導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇民事訴訟法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時(shí)限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時(shí)限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時(shí)間。舉證時(shí)限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭(zhēng)一成不變?cè)瓌t、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過(guò)程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過(guò)限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩,減少或杜絕重新啟動(dòng)程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠(chéng)實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處,是將誠(chéng)實(shí)信用原則明文化、法定化。誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過(guò)約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無(wú)論何種原因,基于保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人對(duì)預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

(三)舉證責(zé)任

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《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！庇捎诜蓪?duì)第三人的這一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學(xué)術(shù)界對(duì)第三人概念有較大爭(zhēng)議。這些爭(zhēng)議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個(gè)方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關(guān)系”是否僅限在有直接利害關(guān)系，還是也包括了與訴訟結(jié)果有關(guān)系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機(jī)關(guān)。目前學(xué)術(shù)界仍未給出“行政訴訟第三人”的準(zhǔn)確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學(xué)術(shù)界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關(guān)系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結(jié)為前提。⑧第三人具有等同于當(dāng)事人的訴訟地位。

2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標(biāo)，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點(diǎn)。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無(wú)論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護(hù)自己的利益。同時(shí)，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時(shí)間。第三人參訴是以他人之訴正在進(jìn)行中為前提，故其參與到訴訟中的時(shí)間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請(qǐng)經(jīng)過(guò)法院予以準(zhǔn)許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，其中無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時(shí)可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費(fèi)，從而及時(shí)、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點(diǎn)。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對(duì)原告和被告所爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的主張獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，或者雖無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，但從法律視角來(lái)看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準(zhǔn)用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個(gè)問題也是上面提到過(guò)的學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。在實(shí)務(wù)中，對(duì)“利害關(guān)系”的認(rèn)定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時(shí)我國(guó)行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對(duì)民事訴訟第三人范圍的擴(kuò)大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭(zhēng)議，所以不存在行政機(jī)關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當(dāng)中，其解決的是行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議。由于行政機(jī)關(guān)的參訴，會(huì)區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會(huì)涉及到行政機(jī)關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追加被告但原告未許可的，人民法院應(yīng)通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎?dāng)行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人參加訴訟時(shí)，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無(wú)主張，當(dāng)其支持的當(dāng)事人敗訴，可能被判決承擔(dān)某種義務(wù)。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無(wú)法簡(jiǎn)單的參照民事訴訟中對(duì)第三人的“二分法”來(lái)對(duì)行政訴訟第三人進(jìn)行劃分?，F(xiàn)在學(xué)術(shù)界對(duì)行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學(xué)者提出的劃分標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進(jìn)行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進(jìn)行劃分；一類是借鑒德國(guó)、日本、臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進(jìn)行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學(xué)者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡(jiǎn)單根據(jù)有無(wú)獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人和無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對(duì)原告又反對(duì)被告，則為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進(jìn)行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進(jìn)行訴訟。也有學(xué)者借鑒德國(guó)、日本和臺(tái)灣等大陸法國(guó)家對(duì)行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨(dú)立第三人、準(zhǔn)獨(dú)立第三人和輔助第三人。以上對(duì)行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實(shí)踐提供指導(dǎo)，同時(shí)也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。

3結(jié)語(yǔ)

篇3

(一)當(dāng)事人主義訴訟模式在當(dāng)事人主義訴訟模式中，爭(zhēng)議的實(shí)體問題由當(dāng)事人決定。這一訴訟模式特征有二:第一，民事訴訟中的裁判對(duì)象和裁判依據(jù)由當(dāng)事人決定;第二，訴訟程序的啟動(dòng)和終了由當(dāng)事人決定。根據(jù)民事訴訟過(guò)程中法院職權(quán)干預(yù)程度不同，將當(dāng)事人主義訴訟模式分為當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式和法官職權(quán)進(jìn)行主義訴訟模式。當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式以英美法系為代表，又稱對(duì)抗制。在當(dāng)事人雙方以及法官這一構(gòu)造中，原被告對(duì)自己的主張負(fù)有調(diào)查、舉證和辯論的責(zé)任，而作為中立的爭(zhēng)議裁判者，法官的主要職責(zé)是傾聽原被告及其律師的陳述和辯論，并就其公平正義理念進(jìn)行裁判，整個(gè)訴訟過(guò)程均由當(dāng)事人雙方控制。張衛(wèi)平教授將法官職權(quán)進(jìn)行主義也稱之為大陸型當(dāng)事人主義［8］，其不屬于職權(quán)主義訴訟模式，根本原因在于雙方爭(zhēng)議中實(shí)體問題即裁判對(duì)象和裁判依據(jù)由當(dāng)事人決定。與英美法系一致，大陸法系實(shí)行當(dāng)事人自治原則、辯論原則和處分原則。這些原則充分保障了當(dāng)事人意思自治，體現(xiàn)了民事爭(zhēng)議私權(quán)處分的私法性質(zhì)。作為中立方，大陸法系的法官在訴訟程序推進(jìn)過(guò)程中有更為積極和主動(dòng)的權(quán)力。同時(shí)，法官擁有釋明權(quán)，有權(quán)“在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當(dāng)事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時(shí)，法官依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補(bǔ)充”［9］。由此可見，釋明權(quán)是一項(xiàng)具有職權(quán)主義色彩的權(quán)力，是一種法官對(duì)當(dāng)事人的指向性的交流。通過(guò)釋明制度，法官得以對(duì)當(dāng)事人訴訟過(guò)程進(jìn)行適度司法干預(yù)，有效彌補(bǔ)了私權(quán)處分原則下當(dāng)事人處分原則和辯論原則的缺陷，提高了訴訟效率。

(二)職權(quán)主義訴訟模式職權(quán)主義訴訟模式是與當(dāng)事人主義訴訟模式相對(duì)應(yīng)的一種訴訟模式，在這一情形下，爭(zhēng)議的實(shí)體問題由法官?zèng)Q定。原蘇聯(lián)和東歐國(guó)家的訴訟模式可以納入職權(quán)主義訴訟模式的范疇。職權(quán)主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對(duì)象和裁判依據(jù)由法官?zèng)Q定;第二，訴訟程序的啟動(dòng)和終了由法官?zèng)Q定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請(qǐng)求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當(dāng)事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時(shí)候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過(guò)原告人請(qǐng)求數(shù)額的判決?！?/p>

二、民事訴訟模式的成因

關(guān)于當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的成因近年來(lái)已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當(dāng)事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當(dāng)事人進(jìn)行主義和法官職權(quán)進(jìn)行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，其影響因素包括以下幾個(gè)方面。

第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀(jì)查士丁尼統(tǒng)治時(shí)期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀(jì)羅馬法在歐洲大陸復(fù)興，到資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)中的自然法思想和理性主義，到1971年法國(guó)《人權(quán)宣言》，到大陸法系國(guó)家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運(yùn)動(dòng)自古以來(lái)未曾停止過(guò)，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個(gè)自上而下的過(guò)程，在這一過(guò)程中，以法院為代表的公權(quán)力機(jī)關(guān)率先完善起來(lái)，為法官職權(quán)進(jìn)行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國(guó)，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國(guó)家，判例法又稱為法官法，一般指高級(jí)或上訴法院通過(guò)判決來(lái)確立的審判原則和規(guī)則，對(duì)以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時(shí)探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時(shí)，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時(shí)，法官也不是問立法者在立法時(shí)的意思是什么(立法者的原意)，而是問當(dāng)立法者自己在處于當(dāng)下的情形(手頭案件)時(shí)他的意思會(huì)是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過(guò)程決定了法官必須依據(jù)當(dāng)事人的行為行使公權(quán)力，這也就形成了當(dāng)事人進(jìn)行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。

第二，訴訟成本的影響。社會(huì)總成本是指社會(huì)各個(gè)生產(chǎn)部門匯總起來(lái)所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領(lǐng)域而言，社會(huì)成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個(gè)社會(huì)在立法過(guò)程中各項(xiàng)資源的耗費(fèi)量;司法成本指整個(gè)社會(huì)在司法過(guò)程中的資源耗費(fèi)量，具體又包括國(guó)家司法成本和私人司法成本。英美法系國(guó)家奉行實(shí)用主義，法官本身?yè)碛性旆毮?，?guó)家無(wú)需投入大量時(shí)間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實(shí)踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補(bǔ)判例法的漏洞和空白。相對(duì)于立法成本，英美法系國(guó)家的司法成本相對(duì)較高。一方面，國(guó)家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國(guó)陪審團(tuán)成員的選任、安排和召集均需要國(guó)家投入大量的司法成本。同時(shí)，由于英美法系法官具有造法職能，要求國(guó)家在培養(yǎng)法官時(shí)投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當(dāng)事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當(dāng)事人的對(duì)抗都體現(xiàn)為雙方律師的對(duì)抗，每一個(gè)參加訴訟的當(dāng)事人必須花費(fèi)高昂的律師費(fèi)用才能完成訴訟，這也大大提高了社會(huì)的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國(guó)家就投入大量成本制定實(shí)體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律，到法律頒布后以研討會(huì)、基金項(xiàng)目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國(guó)家提供大量時(shí)間、金錢、勞動(dòng)等資源來(lái)確保法律的編纂、頒布和實(shí)施。從社會(huì)總成本的角度觀察，大陸法系國(guó)家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過(guò)程中扮演更為積極主動(dòng)的角色，如法官享有調(diào)查取證權(quán)，可以獨(dú)立決定和進(jìn)行調(diào)查取證并將其認(rèn)為真實(shí)合法有效的證據(jù)用于裁判;同時(shí)，法官的釋明權(quán)力也能夠進(jìn)一步提高訴訟效率，盡早實(shí)現(xiàn)定紛止?fàn)?。另一方面，?dāng)事人雙方的對(duì)抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請(qǐng)律師等方面，當(dāng)事人付出的司法成本也相對(duì)比較低。

第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個(gè)社會(huì)對(duì)法律及法律職業(yè)長(zhǎng)期形成的認(rèn)識(shí)和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個(gè)方面。英美法系以事實(shí)出發(fā)型訴訟模式為特點(diǎn)，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務(wù)能力、高超的法律技能，且在整個(gè)社會(huì)都具有極強(qiáng)的影響力。律師采用計(jì)時(shí)收費(fèi)、風(fēng)險(xiǎn)收費(fèi)等多種收費(fèi)方式，他們有足夠的動(dòng)力積極為當(dāng)事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動(dòng)消極的地位，但其在適用法律的同時(shí)，還具有“造法”的職能，通過(guò)中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過(guò)程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長(zhǎng)期的審判經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行裁判。因此，英美法系的法官多由年長(zhǎng)、聲望德高、富有經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)精英來(lái)?yè)?dān)任，而許多法官也因其卓越的個(gè)人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對(duì)英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點(diǎn)，法官首先根據(jù)成文法條文預(yù)見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實(shí)，最終呈現(xiàn)一個(gè)由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過(guò)程。同時(shí)，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊(duì)伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時(shí)，大陸法系的律師在審判中的影響力相對(duì)較小。英美法系中對(duì)出庭證人的提問主要由當(dāng)事人雙方的律師通過(guò)交叉盤問來(lái)完成，法官在審理過(guò)程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補(bǔ)充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來(lái)進(jìn)行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當(dāng)事人和律師才能進(jìn)行補(bǔ)充發(fā)問。律師通常采用比例收費(fèi)制，導(dǎo)致律師在訴訟中缺少動(dòng)力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。

三、結(jié)語(yǔ)

在世界各國(guó)都不斷推進(jìn)民事訴訟改革和發(fā)展的今天，任何絕對(duì)的職權(quán)主義訴訟模式或是完全的當(dāng)事人主義訴訟模式都存在著自身缺陷，因此，不論是大陸法系還是英美法系，都需要并且正在不斷根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行調(diào)適和變革。從總體上看來(lái)，大陸法系的法院和法官在民事訴訟活動(dòng)中的職權(quán)性不斷弱化，當(dāng)事人訴訟主體地位不斷加強(qiáng)，因此協(xié)同主義這一新興的訴訟模式得到越來(lái)越多的關(guān)注。與當(dāng)事人主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)法院的制約和職權(quán)主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)國(guó)家的職權(quán)性干預(yù)不同，協(xié)同主義訴訟模式強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)從“自由主義”的民事訴訟向“社會(huì)的”民事訴訟轉(zhuǎn)變，要求法官和當(dāng)事人充分發(fā)揮各自的作用，促使所有參與者協(xié)同推進(jìn)和完成訴訟。對(duì)于法官而言，其應(yīng)當(dāng)充分行使訴訟指揮權(quán)力和為發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)情況的必要權(quán)力，包括釋明權(quán)等;同時(shí)，法官還負(fù)有法律指出義務(wù)，以幫助當(dāng)事人雙方順利完成訴訟。對(duì)于當(dāng)事人而言，其不僅享有參與和進(jìn)行訴訟的權(quán)利，當(dāng)事人同時(shí)還須承擔(dān)訴訟促進(jìn)的義務(wù)和真實(shí)義務(wù)，誠(chéng)信地參與訴訟。

篇4

一、當(dāng)前司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置過(guò)于分散，多頭管理。

目前社會(huì)上能夠從事司法鑒定工作的機(jī)構(gòu)可以說(shuō)是五花八門，有司法行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)，有獨(dú)立的專業(yè)性鑒定機(jī)構(gòu)，還有醫(yī)院、學(xué)校等單位也可承接司法鑒定業(yè)務(wù)。而這些機(jī)構(gòu)之間各自為政，缺乏必要的聯(lián)系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項(xiàng)幾個(gè)不同機(jī)構(gòu)均可以進(jìn)行鑒定，但由于遵循的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)水平的不同，鑒定結(jié)論卻是各有差異，有時(shí)甚至是截然相反。當(dāng)事人雙方對(duì)同一事項(xiàng)持不同甚至是矛盾的鑒定結(jié)論進(jìn)行訴訟，令審判人員無(wú)所適從，由于需鑒定的事項(xiàng)涉及專業(yè)知識(shí)，審判人員對(duì)不同的鑒定結(jié)論也難作取舍。

（二）司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

由于鑒定機(jī)構(gòu)的分散性，決定了各鑒定機(jī)構(gòu)遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，接受該行業(yè)內(nèi)部管理。這就使得不同鑒定機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當(dāng)事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和技術(shù)水平，導(dǎo)致當(dāng)事人和法院在選擇鑒定機(jī)構(gòu)時(shí)較為盲目。并且由于我國(guó)沒有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時(shí)限、鑒定收費(fèi)方面都無(wú)章可循，影響了訴訟效率，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。

（三）對(duì)無(wú)效鑒定結(jié)論缺乏統(tǒng)一的處理辦法。

有些鑒定結(jié)論由于鑒定機(jī)構(gòu)自身工作的問題，導(dǎo)致鑒定結(jié)論無(wú)效，不能作為證據(jù)使用。在這種情況下無(wú)論是當(dāng)事人還是法院均難以找到明確的依據(jù)要求鑒定機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而對(duì)于繳納鑒定費(fèi)用的申請(qǐng)人，則會(huì)認(rèn)為費(fèi)用已繳至法院，是法院選擇鑒定機(jī)構(gòu)不當(dāng)而導(dǎo)致了鑒定結(jié)論無(wú)效，因而要求法院承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或向其返還所繳納的費(fèi)用，引發(fā)當(dāng)事人對(duì)審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動(dòng)的局面。

（四）法院系統(tǒng)內(nèi)部自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的做法值得商榷。

目前在法院系統(tǒng)內(nèi)部普遍設(shè)立了司法鑒定機(jī)構(gòu)，其中以法醫(yī)、文檢為主，這些機(jī)構(gòu)直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)存在著管理更規(guī)范，更便于案件當(dāng)事人和審判人員委托鑒定的優(yōu)點(diǎn)。但從另一方面來(lái)看，法院作為審判機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)保持中立地位，不應(yīng)介入到案件的事實(shí)中。而在訴訟中鑒定結(jié)論本身也是一種證據(jù)，如果由法院內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)參與對(duì)案件有關(guān)事實(shí)的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造"有關(guān)證據(jù)，這是不符合現(xiàn)代民事訴訟公正理念的。并且從國(guó)際慣例來(lái)看，司法鑒定一般都是由司法機(jī)關(guān)以外的獨(dú)立機(jī)構(gòu)或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國(guó)法院系統(tǒng)內(nèi)自設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)的做法顯然是與國(guó)際慣例不相適應(yīng)的。

（五）法律對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的時(shí)限要求過(guò)于簡(jiǎn)單，缺乏可操作性。

最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定的，應(yīng)當(dāng)?shù)嘏e證期限內(nèi)提出。"這一條款將當(dāng)事人向法院申請(qǐng)鑒定的時(shí)間界定在舉證期限內(nèi)。但在審判實(shí)踐中，許多鑒定申請(qǐng)是針對(duì)另一方當(dāng)事人在庭審中出示的證據(jù)而提出的。一般來(lái)說(shuō)在未組織證據(jù)交換的情況下，當(dāng)事人并不知道對(duì)方當(dāng)事人在庭審中將出示哪些證據(jù)，因此如果當(dāng)事人對(duì)另一方出示證據(jù)的真實(shí)性存在異議，只能是在庭審質(zhì)證過(guò)程中提出鑒定申請(qǐng)。如果刻板地要求申請(qǐng)人在庭審前的舉證期限內(nèi)提出上述鑒定申請(qǐng)，顯然是不現(xiàn)實(shí)也不合理的。

（六）送鑒程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，審判人員操作難。

當(dāng)事人向法院提出鑒定申請(qǐng)后，法院如何委托相應(yīng)機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，在實(shí)踐中會(huì)涉及以下兩個(gè)問題：1、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇問題。在當(dāng)事人難以達(dá)成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據(jù)來(lái)指定鑒定機(jī)構(gòu)，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這就造成當(dāng)事人對(duì)法院指定的鑒定機(jī)構(gòu)缺乏信任，一旦鑒定結(jié)論對(duì)自己不利就會(huì)猜疑和指責(zé)法院的公正性，影響了法院最終裁判結(jié)果的公信力。2、鑒定費(fèi)用的繳納問題。該費(fèi)用通常由兩部分構(gòu)成，一是鑒定機(jī)構(gòu)收取的費(fèi)用，二是審判人員送檢所需費(fèi)用。第一部分費(fèi)用由于無(wú)統(tǒng)一收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，任由鑒定機(jī)構(gòu)自行定價(jià)。第二部分費(fèi)用更易產(chǎn)生矛盾，當(dāng)事人常對(duì)審判人員所花費(fèi)用持疑意，而如果與當(dāng)事人共同送鑒則又違反了“禁止與當(dāng)事人三同"的原則，使審判人員處于兩難的境地。

二、司法鑒定制度的完善

針對(duì)司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認(rèn)為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進(jìn)劑"，而不是影響案件順利審理的“瓶頸"。

（一）完善司法鑒定機(jī)構(gòu)管理體制。

針對(duì)目前司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置重復(fù)、混亂的不合理狀況，應(yīng)當(dāng)對(duì)司法鑒定行業(yè)進(jìn)行統(tǒng)一的管理。1、將司法鑒定機(jī)構(gòu)從其所隸屬的單位和部門剝離出來(lái)，形成獨(dú)立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機(jī)構(gòu)。同時(shí)建立相應(yīng)的資質(zhì)審查制度，不具備相應(yīng)鑒定資質(zhì)的機(jī)構(gòu)不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也不再設(shè)立單獨(dú)的司法鑒定機(jī)構(gòu)，法院在審理案件過(guò)程中涉及的司法鑒定事項(xiàng)全部由獨(dú)立的司法鑒定機(jī)構(gòu)來(lái)完成。2、統(tǒng)一司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)各類司法鑒定事項(xiàng)均應(yīng)建立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，明確相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)，避免目前存在的多頭鑒定的現(xiàn)象，保證鑒定結(jié)果的穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性。3、統(tǒng)一鑒定費(fèi)用收取標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。4、建立司法鑒定行業(yè)級(jí)別制度。目前鑒定機(jī)構(gòu)缺乏嚴(yán)格的級(jí)別概念，相互獨(dú)立。如省級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論并不能當(dāng)然地否定市級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論。在這種情況下當(dāng)事人紛紛尋求對(duì)自己有利的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，由此產(chǎn)生的不同鑒定結(jié)論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨(dú)立的基礎(chǔ)上，要建立級(jí)別制度，上一級(jí)機(jī)構(gòu)可以否定下級(jí)機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，從而保證待鑒事項(xiàng)能夠有明確的最終鑒定結(jié)論。

（二）改革司法鑒定程序的啟動(dòng)機(jī)制。

1、建立以當(dāng)事人自行委托為主的鑒定程序啟動(dòng)模式。長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)訴訟中鑒定程序大多是當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院?jiǎn)?dòng)。但鑒定結(jié)論本身就是當(dāng)事人提供的證據(jù)之一，法院不應(yīng)當(dāng)過(guò)多地介入到證據(jù)的提供中。因此應(yīng)當(dāng)充分調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的積極性，促使其主動(dòng)委托鑒定，取得鑒定結(jié)論，然后作為證據(jù)提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負(fù)擔(dān)，避免當(dāng)事人對(duì)審判人員的誤解與矛盾。

篇5

一、誠(chéng)實(shí)信用原則的概述

誠(chéng)實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠(chéng)實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠(chéng)信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來(lái)有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠(chéng)實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠(chéng)信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國(guó)法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認(rèn)。在我國(guó)民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。在我國(guó)，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。這是我國(guó)首次在立法上確立訴訟誠(chéng)實(shí)信用原則。

民法中的誠(chéng)實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠(chéng)相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠(chéng)信而行，法院希望當(dāng)事人誠(chéng)信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠(chéng)信審理和裁判。

二、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的使用加以分析。

（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來(lái)說(shuō)，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠(chéng)實(shí)信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。

二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長(zhǎng)時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長(zhǎng)期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠(chéng)實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說(shuō)明理由；拒不說(shuō)明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”

三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過(guò)程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過(guò)程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。

（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則

一是對(duì)于法院的法官來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請(qǐng)回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過(guò)程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠(chéng)實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠(chéng)實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠(chéng)實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。

三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正 ，都違反了誠(chéng)實(shí)信用的原則，所以在訴訟過(guò)程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠(chéng)實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過(guò)的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。

（一）增設(shè)了公益訴訟制度

由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來(lái)我國(guó)法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠(chéng)實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來(lái)的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國(guó)家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠(chéng)實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語(yǔ)

民事訴訟法是我國(guó)法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠(chéng)實(shí)信用原則在我國(guó)民事訴訟的制度和理念。

參考文獻(xiàn)：

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[論文關(guān)鍵詞]民事訴訟法修改；民事證據(jù)制度；完善措施

一、民事訴訟證據(jù)制度的意義和概念

（一）意義

民事訴訟證據(jù)是整個(gè)民事訴訟的重心，與之相關(guān)的程序包括證據(jù)收集、取證、查證、舉證和作證等等。因此，民事訴訟的所有步驟都和民事證據(jù)密不可分。民事訴訟證據(jù)制度作為民事訴訟的基本制度之一，自然而然為民事法律奠定著基礎(chǔ)，也是保障訴訟程序正當(dāng)性和民事司法權(quán)威性的前提。證據(jù)制度是否健全完善，直接反映著一個(gè)國(guó)家訴訟制度的先進(jìn)性和公正性，在很大程度上也決定著國(guó)家的文明程度。因而，立法機(jī)關(guān)在修改民事訴訟法時(shí)，必然會(huì)先從民事訴訟證據(jù)規(guī)則的修訂以及民事訴訟證據(jù)制度的完善入手。

（二）概念

所謂證據(jù)，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)案件真實(shí)性起證明作用的具體事實(shí)，也是司法機(jī)關(guān)在裁定爭(zhēng)議案件時(shí)運(yùn)用到的事實(shí)根據(jù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三種特性。其中，客觀性即是指證據(jù)事實(shí)的客觀存在；關(guān)聯(lián)性，即是要求證據(jù)與證明對(duì)象之間具有內(nèi)在聯(lián)系；而合法性，即是指證據(jù)要以法律為前提，不能違背法律。

民事訴訟證據(jù)制度則有廣義與狹義之分。其中，有關(guān)民事訴訟證據(jù)的一系列規(guī)定和規(guī)范的總和，即通過(guò)證據(jù)規(guī)定、證據(jù)收集、審查判斷及證據(jù)運(yùn)用等手段來(lái)證明案件事實(shí)時(shí)，涉及到的法律規(guī)范的總稱就屬于廣義的范圍。而民事訴訟證據(jù)制度的狹義定義就是指民事訴訟證據(jù)制度的類型。

二、民事訴訟法修改的背景和現(xiàn)狀

證據(jù)在民事案件中，是承辦法官用以認(rèn)定案件事實(shí)和確定法律適用范圍的主要依據(jù)。然而，現(xiàn)行民事證據(jù)制度在我國(guó)社會(huì)及經(jīng)濟(jì)條件迅速發(fā)展的大環(huán)境下已經(jīng)顯得滯后。因此，建立一個(gè)科學(xué)合理、實(shí)用性強(qiáng)的證據(jù)制度體系迫在眉睫。具體來(lái)說(shuō)，亟須改善的問題有以下幾點(diǎn)。

（一）現(xiàn)行民事證據(jù)制度立法水平不夠

我國(guó)沒有對(duì)民事證據(jù)進(jìn)行專門立法，民事證據(jù)制度的相關(guān)法律規(guī)范通常只有在民事訴訟法及其相關(guān)的司法解釋中才能看見。而且，由于我國(guó)民事訴訟制度還在完善之中，關(guān)注點(diǎn)往往集中在程序建構(gòu)是否合理這一方面，因此民事證據(jù)制度的相關(guān)規(guī)定就呈現(xiàn)出原則化和簡(jiǎn)單化傾向。

一方面，就條文數(shù)量而言，在我國(guó)以往的民事訴訟法共270條中，“證據(jù)”章只占了12條，而大陸法系的德國(guó)、日本和法國(guó)，則分別達(dá)到了113條、95條以及251條。此外，屬于英美法系的美國(guó)、加拿大等國(guó)家還專門制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就條文的內(nèi)容來(lái)看，雖然最高人民法院的司法解釋在一定程度上對(duì)民事證據(jù)制度做出了發(fā)展和補(bǔ)充，但由于司法解釋針對(duì)的通常是訴訟實(shí)踐中存在的具體問題，其法律效力顯得相對(duì)不足，在審判實(shí)踐中的實(shí)用程度也較低。有些證據(jù)制度的條款規(guī)定要么背離了證據(jù)規(guī)則的本質(zhì)內(nèi)涵和科學(xué)屬性；要么體現(xiàn)出較為明顯的職權(quán)主義思想，并沒有顯現(xiàn)出民事訴訟特有的內(nèi)在規(guī)律性。因此，我國(guó)現(xiàn)行的民事證據(jù)制度立法水平仍有待提高。

（二）證據(jù)規(guī)則不夠完備

證據(jù)規(guī)則作為民事證據(jù)制度的重要組成部分，規(guī)定著證據(jù)資格和效力等內(nèi)容的相關(guān)原則。證據(jù)規(guī)則系統(tǒng)的完備與否將會(huì)直接影響到承辦法官在案件證明時(shí)對(duì)象的確定。此外，它還能夠幫助各訴訟主體對(duì)證據(jù)的證明力做出正確判斷，從而對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行預(yù)測(cè)。

此外，由于在實(shí)踐中要滿足職權(quán)主義和客觀真實(shí)的要求，當(dāng)前我國(guó)立法中民事訴訟證據(jù)的相關(guān)規(guī)定顯得簡(jiǎn)單粗糙。法院對(duì)于調(diào)查證據(jù)的權(quán)力和范圍并沒有給予太多限制，而對(duì)證據(jù)規(guī)則中證據(jù)可采性、證明力、質(zhì)證或是認(rèn)證等方面也沒有進(jìn)行明確的指導(dǎo)。一些立法上關(guān)于某些證據(jù)的證據(jù)價(jià)值運(yùn)用規(guī)則和嘗試既非常有限，也不夠全面和詳細(xì)。一些諸如證據(jù)交換規(guī)則、舉證時(shí)限規(guī)則、拒證特權(quán)規(guī)則這樣很重要的民事訴訟證據(jù)規(guī)則就沒有專門作出規(guī)定。

（三）未建立當(dāng)事人取證的保障制度

雖然在舉證責(zé)任問題上，法律通過(guò)“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證” 的分擔(dān)原則進(jìn)行了明確規(guī)定，對(duì)當(dāng)事人舉證與法院調(diào)查取證的范圍也作出了具體說(shuō)明，但卻對(duì)于當(dāng)事人是否擁有收集其所需要的證據(jù)的權(quán)力、收集證據(jù)的方式以及取證困難這一類的情況缺乏充分的考慮。而這些只有在當(dāng)事人取證程序的保障機(jī)制得到建立并切實(shí)實(shí)施后才可能得到改善。

三、對(duì)民事訴訟法修改中證據(jù)制度完善的分析

證據(jù)制度是我國(guó)司法改革的重心，證據(jù)制度的完善將對(duì)提高法院的辦案效率和質(zhì)量、調(diào)動(dòng)當(dāng)事人行使訴權(quán)的積極性以及增強(qiáng)公民的法律意識(shí)有著巨大的促進(jìn)作用。因此，2012年我國(guó)民事訴訟法修改的主要內(nèi)容即是證據(jù)制度和證人制度的完善，以下將對(duì)修改內(nèi)容分別進(jìn)行分析。

（一）證據(jù)種類的增加

修正案中明確將電子數(shù)據(jù)作為新增的證據(jù)類型。所謂電子數(shù)據(jù)，就是指通過(guò)電子技術(shù)生成、存在于磁盤等載體上的數(shù)據(jù)。由于其內(nèi)容可與載體分離并且可以在不同載體間相互復(fù)制，從而能夠用以證明案件事實(shí)，常見有的電子發(fā)票、電子郵件等。實(shí)際上，雖然民訴法中沒有明確歸類，但由于電子數(shù)據(jù)在日常生活中的運(yùn)用越來(lái)越廣泛，其作為證明案件事實(shí)的證據(jù)早已大量地在訴訟中使用。將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)而明確規(guī)定下來(lái)，既是對(duì)電子證據(jù)重要性的肯定，也能夠幫助人們更好地使用、審查和判斷電子數(shù)據(jù)。

（二）對(duì)舉證時(shí)限制度做出明確規(guī)定

以往的《民事訴訟法》在立法上通常被認(rèn)為奉行的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”立場(chǎng)。這盡管是出于保障當(dāng)事人能夠在訴訟中充分提出證據(jù)的權(quán)利，但由于對(duì)新的證據(jù)界定模糊，這種“證據(jù)隨時(shí)提出主義”反而會(huì)對(duì)民事訴訟造成極大損害。在民事訴訟實(shí)踐中常常出現(xiàn)的突然提出證據(jù)或是故意延遲提供證據(jù)的現(xiàn)象，不僅違背了誠(chéng)實(shí)信用原則，也嚴(yán)重干擾訴訟程序的正常進(jìn)行，既使得當(dāng)事人的訴訟成本增加，也造成了審判資源的浪費(fèi)，降低了審判的效率。

因此，修正案中對(duì)舉證時(shí)效進(jìn)行了規(guī)定。舉證時(shí)效即是對(duì)當(dāng)事人的舉證期限進(jìn)行限定。當(dāng)由于客觀原因?qū)е屡e證超過(guò)期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿之前向人民法院提出申請(qǐng)延期；對(duì)超過(guò)舉證期限的情況，人民法院將不予采信。這樣一來(lái)，修改后的民事訴訟法通過(guò)對(duì)時(shí)限內(nèi)的法律效果進(jìn)行強(qiáng)化和對(duì)“新的證據(jù)”做出清晰解釋，盡力對(duì)“隨時(shí)提出主義”所產(chǎn)生的弊病進(jìn)行改進(jìn)，維護(hù)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的平等，杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生，使“證據(jù)隨時(shí)提出主義”向“證據(jù)適時(shí)推出主義”轉(zhuǎn)變。

（三）對(duì)證人出庭以及費(fèi)用負(fù)擔(dān)做出保障

長(zhǎng)期以來(lái)，證人出庭作證難都是證人作證的實(shí)踐問題中最為突出的一個(gè)。個(gè)中因素固然比較復(fù)雜，但證人出庭作證的費(fèi)用問題是最為常見的。這主要是因?yàn)椋挥性诒Ｕ献C人安全和對(duì)證人因出庭作證而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)損失做出補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，才能夠使證人免除作證時(shí)的顧慮。如果想要在一定程度上緩解這種問題，首先要解決的就是證人作證的費(fèi)用問題。對(duì)此，民事訴訟法修正案有了相應(yīng)的舉措。首先，對(duì)于威脅、阻礙證人作證以及對(duì)證人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)等行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，保障證人不受傷害，使證人敢于作證。其次，明確證人出庭作證的費(fèi)用補(bǔ)償制度，對(duì)于證人在履行出庭作證義務(wù)時(shí)的支出以及損失，在證人作證的申請(qǐng)由當(dāng)事人提出時(shí)，由該當(dāng)事人先行墊付；在當(dāng)事人沒有申請(qǐng)而由人民法院通知證人作證的， 由人民法院先行墊付，最后由敗訴一方的當(dāng)事人來(lái)負(fù)擔(dān)，這樣就能夠避免因費(fèi)用問題而降低證人出庭的積極性。

（四）鑒定制度的完善

民事訴訟法在鑒定制度方面進(jìn)行了修改和完善，例如鑒定程序的啟動(dòng)、鑒定人的確定、法院的職權(quán)鑒定、鑒定人出庭義務(wù)和不出庭的法律效果以及專家的參考意見等。修正案提出以“鑒定意見”來(lái)代替原來(lái)的“鑒定結(jié)論”，不僅僅只是文字表述的準(zhǔn)確化，也是對(duì)鑒定結(jié)果定性的準(zhǔn)確化。由此一來(lái)，鑒定結(jié)果只能作為意見證據(jù)，而不是法官做出最終判斷時(shí)的依據(jù)；只能作為一種專業(yè)意見而為法官提供參考，而不能取代法官的自由裁量和獨(dú)立判斷。此外，修改后的民事訴訟法明確賦予當(dāng)事人以啟動(dòng)鑒定程序的申請(qǐng)權(quán)，防止少數(shù)法官在應(yīng)當(dāng)鑒定時(shí)沒有鑒定，從而造成當(dāng)事人的訴訟權(quán)利被剝奪和裁判不公的現(xiàn)象。

（五）證據(jù)簽收制度規(guī)范化

民事訴訟法在修改的過(guò)程中對(duì)最高人民法院司法解釋的內(nèi)容進(jìn)行了參考，明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料予以簽收并出具收據(jù)，最后再由經(jīng)辦人員簽名或蓋章。這不僅有利于證據(jù)材料的保存，也避免了因證據(jù)材料出現(xiàn)問題而導(dǎo)致當(dāng)事人與法院之間的爭(zhēng)端。為了進(jìn)一步規(guī)范證據(jù)交付的行為，對(duì)因丟失證據(jù)或疏忽大意損毀證據(jù)而導(dǎo)致嚴(yán)重后果的審判人員，應(yīng)當(dāng)追究違法審判責(zé)任。

（六）為訴前和仲裁前證據(jù)提供了保全制度

民事證據(jù)是民事訴訟的核心，一旦出現(xiàn)意外狀況，不僅會(huì)危害當(dāng)事人的權(quán)益，也阻礙了訴訟活動(dòng)的正常開展。以往對(duì)證據(jù)保存方面并沒有給予特別說(shuō)明。而這次的民事訴訟法修改中，明確指出在證據(jù)滅失或者難以取得時(shí)，利害關(guān)系人可以視具體情況提起訴訟，或是在申請(qǐng)仲裁前向人民法院提出保全證據(jù)的申請(qǐng)，這無(wú)疑是證據(jù)保全制度的一大進(jìn)步。

篇7

論文摘要：民事檢察監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的重要職能之一。文章分析了檢察機(jī)關(guān)抗訴與法院審判的矛盾、現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的某些缺陷，提出從起訴、參訴、抗訴等權(quán)利方面完善我國(guó)民事檢察監(jiān)督制度的設(shè)想。

檢察監(jiān)督權(quán)作為一種國(guó)家權(quán)力，其實(shí)質(zhì)是一種權(quán)力對(duì)另一種權(quán)力的控制和約束，以達(dá)到權(quán)力之間的平衡；最終目的是為了保障國(guó)家法律的統(tǒng)一實(shí)施，以維護(hù)社會(huì)的公平正義?！睹袷略V訟法》第14條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督；并在第187條至第190條規(guī)定了具體的監(jiān)督方式。然而在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)抗訴與法院審判的矛盾時(shí)常出現(xiàn)，現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度顯露出很多缺陷，急需改革與完善。

一、檢察機(jī)關(guān)抗訴與法院審判的矛盾

《民事訴訟法》第186條規(guī)定，對(duì)人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。但由于民事訴訟法未對(duì)抗訴的審級(jí)作出明確規(guī)定，對(duì)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)向哪一級(jí)人民法院提出抗訴，由哪一級(jí)法院審判，在實(shí)踐上產(chǎn)生不同的理解，由此在法檢之問也形成較大的沖突。實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生檢察機(jī)關(guān)向同級(jí)人民法院提出抗訴被屢次退回，或同級(jí)人民法院受理后指令下級(jí)再審，檢察機(jī)關(guān)因此拒絕出庭的現(xiàn)象。這種做法，不僅違背了審級(jí)對(duì)應(yīng)原則，也造成訴訟程序上的混亂。按照規(guī)定，基層檢察院沒有向法院提出抗訴的權(quán)力，基層法院也沒有審理抗訴案件的權(quán)力，如果上級(jí)法院指令它審理抗訴案件，就會(huì)出現(xiàn)下級(jí)法院駁回上級(jí)檢察院抗訴的局面。而且下級(jí)法院通知上級(jí)檢察院出庭也沒有法律依據(jù)，通常做法是讓下級(jí)檢察院出庭，造成“出庭的不抗訴，抗訴的不出庭”。

檢察機(jī)關(guān)在抗訴再審中也與法院之間產(chǎn)生矛盾。當(dāng)法院決定對(duì)抗訴案件進(jìn)行再審，依據(jù)民訴法第188條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭?！珜?duì)于檢察機(jī)關(guān)如何參與再審、以何種身份、處于何種地位、有何權(quán)利義務(wù)等，民事訴訟法則未有明確規(guī)定。對(duì)檢察機(jī)關(guān)抗訴的具體程序，如案卷的調(diào)閱和證據(jù)的收集，抗訴書的送達(dá)和期限，抗訴案件的審理方式，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，檢察人員出席再審法庭時(shí)是否享有參加辯論的權(quán)利或義務(wù)，法律都無(wú)規(guī)定，致使實(shí)踐中出現(xiàn)兩種截然不同的做法。此外，我國(guó)民事訴訟法沒有明確抗訴開始的時(shí)間，對(duì)于抗訴的次數(shù)也沒有明確的規(guī)定，對(duì)抗訴案件無(wú)審理期限的規(guī)定，容易造成實(shí)際的矛盾。這些矛盾表明現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度存在著某些不足。

二、現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的缺點(diǎn)

(一)監(jiān)督的手段單一

在《民事訴訟法》中，只規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯(cuò)誤的判決、裁定進(jìn)行抗訴，即通常所說(shuō)白勺“事后監(jiān)督”。

(二)監(jiān)督的范圍狹窄

《民事訴訟法》沒有賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)人民法院民事審判活動(dòng)中的其他審判行為的檢察監(jiān)督。例如，人民法院對(duì)妨害民事訴訟行為強(qiáng)制措施的適用、財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行措施的適用，以及特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序均不發(fā)生檢察監(jiān)督的問題。

(三)監(jiān)督的程序不完善

《民事訴訟法》對(duì)檢察機(jī)關(guān)受理、審查案件及出庭抗訴的具體工作程序未作任何規(guī)定，缺乏可操作性，使檢察機(jī)關(guān)在具體工作中無(wú)法可依。在庭審中，出庭的檢察人員僅僅是宣讀一下抗訴書，以及對(duì)庭審程序進(jìn)行監(jiān)督，并無(wú)權(quán)對(duì)法院的實(shí)體裁決行使權(quán)利。

三、構(gòu)建具有中國(guó)特色的民事檢察監(jiān)督制度

要克服我國(guó)現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度存在的缺陷，必須對(duì)現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督方式進(jìn)行改革和完善，以強(qiáng)化檢察監(jiān)督為主導(dǎo)來(lái)改造我國(guó)現(xiàn)行的民事檢察監(jiān)督制度，構(gòu)建起適合我國(guó)國(guó)情、突出現(xiàn)代司法理念、具有中國(guó)特色的新型民事檢察監(jiān)督制度。筆者建議通過(guò)立法進(jìn)一步完善和細(xì)化民事檢察監(jiān)督的內(nèi)容、手段、途徑、方式、程序和權(quán)限，應(yīng)當(dāng)規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟的整個(gè)過(guò)程實(shí)行全程監(jiān)督，必要時(shí)可參與民事訴訟的全過(guò)程，具有起訴、參訴、抗訴等權(quán)利。

(一)保留抗訴權(quán)

對(duì)生效裁判的抗訴權(quán)仍然保留，但在方式和途經(jīng)上進(jìn)行改進(jìn)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院生效裁判的抗訴監(jiān)督，有利于調(diào)整失衡的雙方當(dāng)事人的地位，有效地對(duì)法院的民事審判進(jìn)行監(jiān)督，因此檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院生效裁判的抗訴權(quán)必須予以保留和強(qiáng)化。人民檢察院對(duì)同級(jí)法院的生效民事判決和裁定覺得需要進(jìn)行抗訴的，除報(bào)上級(jí)檢察院決定并抗訴至其同級(jí)法院外，還可以采取同級(jí)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的方式，直接向原審法院提起抗訴，并由其重審。這樣既可避免當(dāng)事人的訟累，又利于信息之反饋，更能及時(shí)有效發(fā)揮監(jiān)督之功效。

(二)設(shè)置起訴權(quán)

現(xiàn)行《民事訴訟法》僅規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事案件有抗訴權(quán)，而司法實(shí)踐證明這是不完整的監(jiān)督權(quán)。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深化，新情況新問題不斷出現(xiàn)，尤其是近年來(lái)國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失、環(huán)境污染、對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共利益造成較大侵害的事件時(shí)有發(fā)生。而這類案件往往無(wú)合適的訴訟主體，或有主體而無(wú)力起訴、起訴不力，致使案件得不到及時(shí)有效的司法干預(yù)。設(shè)置檢察有關(guān)的起訴權(quán)可以有效地解決這些問題。

關(guān)于人民檢察院可以提起民事訴訟的民事案件的類別，國(guó)內(nèi)主流的觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)包括侵犯國(guó)家對(duì)國(guó)有資產(chǎn)所有的事件、公害案件、涉及其公共利益的事件。筆者認(rèn)為可大體上規(guī)定為以下幾種：(1)在國(guó)家作為民事主體的利益受到損害時(shí)，代表國(guó)家起訴；(2)在社會(huì)公共利益受到侵害又無(wú)特定主體時(shí)，代表社會(huì)公眾起訴；(3)當(dāng)公民、法人的重大利益受到嚴(yán)重侵害，而又因特殊情況不能起訴、不敢起訴或無(wú)力起訴的，代表國(guó)家、集體、法人和公民起訴；(4)在重大涉外案件中，代表國(guó)家、集體和法人起訴。

(三)行使參訴權(quán)

對(duì)于涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的案件，在當(dāng)事人已經(jīng)訴諸法院的情況下，可以賦予檢察機(jī)關(guān)參與訴訟的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)參加到已經(jīng)開始的民事訴訟，既可以是法院提出，也可以是檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)提出，還可以是按照法律的有關(guān)規(guī)定行使參訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該可以在訴訟的各個(gè)階段參加到已經(jīng)開始的訴訟中來(lái)。

(四)賦予調(diào)查權(quán)

篇8

誠(chéng)信原則不僅是各國(guó)民法公認(rèn)的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴(kuò)大，已成為一項(xiàng)涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國(guó)，由于民事訴訟法中未確立誠(chéng)信原則及相關(guān)法律規(guī)則不完善，導(dǎo)致大量的道德危險(xiǎn)行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預(yù)防，本文對(duì)民事訴訟法引入誠(chéng)信原則的法律和實(shí)踐價(jià)值進(jìn)行了論證，并提出了相應(yīng)的立法思考。筆者認(rèn)為在民事訴論中確立誠(chéng)信原則既是與國(guó)際司法接軌的必然選擇，也是實(shí)踐和協(xié)調(diào)依治國(guó)和以德治國(guó)的治國(guó)方略的一個(gè)很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。誠(chéng)實(shí)信用原則無(wú)論從其本身的法律價(jià)值還是實(shí)踐價(jià)值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對(duì)象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價(jià)值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。

在我國(guó)的民事訴訟法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)，同時(shí)也是司法與國(guó)際接軌的必然選擇。隨著我國(guó)加入WTO、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善和經(jīng)濟(jì)全球化法律一體化進(jìn)程的加快，我國(guó)已經(jīng)提出了依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的治國(guó)方略，在民事訴訟中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實(shí)踐需要，實(shí)踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個(gè)很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。

關(guān)鍵詞：民事訴訟   誠(chéng)實(shí)信用  客觀事實(shí)  法律真實(shí)  立法建議  法律責(zé)任

 

誠(chéng)信原則不僅是各國(guó)民法公認(rèn)的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴(kuò)大，已成為一項(xiàng)涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國(guó)，由于民事訴訟法中未確立誠(chéng)信原則及相關(guān)法律規(guī)則不完善，導(dǎo)致大量的道德危險(xiǎn)行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預(yù)防，本文對(duì)民事訴訟法引入誠(chéng)信原則的法律和實(shí)踐價(jià)值進(jìn)行了論證，并提出了相應(yīng)的立法思考。筆者認(rèn)為在民事訴論中確立誠(chéng)信原則既是與國(guó)際司法接軌的必然選擇，也是實(shí)踐和協(xié)調(diào)依治國(guó)和以德治國(guó)的治國(guó)方略的一個(gè)很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。

一、誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)入民事訴訟領(lǐng)域的演進(jìn)過(guò)程

誠(chéng)實(shí)信用是民法中的基本原則，簡(jiǎn)稱誠(chéng)信原則，即人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠(chéng)實(shí)信用、恪守諾言是一項(xiàng)古老的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)。在原始社會(huì)末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會(huì)分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠(chéng)實(shí)信用作為交易的一般原則和日常行為道德準(zhǔn)則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無(wú)信，不知其可也”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追：、“君子愛財(cái)——取之有道”就可見一斑。而它從倫理德的范疇提升到制度建設(shè)的層面最早也可以追溯到羅馬法時(shí)代，因?yàn)檎\(chéng)實(shí)偏信用也是一項(xiàng)古老的法律制度。

誠(chéng)實(shí)信用作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中，在羅馬法的誠(chéng)信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心誠(chéng)實(shí)觀念來(lái)完成契約規(guī)定的給付，從此誠(chéng)實(shí)信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來(lái)。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無(wú)論何人行使權(quán)利，履行義務(wù)，均應(yīng)依誠(chéng)信為之?！睂⒄\(chéng)信原則的適用由債權(quán)債務(wù)關(guān)系擴(kuò)充到一般的民事法律關(guān)系，并被世界各國(guó)民法所接受，今天誠(chéng)實(shí)信用原則及其支配下法律規(guī)則已成為各國(guó)民法公認(rèn)的“帝王條款”。我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！泵穹ㄖ械恼\(chéng)實(shí)信用原則既要求民事主體從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)、守信用、正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)，其內(nèi)容具體現(xiàn)為（1）任何當(dāng)事人要對(duì)他人和廣大消費(fèi)者誠(chéng)實(shí)不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當(dāng)事人應(yīng)依善意的方式行使權(quán)利，在獲得利益的同時(shí)，充分尊重他人的利益的社會(huì)利益，不濫用權(quán)利加害他人。

在20世紀(jì)30年代以前，誠(chéng)實(shí)信用原則只在私法領(lǐng)域確立了其作為法之基本原則的地位，在當(dāng)時(shí)看來(lái)，訴訟法關(guān)系是當(dāng)事人與、法院之間的公法關(guān)系，訴訟法作為公法有嚴(yán)格的分野，因此誠(chéng)實(shí)信用原則作為私法規(guī)則的重要準(zhǔn)則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國(guó)家干預(yù)日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢(shì)日益明顯，以個(gè)人主義為中心的訴訟觀念逐漸為人們所擯棄在法律社會(huì)化的過(guò)程中，誠(chéng)實(shí)信用原則為作民事訴訟法的基本原則得以接受并最終確立下來(lái)。誠(chéng)實(shí)信用原則也相應(yīng)從民法領(lǐng)域擴(kuò)展至不同的法律領(lǐng)域，而不分公法和私法，不分實(shí)體法和程序法。

誠(chéng)實(shí)信用進(jìn)入民事訴訟最初體現(xiàn)為當(dāng)事人的真實(shí)義務(wù)。所謂真實(shí)義務(wù)，是指當(dāng)事人及訴訟關(guān)系人在民事訴訟上應(yīng)負(fù)陳述真實(shí)之義務(wù)。如1985年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條均是對(duì)當(dāng)事人真實(shí)義務(wù)的規(guī)定。從20世紀(jì)30年代始，德國(guó)將誠(chéng)信原則引入到訴訟領(lǐng)域。1933年修改的德國(guó)民事訴訟法第138條將真實(shí)義務(wù)原則發(fā)展為協(xié)同關(guān)系原則。承接德國(guó)民法的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。日本新民事訴訟法第2條規(guī)定：“法院應(yīng)以民事訴訟公正而迅速地進(jìn)行努力；當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)以誠(chéng)實(shí)信用為之?！边@表明了一個(gè)趨勢(shì)，即誠(chéng)實(shí)信用進(jìn)入民事訴訟并作為民事訴訟的一個(gè)基本原則。與此相伴隨，誠(chéng)實(shí)信用的作用范圍也不斷擴(kuò)大。如我國(guó)澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進(jìn)一步規(guī)定為善意原則。誠(chéng)實(shí)信用原則由最初只規(guī)定當(dāng)事人間的真實(shí)義務(wù)開始向協(xié)調(diào)法院，當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系演變。其內(nèi)涵、適用范圍不斷豐富和擴(kuò)大，并成業(yè)一項(xiàng)涵蓋公、私法的世界性的法律原則。

訴權(quán)的情況也相當(dāng)多，如為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之目的惡意對(duì)他人提起訴訟，濫用申請(qǐng)回避權(quán)，故意多次申請(qǐng)審判人員回避的達(dá)拖延訴認(rèn)之目的，實(shí)施突襲舉證，消極履行訴訟義務(wù)，提供偽證或隱匿對(duì)已不利的證據(jù)，在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，以不正當(dāng)手段謀取勝訴，如以吃請(qǐng)、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規(guī)避法律等。

這些行為必然導(dǎo)致：1、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權(quán)，惡意偏袒一方，當(dāng)事人提出偽證，或以不正當(dāng)方式謀取勝訴，其結(jié)果必然是造成裁判不公，影響司法的權(quán)威性公信度；2、必然造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)。不公正的裁決出臺(tái)后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當(dāng)事人的訟累，另一方面就一事多次或重復(fù)啟動(dòng)司法程序必然造成司法資源不當(dāng)浪費(fèi)，更重要的是由于爭(zhēng)議的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系不能得到有效確認(rèn)，爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能及時(shí)投入到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中，從而取得更大的經(jīng)濟(jì)效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭(zhēng)，這是對(duì)司法公正與效率的雙重?fù)p害。實(shí)踐中，人們已經(jīng)意識(shí)到把道德危險(xiǎn)的避防單純寄托在道德教化上，寄托對(duì)在行人的品行、良心的信賴上，是幼稚和不切實(shí)際的。必然將民事訴訟中法官、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人所要承擔(dān)的道德義務(wù)，提升為法律義務(wù)，才能有效避防道德危險(xiǎn)行為的發(fā)生，以實(shí)現(xiàn)人們對(duì)司法公正與效率的渴求。

（三）誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴認(rèn)中負(fù)載的價(jià)值功能

民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規(guī)則，是對(duì)作為其調(diào)整對(duì)象的民事訴訟法律關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠(chéng)實(shí)信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。（1）對(duì)法官的自由心證進(jìn)行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結(jié)合，法律適用的前提是查明案件事實(shí)。對(duì)于每一件案件而言，案件事實(shí)都已成為歷史，不可能重現(xiàn)，因此法官只能憑借雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，依據(jù)一定 的規(guī)則來(lái)推斷案件事實(shí)，這個(gè)規(guī)則就是誠(chéng)實(shí)信用，也即法官必須依照公正無(wú)私的職業(yè)良心

、科學(xué)的法律方法和邏輯規(guī)律來(lái)決定證據(jù)的取舍，只能這樣才能使查明的事實(shí)（法律事實(shí)）最大可能地接近案件事實(shí)（客觀真實(shí)），才能為正確適用法律奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；（2）對(duì)法官的自由裁量進(jìn)行控制。法律的價(jià)值在于適用，而現(xiàn)實(shí)生活是多變的，從律法技術(shù)的角度來(lái)講，法律不可能涵蓋社會(huì)生活的方方面面，從法律需要穩(wěn)定的角度來(lái)講，法律的穩(wěn)定性不允許立法者朝令夕改，因此在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時(shí)，法官就必須從立法的宗旨出發(fā)，以善良誠(chéng)實(shí)之心和不偏不倚的態(tài)度，探求法律的本意和當(dāng)人締約目的，合理地解決糾紛。（3）對(duì)當(dāng)人不正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)，消極履行訴訟義務(wù)進(jìn)行控制。

事實(shí)上，我國(guó)民事訴訟法雖然沒有明文規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則，但誠(chéng)實(shí)信用原則作為一種追求的價(jià)值目標(biāo)，其早已體現(xiàn)和規(guī)定在我國(guó)民事訴訟法的立法宗旨和具體條文中。如關(guān)于審判人員自行回避的規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依法秉公辦案的規(guī)定，當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，證人出庭作證的規(guī)定，以及對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的規(guī)定等。此外，最高人民法院有關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了這一原則。如最高人民法院的《法官職業(yè)道德規(guī)范》，《審判紀(jì)律追究辦法》等，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號(hào)]第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無(wú)法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”舉證責(zé)任的分配依誠(chéng)實(shí)信用和公正原則進(jìn)行，即表明誠(chéng)信不僅僅是道德規(guī)范，它已經(jīng)成為一種司法規(guī)范具有法律強(qiáng)制力，違反誠(chéng)信原則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但不足的是，由于沒有將其提升到法律規(guī)范的高度，限制了其作用的發(fā)揮。

因此，誠(chéng)實(shí)信用原則無(wú)論從其本身的法律價(jià)值還是實(shí)踐價(jià)值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對(duì)象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價(jià)值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。

三、我國(guó)民事訴訟法確立誠(chéng)信原則的基本內(nèi)容與完善

在民事訴訟法中確立誠(chéng)信原則，對(duì)于預(yù)防民事訴訟中的道德危險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應(yīng)國(guó)際民事司法發(fā)展潮流，并借鑒世界各國(guó)對(duì)誠(chéng)信原則在民事訴訟中的成功運(yùn)用，筆者提出在我國(guó)民事訴訟法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則的基本思路。

（一）對(duì)我國(guó)民事訴訟法確立誠(chéng)實(shí)信用原則的基本認(rèn)識(shí)

1、誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)民事訴訟主體的要求。誠(chéng)實(shí)信用原則的主要機(jī)能在于防止濫用權(quán)利，以保障法律的安定性。既然當(dāng)事人、訴訟參與人和法院等在民事訴訟法律關(guān)系中都享有一定的權(quán)利，而且在不同的情況下，基于不同的目的，都有濫用訴訟權(quán)利的可能。所以，筆者認(rèn)為該原則適用于所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。

具體來(lái)說(shuō)，（1）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的要求。①禁止濫用訴訟權(quán)利，它主要針對(duì)的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請(qǐng)求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中其所實(shí)施的訴訟行為必須前后一致，如果當(dāng)事人變更訴訟行為會(huì)導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人遭到不公正的結(jié)果時(shí)，對(duì)其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。③禁止不正當(dāng)形成訴訟狀態(tài)。及禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當(dāng)方式取得某種權(quán)限，以達(dá)到規(guī)避法律的目的。④禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。⑤禁止妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)，包括妨礙對(duì)方當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。（2）對(duì)法院的要求。①禁止突襲裁判，要求法官充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)。②反對(duì)秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細(xì)說(shuō)明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求自由裁量妥當(dāng)進(jìn)行。

2、誠(chéng)實(shí)信用原則與其他司法價(jià)值準(zhǔn)則的關(guān)系。誠(chéng)信原則進(jìn)入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價(jià)值與司法價(jià)值。換言之，誠(chéng)信原則即不應(yīng)與公正、效率并列，也不應(yīng)與公正、效率對(duì)立。進(jìn)而言之，誠(chéng)信原則與公正、效率的訴訟與司法價(jià)值有其分工，公正與效率價(jià)值框定著民事訴訟制度與司法運(yùn)行制度，并且是指導(dǎo)審判改革與司法改革的指導(dǎo)性觀念。而誠(chéng)信原則則立足實(shí)現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨(dú)特視角滲透在具體制度實(shí)施的要求中，或作用于公正、效率作為價(jià)值準(zhǔn)則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正和效率的實(shí)現(xiàn)。不難看出，誠(chéng)信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對(duì)司法訴訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有著更大的作用，由此應(yīng)在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價(jià)值保障原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關(guān)系而貫穿訴訟的基本原則（這些原則可稱為方面關(guān)系原則）。在具體問題的處理上，可能會(huì)發(fā)生誠(chéng)實(shí)信用原則與有關(guān)原則的共同作用也即競(jìng)合。原則上，它們相互之間不發(fā)生沖突，因而應(yīng)兼顧兩項(xiàng)原則的要求。如兩項(xiàng)原則之間發(fā)生沖突，原則上誠(chéng)信原則的要求應(yīng)優(yōu)先考慮。

（二）對(duì)我國(guó)民事訴訟法確立誠(chéng)實(shí)信用原則的立法建議

1、在民訴法總則中確立誠(chéng)實(shí)信用為基本原則。

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則。因此建議在我國(guó)《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時(shí)，依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則公平合理處理民事糾紛。”并另增加一條款：“在民事訴訟中，當(dāng)事人及其人，其也訴訟參與人依照法律規(guī)定，遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)。使其在民事訴訟中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時(shí)，由于民訴中不誠(chéng)信行為表現(xiàn)的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠(chéng)信行為，這樣用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)概括所有道德危險(xiǎn)行為，避免了在分則中通過(guò)列舉而出現(xiàn)掛一漏萬(wàn)的現(xiàn)象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。

2、在民訴分則中完善誠(chéng)實(shí)信用原則支配下的規(guī)則和要款

法的基本原則不僅是直接的行為規(guī)則，也是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規(guī)范有機(jī)組合在一起才能構(gòu)成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規(guī)則的內(nèi)容，其他規(guī)則也必須體現(xiàn)法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠(chéng)實(shí)信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來(lái)體現(xiàn)落實(shí)該原則，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。盡管我國(guó)民訴法中已有相關(guān)規(guī)定，但還不夠明確、完整。

筆者認(rèn)為至少還應(yīng)在分則中增加以下內(nèi)容：（1）在第五章第一節(jié)關(guān)于當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和義務(wù)，第五十條第三款后增加如下內(nèi)容：“不得以不正當(dāng)手段謀取勝訴，避免敗訴?！?；（2）在第六十四條第一款增加“當(dāng)事人不得提供偽證?！?；第六十五條第一款增加：“人民法院調(diào)查取證須依當(dāng)事人申請(qǐng)，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)。”第七十條增加：“證人在法庭上須如實(shí)陳述案件事實(shí)，不得作偽證?！钡谄呤粭l第二款增加：“當(dāng)事人不得作虛偽陳述和虛偽承認(rèn)?！钡谄呤l增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨(dú)立進(jìn)行鑒定，不得出具與事實(shí)不符的鑒定結(jié)論?！钡谄呤龡l增加一款：“勘驗(yàn)人不得出具與事實(shí)不符的勘驗(yàn)結(jié)論?！钡诎耸藯l修改為：“調(diào)解協(xié)議必須雙方自愿，不得動(dòng)員和強(qiáng)迫當(dāng)事人接受對(duì)自己明顯不利的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定?！钡谝话倭惆藯l增加一款：“當(dāng)事人不得濫用訴權(quán)。”第一百一十二條在“認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人?！焙笤黾樱骸巴ㄖ?/p>

書中應(yīng)載明，當(dāng)事人的基本權(quán)利和義務(wù)，以及其他基本訴訟知識(shí)，如舉證責(zé)任和舉證時(shí)限?！?/p>

3、完善和強(qiáng)化違反誠(chéng)實(shí)信用原則的法律責(zé)任。

相對(duì)于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權(quán)性規(guī)范是對(duì)當(dāng)事人自主權(quán)和自治權(quán)的保障，誠(chéng)實(shí)信用原則則是對(duì)當(dāng)事人自主權(quán)、自治權(quán)的限制，屬于義務(wù)性的法律規(guī)范。誠(chéng)實(shí)信用原則是當(dāng)事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務(wù)。義務(wù)必須履行，否則就必須承擔(dān)由此造成的法律后果。為了確保誠(chéng)實(shí)信用原則的貫徹落實(shí)，民事訴訟法必須同時(shí)規(guī)定對(duì)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，實(shí)施道德危險(xiǎn)行為的法律后果。進(jìn)一步完善和強(qiáng)化違反該原則的法律責(zé)任。（1）可以在司法解釋中明確：“濫用訴權(quán)、反訴權(quán)，以及其他違反誠(chéng)信原則的行為給他人或?qū)Ψ疆?dāng)事人造成損失，他人或?qū)Ψ疆?dāng)事人要求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！保?）在民訴法第十章對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施中，增加對(duì)當(dāng)事人或其他訴訟參與人違反誠(chéng)信原則制裁的規(guī)定；（3）對(duì)法官濫用自由裁量權(quán)等不誠(chéng)信行為，一方面應(yīng)將其作為啟動(dòng)再審的法定理由，以彰顯誠(chéng)實(shí)信用原則作為程序性規(guī)定的獨(dú)立價(jià)值，另一方面通過(guò)完善《法官法》和其他規(guī)定對(duì)法官的懲戒措施來(lái)加以控制和預(yù)防。

在我國(guó)的民事訴訟法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實(shí)踐基礎(chǔ)，同時(shí)也是司法與國(guó)際接軌的必然選擇。隨著我國(guó)加入WTO、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善和經(jīng)濟(jì)全球化法律一體化進(jìn)程的加快，我國(guó)已經(jīng)提出了依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合的治國(guó)方略，在民事訴訟中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，正是適應(yīng)現(xiàn)階段司法改革實(shí)踐需要，實(shí)踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個(gè)很好的結(jié)合點(diǎn)和突破口。

 

參考文獻(xiàn)

1、梁慧星著《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版

2、王利明等著《民法新論上冊(cè)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版

3、劉榮軍著《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版

篇9

論文關(guān)鍵詞 環(huán)境民事訴訟 管轄 專屬管轄 級(jí)別管轄

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，環(huán)境問題呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(shì)，環(huán)境糾紛也接踵而至，并且逐漸成為社會(huì)糾紛中的重要部分。各國(guó)為解決環(huán)境糾紛一般都采取了多元化的糾紛解決機(jī)制，而其中環(huán)境民事訴訟又成為最為常見的一種解決方式。進(jìn)行環(huán)境民事訴訟，管轄是首先必須解決的問題，因此有必要對(duì)環(huán)境民事訴訟的管轄制度作出探討。

一、環(huán)境民事訴訟管轄現(xiàn)狀

我國(guó)目前關(guān)于環(huán)境民事訴訟的規(guī)定分散在《民法通則》、《民事訴訟法》以及《環(huán)境保護(hù)法》等其他法律之中，其規(guī)定大多較為原則，并沒有形成針對(duì)環(huán)境民事訴訟的專門訴訟程序制度，更不用說(shuō)管轄方面的具體規(guī)定，所謂環(huán)境民事訴訟及其管轄問題適用的實(shí)際上是民事訴訟法或者民事侵權(quán)案件的處理程序。

（一）環(huán)境民事訴訟管轄現(xiàn)狀

進(jìn)行環(huán)境民事訴訟最先解決的問題就是管轄，它解決的是在法院內(nèi)部具體確定特定的環(huán)境民事案件由哪個(gè)法院行使民事審判權(quán)的一項(xiàng)制度。按照民事訴訟法和最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見的相關(guān)規(guī)定，民事侵權(quán)案件的管轄法院包括了侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地和被告住所地的法院，因此，環(huán)境民事侵權(quán)案件的管轄法院也就包括了被告住所地、環(huán)境侵權(quán)行為實(shí)施地和環(huán)境侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的法院。對(duì)于環(huán)境民事訴訟級(jí)別管轄，實(shí)踐中遵從民事訴訟法根據(jù)案情繁簡(jiǎn)、訴訟標(biāo)的金額大小以及在當(dāng)?shù)氐挠绊懙惹闆r來(lái)決定級(jí)別管轄。對(duì)于環(huán)境民事訴訟中的移送管轄和指定管轄，民事訴訟法及其相關(guān)的規(guī)定都有所體現(xiàn)，對(duì)于不屬于自己受理的案件，法院發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄的應(yīng)該按照法律的規(guī)定進(jìn)行移送。指定管轄在實(shí)踐中也經(jīng)常發(fā)生，尤其是對(duì)于環(huán)境民事訴訟，往往涉案標(biāo)的數(shù)額較大，人數(shù)較多，甚至涉及公共利益，各級(jí)法院尤其是基層法院基于其自身審判經(jīng)驗(yàn)，技術(shù)設(shè)備以及其他的因素影響，往往就會(huì)產(chǎn)生指定管轄的情況，而且鑒于我國(guó)目前環(huán)境民事訴訟規(guī)定的不完善，指定管轄的情況可能會(huì)越來(lái)越多。

（二）實(shí)踐中基于環(huán)保法庭的專屬管轄

我國(guó)并無(wú)環(huán)境民事訴訟的專屬管轄規(guī)定，但2007年底貴陽(yáng)中院成立了環(huán)保審判庭暨清鎮(zhèn)法院環(huán)保法庭，專門環(huán)境審判組織就成為實(shí)踐熱點(diǎn)問題。實(shí)踐中，多地的環(huán)保審判組織受理的案件都包括了民事、刑事和行政案件，規(guī)定了某些地區(qū)發(fā)生的環(huán)境訴訟必須由指定的環(huán)境審判組織審理，甚至還設(shè)立了兩級(jí)法院進(jìn)行審理，并規(guī)定其指定范圍內(nèi)發(fā)生的環(huán)境訴訟，其他法院沒有管轄權(quán)。這些探索和實(shí)踐，其合理性暫且不論，它為我國(guó)的環(huán)境民事訴訟管轄提供了便利，有利于環(huán)境民事訴訟效率的提高，更有利于環(huán)境民事訴訟的專業(yè)化和合理化。

二、環(huán)境民事訴訟管轄存在的問題

雖然我國(guó)有關(guān)于環(huán)境民事訴訟管轄的規(guī)定，但是由于其規(guī)定的籠統(tǒng)性，加之環(huán)境民事訴訟有其自身的特殊性，這些關(guān)于管轄的規(guī)定并不一定能夠適用環(huán)境民事訴訟，在司法實(shí)務(wù)中環(huán)境民事訴訟的管轄問題也暴露無(wú)遺。

（一）地域管轄規(guī)定不合理

按照目前我國(guó)民事訴訟法及其相關(guān)規(guī)定，環(huán)境民事訴訟由被告住所地、侵權(quán)行為實(shí)施地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的法院管轄。實(shí)踐中，受害人往往選擇的是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法院，但對(duì)于環(huán)境民事侵權(quán)案件來(lái)說(shuō)，選擇被告住所地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的法院管轄可能并不足以保障案件得到公正而又高效的處理。對(duì)于環(huán)境民事訴訟而言，不僅僅涉及當(dāng)事人利益，更涉及到不特定多數(shù)人的利益即社會(huì)公共利益。法院所作的判決不僅會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生影響，“而且還會(huì)通過(guò)法院對(duì)加害企業(yè)的處理，影響生產(chǎn)相同或類似產(chǎn)品的其他企業(yè)?！边@種管轄規(guī)定造成了案件的處理結(jié)果不能夠在企業(yè)當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生應(yīng)有的影響結(jié)果，不符合社會(huì)的公正性需求。加之當(dāng)事人選擇法院的相對(duì)任意性，也給法院證據(jù)保全，甚至執(zhí)行帶來(lái)極大不便，不利于提高訴訟效率。

（二）級(jí)別管轄不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)要求

民事訴訟法規(guī)定了基層法院受理第一審民事案件，大多數(shù)的環(huán)境民事訴訟案件都有基層的法院來(lái)進(jìn)行審理。2002年至2011年一審環(huán)境案件的收案數(shù)僅占同期一審案件總數(shù)的0.2%。從統(tǒng)計(jì)數(shù)字中可以看出真正進(jìn)入訴訟程序的環(huán)境民事案件是比較少的，當(dāng)然這并不代表這類案件發(fā)生率比較低，而是由環(huán)境案件本身的舉證難，勝訴難以及較強(qiáng)的專業(yè)性所決定的。許多基層法院甚至從沒審理過(guò)環(huán)境民事訴訟案件，更不用說(shuō)積累審判經(jīng)驗(yàn)了，環(huán)境糾紛的復(fù)雜性，決定了其對(duì)法院和法官的較高要求，這些對(duì)于目前的基層法院來(lái)說(shuō)是相當(dāng)困難的。因此將環(huán)境民事訴訟交由條件還不具備的一些基層法院來(lái)審理，并不能夠保證案件得到公正合理及時(shí)的處理。

（三）環(huán)保法庭的專屬管轄缺乏規(guī)范性

“通常認(rèn)為，確定管轄的原則主要有便于訴訟、便于審判、保證公正審理、發(fā)揮各級(jí)法院職能分工的作用以及確定性與靈活性相結(jié)合”，因此環(huán)保法庭的管轄實(shí)踐并非易事。貴陽(yáng)中院所進(jìn)行的探索是有益的，但要普及環(huán)保法庭任重而道遠(yuǎn)，因?yàn)閷?shí)踐中由于程序設(shè)計(jì)不健全，在管轄的處理上出現(xiàn)了很多問題。環(huán)保審判組織如果在每個(gè)基層法院都設(shè)立，是否會(huì)造成司法資源的巨大浪費(fèi)；如果在幾個(gè)特定的地區(qū)設(shè)立，必將造成不利于訴訟的局面；如果只是在中級(jí)人民法院設(shè)立相應(yīng)的二審，那么對(duì)于中級(jí)人民法院自身受理的一審環(huán)境案件，二審該如何處理，甚至是需要進(jìn)行再審，開啟審判監(jiān)督程序時(shí)又如何處理？“此外，對(duì)于跨行政區(qū)域的環(huán)境案件以及公益訴訟案件，其地域管轄及級(jí)別管轄如何確定？”這些都是成立專門環(huán)境審判組織所必須解決的程序問題。

三、完善我國(guó)民事訴訟管轄制度的探索

（一）確立侵權(quán)行為實(shí)施地法院的專屬管轄

基于目前地域管轄存在的問題，應(yīng)根據(jù)環(huán)境民事訴訟所涉利益的廣泛性和滿足社會(huì)的客觀公正要求確立專屬管轄，即環(huán)境民事訴訟案件由侵權(quán)行為實(shí)施地的法院管轄。

由侵權(quán)行為實(shí)施地的法院管轄環(huán)境民事案件，能夠最大限度的對(duì)案件進(jìn)行公正合理高效的審理。其一，利于集中環(huán)境民事訴訟管轄權(quán)，既避免司法資源的浪費(fèi)，又能夠更快的使侵權(quán)行為地法院積累審判經(jīng)驗(yàn)，使其對(duì)相關(guān)案件的實(shí)體和程序把握更為公正合理。其二，由侵權(quán)行為實(shí)施地法院管轄能夠產(chǎn)生良好的社會(huì)效果，其審理的過(guò)程和結(jié)果都能夠?qū)Ξ?dāng)?shù)氐南囝愃破髽I(yè)產(chǎn)生積極或者消極的影響，從而抑制對(duì)受害人不利行為的發(fā)生，真正使這種專屬管轄發(fā)揮應(yīng)有的社會(huì)作用，符合社會(huì)公共利益。其三，由侵權(quán)行為實(shí)施地的法院來(lái)管轄，能夠使該法院及時(shí)的對(duì)侵害企業(yè)或者責(zé)任人采取措施，例如停止侵害等。許多環(huán)境侵權(quán)案件都需要法院進(jìn)行先予執(zhí)行，侵權(quán)行為實(shí)施地的法院最能夠在第一時(shí)間作出反應(yīng)，在關(guān)于認(rèn)定案件事實(shí)，核實(shí)證據(jù)以及證據(jù)保全，甚至是案件執(zhí)行上，侵權(quán)實(shí)施地法院都有無(wú)可比擬的優(yōu)越性，能極大的提高訴訟效率。其四，由于環(huán)境糾紛常?？鐓^(qū)域，導(dǎo)致管轄爭(zhēng)議不斷，雖然移送管轄和指定管轄可以解決這些問題，但造成司法資源的極大浪費(fèi)，而由侵權(quán)行為實(shí)施地法院管轄更能從根本上解決問題。

（二）適當(dāng)提高一審環(huán)境民事案件的級(jí)別管轄

可將中級(jí)人民法院作為環(huán)境民事案件的的一審管轄法院，但并不是在所有地區(qū)都將中級(jí)人民法院作為環(huán)境民事案件的一審管轄法院?；谶@樣考慮有兩方面的原因：首先，環(huán)境案件本身對(duì)法院和法官所具有的專業(yè)性要求非常高，類似于民事案件中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，由專業(yè)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行審理是最理想的狀況，因?yàn)樗麄兙邆湎嚓P(guān)的專業(yè)法律知識(shí)和一定的科學(xué)技術(shù)知識(shí)，再加上長(zhǎng)期積累的審判經(jīng)驗(yàn)和技能，能夠很好的處理環(huán)境民事案件。但在我國(guó)沒有普遍設(shè)立專門環(huán)境審判組織的情況下，中級(jí)人民法院成為了最適合審理一審環(huán)境民事案件的法院。因?yàn)橹屑?jí)人民法院與基層人民法院相比，在基礎(chǔ)設(shè)施，人員配備，法官的審判經(jīng)驗(yàn)和技能上都更勝一籌，有些中級(jí)人民法院甚至能夠抽調(diào)部分法官組成臨時(shí)專業(yè)的環(huán)境審判合議庭，這對(duì)案件公正合理的處理是毋庸置疑的。其次，環(huán)境案件往往涉及人數(shù)眾多，利益群體廣泛，可以說(shuō)涉及到環(huán)境糾紛的案件基本上都是影響力比較大的案件，由中級(jí)人民法院來(lái)管轄本來(lái)就無(wú)可厚非，中級(jí)人民法院在其長(zhǎng)期的審判過(guò)程中，對(duì)這種涉及利益范圍較廣的案件的處理結(jié)果可能更會(huì)得到社會(huì)的認(rèn)同，其公信力也比較強(qiáng)。

（三）進(jìn)一步規(guī)范專門環(huán)境審判組織的規(guī)則

上文也提到，成立專門的環(huán)境審判組織是解決管轄問題的最好途徑，也是環(huán)境民事訴訟管轄發(fā)展的必然趨勢(shì)，針對(duì)試點(diǎn)中存在的問題必須進(jìn)一步明確專門環(huán)境審判組織的程序規(guī)則，以使專門環(huán)境審判組織的發(fā)展更為規(guī)范。

篇10

「關(guān) 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理

我國(guó)的教科書一般認(rèn)為，民事訴訟法律關(guān)系中的行為是訴訟法律關(guān)系主體有意識(shí)地實(shí)施使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權(quán)利，如起訴、撤訴等，就會(huì)引起訴訟法律關(guān)系的發(fā)生或消滅?；蛘?，履行一定的義務(wù)，例如，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）第64條規(guī)定，在當(dāng)事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進(jìn)行，通過(guò)履行義務(wù)（或職責(zé)），為判斷當(dāng)事人的權(quán)利歸屬創(chuàng)造條件，這種訴訟行為的結(jié)果是在解決糾紛的同時(shí)，消滅訴訟法律關(guān)系。訴訟法律關(guān)系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或者消滅的主要原因。

在我國(guó)，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關(guān)系理論，學(xué)者們?cè)趯?duì)作為民事訴訟法律關(guān)系要素之一的法律事實(shí)進(jìn)行闡述時(shí)，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國(guó)民事訴訟法學(xué)體系中的地位并不很高，另一方面也說(shuō)明，國(guó)外的一些較有價(jià)值的民事訴訟理論，因?yàn)槲覀兘佑|機(jī)會(huì)少或沒有機(jī)會(huì)相識(shí)而造成這些理論與中國(guó)的無(wú)緣。然而，在現(xiàn)實(shí)的訴訟實(shí)踐中，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規(guī)定而造成行為失誤產(chǎn)生不利后果，或者具體適用法律以解決爭(zhēng)議的法院由于各種原因?qū)е虏门行袨槌霈F(xiàn)瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當(dāng)事人的權(quán)利等情形時(shí)有發(fā)生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對(duì)于發(fā)展我國(guó)的訴訟行為理論以及訴訟實(shí)踐應(yīng)該說(shuō)是有所裨益的。

一、訴訟行為的含義及效果

一般來(lái)說(shuō)，靜態(tài)的法學(xué)研究的是法律規(guī)則，而動(dòng)態(tài)的法學(xué)研究的是法律主體的活動(dòng)?；蛘哒f(shuō)，書本上的法（Law in Books）和行動(dòng)中的法（Law in Action）分別是靜態(tài)和動(dòng)態(tài)法學(xué)的研究對(duì)象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)論法學(xué)原理》，安徽大學(xué)出版社1996年版，第472頁(yè)。）就訴訟法學(xué)而言，經(jīng)過(guò)立法、 以條文形式固定下來(lái)的民事訴訟法律及規(guī)則無(wú)疑處于靜態(tài)，而對(duì)靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說(shuō)是動(dòng)態(tài)的。動(dòng)靜態(tài)的結(jié)合，構(gòu)成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規(guī)則用以指導(dǎo)具體的司法，促進(jìn)訴訟理論的發(fā)展固然重要；而研究規(guī)則的制定者、適用者的行為，促進(jìn)行為的規(guī)范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規(guī)形成的角度來(lái)看，動(dòng)態(tài)的行為是靜態(tài)法規(guī)的具體化和生動(dòng)化，靜態(tài)法規(guī)的發(fā)展和完善，無(wú)疑必須通過(guò)動(dòng)態(tài)的行為本身來(lái)完成。僅此而言，對(duì)動(dòng)態(tài)行為的研究的意義甚至比對(duì)靜態(tài)法規(guī)的研究要重大。

動(dòng)態(tài)的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁(yè)。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構(gòu)成了民事訴訟程序富有活力的內(nèi)容。各種主體的各種訴訟行為的交錯(cuò)，結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第1頁(yè)。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。

將訴訟程序中主體的動(dòng)態(tài)的能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡(jiǎn)稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來(lái)決定訴訟行為理論的基礎(chǔ)，尋求訴訟行為的根本立足點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當(dāng)事人訴訟行為的本質(zhì)及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國(guó)學(xué)說(shuō)的一般觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態(tài)的形成。為了把握形成效果的本質(zhì)特征，應(yīng)該明確效果的擴(kuò)展范圍及其對(duì)象。就范圍來(lái)說(shuō)，從程序的開始到裁判，及至程序的終結(jié)，都屬于效果的射程之內(nèi)。在這一范圍內(nèi)的效果可及的對(duì)象有兩重，一是作為過(guò)程（vorgang ）的訴訟的發(fā)展（prozessentwicklung），二是作為過(guò)程發(fā)展目標(biāo)的裁判。（注：［日］上村明廣：《關(guān)于民事訴訟行為概念》，《岡山大學(xué)法經(jīng)協(xié)會(huì)雜志》第29號(hào)，第67—68頁(yè)。）

由此可見，如果強(qiáng)調(diào)訴訟行為的話，對(duì)于訴訟行為效果可及的兩重對(duì)象的研究就顯得十分重要，或者可以說(shuō)這也是程序保障理論的一個(gè)重要支點(diǎn)。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范化和效率化指導(dǎo)的書本上的東西，由于指導(dǎo)的主體對(duì)象必須在程序中使其行為在被規(guī)范化的同時(shí)，得到作為對(duì)價(jià)的權(quán)利化，由此才能判斷行為的正當(dāng)性。因此通過(guò)程序來(lái)保障這種行為的正當(dāng)性，顯然是程序保障理論的重要內(nèi)容之一。

法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀(jì)時(shí)代。當(dāng)時(shí)的德國(guó)自然法學(xué)者內(nèi)鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個(gè)概念。只不過(guò)是，他在使用概念時(shí)，并未打算用它們來(lái)構(gòu)筑以概念為基礎(chǔ)的理論，而是意在說(shuō)明他的自然法學(xué)說(shuō)。然而，正是由于這兩個(gè)概念的使用，使得德國(guó)的概念法學(xué)、私法尤其是民法學(xué)理論在法律行為方面有了新的發(fā)展。

對(duì)訴訟行為概念的研究，在19世紀(jì)末得到了學(xué)者們的重視。德國(guó)民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發(fā)表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。盡管赫爾維希的考察對(duì)象主要是民法的有關(guān)法律行為規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過(guò)考察他證實(shí)了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產(chǎn)生訴訟法規(guī)定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規(guī)定的行為，應(yīng)該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務(wù)于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進(jìn)行和終結(jié)訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導(dǎo)下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實(shí)體法的根本區(qū)別。也就是說(shuō)，就行為的效果來(lái)說(shuō)，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產(chǎn)生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實(shí)施與已實(shí)施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說(shuō)，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。

可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應(yīng)該定位為：第一，訴訟行為論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對(duì)象，也以當(dāng)事人的訴訟行為為對(duì)象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f(shuō)，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。

二、訴訟行為瑕疵概述

（一）訴訟行為瑕疵的含義

所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規(guī)定實(shí)施的訴訟行為。因此可以說(shuō)，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關(guān)的形式意義上的概念。所以，對(duì)訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點(diǎn)并不是審查行為的內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而是審查行為的方式是否與法律的規(guī)定相符合。例如，當(dāng)事人提出了某種申請(qǐng)，該申請(qǐng)行為是否存在瑕疵，不是看申請(qǐng)本身的內(nèi)容是否有合理、合法的理由，而是審查申請(qǐng)是否在形式上符合訴訟法的規(guī)定。進(jìn)行這樣的區(qū)別，是為了將實(shí)體法上的行為與訴訟法上的行為區(qū)別開來(lái)，對(duì)待不同的行為分別適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。

（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關(guān)系

行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國(guó)民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實(shí)、重大誤解等概念來(lái)表述。而且，對(duì)于意思表示不真實(shí)的行為，被歸入無(wú)效民事行為之列，而對(duì)有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實(shí)施的行為。

凡實(shí)施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實(shí)施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對(duì)于與行為相關(guān)的意思瑕疵，例如存在錯(cuò)誤、欺詐、能力等方面的問題，導(dǎo)致當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時(shí)，應(yīng)該如何對(duì)待？舉例說(shuō)，當(dāng)事人之間在訴訟外進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成了撤回訴訟的協(xié)議，但是，卻出現(xiàn)了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結(jié)果。對(duì)此行為應(yīng)如何對(duì)待？

有關(guān)訴訟行為的意思瑕疵問題，我國(guó)《民事訴訟法》第59條有較明確的規(guī)定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時(shí)，如果沒有被人的特殊授權(quán)，不能為之?；蛘咴趯?shí)施后，經(jīng)被人追認(rèn)，可被視為有效的行為，否則對(duì)被人不發(fā)生法律效力（行為的無(wú)效）。但是，對(duì)于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應(yīng)該怎么處理，尚未有明確的規(guī)定。

（三）訴訟行為與私法法規(guī)的適用

民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當(dāng)事人實(shí)施各種訴訟行為，主要是為了實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。從這一角度看，調(diào)整平等主體之間利益關(guān)系的民事實(shí)體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國(guó)家設(shè)立的專門機(jī)關(guān)——人民法院來(lái)施行。因此，在公法與私法之間就存在一個(gè)整合的問題。私法強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人之間的意思自治，公法強(qiáng)調(diào)的是公平、迅速以及經(jīng)濟(jì)的訴訟運(yùn)營(yíng)，那么，對(duì)訴訟行為及其意思瑕疵的規(guī)制和調(diào)整應(yīng)該如何進(jìn)行呢？

在訴訟行為論的起源地德國(guó)，關(guān)于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對(duì)此應(yīng)該區(qū)分可以適用私法來(lái)調(diào)整的訴訟行為和不可以適用私法來(lái)調(diào)整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對(duì)訴訟行為適用私法加以調(diào)整，主張應(yīng)強(qiáng)調(diào)適用民事訴訟法調(diào)整的獨(dú)立性。而且，哥氏的觀點(diǎn)后來(lái)在德國(guó)占據(jù)了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學(xué)說(shuō)，主張對(duì)訴訟行為應(yīng)該根據(jù)行為的類型，調(diào)整當(dāng)事人之間的利益，對(duì)此，不能排除適用私法規(guī)范加以調(diào)整的可能性。

在日本，傳統(tǒng)上，無(wú)論判例或?qū)W說(shuō)都對(duì)適用私法法規(guī)來(lái)調(diào)整民事訴訟行為持消極態(tài)度。然而，對(duì)于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過(guò)迂回手段來(lái)加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認(rèn)可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認(rèn)可對(duì)錯(cuò)言、誤筆行為的糾正或補(bǔ)充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導(dǎo)致的結(jié)果，作為再審的理由。但是到最近，很多學(xué)者已經(jīng)開始主張適用私法調(diào)整民事訴訟行為。他們認(rèn)為，盡管不能一律適用私法規(guī)范來(lái)認(rèn)定有瑕疵的訴訟行為無(wú)效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對(duì)于程序發(fā)展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過(guò)失的行為），不應(yīng)適用私法規(guī)范。而對(duì)于終結(jié)程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會(huì)影響對(duì)方當(dāng)事人的利益和程序，所以可以適用私法規(guī)范加以調(diào)整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁(yè)；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁(yè)。）

我國(guó)民訴法中關(guān)于訴訟行為意思瑕疵的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是不明確的。對(duì)有關(guān)瑕疵行為的救濟(jì)，是否可以適用民法的規(guī)定，有必要加以檢討。根據(jù)上述的介紹，德國(guó)的通說(shuō)和日本學(xué)者最近的主張可以為我們提供借鑒。

三、訴訟行為瑕疵理論的發(fā)展

（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則

訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學(xué)的歷史上一直存在爭(zhēng)論。從19世紀(jì)末到本世紀(jì)初，德國(guó)民事訴訟法學(xué)在擺脫實(shí)體法束縛過(guò)程中，相應(yīng)提出了與實(shí)體法上的民事行為相對(duì)應(yīng)的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現(xiàn)象的觀念及其理論在當(dāng)時(shí)占據(jù)了學(xué)說(shuō)的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現(xiàn)象成為趨勢(shì)，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應(yīng)，出現(xiàn)了訴訟行為也應(yīng)存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會(huì)導(dǎo)致行為的無(wú)效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學(xué)體系的逐步完備，民事訴訟法學(xué)者們對(duì)就訴訟行為類推實(shí)體法的做法提出了質(zhì)疑，并在主張?jiān)V訟法與實(shí)體法獨(dú)立地位的基礎(chǔ)上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。

1.標(biāo)羅（Bulow）的挑戰(zhàn)。 標(biāo)羅的觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)的區(qū)別存在于對(duì)訴訟上自認(rèn)的不同。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是被告對(duì)原告提出的主張不進(jìn)行爭(zhēng)執(zhí)的放棄反駁的意思表示。依據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，訴訟上自認(rèn)的效力依存于當(dāng)事人能否正確理解做出自認(rèn)的法律意義及其法律形式，當(dāng)事人如果能夠證明自己對(duì)法律存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，自認(rèn)的意思表示就被取消。而標(biāo)羅則認(rèn)為，訴訟上的自認(rèn)是一方當(dāng)事人在訴訟上承認(rèn)另一方當(dāng)事人主張的事實(shí)為真實(shí)，并承擔(dān)由此引起的不利結(jié)果的表示。而訴訟法是公法，自認(rèn)屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關(guān)系的安定，在當(dāng)事人做出符合訴訟法規(guī)定的行為時(shí)，應(yīng)該認(rèn)可行為的效力。后來(lái)德國(guó)學(xué)者海格拉（Hegler）對(duì)標(biāo)羅的觀點(diǎn)加以發(fā)展，認(rèn)為放棄請(qǐng)求和承認(rèn)對(duì)方的請(qǐng)求都屬于公法、訴訟法上的行為。

2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態(tài)的角度對(duì)民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進(jìn)行比較，認(rèn)為訴訟行為與實(shí)體法的法律行為是相對(duì)應(yīng)的存在。關(guān)于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據(jù)實(shí)體法上的意思瑕疵論作為前提?？墒?，在訴訟法上利用民法的規(guī)定時(shí)，必須存在兩個(gè)前提，一是民事法律行為與訴訟行為構(gòu)成要件的相同，二是私法規(guī)定是一般性規(guī)定，不是特殊規(guī)定?？墒沁@兩個(gè)前提都被否定了。因?yàn)?，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規(guī)定來(lái)約束訴訟行為時(shí)，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調(diào)整對(duì)象，將之混淆，難免失去準(zhǔn)則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。

3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動(dòng)態(tài)分析。在赫爾維希之后，德國(guó)學(xué)者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區(qū)別對(duì)待。關(guān)于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識(shí)到時(shí)（錯(cuò)誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對(duì)取效行為加以限制的話，將不考慮當(dāng)事人的任何錯(cuò)誤；關(guān)于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對(duì)人表述的訂正、自認(rèn)明顯違反真實(shí)義務(wù)原則等情形可以允許撤回或取消行為。

（二）訴訟行為瑕疵應(yīng)予考慮的觀點(diǎn)

主要基于將訴訟法與實(shí)體法相互區(qū)別的理由而否認(rèn)訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點(diǎn)看明顯欠妥。為此，出現(xiàn)了反對(duì)不予考慮原則的主張。

1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構(gòu)成說(shuō)。在意思瑕疵不予考慮原則占統(tǒng)治地位的時(shí)候，德國(guó)學(xué)者瓦爾斯曼就認(rèn)為，應(yīng)該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實(shí)施的行為，而且是完全服務(wù)于現(xiàn)行民事訴訟法目的的所有行為”。他進(jìn)一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對(duì)行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務(wù)于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據(jù)此，基于錯(cuò)誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導(dǎo)致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時(shí)，可以基于相對(duì)無(wú)效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。

2.維爾納（Werner）的意思尊重說(shuō)。他認(rèn)為自羅馬法以來(lái)，訴訟法上意思瑕疵問題已經(jīng)得到解明，對(duì)此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來(lái)的法國(guó)民事訴訟法和德國(guó)民事訴訟法中，意思說(shuō)也得到了尊重和貫徹，所以，對(duì)訴訟行為的構(gòu)成要件來(lái)說(shuō)，表示意思即表示人的意思是極為重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念，   而使用了爭(zhēng)訟行為這一新詞，   認(rèn)為爭(zhēng)訟行為（Streithandlung）是圍繞爭(zhēng)訟的主要對(duì)象準(zhǔn)備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認(rèn)為正常情況下都會(huì)有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當(dāng)然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。

對(duì)于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭(zhēng)，在德國(guó)一直持續(xù)著，甚至連德國(guó)實(shí)體法學(xué)者也卷入了爭(zhēng)論。1979年，德國(guó)民法學(xué)者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據(jù)法律實(shí)施或者為法律調(diào)整的行為。在法律行為這一概念的統(tǒng)轄下，存在與抽象的法律行為相應(yīng)的具體的行為，例如契約行為、債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會(huì)通過(guò)具體的行為表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)法律行為瑕疵的救濟(jì)顯然是必要的。（注：以上關(guān)于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當(dāng)事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第155 頁(yè)以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。

筆者認(rèn)為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區(qū)分實(shí)體法與訴訟法的一個(gè)重要工具來(lái)對(duì)待，固然在訴訟法學(xué)發(fā)展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨(dú)立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會(huì)行為的一個(gè)構(gòu)成部分，以及它與主體具有的不可分割性質(zhì)，勢(shì)必會(huì)否認(rèn)行為的實(shí)施與主體意思的關(guān)聯(lián)，同樣不利于行為實(shí)施者的權(quán)利保護(hù)和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強(qiáng)調(diào)對(duì)錯(cuò)誤訴訟行為進(jìn)行救濟(jì)的必要性是應(yīng)該的。

四、當(dāng)事人訴訟行為的瑕疵及其處理

（一）當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的幾種情況

1.對(duì)主體的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)造成的瑕疵。例如在起訴時(shí)，認(rèn)為自己具有當(dāng)事人資格，或者認(rèn)為對(duì)方具有當(dāng)事人資格，從而在起訴狀中寫錯(cuò)名字；或者在證據(jù)調(diào)查時(shí)，錯(cuò)誤指認(rèn)證人等等。對(duì)此，我國(guó)《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當(dāng)事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規(guī)定，或駁回起訴或指出當(dāng)事人的錯(cuò)誤，限其糾正）。

2.當(dāng)事人對(duì)程序事項(xiàng)的無(wú)知造成錯(cuò)誤，主要是對(duì)管轄、期日以及程序上其他事項(xiàng)不甚了解造成延誤實(shí)施訴訟行為等。

3.當(dāng)事人的人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成人實(shí)施的行為與當(dāng)事人表示不一致。此時(shí)，應(yīng)該允許當(dāng)事人糾正人的行為，但是，已經(jīng)造成的損害則根據(jù)民事實(shí)體法的規(guī)定處理。

（二）瑕疵的處理

瑕疵的處理應(yīng)該根據(jù)什么原則進(jìn)行呢？從程序的安定性出發(fā)，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認(rèn)可其效果發(fā)生。然而，從程序進(jìn)行的利益衡量立場(chǎng)出發(fā)，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無(wú)效反而會(huì)影響訴訟程序的進(jìn)行時(shí)，也不利于糾紛的解決，所以應(yīng)該根據(jù)具體情況對(duì)瑕疵采取不同的處理方式。

1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補(bǔ)正瑕疵。原則上應(yīng)該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過(guò)實(shí)施無(wú)瑕疵的行為將出現(xiàn)的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對(duì)過(guò)去實(shí)施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無(wú)，消除其存在，實(shí)施的消除行為作為新行為發(fā)生效力。

2.通過(guò)追認(rèn)除去有瑕疵的行為。上面所述關(guān)于人與當(dāng)事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當(dāng)事人通過(guò)事后追認(rèn)方式確認(rèn)人的權(quán)，從而使本該無(wú)效的有瑕疵行為變?yōu)橛行А?/p>

3.對(duì)有瑕疵訴訟行為進(jìn)行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過(guò)除去或者追認(rèn)的方式來(lái)使新行為發(fā)生效力。但是，也可以采取在原來(lái)行為的基礎(chǔ)上，在承認(rèn)行為無(wú)效的前提下，肯定通過(guò)治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規(guī)定的情況下發(fā)生效力的做法。例如，當(dāng)事人放棄訴訟上的權(quán)利（例如陳述權(quán)等），同時(shí)并不違反公共利益和其他個(gè)人權(quán)益時(shí)，可以確認(rèn)為有效行為。

當(dāng)事人訴訟行為瑕疵的出現(xiàn)，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權(quán)判斷當(dāng)事人行為的有效或無(wú)效時(shí)，應(yīng)該予以注意。訴訟行為的實(shí)施盡管關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，但是不可能要求當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為都是白璧無(wú)瑕、萬(wàn)無(wú)一失的，給予當(dāng)事人以補(bǔ)救有瑕疵訴訟行為的機(jī)會(huì)，不僅是民事訴訟法中已經(jīng)規(guī)定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當(dāng)事人的權(quán)益進(jìn)行比較，做出明智的選擇是十分必要的。

五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理

法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對(duì)法院的不同訴訟行為瑕疵，應(yīng)該采取不同的處理方法。

（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵

裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達(dá)、證據(jù)調(diào)查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人訴訟行為的實(shí)施以及權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時(shí)送達(dá)當(dāng)事人，將可能影響當(dāng)事人上訴權(quán)利的行使，如果再以當(dāng)事人的上訴已過(guò)上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當(dāng)事人的上訴權(quán)，顯然不僅違反程序法的規(guī)定，甚至也違反憲法的基本規(guī)定。又如，調(diào)查證據(jù)時(shí)采用不合法的手段時(shí)（套取或者壓迫等），就會(huì)對(duì)裁判的基礎(chǔ)造成威脅，不能保證裁判基于真實(shí)做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當(dāng)性。

對(duì)法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當(dāng)事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應(yīng)該注意的是，不能通過(guò)追認(rèn)的方式來(lái)確認(rèn)有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。

（二）裁判的瑕疵