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舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時限,即當事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔證據(jù)失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規(guī)定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。

(二)誠實信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進行。

(三)舉證責任

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《中華人民共和國行政訴訟法》規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”由于法律對第三人的這一規(guī)定比較概括，存在一定的模糊性，因此學術界對第三人概念有較大爭議。這些爭議主要集中第三人的范圍上，顯示在兩個方面：第一，行政訴訟法中所指的“與具體行政行為有利害關系”是否僅限在有直接利害關系，還是也包括了與訴訟結(jié)果有關系的情況。第二，行政訴訟第三人是否涵蓋行政機關。目前學術界仍未給出“行政訴訟第三人”的準確概念，但是在行政訴訟第三人的特征上，學術界的意見還是比較一致的。(1)同提起的具體行政訴訟行為有利害關系。②第三人參訴需以本訴為法院受理并且尚未終結(jié)為前提。⑧第三人具有等同于當事人的訴訟地位。

2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較

由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經(jīng)過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。

民事訴訟中分為有獨立請求權和無獨立請求權的第三人，其中無獨立請求權的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權，或者雖無獨立的請求權，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關系?這個問題也是上面提到過的學術界存在爭議的焦點之一。在實務中，對“利害關系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關系”只規(guī)定在直接利害關系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關成為第三人的情形。而在行政訴訟當中，其解決的是行政機關與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機關的參訴，會區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規(guī)定，應當追加被告但原告未許可的，人民法院應通知其作為第三人參與訴訟。可以看出當行政機關作為機關法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。

行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當其支持的當事人敗訴，可能被判決承擔某種義務。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分。現(xiàn)在學術界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨立的請求權進行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。有獨立請求權的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權的第三人；無獨立請求權的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。

3結(jié)語

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(一)當事人主義訴訟模式在當事人主義訴訟模式中，爭議的實體問題由當事人決定。這一訴訟模式特征有二:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由當事人決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由當事人決定。根據(jù)民事訴訟過程中法院職權干預程度不同，將當事人主義訴訟模式分為當事人進行主義訴訟模式和法官職權進行主義訴訟模式。當事人進行主義訴訟模式以英美法系為代表，又稱對抗制。在當事人雙方以及法官這一構(gòu)造中，原被告對自己的主張負有調(diào)查、舉證和辯論的責任，而作為中立的爭議裁判者，法官的主要職責是傾聽原被告及其律師的陳述和辯論，并就其公平正義理念進行裁判，整個訴訟過程均由當事人雙方控制。張衛(wèi)平教授將法官職權進行主義也稱之為大陸型當事人主義［8］，其不屬于職權主義訴訟模式，根本原因在于雙方爭議中實體問題即裁判對象和裁判依據(jù)由當事人決定。與英美法系一致，大陸法系實行當事人自治原則、辯論原則和處分原則。這些原則充分保障了當事人意思自治，體現(xiàn)了民事爭議私權處分的私法性質(zhì)。作為中立方，大陸法系的法官在訴訟程序推進過程中有更為積極和主動的權力。同時，法官擁有釋明權，有權“在當事人的主張不正確、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者當事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)足夠時，法官依據(jù)職權向當事人提出關于事實及法律上的質(zhì)問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充足的證據(jù)予以補充”［9］。由此可見，釋明權是一項具有職權主義色彩的權力，是一種法官對當事人的指向性的交流。通過釋明制度，法官得以對當事人訴訟過程進行適度司法干預，有效彌補了私權處分原則下當事人處分原則和辯論原則的缺陷，提高了訴訟效率。

(二)職權主義訴訟模式職權主義訴訟模式是與當事人主義訴訟模式相對應的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實體問題由法官決定。原蘇聯(lián)和東歐國家的訴訟模式可以納入職權主義訴訟模式的范疇。職權主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決?！?/p>

二、民事訴訟模式的成因

關于當事人主義訴訟模式和職權主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當事人進行主義和法官職權進行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認為，其影響因素包括以下幾個方面。

第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀查士丁尼統(tǒng)治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀羅馬法在歐洲大陸復興，到資產(chǎn)階級啟蒙運動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權力機關率先完善起來，為法官職權進行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規(guī)則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當立法者自己在處于當下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過程決定了法官必須依據(jù)當事人的行為行使公權力，這也就形成了當事人進行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。

第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產(chǎn)部門匯總起來所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項資源的耗費量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國陪審團成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養(yǎng)法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當事人的對抗都體現(xiàn)為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當事人必須花費高昂的律師費用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機關通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調(diào)查取證權，可以獨立決定和進行調(diào)查取證并將其認為真實合法有效的證據(jù)用于裁判;同時，法官的釋明權力也能夠進一步提高訴訟效率，盡早實現(xiàn)定紛止爭。另一方面，當事人雙方的對抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請律師等方面，當事人付出的司法成本也相對比較低。

第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個社會對法律及法律職業(yè)長期形成的認識和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個方面。英美法系以事實出發(fā)型訴訟模式為特點，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強的影響力。律師采用計時收費、風險收費等多種收費方式，他們有足夠的動力積極為當事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長期的審判經(jīng)驗進行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經(jīng)驗的社會精英來擔任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點，法官首先根據(jù)成文法條文預見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實，最終呈現(xiàn)一個由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當事人和律師才能進行補充發(fā)問。律師通常采用比例收費制，導致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。

三、結(jié)語

在世界各國都不斷推進民事訴訟改革和發(fā)展的今天，任何絕對的職權主義訴訟模式或是完全的當事人主義訴訟模式都存在著自身缺陷，因此，不論是大陸法系還是英美法系，都需要并且正在不斷根據(jù)現(xiàn)實情況進行調(diào)適和變革。從總體上看來，大陸法系的法院和法官在民事訴訟活動中的職權性不斷弱化，當事人訴訟主體地位不斷加強，因此協(xié)同主義這一新興的訴訟模式得到越來越多的關注。與當事人主義訴訟模式強調(diào)當事人對法院的制約和職權主義訴訟模式強調(diào)國家的職權性干預不同，協(xié)同主義訴訟模式強調(diào)應當從“自由主義”的民事訴訟向“社會的”民事訴訟轉(zhuǎn)變，要求法官和當事人充分發(fā)揮各自的作用，促使所有參與者協(xié)同推進和完成訴訟。對于法官而言，其應當充分行使訴訟指揮權力和為發(fā)現(xiàn)案件真實情況的必要權力，包括釋明權等;同時，法官還負有法律指出義務，以幫助當事人雙方順利完成訴訟。對于當事人而言，其不僅享有參與和進行訴訟的權利，當事人同時還須承擔訴訟促進的義務和真實義務，誠信地參與訴訟。

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一、當前司法鑒定制度中存在的主要問題

（一）司法鑒定機構(gòu)設置過于分散，多頭管理。

目前社會上能夠從事司法鑒定工作的機構(gòu)可以說是五花八門，有司法行政機關內(nèi)設的鑒定機構(gòu)，有獨立的專業(yè)性鑒定機構(gòu)，還有醫(yī)院、學校等單位也可承接司法鑒定業(yè)務。而這些機構(gòu)之間各自為政，缺乏必要的聯(lián)系與溝通，在管理上服從于各自的管理部門。一些待鑒事項幾個不同機構(gòu)均可以進行鑒定，但由于遵循的標準和技術水平的不同，鑒定結(jié)論卻是各有差異，有時甚至是截然相反。當事人雙方對同一事項持不同甚至是矛盾的鑒定結(jié)論進行訴訟，令審判人員無所適從，由于需鑒定的事項涉及專業(yè)知識，審判人員對不同的鑒定結(jié)論也難作取舍。

（二）司法鑒定行業(yè)缺乏統(tǒng)一的標準。

由于鑒定機構(gòu)的分散性，決定了各鑒定機構(gòu)遵循的只是其所隸屬行業(yè)的標準，接受該行業(yè)內(nèi)部管理。這就使得不同鑒定機構(gòu)的素質(zhì)和技術水平參差不齊。由于這種不透明的行業(yè)管理，一般的當事人乃至審判人員都難以清楚地了解各機構(gòu)的素質(zhì)和技術水平，導致當事人和法院在選擇鑒定機構(gòu)時較為盲目。并且由于我國沒有統(tǒng)一規(guī)范的鑒定程序，委托送鑒、鑒定時限、鑒定收費方面都無章可循，影響了訴訟效率，增加了當事人的訴訟成本。

（三）對無效鑒定結(jié)論缺乏統(tǒng)一的處理辦法。

有些鑒定結(jié)論由于鑒定機構(gòu)自身工作的問題，導致鑒定結(jié)論無效，不能作為證據(jù)使用。在這種情況下無論是當事人還是法院均難以找到明確的依據(jù)要求鑒定機構(gòu)承擔相應的責任。而對于繳納鑒定費用的申請人，則會認為費用已繳至法院，是法院選擇鑒定機構(gòu)不當而導致了鑒定結(jié)論無效，因而要求法院承擔相應的責任或向其返還所繳納的費用，引發(fā)當事人對審判人員的誤解與矛盾，使審判人員面臨很被動的局面。

（四）法院系統(tǒng)內(nèi)部自設鑒定機構(gòu)的做法值得商榷。

目前在法院系統(tǒng)內(nèi)部普遍設立了司法鑒定機構(gòu)，其中以法醫(yī)、文檢為主，這些機構(gòu)直接參與法院審理案件的鑒定工作。表面上看，法院系統(tǒng)內(nèi)自設鑒定機構(gòu)存在著管理更規(guī)范，更便于案件當事人和審判人員委托鑒定的優(yōu)點。但從另一方面來看，法院作為審判機關，應當保持中立地位，不應介入到案件的事實中。而在訴訟中鑒定結(jié)論本身也是一種證據(jù)，如果由法院內(nèi)部鑒定機構(gòu)參與對案件有關事實的鑒定，那么也就意味著法院自身在為案件“制造"有關證據(jù)，這是不符合現(xiàn)代民事訴訟公正理念的。并且從國際慣例來看，司法鑒定一般都是由司法機關以外的獨立機構(gòu)或人員作出，這樣才能更有效地保證司法公正。我國法院系統(tǒng)內(nèi)自設鑒定機構(gòu)的做法顯然是與國際慣例不相適應的。

（五）法律對當事人申請鑒定的時限要求過于簡單，缺乏可操作性。

最高法院《關于民事訴訟證據(jù)規(guī)則若干規(guī)定》第二十五條“當事人申請鑒定的，應當?shù)嘏e證期限內(nèi)提出。"這一條款將當事人向法院申請鑒定的時間界定在舉證期限內(nèi)。但在審判實踐中，許多鑒定申請是針對另一方當事人在庭審中出示的證據(jù)而提出的。一般來說在未組織證據(jù)交換的情況下，當事人并不知道對方當事人在庭審中將出示哪些證據(jù)，因此如果當事人對另一方出示證據(jù)的真實性存在異議，只能是在庭審質(zhì)證過程中提出鑒定申請。如果刻板地要求申請人在庭審前的舉證期限內(nèi)提出上述鑒定申請，顯然是不現(xiàn)實也不合理的。

（六）送鑒程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，審判人員操作難。

當事人向法院提出鑒定申請后，法院如何委托相應機構(gòu)進行鑒定，在實踐中會涉及以下兩個問題：1、鑒定機構(gòu)的選擇問題。在當事人難以達成一致意見的情況下，法院究竟以何種依據(jù)來指定鑒定機構(gòu)，并沒有統(tǒng)一的標準。這就造成當事人對法院指定的鑒定機構(gòu)缺乏信任，一旦鑒定結(jié)論對自己不利就會猜疑和指責法院的公正性，影響了法院最終裁判結(jié)果的公信力。2、鑒定費用的繳納問題。該費用通常由兩部分構(gòu)成，一是鑒定機構(gòu)收取的費用，二是審判人員送檢所需費用。第一部分費用由于無統(tǒng)一收費標準，任由鑒定機構(gòu)自行定價。第二部分費用更易產(chǎn)生矛盾，當事人常對審判人員所花費用持疑意，而如果與當事人共同送鑒則又違反了“禁止與當事人三同"的原則，使審判人員處于兩難的境地。

二、司法鑒定制度的完善

針對司法鑒定工作中存在的上述問題，筆者認為可以從以下幾方面入手，規(guī)范司法鑒定工作，使司法鑒定更好地成為審判工作的“推進劑"，而不是影響案件順利審理的“瓶頸"。

（一）完善司法鑒定機構(gòu)管理體制。

針對目前司法鑒定機構(gòu)設置重復、混亂的不合理狀況，應當對司法鑒定行業(yè)進行統(tǒng)一的管理。1、將司法鑒定機構(gòu)從其所隸屬的單位和部門剝離出來，形成獨立的司法鑒定行業(yè)和司法鑒定機構(gòu)。同時建立相應的資質(zhì)審查制度，不具備相應鑒定資質(zhì)的機構(gòu)不得從事司法鑒定工作。同樣，在法院系統(tǒng)內(nèi)部也不再設立單獨的司法鑒定機構(gòu)，法院在審理案件過程中涉及的司法鑒定事項全部由獨立的司法鑒定機構(gòu)來完成。2、統(tǒng)一司法鑒定標準。對各類司法鑒定事項均應建立統(tǒng)一的標準，明確相應的鑒定機構(gòu)，避免目前存在的多頭鑒定的現(xiàn)象，保證鑒定結(jié)果的穩(wěn)定性和嚴肅性。3、統(tǒng)一鑒定費用收取標準，保護當事人的合法權益。4、建立司法鑒定行業(yè)級別制度。目前鑒定機構(gòu)缺乏嚴格的級別概念，相互獨立。如省級機構(gòu)的鑒定結(jié)論并不能當然地否定市級機構(gòu)的鑒定結(jié)論。在這種情況下當事人紛紛尋求對自己有利的機構(gòu)進行鑒定，由此產(chǎn)生的不同鑒定結(jié)論審判人員也難以取舍。因此在司法鑒定行業(yè)獨立的基礎上，要建立級別制度，上一級機構(gòu)可以否定下級機構(gòu)的鑒定結(jié)論，從而保證待鑒事項能夠有明確的最終鑒定結(jié)論。

（二）改革司法鑒定程序的啟動機制。

1、建立以當事人自行委托為主的鑒定程序啟動模式。長期以來我國訴訟中鑒定程序大多是當事人申請，由法院啟動。但鑒定結(jié)論本身就是當事人提供的證據(jù)之一，法院不應當過多地介入到證據(jù)的提供中。因此應當充分調(diào)動當事人的積極性，促使其主動委托鑒定，取得鑒定結(jié)論，然后作為證據(jù)提交到法院，而不是一味地依靠法院委托鑒定。這樣一方面更有利于實現(xiàn)當事人意思自治的原則，另一方面也可以減少法院不必要的工作負擔，避免當事人對審判人員的誤解與矛盾。

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一、誠實信用原則的概述

誠實信用作為道德規(guī)范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規(guī)范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規(guī)定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關規(guī)定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。

民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。

二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用

民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。

（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規(guī)則

一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構(gòu)成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據(jù)等權利，或者不按照規(guī)定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。

二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經(jīng)不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。”

三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。

（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規(guī)則

一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。

二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應當審理的案件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內(nèi)容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。

三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發(fā)現(xiàn)案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發(fā)生。

三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用

在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發(fā)條進行簡單的分析。

（一）增設了公益訴訟制度

由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達到質(zhì)量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規(guī)定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價值來維護社會秩序。

（二）防治惡意訴訟

惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。

四、結(jié)語

民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結(jié)合我們的訴訟實際，繼續(xù)完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。

參考文獻：

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[論文關鍵詞]民事訴訟法修改；民事證據(jù)制度；完善措施

一、民事訴訟證據(jù)制度的意義和概念

（一）意義

民事訴訟證據(jù)是整個民事訴訟的重心，與之相關的程序包括證據(jù)收集、取證、查證、舉證和作證等等。因此，民事訴訟的所有步驟都和民事證據(jù)密不可分。民事訴訟證據(jù)制度作為民事訴訟的基本制度之一，自然而然為民事法律奠定著基礎，也是保障訴訟程序正當性和民事司法權威性的前提。證據(jù)制度是否健全完善，直接反映著一個國家訴訟制度的先進性和公正性，在很大程度上也決定著國家的文明程度。因而，立法機關在修改民事訴訟法時，必然會先從民事訴訟證據(jù)規(guī)則的修訂以及民事訴訟證據(jù)制度的完善入手。

（二）概念

所謂證據(jù)，實質(zhì)上就是對案件真實性起證明作用的具體事實，也是司法機關在裁定爭議案件時運用到的事實根據(jù)，應當同時滿足客觀性、關聯(lián)性和合法性三種特性。其中，客觀性即是指證據(jù)事實的客觀存在；關聯(lián)性，即是要求證據(jù)與證明對象之間具有內(nèi)在聯(lián)系；而合法性，即是指證據(jù)要以法律為前提，不能違背法律。

民事訴訟證據(jù)制度則有廣義與狹義之分。其中，有關民事訴訟證據(jù)的一系列規(guī)定和規(guī)范的總和，即通過證據(jù)規(guī)定、證據(jù)收集、審查判斷及證據(jù)運用等手段來證明案件事實時，涉及到的法律規(guī)范的總稱就屬于廣義的范圍。而民事訴訟證據(jù)制度的狹義定義就是指民事訴訟證據(jù)制度的類型。

二、民事訴訟法修改的背景和現(xiàn)狀

證據(jù)在民事案件中，是承辦法官用以認定案件事實和確定法律適用范圍的主要依據(jù)。然而，現(xiàn)行民事證據(jù)制度在我國社會及經(jīng)濟條件迅速發(fā)展的大環(huán)境下已經(jīng)顯得滯后。因此，建立一個科學合理、實用性強的證據(jù)制度體系迫在眉睫。具體來說，亟須改善的問題有以下幾點。

（一）現(xiàn)行民事證據(jù)制度立法水平不夠

我國沒有對民事證據(jù)進行專門立法，民事證據(jù)制度的相關法律規(guī)范通常只有在民事訴訟法及其相關的司法解釋中才能看見。而且，由于我國民事訴訟制度還在完善之中，關注點往往集中在程序建構(gòu)是否合理這一方面，因此民事證據(jù)制度的相關規(guī)定就呈現(xiàn)出原則化和簡單化傾向。

一方面，就條文數(shù)量而言，在我國以往的民事訴訟法共270條中，“證據(jù)”章只占了12條，而大陸法系的德國、日本和法國，則分別達到了113條、95條以及251條。此外，屬于英美法系的美國、加拿大等國家還專門制定了自己的判例法和成文法。

另一方面，就條文的內(nèi)容來看，雖然最高人民法院的司法解釋在一定程度上對民事證據(jù)制度做出了發(fā)展和補充，但由于司法解釋針對的通常是訴訟實踐中存在的具體問題，其法律效力顯得相對不足，在審判實踐中的實用程度也較低。有些證據(jù)制度的條款規(guī)定要么背離了證據(jù)規(guī)則的本質(zhì)內(nèi)涵和科學屬性；要么體現(xiàn)出較為明顯的職權主義思想，并沒有顯現(xiàn)出民事訴訟特有的內(nèi)在規(guī)律性。因此，我國現(xiàn)行的民事證據(jù)制度立法水平仍有待提高。

（二）證據(jù)規(guī)則不夠完備

證據(jù)規(guī)則作為民事證據(jù)制度的重要組成部分，規(guī)定著證據(jù)資格和效力等內(nèi)容的相關原則。證據(jù)規(guī)則系統(tǒng)的完備與否將會直接影響到承辦法官在案件證明時對象的確定。此外，它還能夠幫助各訴訟主體對證據(jù)的證明力做出正確判斷，從而對案件結(jié)果進行預測。

此外，由于在實踐中要滿足職權主義和客觀真實的要求，當前我國立法中民事訴訟證據(jù)的相關規(guī)定顯得簡單粗糙。法院對于調(diào)查證據(jù)的權力和范圍并沒有給予太多限制，而對證據(jù)規(guī)則中證據(jù)可采性、證明力、質(zhì)證或是認證等方面也沒有進行明確的指導。一些立法上關于某些證據(jù)的證據(jù)價值運用規(guī)則和嘗試既非常有限，也不夠全面和詳細。一些諸如證據(jù)交換規(guī)則、舉證時限規(guī)則、拒證特權規(guī)則這樣很重要的民事訴訟證據(jù)規(guī)則就沒有專門作出規(guī)定。

（三）未建立當事人取證的保障制度

雖然在舉證責任問題上，法律通過“誰主張、誰舉證” 的分擔原則進行了明確規(guī)定，對當事人舉證與法院調(diào)查取證的范圍也作出了具體說明，但卻對于當事人是否擁有收集其所需要的證據(jù)的權力、收集證據(jù)的方式以及取證困難這一類的情況缺乏充分的考慮。而這些只有在當事人取證程序的保障機制得到建立并切實實施后才可能得到改善。

三、對民事訴訟法修改中證據(jù)制度完善的分析

證據(jù)制度是我國司法改革的重心，證據(jù)制度的完善將對提高法院的辦案效率和質(zhì)量、調(diào)動當事人行使訴權的積極性以及增強公民的法律意識有著巨大的促進作用。因此，2012年我國民事訴訟法修改的主要內(nèi)容即是證據(jù)制度和證人制度的完善，以下將對修改內(nèi)容分別進行分析。

（一）證據(jù)種類的增加

修正案中明確將電子數(shù)據(jù)作為新增的證據(jù)類型。所謂電子數(shù)據(jù)，就是指通過電子技術生成、存在于磁盤等載體上的數(shù)據(jù)。由于其內(nèi)容可與載體分離并且可以在不同載體間相互復制，從而能夠用以證明案件事實，常見有的電子發(fā)票、電子郵件等。實際上，雖然民訴法中沒有明確歸類，但由于電子數(shù)據(jù)在日常生活中的運用越來越廣泛，其作為證明案件事實的證據(jù)早已大量地在訴訟中使用。將電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)而明確規(guī)定下來，既是對電子證據(jù)重要性的肯定，也能夠幫助人們更好地使用、審查和判斷電子數(shù)據(jù)。

（二）對舉證時限制度做出明確規(guī)定

以往的《民事訴訟法》在立法上通常被認為奉行的是“證據(jù)隨時提出主義”立場。這盡管是出于保障當事人能夠在訴訟中充分提出證據(jù)的權利，但由于對新的證據(jù)界定模糊，這種“證據(jù)隨時提出主義”反而會對民事訴訟造成極大損害。在民事訴訟實踐中常常出現(xiàn)的突然提出證據(jù)或是故意延遲提供證據(jù)的現(xiàn)象，不僅違背了誠實信用原則，也嚴重干擾訴訟程序的正常進行，既使得當事人的訴訟成本增加，也造成了審判資源的浪費，降低了審判的效率。

因此，修正案中對舉證時效進行了規(guī)定。舉證時效即是對當事人的舉證期限進行限定。當由于客觀原因?qū)е屡e證超過期限時，應當在期限屆滿之前向人民法院提出申請延期；對超過舉證期限的情況，人民法院將不予采信。這樣一來，修改后的民事訴訟法通過對時限內(nèi)的法律效果進行強化和對“新的證據(jù)”做出清晰解釋，盡力對“隨時提出主義”所產(chǎn)生的弊病進行改進，維護當事人訴訟權利的平等，杜絕訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生，使“證據(jù)隨時提出主義”向“證據(jù)適時推出主義”轉(zhuǎn)變。

（三）對證人出庭以及費用負擔做出保障

長期以來，證人出庭作證難都是證人作證的實踐問題中最為突出的一個。個中因素固然比較復雜，但證人出庭作證的費用問題是最為常見的。這主要是因為，只有在保障證人安全和對證人因出庭作證而導致的經(jīng)濟損失做出補償?shù)那疤嵯?，才能夠使證人免除作證時的顧慮。如果想要在一定程度上緩解這種問題，首先要解決的就是證人作證的費用問題。對此，民事訴訟法修正案有了相應的舉措。首先，對于威脅、阻礙證人作證以及對證人實施打擊報復等行為進行嚴厲處罰，保障證人不受傷害，使證人敢于作證。其次，明確證人出庭作證的費用補償制度，對于證人在履行出庭作證義務時的支出以及損失，在證人作證的申請由當事人提出時，由該當事人先行墊付；在當事人沒有申請而由人民法院通知證人作證的， 由人民法院先行墊付，最后由敗訴一方的當事人來負擔，這樣就能夠避免因費用問題而降低證人出庭的積極性。

（四）鑒定制度的完善

民事訴訟法在鑒定制度方面進行了修改和完善，例如鑒定程序的啟動、鑒定人的確定、法院的職權鑒定、鑒定人出庭義務和不出庭的法律效果以及專家的參考意見等。修正案提出以“鑒定意見”來代替原來的“鑒定結(jié)論”，不僅僅只是文字表述的準確化，也是對鑒定結(jié)果定性的準確化。由此一來，鑒定結(jié)果只能作為意見證據(jù)，而不是法官做出最終判斷時的依據(jù)；只能作為一種專業(yè)意見而為法官提供參考，而不能取代法官的自由裁量和獨立判斷。此外，修改后的民事訴訟法明確賦予當事人以啟動鑒定程序的申請權，防止少數(shù)法官在應當鑒定時沒有鑒定，從而造成當事人的訴訟權利被剝奪和裁判不公的現(xiàn)象。

（五）證據(jù)簽收制度規(guī)范化

民事訴訟法在修改的過程中對最高人民法院司法解釋的內(nèi)容進行了參考，明確規(guī)定人民法院應當對當事人提交的證據(jù)材料予以簽收并出具收據(jù)，最后再由經(jīng)辦人員簽名或蓋章。這不僅有利于證據(jù)材料的保存，也避免了因證據(jù)材料出現(xiàn)問題而導致當事人與法院之間的爭端。為了進一步規(guī)范證據(jù)交付的行為，對因丟失證據(jù)或疏忽大意損毀證據(jù)而導致嚴重后果的審判人員，應當追究違法審判責任。

（六）為訴前和仲裁前證據(jù)提供了保全制度

民事證據(jù)是民事訴訟的核心，一旦出現(xiàn)意外狀況，不僅會危害當事人的權益，也阻礙了訴訟活動的正常開展。以往對證據(jù)保存方面并沒有給予特別說明。而這次的民事訴訟法修改中，明確指出在證據(jù)滅失或者難以取得時，利害關系人可以視具體情況提起訴訟，或是在申請仲裁前向人民法院提出保全證據(jù)的申請，這無疑是證據(jù)保全制度的一大進步。

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論文摘要：民事檢察監(jiān)督是檢察機關的重要職能之一。文章分析了檢察機關抗訴與法院審判的矛盾、現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的某些缺陷，提出從起訴、參訴、抗訴等權利方面完善我國民事檢察監(jiān)督制度的設想。

檢察監(jiān)督權作為一種國家權力，其實質(zhì)是一種權力對另一種權力的控制和約束，以達到權力之間的平衡；最終目的是為了保障國家法律的統(tǒng)一實施，以維護社會的公平正義?！睹袷略V訟法》第14條規(guī)定：人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督；并在第187條至第190條規(guī)定了具體的監(jiān)督方式。然而在司法實踐中，檢察機關抗訴與法院審判的矛盾時常出現(xiàn)，現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度顯露出很多缺陷，急需改革與完善。

一、檢察機關抗訴與法院審判的矛盾

《民事訴訟法》第186條規(guī)定，對人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。但由于民事訴訟法未對抗訴的審級作出明確規(guī)定，對檢察機關應向哪一級人民法院提出抗訴，由哪一級法院審判，在實踐上產(chǎn)生不同的理解，由此在法檢之問也形成較大的沖突。實踐中，經(jīng)常發(fā)生檢察機關向同級人民法院提出抗訴被屢次退回，或同級人民法院受理后指令下級再審，檢察機關因此拒絕出庭的現(xiàn)象。這種做法，不僅違背了審級對應原則，也造成訴訟程序上的混亂。按照規(guī)定，基層檢察院沒有向法院提出抗訴的權力，基層法院也沒有審理抗訴案件的權力，如果上級法院指令它審理抗訴案件，就會出現(xiàn)下級法院駁回上級檢察院抗訴的局面。而且下級法院通知上級檢察院出庭也沒有法律依據(jù)，通常做法是讓下級檢察院出庭，造成“出庭的不抗訴，抗訴的不出庭”。

檢察機關在抗訴再審中也與法院之間產(chǎn)生矛盾。當法院決定對抗訴案件進行再審，依據(jù)民訴法第188條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭?！珜τ跈z察機關如何參與再審、以何種身份、處于何種地位、有何權利義務等，民事訴訟法則未有明確規(guī)定。對檢察機關抗訴的具體程序，如案卷的調(diào)閱和證據(jù)的收集，抗訴書的送達和期限，抗訴案件的審理方式，當事人的權利義務，檢察人員出席再審法庭時是否享有參加辯論的權利或義務，法律都無規(guī)定，致使實踐中出現(xiàn)兩種截然不同的做法。此外，我國民事訴訟法沒有明確抗訴開始的時間，對于抗訴的次數(shù)也沒有明確的規(guī)定，對抗訴案件無審理期限的規(guī)定，容易造成實際的矛盾。這些矛盾表明現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度存在著某些不足。

二、現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度的缺點

(一)監(jiān)督的手段單一

在《民事訴訟法》中，只規(guī)定檢察機關對已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進行抗訴，即通常所說白勺“事后監(jiān)督”。

(二)監(jiān)督的范圍狹窄

《民事訴訟法》沒有賦予檢察機關對人民法院民事審判活動中的其他審判行為的檢察監(jiān)督。例如，人民法院對妨害民事訴訟行為強制措施的適用、財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行措施的適用，以及特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序均不發(fā)生檢察監(jiān)督的問題。

(三)監(jiān)督的程序不完善

《民事訴訟法》對檢察機關受理、審查案件及出庭抗訴的具體工作程序未作任何規(guī)定，缺乏可操作性，使檢察機關在具體工作中無法可依。在庭審中，出庭的檢察人員僅僅是宣讀一下抗訴書，以及對庭審程序進行監(jiān)督，并無權對法院的實體裁決行使權利。

三、構(gòu)建具有中國特色的民事檢察監(jiān)督制度

要克服我國現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度存在的缺陷，必須對現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督方式進行改革和完善，以強化檢察監(jiān)督為主導來改造我國現(xiàn)行的民事檢察監(jiān)督制度，構(gòu)建起適合我國國情、突出現(xiàn)代司法理念、具有中國特色的新型民事檢察監(jiān)督制度。筆者建議通過立法進一步完善和細化民事檢察監(jiān)督的內(nèi)容、手段、途徑、方式、程序和權限，應當規(guī)定檢察機關對民事訴訟的整個過程實行全程監(jiān)督，必要時可參與民事訴訟的全過程，具有起訴、參訴、抗訴等權利。

(一)保留抗訴權

對生效裁判的抗訴權仍然保留，但在方式和途經(jīng)上進行改進。檢察機關對法院生效裁判的抗訴監(jiān)督，有利于調(diào)整失衡的雙方當事人的地位，有效地對法院的民事審判進行監(jiān)督，因此檢察機關對法院生效裁判的抗訴權必須予以保留和強化。人民檢察院對同級法院的生效民事判決和裁定覺得需要進行抗訴的，除報上級檢察院決定并抗訴至其同級法院外，還可以采取同級檢察機關監(jiān)督的方式，直接向原審法院提起抗訴，并由其重審。這樣既可避免當事人的訟累，又利于信息之反饋，更能及時有效發(fā)揮監(jiān)督之功效。

(二)設置起訴權

現(xiàn)行《民事訴訟法》僅規(guī)定檢察機關對民事案件有抗訴權，而司法實踐證明這是不完整的監(jiān)督權。隨著我國經(jīng)濟體制改革的逐步深化，新情況新問題不斷出現(xiàn)，尤其是近年來國有資產(chǎn)嚴重流失、環(huán)境污染、對國家和社會公共利益造成較大侵害的事件時有發(fā)生。而這類案件往往無合適的訴訟主體，或有主體而無力起訴、起訴不力，致使案件得不到及時有效的司法干預。設置檢察有關的起訴權可以有效地解決這些問題。

關于人民檢察院可以提起民事訴訟的民事案件的類別，國內(nèi)主流的觀點認為應包括侵犯國家對國有資產(chǎn)所有的事件、公害案件、涉及其公共利益的事件。筆者認為可大體上規(guī)定為以下幾種：(1)在國家作為民事主體的利益受到損害時，代表國家起訴；(2)在社會公共利益受到侵害又無特定主體時，代表社會公眾起訴；(3)當公民、法人的重大利益受到嚴重侵害，而又因特殊情況不能起訴、不敢起訴或無力起訴的，代表國家、集體、法人和公民起訴；(4)在重大涉外案件中，代表國家、集體和法人起訴。

(三)行使參訴權

對于涉及國家利益、社會公共利益的案件，在當事人已經(jīng)訴諸法院的情況下，可以賦予檢察機關參與訴訟的權利。檢察機關參加到已經(jīng)開始的民事訴訟，既可以是法院提出，也可以是檢察機關主動提出，還可以是按照法律的有關規(guī)定行使參訴權。檢察機關應該可以在訴訟的各個階段參加到已經(jīng)開始的訴訟中來。

(四)賦予調(diào)查權

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誠信原則不僅是各國民法公認的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴大，已成為一項涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關法律規(guī)則不完善，導致大量的道德危險行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實踐價值進行了論證，并提出了相應的立法思考。筆者認為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實踐和協(xié)調(diào)依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結(jié)合點和突破口。誠實信用原則無論從其本身的法律價值還是實踐價值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。

在我國的民事訴訟法中確立誠實信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實踐基礎，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經(jīng)濟體制的完善和經(jīng)濟全球化法律一體化進程的加快，我國已經(jīng)提出了依法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實信用原則，正是適應現(xiàn)階段司法改革實踐需要，實踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個很好的結(jié)合點和突破口。

關鍵詞：民事訴訟   誠實信用  客觀事實  法律真實  立法建議  法律責任

 

誠信原則不僅是各國民法公認的“帝王條款”，而且隨著其內(nèi)涵和適用范圍的不斷豐富和擴大，已成為一項涵蓋公、私法域的世界性法律原則。在我國，由于民事訴訟法中未確立誠信原則及相關法律規(guī)則不完善，導致大量的道德危險行為的出現(xiàn)，而得不到有效的控制和預防，本文對民事訴訟法引入誠信原則的法律和實踐價值進行了論證，并提出了相應的立法思考。筆者認為在民事訴論中確立誠信原則既是與國際司法接軌的必然選擇，也是實踐和協(xié)調(diào)依治國和以德治國的治國方略的一個很好的結(jié)合點和突破口。

一、誠實信用原則進入民事訴訟領域的演進過程

誠實信用是民法中的基本原則，簡稱誠信原則，即人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益的前提下追求自己的利益。誠實信用、恪守諾言是一項古老的倫理道德標準。在原始社會末期，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分工的出現(xiàn)以及私有制的產(chǎn)生，交易也隨之產(chǎn)生，誠實信用作為交易的一般原則和日常行為道德準則就開始形成并廣為接受和傳承。從古哲人的“人而無信，不知其可也”，到民間流傳幾千年的“一言既出，駟馬難追：、“君子愛財——取之有道”就可見一斑。而它從倫理德的范疇提升到制度建設的層面最早也可以追溯到羅馬法時代，因為誠實偏信用也是一項古老的法律制度。

誠實信用作為法律原則起源于羅馬法，最初只適用債權債務關系，規(guī)定在商法中，在羅馬法的誠信契約中，債務人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心誠實觀念來完成契約規(guī)定的給付，從此誠實信用這一倫理道德規(guī)范被提升為法律規(guī)范并一直沿用下來。1907年《瑞士民法典》第3條規(guī)定：“無論何人行使權利，履行義務，均應依誠信為之?！睂⒄\信原則的適用由債權債務關系擴充到一般的民事法律關系，并被世界各國民法所接受，今天誠實信用原則及其支配下法律規(guī)則已成為各國民法公認的“帝王條款”。我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應當循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！泵穹ㄖ械恼\實信用原則既要求民事主體從事民事活動時，應當誠實、守信用、正當行使權利和履行義務，其內(nèi)容具體現(xiàn)為（1）任何當事人要對他人和廣大消費者誠實不欺，恪守諾言，講究信用；（2）當事人應依善意的方式行使權利，在獲得利益的同時，充分尊重他人的利益的社會利益，不濫用權利加害他人。

在20世紀30年代以前，誠實信用原則只在私法領域確立了其作為法之基本原則的地位，在當時看來，訴訟法關系是當事人與、法院之間的公法關系，訴訟法作為公法有嚴格的分野，因此誠實信用原則作為私法規(guī)則的重要準則，不能適用訴訟法。但是隨著近現(xiàn)代國家干預日益加大，私法與公法的相互滲透和交融，公法私法化，私法公法化趨勢日益明顯，以個人主義為中心的訴訟觀念逐漸為人們所擯棄在法律社會化的過程中，誠實信用原則為作民事訴訟法的基本原則得以接受并最終確立下來。誠實信用原則也相應從民法領域擴展至不同的法律領域，而不分公法和私法，不分實體法和程序法。

誠實信用進入民事訴訟最初體現(xiàn)為當事人的真實義務。所謂真實義務，是指當事人及訴訟關系人在民事訴訟上應負陳述真實之義務。如1985年奧地利民事訴訟法第178條，1910年匈牙利民事訴訟法第222條第2款，1924年意大利民事訴訟法第88條均是對當事人真實義務的規(guī)定。從20世紀30年代始，德國將誠信原則引入到訴訟領域。1933年修改的德國民事訴訟法第138條將真實義務原則發(fā)展為協(xié)同關系原則。承接德國民法的日本在民事訴訟法中確立了信義原則。日本新民事訴訟法第2條規(guī)定：“法院應以民事訴訟公正而迅速地進行努力；當事人進行民事訴訟，應以誠實信用為之?！边@表明了一個趨勢，即誠實信用進入民事訴訟并作為民事訴訟的一個基本原則。與此相伴隨，誠實信用的作用范圍也不斷擴大。如我國澳門特別行政區(qū)《澳門民事訴訟法典》進一步規(guī)定為善意原則。誠實信用原則由最初只規(guī)定當事人間的真實義務開始向協(xié)調(diào)法院，當事人和其他訴訟參與人之間的整體關系演變。其內(nèi)涵、適用范圍不斷豐富和擴大，并成業(yè)一項涵蓋公、私法的世界性的法律原則。

訴權的情況也相當多，如為不正當競爭之目的惡意對他人提起訴訟，濫用申請回避權，故意多次申請審判人員回避的達拖延訴認之目的，實施突襲舉證，消極履行訴訟義務，提供偽證或隱匿對已不利的證據(jù)，在法庭上故意作相互矛盾的陳述或虛偽陳述，以不正當手段謀取勝訴，如以吃請、送禮行賄等方式謀取法官的不公正裁判，以威脅利誘等手段迫使證人作偽證，以及規(guī)避法律等。

這些行為必然導致：1、損害司法的公正性。法官濫用自由裁量權，惡意偏袒一方，當事人提出偽證，或以不正當方式謀取勝訴，其結(jié)果必然是造成裁判不公，影響司法的權威性公信度；2、必然造成訴訟的不經(jīng)濟。不公正的裁決出臺后，必然造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當事人的訟累，另一方面就一事多次或重復啟動司法程序必然造成司法資源不當浪費，更重要的是由于爭議的權利、義務關系不能得到有效確認，爭議財產(chǎn)長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，不能及時投入到經(jīng)濟運行中，從而取得更大的經(jīng)濟效益，使得人們喪失依賴司法解決糾紛的信心和熱情，從而尋求其他途徑解決紛爭，這是對司法公正與效率的雙重損害。實踐中，人們已經(jīng)意識到把道德危險的避防單純寄托在道德教化上，寄托對在行人的品行、良心的信賴上，是幼稚和不切實際的。必然將民事訴訟中法官、當事人以及其他訴訟參與人所要承擔的道德義務，提升為法律義務，才能有效避防道德危險行為的發(fā)生，以實現(xiàn)人們對司法公正與效率的渴求。

（三）誠實信用原則在民事訴認中負載的價值功能

民事訴訟法的基本原則是其效力貫穿于民訴法始終的根本規(guī)則，是對作為其調(diào)整對象的民事訴訟法律關系的本質(zhì)和規(guī)律的集中反映，是克服法律局限性的工具，而誠實信用原則的確立恰恰起到了這種工具性的作用。（1）對法官的自由心證進行控制。司法乃抽象的法律與具體的案件的結(jié)合，法律適用的前提是查明案件事實。對于每一件案件而言，案件事實都已成為歷史，不可能重現(xiàn)，因此法官只能憑借雙方當事人提供的證據(jù)，依據(jù)一定 的規(guī)則來推斷案件事實，這個規(guī)則就是誠實信用，也即法官必須依照公正無私的職業(yè)良心

、科學的法律方法和邏輯規(guī)律來決定證據(jù)的取舍，只能這樣才能使查明的事實（法律事實）最大可能地接近案件事實（客觀真實），才能為正確適用法律奠定堅實的基礎；（2）對法官的自由裁量進行控制。法律的價值在于適用，而現(xiàn)實生活是多變的，從律法技術的角度來講，法律不可能涵蓋社會生活的方方面面，從法律需要穩(wěn)定的角度來講，法律的穩(wěn)定性不允許立法者朝令夕改，因此在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，法官就必須從立法的宗旨出發(fā)，以善良誠實之心和不偏不倚的態(tài)度，探求法律的本意和當人締約目的，合理地解決糾紛。（3）對當人不正當?shù)匦惺乖V權，消極履行訴訟義務進行控制。

事實上，我國民事訴訟法雖然沒有明文規(guī)定誠實信用原則，但誠實信用原則作為一種追求的價值目標，其早已體現(xiàn)和規(guī)定在我國民事訴訟法的立法宗旨和具體條文中。如關于審判人員自行回避的規(guī)定，審判人員應當依法秉公辦案的規(guī)定，當事人訴訟權利義務的規(guī)定，證人出庭作證的規(guī)定，以及對妨害民事訴訟的強制措施的規(guī)定等。此外，最高人民法院有關司法解釋也體現(xiàn)了這一原則。如最高人民法院的《法官職業(yè)道德規(guī)范》，《審判紀律追究辦法》等，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》[法釋（2001）33號]第七條：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！迸e證責任的分配依誠實信用和公正原則進行，即表明誠信不僅僅是道德規(guī)范，它已經(jīng)成為一種司法規(guī)范具有法律強制力，違反誠信原則就要承擔相應的法律責任。但不足的是，由于沒有將其提升到法律規(guī)范的高度，限制了其作用的發(fā)揮。

因此，誠實信用原則無論從其本身的法律價值還是實踐價值而言，它所包涵的內(nèi)容具有根本性，其效力具有始終性，具有適用對象上的普遍性和適用階段的一貫性，符合民事訴訟的基本規(guī)律和價值要求，具備了民事訴訟基本原則的條件，因而能成為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則。

三、我國民事訴訟法確立誠信原則的基本內(nèi)容與完善

在民事訴訟法中確立誠信原則，對于預防民事訴訟中的道德危險，實現(xiàn)司法的公正和效率具有不可替代的作用，也正是基于此，順應國際民事司法發(fā)展潮流，并借鑒世界各國對誠信原則在民事訴訟中的成功運用，筆者提出在我國民事訴訟法中確立誠實信用原則的基本思路。

（一）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的基本認識

1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。誠實信用原則的主要機能在于防止濫用權利，以保障法律的安定性。既然當事人、訴訟參與人和法院等在民事訴訟法律關系中都享有一定的權利，而且在不同的情況下，基于不同的目的，都有濫用訴訟權利的可能。所以，筆者認為該原則適用于所有的民事訴訟法律關系的主體。

具體來說，（1）對當事人及其他訴訟參與人的要求。①禁止濫用訴訟權利，它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當事人變更訴訟行為會導致對方當事人遭到不公正的結(jié)果時，對其前后矛盾的訴訟行為應予禁止。③禁止不正當形成訴訟狀態(tài)。及禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當方式取得某種權限，以達到規(guī)避法律的目的。④禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。⑤禁止妨礙對方當事人的訴訟活動，包括妨礙對方當事人提供證據(jù)進行證明。⑥禁止訴訟人越權或惡意侵害被人的利益。（2）對法院的要求。①禁止突襲裁判，要求法官充分保障當事人的辯論權和處分權。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權，要求自由裁量妥當進行。

2、誠實信用原則與其他司法價值準則的關系。誠信原則進入民事訴訟，應服務于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。換言之，誠信原則即不應與公正、效率并列，也不應與公正、效率對立。進而言之，誠信原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導審判改革與司法改革的指導性觀念。而誠信原則則立足實現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨特視角滲透在具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正和效率的實現(xiàn)。不難看出，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現(xiàn)有著更大的作用，由此應在民事訴訟法的諸原則中占有重要的地位，可稱之為價值保障原則，而不像平等原則、處分原則等僅是作用于某方面關系而貫穿訴訟的基本原則（這些原則可稱為方面關系原則）。在具體問題的處理上，可能會發(fā)生誠實信用原則與有關原則的共同作用也即競合。原則上，它們相互之間不發(fā)生沖突，因而應兼顧兩項原則的要求。如兩項原則之間發(fā)生沖突，原則上誠信原則的要求應優(yōu)先考慮。

（二）對我國民事訴訟法確立誠實信用原則的立法建議

1、在民訴法總則中確立誠實信用為基本原則。

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則。因此建議在我國《民事訴訟法》總則中在第七條中增加：“在法律規(guī)定不足或規(guī)定不清時，依據(jù)誠實信用原則公平合理處理民事糾紛?！辈⒘碓黾右粭l款：“在民事訴訟中，當事人及其人，其也訴訟參與人依照法律規(guī)定，遵循誠實信用的原則，行使訴訟權利，履行訴訟義務。使其在民事訴訟中起到統(tǒng)領全篇的作用。同時，由于民訴中不誠信行為表現(xiàn)的多樣化，在分則中也不可能羅列所有的不誠信行為，這樣用誠實信用原則來概括所有道德危險行為，避免了在分則中通過列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。這也正是其作為法之基本原則的作用所在。

2、在民訴分則中完善誠實信用原則支配下的規(guī)則和要款

法的基本原則不僅是直接的行為規(guī)則，也是其他規(guī)則產(chǎn)生的依據(jù)，因此法的基本原則只有與法律概念、法律規(guī)范有機組合在一起才能構(gòu)成一部完整的法律，法的基本原則決定其他規(guī)則的內(nèi)容，其他規(guī)則也必須體現(xiàn)法的基本原則的精神，也就是法的基本原則之效力必須貫穿法的始終，唯如此，才成其為法的基本原則。因此在《民事訴訟法》總則中確立了誠實信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來體現(xiàn)落實該原則，使其發(fā)揮應有的作用。盡管我國民訴法中已有相關規(guī)定，但還不夠明確、完整。

筆者認為至少還應在分則中增加以下內(nèi)容：（1）在第五章第一節(jié)關于當事人的訴訟權利和義務，第五十條第三款后增加如下內(nèi)容：“不得以不正當手段謀取勝訴，避免敗訴。”；（2）在第六十四條第一款增加“當事人不得提供偽證?！?；第六十五條第一款增加：“人民法院調(diào)查取證須依當事人申請，客觀收集。”；第六十六條增加：“未在法庭出示，并經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得作為裁判的依據(jù)?！钡谄呤畻l增加：“證人在法庭上須如實陳述案件事實，不得作偽證?！钡谄呤粭l第二款增加：“當事人不得作虛偽陳述和虛偽承認?！钡谄呤l增加一款：“鑒定部門和鑒定人依法獨立進行鑒定，不得出具與事實不符的鑒定結(jié)論?！钡谄呤龡l增加一款：“勘驗人不得出具與事實不符的勘驗結(jié)論。”第八十八條修改為：“調(diào)解協(xié)議必須雙方自愿，不得動員和強迫當事人接受對自己明顯不利的調(diào)解，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。”第一百零八條增加一款：“當事人不得濫用訴權?！钡谝话僖皇l在“認為符合起訴條件的，應當在七日內(nèi)立案，并通知當事人。”后增加：“通知

書中應載明，當事人的基本權利和義務，以及其他基本訴訟知識，如舉證責任和舉證時限?！?/p>

3、完善和強化違反誠實信用原則的法律責任。

相對于公開審判原則、辯論原則、處分原則等授權性規(guī)范是對當事人自主權和自治權的保障，誠實信用原則則是對當事人自主權、自治權的限制，屬于義務性的法律規(guī)范。誠實信用原則是當事人及其代訴訟參與人必須履行的法律義務。義務必須履行，否則就必須承擔由此造成的法律后果。為了確保誠實信用原則的貫徹落實，民事訴訟法必須同時規(guī)定對違反誠實信用原則，實施道德危險行為的法律后果。進一步完善和強化違反該原則的法律責任。（1）可以在司法解釋中明確：“濫用訴權、反訴權，以及其他違反誠信原則的行為給他人或?qū)Ψ疆斒氯嗽斐蓳p失，他人或?qū)Ψ疆斒氯艘筚r償?shù)?，人民法院應予支持?！保?）在民訴法第十章對妨害民事訴訟的強制措施中，增加對當事人或其他訴訟參與人違反誠信原則制裁的規(guī)定；（3）對法官濫用自由裁量權等不誠信行為，一方面應將其作為啟動再審的法定理由，以彰顯誠實信用原則作為程序性規(guī)定的獨立價值，另一方面通過完善《法官法》和其他規(guī)定對法官的懲戒措施來加以控制和預防。

在我國的民事訴訟法中確立誠實信用原則不僅有深厚的法理依據(jù)，而且有廣泛的實踐基礎，同時也是司法與國際接軌的必然選擇。隨著我國加入WTO、市場經(jīng)濟體制的完善和經(jīng)濟全球化法律一體化進程的加快，我國已經(jīng)提出了依法治國和以德治國相結(jié)合的治國方略，在民事訴訟中確立誠實信用原則，正是適應現(xiàn)階段司法改革實踐需要，實踐和協(xié)調(diào)這一戰(zhàn)略的一個很好的結(jié)合點和突破口。

 

參考文獻

1、梁慧星著《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版

2、王利明等著《民法新論上冊》，中國政法大學出版社1996年版

3、劉榮軍著《程序保障的理論視角》，法律出版社1999年版

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論文關鍵詞 環(huán)境民事訴訟 管轄 專屬管轄 級別管轄

隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，環(huán)境問題呈現(xiàn)愈演愈烈之勢，環(huán)境糾紛也接踵而至，并且逐漸成為社會糾紛中的重要部分。各國為解決環(huán)境糾紛一般都采取了多元化的糾紛解決機制，而其中環(huán)境民事訴訟又成為最為常見的一種解決方式。進行環(huán)境民事訴訟，管轄是首先必須解決的問題，因此有必要對環(huán)境民事訴訟的管轄制度作出探討。

一、環(huán)境民事訴訟管轄現(xiàn)狀

我國目前關于環(huán)境民事訴訟的規(guī)定分散在《民法通則》、《民事訴訟法》以及《環(huán)境保護法》等其他法律之中，其規(guī)定大多較為原則，并沒有形成針對環(huán)境民事訴訟的專門訴訟程序制度，更不用說管轄方面的具體規(guī)定，所謂環(huán)境民事訴訟及其管轄問題適用的實際上是民事訴訟法或者民事侵權案件的處理程序。

（一）環(huán)境民事訴訟管轄現(xiàn)狀

進行環(huán)境民事訴訟最先解決的問題就是管轄，它解決的是在法院內(nèi)部具體確定特定的環(huán)境民事案件由哪個法院行使民事審判權的一項制度。按照民事訴訟法和最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見的相關規(guī)定，民事侵權案件的管轄法院包括了侵權行為實施地、侵權結(jié)果發(fā)生地和被告住所地的法院，因此，環(huán)境民事侵權案件的管轄法院也就包括了被告住所地、環(huán)境侵權行為實施地和環(huán)境侵權結(jié)果發(fā)生地的法院。對于環(huán)境民事訴訟級別管轄，實踐中遵從民事訴訟法根據(jù)案情繁簡、訴訟標的金額大小以及在當?shù)氐挠绊懙惹闆r來決定級別管轄。對于環(huán)境民事訴訟中的移送管轄和指定管轄，民事訴訟法及其相關的規(guī)定都有所體現(xiàn)，對于不屬于自己受理的案件，法院發(fā)現(xiàn)不屬于自己管轄的應該按照法律的規(guī)定進行移送。指定管轄在實踐中也經(jīng)常發(fā)生，尤其是對于環(huán)境民事訴訟，往往涉案標的數(shù)額較大，人數(shù)較多，甚至涉及公共利益，各級法院尤其是基層法院基于其自身審判經(jīng)驗，技術設備以及其他的因素影響，往往就會產(chǎn)生指定管轄的情況，而且鑒于我國目前環(huán)境民事訴訟規(guī)定的不完善，指定管轄的情況可能會越來越多。

（二）實踐中基于環(huán)保法庭的專屬管轄

我國并無環(huán)境民事訴訟的專屬管轄規(guī)定，但2007年底貴陽中院成立了環(huán)保審判庭暨清鎮(zhèn)法院環(huán)保法庭，專門環(huán)境審判組織就成為實踐熱點問題。實踐中，多地的環(huán)保審判組織受理的案件都包括了民事、刑事和行政案件，規(guī)定了某些地區(qū)發(fā)生的環(huán)境訴訟必須由指定的環(huán)境審判組織審理，甚至還設立了兩級法院進行審理，并規(guī)定其指定范圍內(nèi)發(fā)生的環(huán)境訴訟，其他法院沒有管轄權。這些探索和實踐，其合理性暫且不論，它為我國的環(huán)境民事訴訟管轄提供了便利，有利于環(huán)境民事訴訟效率的提高，更有利于環(huán)境民事訴訟的專業(yè)化和合理化。

二、環(huán)境民事訴訟管轄存在的問題

雖然我國有關于環(huán)境民事訴訟管轄的規(guī)定，但是由于其規(guī)定的籠統(tǒng)性，加之環(huán)境民事訴訟有其自身的特殊性，這些關于管轄的規(guī)定并不一定能夠適用環(huán)境民事訴訟，在司法實務中環(huán)境民事訴訟的管轄問題也暴露無遺。

（一）地域管轄規(guī)定不合理

按照目前我國民事訴訟法及其相關規(guī)定，環(huán)境民事訴訟由被告住所地、侵權行為實施地或者侵權結(jié)果發(fā)生地的法院管轄。實踐中，受害人往往選擇的是侵權結(jié)果發(fā)生地法院，但對于環(huán)境民事侵權案件來說，選擇被告住所地或者侵權結(jié)果發(fā)生地的法院管轄可能并不足以保障案件得到公正而又高效的處理。對于環(huán)境民事訴訟而言，不僅僅涉及當事人利益，更涉及到不特定多數(shù)人的利益即社會公共利益。法院所作的判決不僅會對當事人產(chǎn)生影響，“而且還會通過法院對加害企業(yè)的處理，影響生產(chǎn)相同或類似產(chǎn)品的其他企業(yè)?！边@種管轄規(guī)定造成了案件的處理結(jié)果不能夠在企業(yè)當?shù)禺a(chǎn)生應有的影響結(jié)果，不符合社會的公正性需求。加之當事人選擇法院的相對任意性，也給法院證據(jù)保全，甚至執(zhí)行帶來極大不便，不利于提高訴訟效率。

（二）級別管轄不適應現(xiàn)實要求

民事訴訟法規(guī)定了基層法院受理第一審民事案件，大多數(shù)的環(huán)境民事訴訟案件都有基層的法院來進行審理。2002年至2011年一審環(huán)境案件的收案數(shù)僅占同期一審案件總數(shù)的0.2%。從統(tǒng)計數(shù)字中可以看出真正進入訴訟程序的環(huán)境民事案件是比較少的，當然這并不代表這類案件發(fā)生率比較低，而是由環(huán)境案件本身的舉證難，勝訴難以及較強的專業(yè)性所決定的。許多基層法院甚至從沒審理過環(huán)境民事訴訟案件，更不用說積累審判經(jīng)驗了，環(huán)境糾紛的復雜性，決定了其對法院和法官的較高要求，這些對于目前的基層法院來說是相當困難的。因此將環(huán)境民事訴訟交由條件還不具備的一些基層法院來審理，并不能夠保證案件得到公正合理及時的處理。

（三）環(huán)保法庭的專屬管轄缺乏規(guī)范性

“通常認為，確定管轄的原則主要有便于訴訟、便于審判、保證公正審理、發(fā)揮各級法院職能分工的作用以及確定性與靈活性相結(jié)合”，因此環(huán)保法庭的管轄實踐并非易事。貴陽中院所進行的探索是有益的，但要普及環(huán)保法庭任重而道遠，因為實踐中由于程序設計不健全，在管轄的處理上出現(xiàn)了很多問題。環(huán)保審判組織如果在每個基層法院都設立，是否會造成司法資源的巨大浪費；如果在幾個特定的地區(qū)設立，必將造成不利于訴訟的局面；如果只是在中級人民法院設立相應的二審，那么對于中級人民法院自身受理的一審環(huán)境案件，二審該如何處理，甚至是需要進行再審，開啟審判監(jiān)督程序時又如何處理？“此外，對于跨行政區(qū)域的環(huán)境案件以及公益訴訟案件，其地域管轄及級別管轄如何確定？”這些都是成立專門環(huán)境審判組織所必須解決的程序問題。

三、完善我國民事訴訟管轄制度的探索

（一）確立侵權行為實施地法院的專屬管轄

基于目前地域管轄存在的問題，應根據(jù)環(huán)境民事訴訟所涉利益的廣泛性和滿足社會的客觀公正要求確立專屬管轄，即環(huán)境民事訴訟案件由侵權行為實施地的法院管轄。

由侵權行為實施地的法院管轄環(huán)境民事案件，能夠最大限度的對案件進行公正合理高效的審理。其一，利于集中環(huán)境民事訴訟管轄權，既避免司法資源的浪費，又能夠更快的使侵權行為地法院積累審判經(jīng)驗，使其對相關案件的實體和程序把握更為公正合理。其二，由侵權行為實施地法院管轄能夠產(chǎn)生良好的社會效果，其審理的過程和結(jié)果都能夠?qū)Ξ數(shù)氐南囝愃破髽I(yè)產(chǎn)生積極或者消極的影響，從而抑制對受害人不利行為的發(fā)生，真正使這種專屬管轄發(fā)揮應有的社會作用，符合社會公共利益。其三，由侵權行為實施地的法院來管轄，能夠使該法院及時的對侵害企業(yè)或者責任人采取措施，例如停止侵害等。許多環(huán)境侵權案件都需要法院進行先予執(zhí)行，侵權行為實施地的法院最能夠在第一時間作出反應，在關于認定案件事實，核實證據(jù)以及證據(jù)保全，甚至是案件執(zhí)行上，侵權實施地法院都有無可比擬的優(yōu)越性，能極大的提高訴訟效率。其四，由于環(huán)境糾紛常常跨區(qū)域，導致管轄爭議不斷，雖然移送管轄和指定管轄可以解決這些問題，但造成司法資源的極大浪費，而由侵權行為實施地法院管轄更能從根本上解決問題。

（二）適當提高一審環(huán)境民事案件的級別管轄

可將中級人民法院作為環(huán)境民事案件的的一審管轄法院，但并不是在所有地區(qū)都將中級人民法院作為環(huán)境民事案件的一審管轄法院。基于這樣考慮有兩方面的原因：首先，環(huán)境案件本身對法院和法官所具有的專業(yè)性要求非常高，類似于民事案件中的知識產(chǎn)權案件，由專業(yè)的機構(gòu)進行審理是最理想的狀況，因為他們具備相關的專業(yè)法律知識和一定的科學技術知識，再加上長期積累的審判經(jīng)驗和技能，能夠很好的處理環(huán)境民事案件。但在我國沒有普遍設立專門環(huán)境審判組織的情況下，中級人民法院成為了最適合審理一審環(huán)境民事案件的法院。因為中級人民法院與基層人民法院相比，在基礎設施，人員配備，法官的審判經(jīng)驗和技能上都更勝一籌，有些中級人民法院甚至能夠抽調(diào)部分法官組成臨時專業(yè)的環(huán)境審判合議庭，這對案件公正合理的處理是毋庸置疑的。其次，環(huán)境案件往往涉及人數(shù)眾多，利益群體廣泛，可以說涉及到環(huán)境糾紛的案件基本上都是影響力比較大的案件，由中級人民法院來管轄本來就無可厚非，中級人民法院在其長期的審判過程中，對這種涉及利益范圍較廣的案件的處理結(jié)果可能更會得到社會的認同，其公信力也比較強。

（三）進一步規(guī)范專門環(huán)境審判組織的規(guī)則

上文也提到，成立專門的環(huán)境審判組織是解決管轄問題的最好途徑，也是環(huán)境民事訴訟管轄發(fā)展的必然趨勢，針對試點中存在的問題必須進一步明確專門環(huán)境審判組織的程序規(guī)則，以使專門環(huán)境審判組織的發(fā)展更為規(guī)范。

篇10

「關 鍵 詞訴訟行為/瑕疵/處理

我國的教科書一般認為，民事訴訟法律關系中的行為是訴訟法律關系主體有意識地實施使民事訴訟法律關系發(fā)生、變更或者消滅的行為。例如，行使一定的訴訟權利，如起訴、撤訴等，就會引起訴訟法律關系的發(fā)生或消滅?；蛘?，履行一定的義務，例如，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第64條規(guī)定，在當事人因客觀原因不能收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。這就是法院為了促使審理迅速、有效地進行，通過履行義務（或職責），為判斷當事人的權利歸屬創(chuàng)造條件，這種訴訟行為的結(jié)果是在解決糾紛的同時，消滅訴訟法律關系。訴訟法律關系主體所為的訴訟行為，是引起訴訟法律關系發(fā)生、變更或者消滅的主要原因。

在我國，訴訟行為論主要依托于民事訴訟法律關系理論，學者們在對作為民事訴訟法律關系要素之一的法律事實進行闡述時，只是較為淺淡地描述一下訴訟行為。這里一方面反映了訴訟行為理論在我國民事訴訟法學體系中的地位并不很高，另一方面也說明，國外的一些較有價值的民事訴訟理論，因為我們接觸機會少或沒有機會相識而造成這些理論與中國的無緣。然而，在現(xiàn)實的訴訟實踐中，能夠使民事訴訟法律關系發(fā)生、變更及消滅的訴訟行為，由于參與訴訟的主體不諳程序規(guī)定而造成行為失誤產(chǎn)生不利后果，或者具體適用法律以解決爭議的法院由于各種原因?qū)е虏门行袨槌霈F(xiàn)瑕疵，由此影響裁判公正、效率，禍及當事人的權利等情形時有發(fā)生。因此，研究訴訟行為、行為瑕疵及其處理方式，對于發(fā)展我國的訴訟行為理論以及訴訟實踐應該說是有所裨益的。

一、訴訟行為的含義及效果

一般來說，靜態(tài)的法學研究的是法律規(guī)則，而動態(tài)的法學研究的是法律主體的活動。或者說，書本上的法（Law in Books）和行動中的法（Law in Action）分別是靜態(tài)和動態(tài)法學的研究對象。 （注：呂世倫、公丕祥主編：《現(xiàn)論法學原理》，安徽大學出版社1996年版，第472頁。）就訴訟法學而言，經(jīng)過立法、 以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài)，而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。動靜態(tài)的結(jié)合，構(gòu)成了訴訟本身。因此，研究訴訟法律及規(guī)則用以指導具體的司法，促進訴訟理論的發(fā)展固然重要；而研究規(guī)則的制定者、適用者的行為，促進行為的規(guī)范化和效率化，同樣具有重要的作用。從法規(guī)形成的角度來看，動態(tài)的行為是靜態(tài)法規(guī)的具體化和生動化，靜態(tài)法規(guī)的發(fā)展和完善，無疑必須通過動態(tài)的行為本身來完成。僅此而言，對動態(tài)行為的研究的意義甚至比對靜態(tài)法規(guī)的研究要重大。

動態(tài)的民事訴訟中的訴訟行為，可表述為能夠引起訴訟上的法律效果發(fā)生的訴訟行為。（注：［日］伊藤真：《訴訟程序》：伊藤真、竹下守夫編集：《注釋民事訴訟法（3）》，有斐閣1993年版，第22頁。）民事訴訟中各種主體的訴訟行為，構(gòu)成了民事訴訟程序富有活力的內(nèi)容。各種主體的各種訴訟行為的交錯，結(jié)成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈，（注：［日］河野正憲：《當事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第1頁。）在訴訟程序中形成張力和收縮力， 從而才使得訴訟程序本身具有了永恒不變的生命力。

將訴訟程序中主體的動態(tài)的能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為定義為訴訟行為（Proze Bhandlung，簡稱PH）， 主要是要借助這一概念本身來決定訴訟行為理論的基礎，尋求訴訟行為的根本立足點。德國學者鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）于1957年出版了《當事人訴訟行為的本質(zhì)及概念》（《Wesen  und  begriff  der  ProzeBhandlung   einerPartei im Zivilproze》）一書，沿襲德國學說的一般觀點，認為訴訟行為的效果在于程序的形成以至訴訟狀態(tài)的形成。為了把握形成效果的本質(zhì)特征，應該明確效果的擴展范圍及其對象。就范圍來說，從程序的開始到裁判，及至程序的終結(jié)，都屬于效果的射程之內(nèi)。在這一范圍內(nèi)的效果可及的對象有兩重，一是作為過程（vorgang ）的訴訟的發(fā)展（prozessentwicklung），二是作為過程發(fā)展目標的裁判。（注：［日］上村明廣：《關于民事訴訟行為概念》，《岡山大學法經(jīng)協(xié)會雜志》第29號，第67—68頁。）

由此可見，如果強調(diào)訴訟行為的話，對于訴訟行為效果可及的兩重對象的研究就顯得十分重要，或者可以說這也是程序保障理論的一個重要支點。因此，訴訟行為理論本身，并不單純是對行為進行規(guī)范化和效率化指導的書本上的東西，由于指導的主體對象必須在程序中使其行為在被規(guī)范化的同時，得到作為對價的權利化，由此才能判斷行為的正當性。因此通過程序來保障這種行為的正當性，顯然是程序保障理論的重要內(nèi)容之一。

法律行為和訴訟行為的概念的歷史，可以上溯到中世紀時代。當時的德國自然法學者內(nèi)鐵爾布拉特（Daniel Nettelbladt， 1717—1791）在其著作中頻頻使用了這兩個概念。只不過是，他在使用概念時，并未打算用它們來構(gòu)筑以概念為基礎的理論，而是意在說明他的自然法學說。然而，正是由于這兩個概念的使用，使得德國的概念法學、私法尤其是民法學理論在法律行為方面有了新的發(fā)展。

對訴訟行為概念的研究，在19世紀末得到了學者們的重視。德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希（Konrad Hellwig， 1856—1913 ）， 在1910年發(fā)表了題為《訴訟行為和法律行為》的論文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。盡管赫爾維希的考察對象主要是民法的有關法律行為規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，但是，通過考察他證實了這種適用存在的局限性，并指出了訴訟行為有別于民法上的法律行為的特征。所以，他將訴訟行為定義為能夠產(chǎn)生訴訟法規(guī)定的效果的所有行為。屬于私法以及其他公法上規(guī)定的行為，應該被排除在該概念的范圍之外。赫爾維希還將訴訟行為分為兩類，一類是服務于遂行具體訴訟的行為，另一類是雖然具有訴訟法上的效果但是又與遂行訴訟具有不同目的的行為。而第一類行為主要包含開始、進行和終結(jié)訴訟的行為，因此，這些行為必須符合遂行訴訟這一目的。正是由于這一目的的存在，在此目的指導下的訴訟行為本身，反映了訴訟法與實體法的根本區(qū)別。也就是說，就行為的效果來說，訴訟行為和民法上的法律行為兩者所產(chǎn)生的效果帶有根本的差異。即法律行為沒有得到實施與已實施的法律行為缺乏有效要件之間，在效果上并不存在差異。與此不同的是，訴訟行為如果欠缺法律要件，法院必須就此加以審理并做出判斷。因此可以說，有關訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的。

可見，訴訟行為論在民事訴訟法的理論研究中，應該定位為：第一，訴訟行為論是構(gòu)筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點；第二，訴訟行為理論的研究，既以法院的訴訟行為為對象，也以當事人的訴訟行為為對象。而且，由于行為本身是為取得訴訟法上的效果而實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。

二、訴訟行為瑕疵概述

（一）訴訟行為瑕疵的含義

所謂訴訟行為瑕疵，是指沒有按照程序法的規(guī)定實施的訴訟行為。因此可以說，訴訟行為瑕疵是與程序法固定相關的形式意義上的概念。所以，對訴訟行為是否存在瑕疵，人們考察的重點并不是審查行為的內(nèi)容是否合乎法律規(guī)定，而是審查行為的方式是否與法律的規(guī)定相符合。例如，當事人提出了某種申請，該申請行為是否存在瑕疵，不是看申請本身的內(nèi)容是否有合理、合法的理由，而是審查申請是否在形式上符合訴訟法的規(guī)定。進行這樣的區(qū)別，是為了將實體法上的行為與訴訟法上的行為區(qū)別開來，對待不同的行為分別適用不同的判斷標準來判斷。

（二）訴訟行為與意思瑕疵的一般關系

行為存在瑕疵的主要原因很多，在我國民法上，沒有使用意思瑕疵，而是代之以不真實、重大誤解等概念來表述。而且，對于意思表示不真實的行為，被歸入無效民事行為之列，而對有重大誤解的民事行為，則歸入可撤銷的民事行為之列。依此類推，訴訟行為存在意思瑕疵，是指行為人的行為與意思表示不一致，或者在受欺詐、誤解等情況下實施的行為。

凡實施行為，就不能排除與行為密不可分的意思存在瑕疵的可能。民事訴訟行為的實施也不能例外。但是，在民事訴訟中，對于與行為相關的意思瑕疵，例如存在錯誤、欺詐、能力等方面的問題，導致當事人實施的訴訟行為與訴訟意思表示不一致時，應該如何對待？舉例說，當事人之間在訴訟外進行協(xié)商并達成了撤回訴訟的協(xié)議，但是，卻出現(xiàn)了被告冒用原告的印章蓋在撤訴書上，再由原告提出給法院的結(jié)果。對此行為應如何對待？

有關訴訟行為的意思瑕疵問題，我國《民事訴訟法》第59條有較明確的規(guī)定，即訴訟人在代被人為重大訴訟行為時，如果沒有被人的特殊授權，不能為之。或者在實施后，經(jīng)被人追認，可被視為有效的行為，否則對被人不發(fā)生法律效力（行為的無效）。但是，對于其他有意思瑕疵的訴訟行為，應該怎么處理，尚未有明確的規(guī)定。

（三）訴訟行為與私法法規(guī)的適用

民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟中的當事人實施各種訴訟行為，主要是為了實現(xiàn)自己的權利。從這一角度看，調(diào)整平等主體之間利益關系的民事實體法存在有適用于民事訴訟行為的可能性。但是，民事訴訟法屬于公法，而且由國家設立的專門機關——人民法院來施行。因此，在公法與私法之間就存在一個整合的問題。私法強調(diào)的是當事人之間的意思自治，公法強調(diào)的是公平、迅速以及經(jīng)濟的訴訟運營，那么，對訴訟行為及其意思瑕疵的規(guī)制和調(diào)整應該如何進行呢？

在訴訟行為論的起源地德國，關于訴訟行為的意思瑕疵問題，赫爾維希在1910年主張，對此應該區(qū)分可以適用私法來調(diào)整的訴訟行為和不可以適用私法來調(diào)整的純粹訴訟行為，而哥爾德舒密特在1932年前后則否定對訴訟行為適用私法加以調(diào)整，主張應強調(diào)適用民事訴訟法調(diào)整的獨立性。而且，哥氏的觀點后來在德國占據(jù)了支配地位。到了1968年，阿連斯提出了利益衡量的學說，主張對訴訟行為應該根據(jù)行為的類型，調(diào)整當事人之間的利益，對此，不能排除適用私法規(guī)范加以調(diào)整的可能性。

在日本，傳統(tǒng)上，無論判例或?qū)W說都對適用私法法規(guī)來調(diào)整民事訴訟行為持消極態(tài)度。然而，對于存在意思表示瑕疵的訴訟行為，司法部門也通過迂回手段來加以解決。這些方法包括：第一，原則上承認可以自由撤回訴訟行為；第二，廣泛認可對錯言、誤筆行為的糾正或補充；第三，可以將有意思瑕疵的訴訟行為導致的結(jié)果，作為再審的理由。但是到最近，很多學者已經(jīng)開始主張適用私法調(diào)整民事訴訟行為。他們認為，盡管不能一律適用私法規(guī)范來認定有瑕疵的訴訟行為無效或加以撤銷，例如基于程序的安定性考慮，對于程序發(fā)展成為障礙的行為（如理由不足的推遲訴訟行為、有過失的行為），不應適用私法規(guī)范。而對于終結(jié)程序的行為，如撤訴、和解等，原則上不會影響對方當事人的利益和程序，所以可以適用私法規(guī)范加以調(diào)整。（注：［日］伊藤真：《民事訴訟法Ⅰ》，有斐閣1995年版，第271頁；同氏：《民事訴訟法》，有斐閣1988年版，第276—277頁。）

我國民訴法中關于訴訟行為意思瑕疵的規(guī)定實質(zhì)上是不明確的。對有關瑕疵行為的救濟，是否可以適用民法的規(guī)定，有必要加以檢討。根據(jù)上述的介紹，德國的通說和日本學者最近的主張可以為我們提供借鑒。

三、訴訟行為瑕疵理論的發(fā)展

（一）訴訟行為瑕疵不予考慮原則

訴訟行為瑕疵概念是否存在，在民事訴訟法學的歷史上一直存在爭論。從19世紀末到本世紀初，德國民事訴訟法學在擺脫實體法束縛過程中，相應提出了與實體法上的民事行為相對應的訴訟行為概念。然而，立足私法解釋民事訴訟現(xiàn)象的觀念及其理論在當時占據(jù)了學說的支配地位，因此，將私法上的原則直接適用于訴訟現(xiàn)象成為趨勢，與民事法律行為存在瑕疵的概念相適應，出現(xiàn)了訴訟行為也應存在瑕疵的觀念，而且訴訟行為瑕疵的存在可能會導致行為的無效。但是，隨著民事訴訟法典的制定以及民事訴訟法學體系的逐步完備，民事訴訟法學者們對就訴訟行為類推實體法的做法提出了質(zhì)疑，并在主張訴訟法與實體法獨立地位的基礎上確立了訴訟行為的意思瑕疵不予考慮的原則。

1.標羅（Bulow）的挑戰(zhàn)。 標羅的觀點與傳統(tǒng)觀點的區(qū)別存在于對訴訟上自認的不同。傳統(tǒng)觀點認為，訴訟上的自認是被告對原告提出的主張不進行爭執(zhí)的放棄反駁的意思表示。依據(jù)傳統(tǒng)觀點，訴訟上自認的效力依存于當事人能否正確理解做出自認的法律意義及其法律形式，當事人如果能夠證明自己對法律存在認識錯誤時，自認的意思表示就被取消。而標羅則認為，訴訟上的自認是一方當事人在訴訟上承認另一方當事人主張的事實為真實，并承擔由此引起的不利結(jié)果的表示。而訴訟法是公法，自認屬于公法即訴訟法上的行為，為了法律關系的安定，在當事人做出符合訴訟法規(guī)定的行為時，應該認可行為的效力。后來德國學者海格拉（Hegler）對標羅的觀點加以發(fā)展，認為放棄請求和承認對方的請求都屬于公法、訴訟法上的行為。

2.赫爾維希（Hellwig）體系的建立。 赫爾維希從靜態(tài)的角度對民法上的法律行為和訴訟法上的訴訟行為進行比較，認為訴訟行為與實體法的法律行為是相對應的存在。關于訴訟行為與意思瑕疵的問題，要依據(jù)實體法上的意思瑕疵論作為前提?？墒?，在訴訟法上利用民法的規(guī)定時，必須存在兩個前提，一是民事法律行為與訴訟行為構(gòu)成要件的相同，二是私法規(guī)定是一般性規(guī)定，不是特殊規(guī)定?？墒沁@兩個前提都被否定了。因為，首先訴訟行為與私法行為具有不同的特征，其次是以民法規(guī)定來約束訴訟行為時，存在先天不足，原因在于訴訟行為屬于訴訟法上的行為，而民事法律行為屬于私法上的行為。公法與私法各自擁有自己的調(diào)整對象，將之混淆，難免失去準則。由此，意思瑕疵不予考慮原則得以確立。

3.哥爾德舒密特（Goldschmidt）的動態(tài)分析。在赫爾維希之后，德國學者哥爾德舒密特將訴訟行為分為取效性訴訟行為和與效性訴訟行為，主張就意思瑕疵問題區(qū)別對待。關于取效性行為的意思瑕疵，如果取效行為與意思表示不一致，并且沒有被意識到時（錯誤），可以取消或撤回該行為。然而，如果訴訟法上對取效行為加以限制的話，將不考慮當事人的任何錯誤；關于與效訴訟行為的瑕疵，原則上不考慮意思表示的瑕疵，但是作為例外，對人表述的訂正、自認明顯違反真實義務原則等情形可以允許撤回或取消行為。

（二）訴訟行為瑕疵應予考慮的觀點

主要基于將訴訟法與實體法相互區(qū)別的理由而否認訴訟行為的瑕疵性，從程序保障的觀點看明顯欠妥。為此，出現(xiàn)了反對不予考慮原則的主張。

1.瓦爾斯曼（Walsmann）的概念構(gòu)成說。在意思瑕疵不予考慮原則占統(tǒng)治地位的時候，德國學者瓦爾斯曼就認為，應該考慮訴訟行為的瑕疵。他首先將訴訟行為的概念定義為“訴訟行為是在民事訴訟程序上實施的行為，而且是完全服務于現(xiàn)行民事訴訟法目的的所有行為”。他進一步探討了訴訟行為的意思瑕疵，將行為的意思分解成三部分，一是訴訟行為的意思表示（表示），二是行為意思（表示意思），三是對行為效果的意思（效果意思）。所謂表示，就是表示行為本身，所謂表示意思就是表示人將自己的意思公布于眾，表示人不僅希望公布自己的意思，而且還基于自己的決定做出表示。所謂效果意思是表示直接服務于訴訟上行為的所有行為的意思。訴訟行為就是由這三部分組成。據(jù)此，基于錯誤的效果意思、或者缺乏表示意思的行為，都不是訴訟行為。但是，導致訴訟行為失效的瑕疵是包含在訴訟行為概念之中的，此時，可以基于相對無效（Unwirksamkeit）的原理取消訴訟行為。

2.維爾納（Werner）的意思尊重說。他認為自羅馬法以來，訴訟法上意思瑕疵問題已經(jīng)得到解明，對此沒有加以重新考慮的余地。而且在后來的法國民事訴訟法和德國民事訴訟法中，意思說也得到了尊重和貫徹，所以，對訴訟行為的構(gòu)成要件來說，表示意思即表示人的意思是極為重要的。

3.弗里德里希（Friedrichs）的訴訟行為撤銷論。弗里德里希避開訴訟行為的概念，   而使用了爭訟行為這一新詞，   認為爭訟行為（Streithandlung）是圍繞爭訟的主要對象準備、阻止判決的形成或者接受判決影響的所有行為。并且認為正常情況下都會有意思表示瑕疵，與私法行為同樣，訴訟行為當然也存在瑕疵，而且可以撤銷有瑕疵的行為。

對于訴訟行為瑕疵的否定派和肯定派之間的論爭，在德國一直持續(xù)著，甚至連德國實體法學者也卷入了爭論。1979年，德國民法學者弗魯梅（Flume）主張，并不存在特定的法律行為， 而只存在一種抽象的能夠概括所有依據(jù)法律實施或者為法律調(diào)整的行為。在法律行為這一概念的統(tǒng)轄下，存在與抽象的法律行為相應的具體的行為，例如契約行為、債權轉(zhuǎn)讓行為等等。而法律行為一般存在的瑕疵往往會通過具體的行為表現(xiàn)出來，對法律行為瑕疵的救濟顯然是必要的。（注：以上關于訴訟行為瑕疵的議論，全部參照［日］河野正憲：《當事人行為的法律構(gòu)造》，弘文堂1988年版，第155 頁以后（尤其是第五章“訴訟行為和意思的瑕疵”）。

筆者認為，將訴訟行為及其瑕疵存在與否作為區(qū)分實體法與訴訟法的一個重要工具來對待，固然在訴訟法學發(fā)展史上具有一定的積極意義。然而，單純追求訴訟法的獨立性，而不考慮訴訟行為作為法律行為，甚至作為社會行為的一個構(gòu)成部分，以及它與主體具有的不可分割性質(zhì)，勢必會否認行為的實施與主體意思的關聯(lián)，同樣不利于行為實施者的權利保護和程序保障。因此，基于訴訟行為具有的意思屬性，強調(diào)對錯誤訴訟行為進行救濟的必要性是應該的。

四、當事人訴訟行為的瑕疵及其處理

（一）當事人訴訟行為瑕疵的幾種情況

1.對主體的錯誤認識造成的瑕疵。例如在起訴時，認為自己具有當事人資格，或者認為對方具有當事人資格，從而在起訴狀中寫錯名字；或者在證據(jù)調(diào)查時，錯誤指認證人等等。對此，我國《民事訴訟法》將糾正訴訟行為瑕疵的方式分為當事人自己（撤訴）糾正和法院糾正（告知訴訟法規(guī)定，或駁回起訴或指出當事人的錯誤，限其糾正）。

2.當事人對程序事項的無知造成錯誤，主要是對管轄、期日以及程序上其他事項不甚了解造成延誤實施訴訟行為等。

3.當事人的人與當事人意思溝通不暢造成人實施的行為與當事人表示不一致。此時，應該允許當事人糾正人的行為，但是，已經(jīng)造成的損害則根據(jù)民事實體法的規(guī)定處理。

（二）瑕疵的處理

瑕疵的處理應該根據(jù)什么原則進行呢？從程序的安定性出發(fā)，訴訟行為只要存在瑕疵，就不能認可其效果發(fā)生。然而，從程序進行的利益衡量立場出發(fā)，如果宣布有瑕疵的訴訟行為無效反而會影響訴訟程序的進行時，也不利于糾紛的解決，所以應該根據(jù)具體情況對瑕疵采取不同的處理方式。

1.撤回有瑕疵的訴訟行為或者補正瑕疵。原則上應該撤回有瑕疵的訴訟行為。例如，通過實施無瑕疵的行為將出現(xiàn)的瑕疵除去。只是要注意的是，除去有瑕疵的行為，并非對過去實施了的有瑕疵行為的治療，而是使有瑕疵的行為變成無，消除其存在，實施的消除行為作為新行為發(fā)生效力。

2.通過追認除去有瑕疵的行為。上面所述關于人與當事人意思溝通不暢造成的行為瑕疵，法律允許當事人通過事后追認方式確認人的權，從而使本該無效的有瑕疵行為變?yōu)橛行А?/p>

3.對有瑕疵訴訟行為進行治療。有瑕疵的訴訟行為，可以通過除去或者追認的方式來使新行為發(fā)生效力。但是，也可以采取在原來行為的基礎上，在承認行為無效的前提下，肯定通過治療有瑕疵行為，使其在符合程序法規(guī)定的情況下發(fā)生效力的做法。例如，當事人放棄訴訟上的權利（例如陳述權等），同時并不違反公共利益和其他個人權益時，可以確認為有效行為。

當事人訴訟行為瑕疵的出現(xiàn)，可以是主觀原因，也可以是客觀原因。作為法院，在行使裁量權判斷當事人行為的有效或無效時，應該予以注意。訴訟行為的實施盡管關系到當事人的切身利益，但是不可能要求當事人實施的訴訟行為都是白璧無瑕、萬無一失的，給予當事人以補救有瑕疵訴訟行為的機會，不僅是民事訴訟法中已經(jīng)規(guī)定的（盡管不盡完善），也是憲法以及程序保障理念的要求。因此，在充分顧及程序安定性的前提下，將程序利益與當事人的權益進行比較，做出明智的選擇是十分必要的。

五、法院訴訟行為的瑕疵及其處理

法院訴訟行為的瑕疵，可以分為裁判外法院訴訟行為的瑕疵和裁判訴訟行為的瑕疵。對法院的不同訴訟行為瑕疵，應該采取不同的處理方法。

（一）裁判外法院訴訟行為瑕疵

裁判外的法院訴訟行為，包括訴訟文書的送達、證據(jù)調(diào)查等。這些行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人訴訟行為的實施以及權利的實現(xiàn)。例如，判決書如果不能及時送達當事人，將可能影響當事人上訴權利的行使，如果再以當事人的上訴已過上訴期間等理由駁回上訴，就等于剝奪了當事人的上訴權，顯然不僅違反程序法的規(guī)定，甚至也違反憲法的基本規(guī)定。又如，調(diào)查證據(jù)時采用不合法的手段時（套取或者壓迫等），就會對裁判的基礎造成威脅，不能保證裁判基于真實做出。而且，即使做出裁判，最終也不可能獲得正當性。

對法院裁判外訴訟瑕疵，原則上可以采取與當事人行為瑕疵同樣的處理方法。但是，應該注意的是，不能通過追認的方式來確認有瑕疵訴訟行為的效力，而且，法院訴訟行為瑕疵有可能成為裁判被取消的理由。

（二）裁判的瑕疵