定，顯示出監(jiān)管者對(duì)券商與投資人具體契約的深度介入，從而使券商與投資人簽訂的具體融資合約的公共部分增大。雖然在《暫行辦法》中也有這樣的規(guī)定：“中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)本期債券發(fā)行的批準(zhǔn)，并不表明其對(duì)本期債券的投資價(jià)值作出了任何評(píng)價(jià)，也不表明對(duì)本期債券的投資風(fēng)險(xiǎn)作出了任何判斷”，但這還是會(huì)使部分投資者對(duì)債券質(zhì)地的判斷依賴于中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)債券發(fā)行的“把關(guān)”。（2）比較國(guó)外關(guān)于券商發(fā)行債券的法律，《暫行辦法》對(duì)我國(guó)證券公司發(fā)債主體的規(guī)定更為嚴(yán)格，對(duì)發(fā)債的具體條件也有較強(qiáng)的硬性規(guī)定。（3）券商發(fā)債資格認(rèn)定仍較多地使用傳統(tǒng)的財(cái)務(wù)指標(biāo)硬性規(guī)定。如證券公司發(fā)行債券應(yīng)符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定，即：累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40%；公開(kāi)發(fā)行債券的證券公司應(yīng)為綜合類證券公司，最近一期期末經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于10億元，最近一年盈利；定向發(fā)行債券的證券公司最近一期期未經(jīng)審計(jì)的凈資產(chǎn)不低于5億元；等等。這樣的規(guī)定，往往不能及時(shí)有效地揭示券商的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)不到事中監(jiān)管的目的，也不符合國(guó)際化的趨勢(shì)。（4）《暫行辦法》對(duì)券商發(fā)債時(shí)機(jī)的選擇沒(méi)有作出靈活規(guī)定，不利于券商根據(jù)市場(chǎng)情況和自身?xiàng)l件，靈活選擇發(fā)債時(shí)機(jī)，以規(guī)避發(fā)行失敗的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，按照現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，證券公司債券融資的利率浮動(dòng)區(qū)間為同期存款利率之上的20—40%，發(fā)行手續(xù)費(fèi)率一般為2.5%，債券融資的成本相對(duì)最高。但對(duì)于券商而言，債券融資方式的最大優(yōu)點(diǎn)是融資期限長(zhǎng)、融資規(guī)模大，更能順應(yīng)目前我國(guó)證券公司業(yè)務(wù)周期長(zhǎng)期化、業(yè)務(wù)發(fā)展多元化趨勢(shì)，因此債券融資方式比較適合綜合類券商中規(guī)模大、信譽(yù)高、經(jīng)營(yíng)好的證券公司采用，但不適合作為所有券商的常規(guī)融資手段。（注：參見(jiàn)巴曙松：《拓展券商融資渠道獲重大突破》，《中國(guó)證券報(bào)》2004年2月4日。）

三、拓寬證券公司融資渠道的法律思考

2004年1月，國(guó)務(wù)院的《關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《若干意見(jiàn)》）在涉及中國(guó)資本市場(chǎng)改革與發(fā)展的一系列重大問(wèn)題上取得了重要突破。其第3條明確提出：“拓寬證券公司融資渠道。繼續(xù)支持符合條件的證券公司公開(kāi)發(fā)行股票或發(fā)行債券籌集長(zhǎng)期資金。完善證券公司質(zhì)押貸款及進(jìn)入銀行間同業(yè)市場(chǎng)管理辦法，制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在健全風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制的前提下，為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。”這是迄今為止，法律法規(guī)首次對(duì)證券公司融資渠道予以清晰的界定，這也標(biāo)志著監(jiān)管當(dāng)局對(duì)證券公司融資的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)折性的變化。筆者認(rèn)為，全面修改限制證券公司融資的法律制度迫在眉睫。

（一）《證券法》面臨重大修改

1998年通過(guò)的《證券法》在當(dāng)時(shí)嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營(yíng)與分業(yè)監(jiān)管的背景下，在證券公司融資渠道上設(shè)立了貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間的“防火墻”，嚴(yán)格限制證券公司開(kāi)展融資與融券的信用交易。在證券市場(chǎng)的起步階段，如果允許信用交易，將會(huì)助長(zhǎng)投機(jī)，不利于培養(yǎng)理性投資者，同時(shí)會(huì)加劇市場(chǎng)的波動(dòng)和風(fēng)險(xiǎn)，并可能引發(fā)市場(chǎng)危機(jī)。因此，《證券法》禁止證券公司開(kāi)展信用交易具有必要性，禁止信用交易能保證市場(chǎng)穩(wěn)定和保護(hù)交易者利益。但隨著時(shí)間的推移，西方發(fā)達(dá)國(guó)家金融混業(yè)經(jīng)營(yíng)的潮流逐漸影響到我國(guó)，貨幣市場(chǎng)與資本市場(chǎng)之間加強(qiáng)協(xié)調(diào)的呼聲也越來(lái)越高。在此背景下，自2002年11月起，《證券法（修改稿）》的第二稿開(kāi)始在業(yè)內(nèi)部分機(jī)構(gòu)中征求意見(jiàn)。據(jù)了解，此次征求意見(jiàn)的《證券法（修改稿）》在多處作了重大修改?，F(xiàn)行《證券法》中限制“銀行資金入市”、“股票質(zhì)押貸款”、“國(guó)有企業(yè)炒作股票”的有關(guān)條款皆在擬定刪除之列。有關(guān)客戶融資、質(zhì)押貸款的多條限制條款得到原則性修改。例如，禁止證券公司向客戶融資、融券的《證券法》第35條擬修改為：“證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)可以為客戶提供融資融券服務(wù)，具體方法由國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定?！薄蹲C券法》的重大修改，特別是涉及證券公司融資、融券條款的修訂，將為證券公司的發(fā)展提供更廣闊的空間，有助于國(guó)際化大投資銀行的構(gòu)建。同時(shí)，在我國(guó)證券市場(chǎng)上引進(jìn)證券融資、融券交易制度是我國(guó)證券市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展和改革開(kāi)放的一項(xiàng)基礎(chǔ)性制度創(chuàng)新，是完善證券市場(chǎng)機(jī)能的積極舉措，是進(jìn)一步推進(jìn)金融產(chǎn)品創(chuàng)新的重要環(huán)節(jié)，對(duì)投資者、證券公司、商業(yè)銀行以及證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展都具有積極作用。

（二）完善證券公司短期融資渠道的法律規(guī)制

在現(xiàn)有的法律規(guī)制下，證券公司可以通過(guò)同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)和質(zhì)押貸款等方式進(jìn)行短期融資。但由于種種制度障礙，我國(guó)券商的短期融資渠道利用效率并不高，也無(wú)法滿足廣大券商對(duì)短期流動(dòng)資金的渴求。管理層應(yīng)考慮逐步放寬對(duì)短期融資渠道的限制，并完善相關(guān)法律法規(guī)，使短期融資渠道發(fā)揮最大效用。首先，在銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)，應(yīng)逐步降低證券公司的準(zhǔn)入門(mén)檻，讓場(chǎng)外半數(shù)以上券商中的合標(biāo)者（注：在全國(guó)129家券商中，獲準(zhǔn)進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)的資格券商只有55家，場(chǎng)外券商占到半數(shù)以上。）進(jìn)入銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)擴(kuò)充融資渠道；適當(dāng)延長(zhǎng)拆借期限，允許同業(yè)拆借到期后可適當(dāng)展期，同時(shí)可考慮增加7天至6個(gè)月同業(yè)拆借品種；放寬證券公司同業(yè)拆借余額的最高限額，擴(kuò)大同業(yè)拆借的資金規(guī)模；適當(dāng)放寬拆借資金的使用范圍，提高拆借資金使用效率。其次，在國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)，應(yīng)考慮在銀行間債券市場(chǎng)（注：我國(guó)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)被割裂為兩大市場(chǎng)，即銀行間國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)與兩大交易所場(chǎng)內(nèi)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)。）引入開(kāi)放式債券回購(gòu)；建立和完善經(jīng)紀(jì)人制度、做市商制度以活躍市場(chǎng)，并考慮逐步建立統(tǒng)一的托管清算制度和交易管理辦法，打通交易所和銀行兩個(gè)市場(chǎng)，逐步向統(tǒng)一市場(chǎng)過(guò)渡，讓商業(yè)銀行充足的資金供應(yīng)和證券公司旺盛的資金需求通過(guò)國(guó)債回購(gòu)市場(chǎng)連接起來(lái)，達(dá)到短期資金融通的效果。再次，在質(zhì)押貸款方面，應(yīng)考慮擴(kuò)大質(zhì)押有價(jià)證券的范圍，在條件成熟時(shí)允許證券公司以固定資產(chǎn)、存單、其他有價(jià)證券等進(jìn)行質(zhì)押融資；放寬對(duì)現(xiàn)有股票質(zhì)押貸款的限制，簡(jiǎn)化貸款手續(xù)；放寬借貸主體的范圍，允許滿足一定條件的經(jīng)紀(jì)類證券公司從事質(zhì)押貸款；放寬股票質(zhì)押貸款的時(shí)間限制，適當(dāng)延長(zhǎng)貸款期限，允許到期后繼續(xù)展期；將股票質(zhì)押率大大提高；等等。最后，在完善現(xiàn)有同業(yè)拆借、國(guó)債回購(gòu)、質(zhì)押貸款等融資渠道的基礎(chǔ)上，還可考慮嘗試建立并逐步放開(kāi)信用貸款、項(xiàng)目融資、票據(jù)融資等渠道。當(dāng)前，在法律制度建設(shè)上貫徹落實(shí)《若干意見(jiàn)》的當(dāng)務(wù)之急是：制定證券公司收購(gòu)兼并和證券承銷(xiāo)業(yè)務(wù)貸款的審核標(biāo)準(zhǔn)，在中國(guó)的證券市場(chǎng)上建立起合規(guī)的“過(guò)橋貸款”，（注：過(guò)橋貸款（BridgeLoan）又稱搭橋貸款，通常是指公司在安排中長(zhǎng)期融資前，為公司的正常運(yùn)營(yíng)而提供所需資金的短期融資。過(guò)橋貸款在國(guó)內(nèi)多應(yīng)用于券商擔(dān)保項(xiàng)下的預(yù)上市公司或上市公司流動(dòng)資金貸款，以及企業(yè)兼并、重組中的短期貸款等。）為證券公司使用貸款融通資金創(chuàng)造有利條件。

（三）完善證券公司權(quán)益性融資的法律規(guī)制

在證券公司的長(zhǎng)期融資渠道中，外部權(quán)益性融資和外部債務(wù)性融資是證券公司最經(jīng)常使用的融資方式。其中，外部權(quán)益性融資又包括私募增資擴(kuò)股和公開(kāi)上市。自2001年11月中國(guó)證監(jiān)會(huì)出臺(tái)《關(guān)于證券公司增資擴(kuò)股有關(guān)問(wèn)題的通知》以來(lái)，增資擴(kuò)股已成為我國(guó)券商壯大資本實(shí)力的一條重要途徑。但完全依靠增資擴(kuò)股這一個(gè)手段，國(guó)內(nèi)券商要發(fā)展成規(guī)模龐大、實(shí)力雄厚和擁有優(yōu)質(zhì)客戶群的超大型投資銀行為期甚遠(yuǎn)。而對(duì)于公開(kāi)上市這一外部融資渠道來(lái)說(shuō)，如果參照普通企業(yè)的上市標(biāo)準(zhǔn)，符合條件的證券公司又非常之少。僅從連續(xù)三年盈利這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，在市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)整的大環(huán)境下，能夠盈利的證券公司本來(lái)就十分有限，更何況要保持三年連續(xù)盈利，這對(duì)于證券公司來(lái)說(shuō)更是難上加難。因此，如果不從證券行業(yè)的實(shí)際出發(fā)，考慮證券行業(yè)盈利波動(dòng)性大的特定因素，并有針對(duì)性地適當(dāng)降低證券公司的上市門(mén)檻，那么公開(kāi)上市渠道在短期內(nèi)對(duì)絕大部分證券公司來(lái)說(shuō)不過(guò)是一大“畫(huà)餅”而已。為解決這一難題，筆者建議修改相關(guān)法律法規(guī)，制定證券公司上市標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整上市門(mén)檻，推動(dòng)證券公司整體上市。筆者認(rèn)為，可采用相對(duì)排序法確定證券公司的上市門(mén)檻，對(duì)全部證券公司近三年來(lái)的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)價(jià)值量、盈利能力等單項(xiàng)指標(biāo)按一定方式進(jìn)行綜合排名打分，得分在某一水平以上的證券公司即具有上市資格；也可以行業(yè)平均水平為基準(zhǔn)，凡高于行業(yè)平均水平一定幅度的證券公司即具備上市資格。這些方法，由于涉及對(duì)《證券法》等法律法規(guī)的調(diào)整和細(xì)化，在短期內(nèi)很實(shí)現(xiàn)。因此，目前推動(dòng)證券公司外部權(quán)益性融資的另一可行方法是對(duì)證券公司進(jìn)行分拆上市，即允許證券公司把某一業(yè)務(wù)單元分拆出去，對(duì)其經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的計(jì)算，采用政策扶持性的會(huì)計(jì)計(jì)算方法，使其滿足普通公司上市標(biāo)準(zhǔn)。