畢業(yè)論文答辯

尊敬的西南政法大學(xué)的各位老師，很榮幸有這個機(jī)會接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學(xué)位論文的寫作背景。

一、我是一九九三年從華東政法學(xué)院本科畢業(yè)后一直從事法律實(shí)務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟(jì)手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實(shí)的法律責(zé)任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實(shí)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，債權(quán)人原本無法實(shí)現(xiàn)的債權(quán)可能就會出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機(jī)，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實(shí)案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔(dān)補(bǔ)充清償未出資額100萬美元的民事責(zé)任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個領(lǐng)域的理論論述并不太多，實(shí)踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。

二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實(shí)的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任進(jìn)行了分析，民事責(zé)任部分是重點(diǎn)。

（一）從股東出資不實(shí)民事責(zé)任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當(dāng)時寫論文時，《公司法》修改版尚未出臺），最高院并未出臺《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會議紀(jì)要、批復(fù)等形式對這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責(zé)任承擔(dān)問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺過類似的規(guī)定，我在對上述法律規(guī)定進(jìn)行研讀時，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點(diǎn)。本人這些觀點(diǎn)對錯暫且不論，但確屬本人獨(dú)立思維的產(chǎn)物。

（二）具體地看，民事責(zé)任部分，本人提出了以下幾個自己的觀點(diǎn)：

【摘要】“轉(zhuǎn)投資”歷來是我國公司法學(xué)界爭議頗多的概念,2005年修訂的新《公司法》在革故鼎新的基礎(chǔ)上于第15、16條（部分）再次規(guī)定了轉(zhuǎn)投資的相關(guān)內(nèi)容。從理論觀點(diǎn)與立法實(shí)踐來看,將轉(zhuǎn)投資界定為公司以依法取得其他商事主體的股份或財(cái)產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為可能比較妥當(dāng)。就轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制而言,董事會可以在章程無相應(yīng)規(guī)定時作出決議,而公司經(jīng)理能夠從董事會獲得轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)。根據(jù)公司違法轉(zhuǎn)投資的不同情形,可能會出現(xiàn)無效、有效兩種結(jié)果,但不可一概而論。

【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)投資；公司法；決議機(jī)制；違法轉(zhuǎn)投資

【正文】

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且高潮頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用，毫無原則地?fù)u擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應(yīng)該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴(yán)謹(jǐn)性、推論性素質(zhì)。基于這些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅(jiān)守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運(yùn)用來確?，F(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護(hù)，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實(shí)施時具備嚴(yán)密邏輯性和學(xué)理正當(dāng)性。

一、對“轉(zhuǎn)投資”概念的爭議

（一）我國公司法對“轉(zhuǎn)投資”的界定

【摘要】“轉(zhuǎn)投資”歷來是我國公司法學(xué)界爭議頗多的概念,2005年修訂的新《公司法》在革故鼎新的基礎(chǔ)上于第15、16條（部分）再次規(guī)定了轉(zhuǎn)投資的相關(guān)內(nèi)容。從理論觀點(diǎn)與立法實(shí)踐來看,將轉(zhuǎn)投資界定為公司以依法取得其他商事主體的股份或財(cái)產(chǎn)份額的方式成為其成員的法律行為可能比較妥當(dāng)。就轉(zhuǎn)投資的決議機(jī)制而言,董事會可以在章程無相應(yīng)規(guī)定時作出決議,而公司經(jīng)理能夠從董事會獲得轉(zhuǎn)投資的決議權(quán)。根據(jù)公司違法轉(zhuǎn)投資的不同情形,可能會出現(xiàn)無效、有效兩種結(jié)果,但不可一概而論。

【關(guān)鍵詞】轉(zhuǎn)投資；公司法；決議機(jī)制；違法轉(zhuǎn)投資

【正文】

“轉(zhuǎn)投資”問題在我國公司法上可謂歷久而彌新。1993年的《公司法》（以下簡稱舊《公司法》）對“轉(zhuǎn)投資”的規(guī)定庶幾成為眾矢之的，不絕于耳且高潮頻現(xiàn)的批判之聲促成了2005年《公司法》（以下簡稱新《公司法》）修訂時對其的改變。筆者注意到，在《公司法》修訂之前，學(xué)者們對此問題的討論有兩種傾向：一是很多學(xué)者一觸及到“轉(zhuǎn)投資”的字眼，就很快自覺或不自覺地將筆鋒轉(zhuǎn)入對“交叉持股”的探討，于是“轉(zhuǎn)投資”就被“交叉持股”所架空，轉(zhuǎn)投資自身的存在域及其獨(dú)立價值被莫名其妙地忽略了；二是缺乏合理的法學(xué)方法論指導(dǎo)，不注重法律解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用，毫無原則地?fù)u擺、徘徊于“立法論”和“解釋論”兩個立場中（這應(yīng)該是上一個問題在方法論上所留下的深刻印痕），從而缺失了學(xué)理研究所必須的嚴(yán)謹(jǐn)性、推論性素質(zhì)。基于這些判斷，本文試圖有針對性地做一些撥正工作：首先，展示新《公司法》在轉(zhuǎn)投資問題上的新內(nèi)容及時代特征；其次，嘗試把“交叉持股”從“轉(zhuǎn)投資”的論述中剝離，以便形成轉(zhuǎn)投資的專有體系；最后，也是更重要的，即堅(jiān)守“解釋論”的立場，通過諸多法律解釋方法的綜合運(yùn)用來確?，F(xiàn)行法秩序的權(quán)威得以有效維護(hù)，使新《公司法》中有關(guān)轉(zhuǎn)投資的規(guī)定在付諸實(shí)施時具備嚴(yán)密邏輯性和學(xué)理正當(dāng)性。

一、對“轉(zhuǎn)投資”概念的爭議

（一）我國公司法對“轉(zhuǎn)投資”的界定

摘要法人人格獨(dú)立作為一種制度安排，能有效地防范和減少股東的投資風(fēng)險進(jìn)而促進(jìn)投資興業(yè)，繁榮社會經(jīng)濟(jì)。但是，這種制度并沒有完全按照設(shè)計(jì)者的意愿運(yùn)作，在實(shí)施中出現(xiàn)了設(shè)計(jì)者當(dāng)時不曾想或無法想到的問題，尤其是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，由于人們在觀念和制度上將公司人格獨(dú)立、有限責(zé)任制度絕對化，使公司法人人格制度在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時出現(xiàn)了一定的不合目的性，既充當(dāng)了投資者的保護(hù)傘，也成為了舞弊者的護(hù)身符。面對實(shí)踐中遇到的種種事與愿違，從美國判例法中走出的法人人格否認(rèn)制度為法人人格制度的修正與完善打開了一扇窗。雖然公司人格否認(rèn)已成為英美法國家普遍適用的制度，但其在我國卻是剛剛走進(jìn)公司法的制度體系當(dāng)中，理論界一般認(rèn)為2006年1月1日的《公司法》是我國正式引入這一制度的標(biāo)志。我國新修改的<<公司法>>第20條第3款已大膽導(dǎo)入了這一制度，這是在成文法中最明確地規(guī)定公司法人格否認(rèn)的立法例。但是，由于該條表述過于抽象，在實(shí)踐中缺乏可操作性，各地法院對此類案件的受理還在持觀望態(tài)度。所以，目前尚未發(fā)現(xiàn)援引該條而作出的典型判例?；诖?，本文對在實(shí)踐中如何完善這一制度表達(dá)了作者的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞公司人格否認(rèn)；適用；完善建議

一、公司人格否認(rèn)制度概述

學(xué)者一般認(rèn)為，公司人格否認(rèn)(disregardofcorporatepersonality)制度首創(chuàng)于美國，1905年美國法官桑伯恩（Sanborn）在密爾沃基冷藏運(yùn)輸公司一案的判決中首開公司人格否認(rèn)的先河，其后逐漸發(fā)展成為一種制度并被英、德、日等國所繼受。它是指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)債權(quán)人利益及社會公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事項(xiàng)，否認(rèn)公司獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義之目標(biāo)。我們知道，公司是獨(dú)立的法人實(shí)體，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以自己的財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格分開，公司債權(quán)人不能繞過公司而向股東行使債權(quán)，這就是股東有限責(zé)任存在的前提基礎(chǔ)。公司的獨(dú)立責(zé)任與股東的有限責(zé)任是相輔相成的，對公司人格的否認(rèn)實(shí)質(zhì)就是對股東有限責(zé)任的否認(rèn)，是債權(quán)人推倒公司獨(dú)立責(zé)任這層保護(hù)屏障要求公司股東對債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種措施。對公司獨(dú)立人格的否認(rèn)，并不是全面地、徹底地、永久地否認(rèn)其人格，而只是在個案中因公司法人人格被不合目的性的運(yùn)用而否認(rèn)其法人人格，是個案的、暫時性的否認(rèn)，這并不影響該公司作為一個獨(dú)立的法人實(shí)體繼續(xù)合法存在。正如一些美國學(xué)者所言：“在由公司形式所豎立起來的有限責(zé)任之墻上鉆一個孔，但對被鉆之孔以外的所有目的而言，這堵墻依然矗立著?！?/p>

1．我國引進(jìn)公司人格否認(rèn)制度的必要性及緊迫性

公司是一種工具，是市場主體在參與競爭中為追求自身利益最大化而作出的理性選擇。改革開放以后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們商品經(jīng)濟(jì)意識的提高，參與市場競爭并謀求自身利益最大化的需求使經(jīng)營各種行業(yè)的公司在國內(nèi)遍地開花，市場一度呈現(xiàn)出一片繁華似錦、欣欣向榮的景象。公司法人人格獨(dú)立的制度安排使各類投資者在激烈的市場競爭中一方面不擇手段的追求著自身利益的最大化，另一方面又在悠然享受著有限責(zé)任的安全庇護(hù)而無所顧及。于是在實(shí)踐中，一些股東大肆玩弄金蟬脫殼的陰謀，濫用公司人格，轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，欺詐債權(quán)人，一些公司借改制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度之名逃廢債務(wù)，如果債權(quán)人找到公司，則公司高管說公司經(jīng)營不善，無錢可還；如果找到公司股東則股東又以自己只承擔(dān)有限責(zé)任，對公司債權(quán)不負(fù)責(zé)任為由予以拒絕，此時債權(quán)人隔著公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的面紗對自己的債權(quán)無能為力，而已有的法人制度安排也使法官對債權(quán)人的無奈望塵莫及。法律制度的設(shè)計(jì)在于實(shí)現(xiàn)公平和正義，而面對現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)的種種對債權(quán)人的不公平和不正義，如果我們?nèi)匀粺o動于衷，則必然會導(dǎo)致原有的制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中背離初衷。加之此次修改的《公司法》大幅度降低了公司準(zhǔn)入的門檻，給予了設(shè)立者更大的自治空間，如果沒有一把懸在居心不良的股東頭上的利劍，則公司人格被濫用的現(xiàn)象將更加嚴(yán)重，此時對法人人格制度的修正已為義不容辭，公司人格否認(rèn)制度呼之欲出。

摘要法人人格獨(dú)立作為一種制度安排，能有效地防范和減少股東的投資風(fēng)險進(jìn)而促進(jìn)投資興業(yè)，繁榮社會經(jīng)濟(jì)。但是，這種制度并沒有完全按照設(shè)計(jì)者的意愿運(yùn)作，在實(shí)施中出現(xiàn)了設(shè)計(jì)者當(dāng)時不曾想或無法想到的問題，尤其是現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，由于人們在觀念和制度上將公司人格獨(dú)立、有限責(zé)任制度絕對化，使公司法人人格制度在推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時出現(xiàn)了一定的不合目的性，既充當(dāng)了投資者的保護(hù)傘，也成為了舞弊者的護(hù)身符。面對實(shí)踐中遇到的種種事與愿違，從美國判例法中走出的法人人格否認(rèn)制度為法人人格制度的修正與完善打開了一扇窗。雖然公司人格否認(rèn)已成為英美法國家普遍適用的制度，但其在我國卻是剛剛走進(jìn)公司法的制度體系當(dāng)中，理論界一般認(rèn)為2006年1月1日的《公司法》是我國正式引入這一制度的標(biāo)志。我國新修改的<<公司法>>第20條第3款已大膽導(dǎo)入了這一制度，這是在成文法中最明確地規(guī)定公司法人格否認(rèn)的立法例。但是，由于該條表述過于抽象，在實(shí)踐中缺乏可操作性，各地法院對此類案件的受理還在持觀望態(tài)度。所以，目前尚未發(fā)現(xiàn)援引該條而作出的典型判例?；诖?，本文對在實(shí)踐中如何完善這一制度表達(dá)了作者的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞公司人格否認(rèn)；適用；完善建議

一、公司人格否認(rèn)制度概述

學(xué)者一般認(rèn)為，公司人格否認(rèn)(disregardofcorporatepersonality)制度首創(chuàng)于美國，1905年美國法官桑伯恩（Sanborn）在密爾沃基冷藏運(yùn)輸公司一案的判決中首開公司人格否認(rèn)的先河，其后逐漸發(fā)展成為一種制度并被英、德、日等國所繼受。它是指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)債權(quán)人利益及社會公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事項(xiàng)，否認(rèn)公司獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義之目標(biāo)。我們知道，公司是獨(dú)立的法人實(shí)體，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并以自己的財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，公司財(cái)產(chǎn)與股東財(cái)產(chǎn)嚴(yán)格分開，公司債權(quán)人不能繞過公司而向股東行使債權(quán)，這就是股東有限責(zé)任存在的前提基礎(chǔ)。公司的獨(dú)立責(zé)任與股東的有限責(zé)任是相輔相成的，對公司人格的否認(rèn)實(shí)質(zhì)就是對股東有限責(zé)任的否認(rèn)，是債權(quán)人推倒公司獨(dú)立責(zé)任這層保護(hù)屏障要求公司股東對債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的一種措施。對公司獨(dú)立人格的否認(rèn)，并不是全面地、徹底地、永久地否認(rèn)其人格，而只是在個案中因公司法人人格被不合目的性的運(yùn)用而否認(rèn)其法人人格，是個案的、暫時性的否認(rèn)，這并不影響該公司作為一個獨(dú)立的法人實(shí)體繼續(xù)合法存在。正如一些美國學(xué)者所言：“在由公司形式所豎立起來的有限責(zé)任之墻上鉆一個孔，但對被鉆之孔以外的所有目的而言，這堵墻依然矗立著?！?/p>

1．我國引進(jìn)公司人格否認(rèn)制度的必要性及緊迫性

公司是一種工具，是市場主體在參與競爭中為追求自身利益最大化而作出的理性選擇。改革開放以后，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們商品經(jīng)濟(jì)意識的提高，參與市場競爭并謀求自身利益最大化的需求使經(jīng)營各種行業(yè)的公司在國內(nèi)遍地開花，市場一度呈現(xiàn)出一片繁華似錦、欣欣向榮的景象。公司法人人格獨(dú)立的制度安排使各類投資者在激烈的市場競爭中一方面不擇手段的追求著自身利益的最大化，另一方面又在悠然享受著有限責(zé)任的安全庇護(hù)而無所顧及。于是在實(shí)踐中，一些股東大肆玩弄金蟬脫殼的陰謀，濫用公司人格，轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，欺詐債權(quán)人，一些公司借改制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度之名逃廢債務(wù)，如果債權(quán)人找到公司，則公司高管說公司經(jīng)營不善，無錢可還；如果找到公司股東則股東又以自己只承擔(dān)有限責(zé)任，對公司債權(quán)不負(fù)責(zé)任為由予以拒絕，此時債權(quán)人隔著公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任的面紗對自己的債權(quán)無能為力，而已有的法人制度安排也使法官對債權(quán)人的無奈望塵莫及。法律制度的設(shè)計(jì)在于實(shí)現(xiàn)公平和正義，而面對現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)的種種對債權(quán)人的不公平和不正義，如果我們?nèi)匀粺o動于衷，則必然會導(dǎo)致原有的制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中背離初衷。加之此次修改的《公司法》大幅度降低了公司準(zhǔn)入的門檻，給予了設(shè)立者更大的自治空間，如果沒有一把懸在居心不良的股東頭上的利劍，則公司人格被濫用的現(xiàn)象將更加嚴(yán)重，此時對法人人格制度的修正已為義不容辭，公司人格否認(rèn)制度呼之欲出。

股份回購是當(dāng)前我國證券市場的新課題。1999年云天化以協(xié)議回購的方式收買公司第一大股東所持國有法人股中的2億股，開創(chuàng)了我國上市公司以注銷為目的回購公司股份的先河。緊接著，申能股份、青島啤酒等上市公司也相繼宣布了股份回購計(jì)劃，引起證券市場的強(qiáng)烈反響。對于股份回購，我國《公司法》和《上市公司章程指引》都有所規(guī)定，但還不完善。如何規(guī)范、完善股份回購立法已成為我國公司、證券法制建設(shè)的一項(xiàng)緊迫的任務(wù)。

一、我國股份回購的現(xiàn)實(shí)意義

股份回購是指公司通過一定的途徑購回已發(fā)行在外股份的行為。盡管股東在公司成立后不能撤回投資是公司制度的一項(xiàng)基本要求，但為調(diào)節(jié)資本構(gòu)造、安定股市行情、防衛(wèi)敵對性企業(yè)收購等目的，各國無不根據(jù)本國具體情況，在一定條件下容許公司回購自己股份。（注：參見柯菊：《禁止公司取得自己股份緩和論之研究》，《臺大法學(xué)論叢》第24卷第2期。）就我國實(shí)際情況考察，股份回購對于國有公司股本結(jié)構(gòu)的優(yōu)化、職工持股計(jì)劃的實(shí)施以及少數(shù)股東利益的保護(hù)等方面具有更現(xiàn)實(shí)的意義。

首先，股份回購是公司國有股退出的重要途徑。眾所周知，在我國相當(dāng)數(shù)量的股份有限公司中，國有股占據(jù)相當(dāng)大的比例。（注：目前我國上市公司的國有股比例約為62％，參見《國有股減持是機(jī)遇》，《人民日報(bào)》，2000年9月11日第10版。）由于國有股股本過大、持股比例過高且不能流通，一方面，股東多元化的目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，公司法人治理結(jié)構(gòu)不能真正建立；另一方面，證券市場優(yōu)化配置資源的功能無法充分發(fā)揮，上市公司的質(zhì)量得不到提高。根據(jù)十五屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》的要求，國有經(jīng)濟(jì)必須進(jìn)行戰(zhàn)略性大調(diào)整，采取有進(jìn)有退、有所為有所不為的策略。在一些關(guān)系到國計(jì)民生的重要行業(yè)，國有經(jīng)濟(jì)將繼續(xù)占據(jù)主導(dǎo)地位。而在其他行業(yè)，國有經(jīng)濟(jì)將有步驟地退出。國有或國家控股的股份公司是國有經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，如何就其國有股進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或置換，適當(dāng)降低其比例，以優(yōu)化公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，就成為實(shí)現(xiàn)國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性大調(diào)整的一個重要環(huán)節(jié)與步驟。

國有股退出的途徑很多。股份回購是其中非常重要的途徑之一。（注：除股份回購?fù)猓瑖泄赏顺龅耐緩竭€有發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債、國有股配售、國有股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，等等。參見王華瑩：《上市公司中的國有股退出模式比較》，《中南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第1期。）動用股份回購一是可以解決國家股、法人股與社會公眾股價格上的雙軌制問題。我國的上市公司在發(fā)行股票時，對國有股股東采取按面值發(fā)行，對社會公眾股股東則采取高溢價發(fā)行。這樣，如果貿(mào)然放開對國有股的流通限制，使其與社會公眾股一起并軌流通，對社會公眾股股東是不公平的。而通過股份回購則可以針對國有股與社會公眾股在發(fā)行價格上的區(qū)別，依各自公平、合理的價格予以收買，解決二者的價格差異問題。二是對證券二級市場的沖擊較小。制約國有股流通的一個重要因素即是國有股數(shù)額巨大，而證券市場的承受能力相對較小。目前市場上的1836億國有股，按每股凈資產(chǎn)值計(jì)算，其總價值為4602.57億元。即使只將其中的一半按每股凈資產(chǎn)值配售出去，我國目前的證券市場也無法承受。而股份回購一方面可減少國家股、法人股的數(shù)量，提高社會公眾股在公司中所占的比例；另一方面卻不增加二級市場股份的流通量，從而減少國有股退出給證券市場帶來的沖擊。

其次，股份回購便于職工持股制度的運(yùn)用。職工加入公司成為股東，不僅有利于提高企業(yè)經(jīng)營績效，而且有助于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主。（注：參見［美］基恩？布拉德利、艾倫？蓋布爾：《職工股份所有制》，李曉蘋等譯，四川省社會科學(xué)院出版社1989年版，第3頁以下。［美］大衛(wèi)？P？艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1989年版，第68頁以下。）正因如此，職工持股制自法國開創(chuàng)以來，一直為歐美各國所青睞。（注：截止到1997年，美國職工持股計(jì)劃已發(fā)展到10，000個，約有10％的非農(nóng)業(yè)勞動力加入了該計(jì)劃。參見［美］大衛(wèi)？P？艾勒曼：《民主與公司制》，李大光譯，新華出版社1998年版，第107頁。而日本，截止到1992年，在全部上市公司的2123家中有2011家實(shí)施了該制度。參見［日］奧島孝康：《市場經(jīng)濟(jì)與職工參考》，白國棟譯：《外國法譯評》1994年第3期。）我國自實(shí)行股份制改革開始企業(yè)即有內(nèi)部職工持股。（注：參見王晉斌、李振仲：《內(nèi)部職工持股計(jì)劃與企業(yè)績效》，《經(jīng)濟(jì)研究》1998年第5期。）盡管它在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中還存在許許多多的問題，但不能因噎廢食，而應(yīng)予以完善，并積極引導(dǎo)和利用這一制度為我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度服務(wù)卻已是人們的共識。（注：參見李伯橋、林碧艷：《股份公司職工持股制度立法研究》，《法學(xué)研究》1999年第3期；李國海：《職工持股的法律調(diào)整》，《法商研究》1998年第4期。）為便于職工持股計(jì)劃的實(shí)施，公司必須有買回股份的權(quán)利。一方面股份回購可為員工持股充分提供股份來源。我國企業(yè)原有的職工持股均依靠新股發(fā)行。而新股的發(fā)行需經(jīng)行政審批等嚴(yán)格程序，難以達(dá)此目的。股份回購較之新股發(fā)行更具圓滑化、彈性化，可以滿足職工持股的靈活性要求。另一方面，股份回購可為退職員工的股份提供退出途徑或收回渠道。職工持股制度的目的在于為員工謀取福利，爭取職工向心力，減少勞資對立。一旦職工失去其雇員身份，其持有的股份就可能有返還或收回的必要。對公司而言，有數(shù)項(xiàng)理由愿將該股份收回：（1）公司可能不愿將股份保留在現(xiàn)為競爭者所雇傭之人的手中；（2）其可能希望收回該股份，以使公司得再出售于職工之繼任者而無須增資；（3）若該股份原系以低于其本來之價值提供給職工，公司得防止其因離職而就該較低之股份獲益。（注：費(fèi)玲玲：《股份有限公司取得自己股份之研究》，《臺大碩士論文》，第138頁。）對職工而言，在情事變更下，也很可能希望公司收回股份，返還股金。在股份轉(zhuǎn)讓受限制、欠缺交易市場的有限責(zé)任公司尤其是如此。我國職工入股后不能退股，只允許在一定條件下將其轉(zhuǎn)讓。（注：根據(jù)國家體改委的《定向募集股份有限公司內(nèi)部持股管理規(guī)定》，內(nèi)部職工持有的股份從配售之日起，滿3年才能在內(nèi)部職工之間轉(zhuǎn)讓。1997年1月18日中國證監(jiān)會《關(guān)于股票發(fā)行若干規(guī)定的通知》規(guī)定，內(nèi)部職工股從發(fā)行之日起，期滿3年方可上市流通。）允許轉(zhuǎn)讓雖可使職工收回投資，但沒有考慮公司收回職工股的要求。西方各國公司法為實(shí)施職工持股計(jì)劃，對股份回購多設(shè)例外性緩和禁止之規(guī)定。（注：參見《美國示范公司法》第6條第31款，《德國股份法》第71條第1款第2項(xiàng)，《法國公司法》第211條之一，《歐洲公司法》第二號指令第19條第3款。日本以及我國臺灣地區(qū)原未設(shè)此種例外規(guī)定，后因企業(yè)要求放寬的呼聲不斷，日本遂于平和6年（1994）增訂商法第210條之三，臺灣“經(jīng)濟(jì)部”也擬在公司法增列第167條之一，允許公司得為職工持股的目的回購自己股份。參見邱秋芳：《公司為員工持股取得自己股份之法制探討》，《財(cái)經(jīng)法專論》，五南圖書出版有限公司1997年版。）為便于職工持股制度的運(yùn)作，容許公司回購自己股份在我國有其必要。

論文關(guān)鍵詞：權(quán)利股；股票發(fā)行前；股份；股票；效力

論文摘要：通過分析了股份和股票的區(qū)別、股份轉(zhuǎn)讓法律行為的結(jié)構(gòu)及其構(gòu)成要件，論說學(xué)者不同的學(xué)說，借鑒各國立法例，筆者從法學(xué)方法論角度，詮釋我國公司法相關(guān)法條，見解我國立法對權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓效力的態(tài)度，最后提出筆者的結(jié)論。

一、引言

所謂權(quán)利股，為公司設(shè)立登記前，公司發(fā)行的股份。股票發(fā)行前的股份，指公司已經(jīng)登記成立或新股發(fā)行已經(jīng)生效，股份認(rèn)購權(quán)轉(zhuǎn)化為股份后，股票發(fā)行之前的股份。

依照我國新公司法規(guī)定，股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓；公司的股份采取股票的形式，一般為記名股票和無記名股票，并分別規(guī)定其不同的轉(zhuǎn)讓方式；且公司成立前不得向股東交付股票。實(shí)踐中，為更好融資，盡快使公司成立或公司不適當(dāng)遲延發(fā)行股票等等原因，造成權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的情況并不少見，而我國并未明文規(guī)定權(quán)利股、股票發(fā)行前股份轉(zhuǎn)讓的效力。因此，若為上述股份轉(zhuǎn)讓行為，其效力如何?股份轉(zhuǎn)讓行為之法律要件如何，是否應(yīng)觀察區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)要件而決定其要件?對此相關(guān)問題，各國立法情形不盡相同，學(xué)術(shù)界對此看法也不一，因而實(shí)有探討此文的必要。

二、股份與股票

摘要：保賠保險作為船東相互保險形式，在海上保險中占據(jù)重要地位。我國現(xiàn)行立法中并無關(guān)于保賠保險的法律明文規(guī)定，中船保也不具有保險組織資格，因此保賠保險糾紛只能適用有關(guān)合同的一般立法，這不僅不利于保賠保險糾紛的正確審理，也可能阻礙保賠保險的正常發(fā)展。據(jù)此，應(yīng)該在借鑒先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過立法賦予保賠協(xié)會以相互保險社這一保險組織地位，并在《海商法》中單列一節(jié)規(guī)定保賠保險的相關(guān)內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因?yàn)槲覈侗ｋU法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫?，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財(cái)產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

摘要：保賠保險作為船東相互保險形式，在海上保險中占據(jù)重要地位。我國現(xiàn)行立法中并無關(guān)于保賠保險的法律明文規(guī)定，中船保也不具有保險組織資格，因此保賠保險糾紛只能適用有關(guān)合同的一般立法，這不僅不利于保賠保險糾紛的正確審理，也可能阻礙保賠保險的正常發(fā)展。據(jù)此，應(yīng)該在借鑒先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過立法賦予保賠協(xié)會以相互保險社這一保險組織地位，并在《海商法》中單列一節(jié)規(guī)定保賠保險的相關(guān)內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因?yàn)槲覈侗ｋU法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫?，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財(cái)產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。

摘要：保賠保險作為船東相互保險形式，在海上保險中占據(jù)重要地位。我國現(xiàn)行立法中并無關(guān)于保賠保險的法律明文規(guī)定，中船保也不具有保險組織資格，因此保賠保險糾紛只能適用有關(guān)合同的一般立法，這不僅不利于保賠保險糾紛的正確審理，也可能阻礙保賠保險的正常發(fā)展。據(jù)此，應(yīng)該在借鑒先進(jìn)立法例的基礎(chǔ)上，通過立法賦予保賠協(xié)會以相互保險社這一保險組織地位，并在《海商法》中單列一節(jié)規(guī)定保賠保險的相關(guān)內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善

一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題

保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運(yùn)過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費(fèi)用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。

我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團(tuán)體并由此依法享有社團(tuán)法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因?yàn)槲覈侗ｋU法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨(dú)資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。

由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因?yàn)橐环矫?，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財(cái)產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項(xiàng)合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。