【論文關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)法律文化；禮法；和諧；人情

【論文摘要】傳統(tǒng)法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實(shí)質(zhì)卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統(tǒng)法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實(shí)施的實(shí)然和應(yīng)然的沖突，有利于深刻把握當(dāng)今法治社會建設(shè)實(shí)踐。文章從禮法關(guān)系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關(guān)系等角度考察、探析傳統(tǒng)法律文化。

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是互相聯(lián)系著的[4]。

[論文關(guān)鍵詞]法治傳統(tǒng)法律文化借鑒

[論文摘要]推進(jìn)中國法治進(jìn)程，不僅需要學(xué)習(xí)、借鑒國外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，也要重視對中國傳統(tǒng)法律文化的揚(yáng)棄。中國的傳統(tǒng)法律文化在價值取向、內(nèi)容和形式方面都蘊(yùn)含著現(xiàn)代法治的資源。

如何設(shè)計(jì)和建設(shè)當(dāng)代中國的法治大廈，無疑是一個政府和民眾都非常關(guān)注的問題。達(dá)成共識的一點(diǎn)是必須要學(xué)習(xí)、借鑒國外先進(jìn)的法律制度和法治經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)楸M管各個國家法律產(chǎn)生的歷史條件不同，但作為法律制度則有共同之處。正如當(dāng)代美國法律哲學(xué)家埃德加·博登海默所說:“我以為，任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等?！薄氨M管社會秩序會因社會和經(jīng)濟(jì)制度的特定性質(zhì)不則呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個或多個價值的社會秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序。”①的確，學(xué)習(xí)和借鑒是非常必要的，但似乎另一點(diǎn)沒有引起人們足夠的重視，那就是如何從中國傳統(tǒng)法律文化中吸收養(yǎng)分。筆者認(rèn)為，建設(shè)當(dāng)代中國的法治社會，要充分吸取中國傳統(tǒng)法律文化的合理因素，這不僅是因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律文化已內(nèi)化為民族精神和民族心理的一部分，而且無論在思想層面，還是在制度層面，中國傳統(tǒng)法律文化都有值得我們汲取的法治資源。

一、在法律價值取向上，整體、系統(tǒng)的法律價值觀具有借鑒價值

在思維方式上，強(qiáng)調(diào)整體性、和諧性、統(tǒng)一性，是中國傳統(tǒng)文化的顯著特征。從先秦諸子的天人之辨，到漢代董仲舒“天人合而為一”命題的明確提出，再到宋明理學(xué)家“萬物一體”論的形成，整體觀鮮明地貫穿于中國古代思想史的全過程?！吨杏埂氛f:“唯天下至誠，為能盡其性;能盡其性，則能盡人之性;能盡人之性，則能盡物之性;能盡物之性，則可以贊天地之化育;可以贊天地之化育，則可以與天地參矣?！边@種整體思維方式對中國傳統(tǒng)法律的價值取向和運(yùn)轉(zhuǎn)模式都產(chǎn)生了深刻的影響。中國傳統(tǒng)法律的運(yùn)作模式是，實(shí)現(xiàn)太平盛世，僅僅依靠法律是不夠的，“禮樂政刑”交相使用才是合理可行的選擇?！抖Y記·樂記》稱:“禮以道其志，樂以和其聲，政以一其行，刑以防其奸，禮、樂、政、刑，其極一也，所以同民心而出治道也。”《隋書》稱:“夫?yàn)閲w有四焉，一曰仁義，二曰禮制，三日法令，四曰刑罰。”②后來，白居易，朱熹、丘浚等人也有類似的論述。明丘浚說:“禮樂者，政刑之本;刑政者，禮樂之輔?！雹邸暗露Y政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中國古代思想家的眼中，禮、樂、政、刑各有其功能和作用，禮樂啟人向善，政刑懲奸止暴，四者各司其職，交相為用，形成一于運(yùn)動的、系統(tǒng)的整體，從而使自然、社會、人生得以和諧，法律的作用得到充分發(fā)揮。在價值取向上，中國傳統(tǒng)法律文化強(qiáng)調(diào)“集體本位”。中國古代以家庭和家族作為社會的基本構(gòu)成單位和國家政權(quán)的社會基礎(chǔ)，個人是家族的縮影，國家是家族的放大。法律的功能首先在于確立和維護(hù)宗法等級制度，在確認(rèn)社會總體利益的前提下來規(guī)定個人的權(quán)利義務(wù)。

不可否認(rèn)，這種系統(tǒng)的法律價值觀一定程度上導(dǎo)致了人倫道德對法的精神的閹割和整體性對個體性的淹沒。但蘊(yùn)含其中的“以整體的觀點(diǎn)發(fā)揮法在治國和維持社會秩序中的作用”的理念，對于推進(jìn)我國的法治進(jìn)程仍有借鑒意義。其一，法治是一個系統(tǒng)工程，是一個由法治原則、法治制度、法治組織、法治觀念、法治過程共同構(gòu)成的整體，是一個由合乎法治要求的立法、執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)督共同構(gòu)成的整體，甚至是法治內(nèi)部各要素及其整體與社會協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。只有單項(xiàng)發(fā)展，沒有全面推進(jìn)，是不能建成現(xiàn)代法治的。其二，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意防止單純懲罰主義，既重視依法審判，也要重視思想教育，勸人悔過自新，導(dǎo)人向善。其三，就法治的驅(qū)動模式而言，中國法治化應(yīng)當(dāng)走政府推進(jìn)型與社會推進(jìn)型相結(jié)合的道路，既需要國家和政府自覺地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法治方向的時代責(zé)任，也需要社會民眾的廣泛參與，使依法治國擁有牢固的社會群眾基礎(chǔ)，進(jìn)而保證法治旺盛的生命力和動力來源。其四，當(dāng)前在建設(shè)社會主義法治國家時，至少在一段時間內(nèi)仍須把社會的安全和秩序擺在重要地位，而不是只強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利與自由。現(xiàn)代法治已形成了一套普適性的價值體系，包括正義、安全、權(quán)利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，體現(xiàn)這套價值體系的具體內(nèi)容卻可以有所不同。中國的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)具有獨(dú)特性，中國的傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)的是群體、親情、和諧的思維方式和生活方式，法律所要實(shí)現(xiàn)的首要價值不是別的，而是社會秩序。當(dāng)前，我國社會主義初級階段的國情，傳統(tǒng)的群體本位的價值取向和心理慣性的影響，以及體現(xiàn)這種價值取向的習(xí)慣法或民間法在調(diào)整社會生活中的作用，都要求我們在推進(jìn)法治的進(jìn)程中，不能一味地追究排他性的個人本位，而是要同時高度重視社會的秩序和安全，以保障社會的穩(wěn)定與發(fā)展。

「內(nèi)容提要」數(shù)學(xué)的特性和認(rèn)識功能決定了數(shù)學(xué)不可避免地會對法律文化產(chǎn)生影響。數(shù)學(xué)對法律文化的影響分為三個歷史時期。數(shù)學(xué)方法、數(shù)學(xué)觀念、數(shù)學(xué)精神都對法律文化產(chǎn)生過重要影響。數(shù)學(xué)為法律科學(xué)提供了一套科學(xué)的知識體系，開辟了新的研究領(lǐng)域，促進(jìn)了法律知識的增長和法律文化的進(jìn)步。

「英文摘要」Thecharacteristicandthecognitivefunctionofmathematicsdecideitsunavoidableinfluenceonlegalculture.Mathematicalinfluenceonlegalculturecanbedividedintothreehistoricalperiods.Itsmethod，ideologyandspiritallhavehadanimportantinfluenceonlegalculture.Mathematicshasprovidedforlawscienceasetofscientificknowledgesystem，openedanewresearcharea，andpromotedtheincreaseoflegalknowledgeandthedevelopmentoflegalculture.

「關(guān)鍵詞」數(shù)學(xué)/公理化方法/法律文化

[keywords]MathematicsAxiomaticMethodLegalCulture

作為文化之一種，法律文化的發(fā)展必然會受到其他文化的影響。數(shù)學(xué)歷來是人類文化的極其重要的組成部分，曾對許多文化產(chǎn)生過深刻的影響?？疾旆晌幕?，不難發(fā)現(xiàn)，數(shù)學(xué)對它的影響也是非常巨大的。無論是歷史上的法律還是現(xiàn)實(shí)中的法律，都可發(fā)現(xiàn)數(shù)學(xué)留下的烙印。深入探討數(shù)學(xué)對法律文化的影響，對法律文化的進(jìn)一步發(fā)展無疑有著重大的促進(jìn)作用。

在研究數(shù)學(xué)對法律文化的影響時，我們必須搞清一個前提問題，即數(shù)學(xué)何以會對法律文化產(chǎn)生影響。這是本文探討的第一個問題。

一、借鑒美國法律文化，從美國法律電影開始

現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)人們說美國人"好打官司"或"權(quán)利意識強(qiáng)"時，他們便是在評價美國法律文化[1]。所謂法律電影視域下的美國法律文化，通俗一點(diǎn)說，就是"通過法律電影看美國法律文化"。其實(shí)，法律電影也就是法律文化，許多好萊塢法律電影正是通過法律個案的通俗分析以闡釋美國的法律文化。它不但在情感上撫慰著一般觀眾，甚至在理念上也吸引著專業(yè)的法學(xué)人士。美國的一些著名法學(xué)院中（如ColombiaUniversityUCLA等），專門開設(shè)有法律電影的課程與講座，由著名教授探討有關(guān)法律與通俗文化（LawAndPopCulture）的關(guān)系。他們把美國電影呈現(xiàn)的案例一一剖析，生動地展示出美國法律文化的要義。在這里，我想表達(dá)的是：借鑒美國法律文化，請從美國法律電影開始。之所以選擇法律電影這樣一個視角來借鑒美國法律文化，主要有兩個原因，一是好萊塢"法庭片"（courtroomdrama）為那些對法庭審判類電影有經(jīng)久不衰的愛好的人們提供了一種相當(dāng)獨(dú)特的"閱讀快感"--求知欲和自主判斷欲，并以更娛樂的方式達(dá)到這一效果；二是許多有社會影響力的法律電影題材總是關(guān)注美國社會和民眾日常生活中最嚴(yán)肅與最實(shí)際的問題，必將對法律職業(yè)者以及對社會大眾的法律觀念產(chǎn)生漣漪影響。

“任何審判（尤其是在電影中的審判）都潛在有某種可能，即它對構(gòu)成我們社會文明的基石，諸如法律、正義、道德以及將我們彼此聚合的習(xí)俗慣例，提出一系列艱難的質(zhì)詢。"[2]在《殺死一只知更鳥》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《斷鎖怒潮》（AMISTAD）等電影中，我們看到的是正義在種族觀念中的傲慢與偏見中苦苦煎熬；在《公民行動》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等電影中，我們看到的是法律信仰和生活現(xiàn)實(shí)之間的兩難抉擇；在《紐倫堡審判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《極度重罪》（HIGHCRIMES）等電影中，我們看到的是責(zé)任和良心的磨難；而在《左拉傳》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等電影中，我們又看到了政治壓力下的司法體制其實(shí)是多么的脆弱……法律電影就這樣將多元的人性和人類沖突濃縮在法庭辯論和審判中，除具有一種內(nèi)在的懸念因素外，還不斷激發(fā)著我們內(nèi)心的同情、正直與憤怒。

美國法律電影之所以引人入勝，還在于它們提供了一種彼此當(dāng)面對抗的戲劇效果：律師精心地設(shè)計(jì)詢問技巧，機(jī)敏地揭露證人言詞的自相矛盾之處，或者通過歸謬法讓作偽的人陷于難以自圓其說的窘境之中，所有這些，都是一個法庭律師的基本功，也是法律電影著力表現(xiàn)之處。實(shí)際上，司法體系能夠使糾紛和案件得以公正地解決并進(jìn)而妥帖地保護(hù)人權(quán)，在很大程度上正是依賴法庭程序的設(shè)計(jì)，尤其是兩造之間唇槍舌劍的辯論，有助于證詞謬誤的揭露，有助于冤獄的避免。不僅僅事實(shí)方面的爭議，法律條文含義的解釋方面的爭議也經(jīng)常需要通過辯論而獲得解決。

此外，那些令人難忘的電影中的審判，都力圖刻劃諸如謀殺、背叛以及愛情這些魅力永存的主題。"法律題材的電影還能將最具爭議的法律和道德問題涂抹上一層糖衣，讓我們毫無怨言地吞進(jìn)肚里去。"[3]霍姆斯說："法律反映人們基本的情感"，法律電影更是如此。許多好萊塢法律電影就是通過運(yùn)用法律來守護(hù)和見證那些感同身受的美國大眾的正義感和公正之心。一些優(yōu)秀的美國法律題材電影至少實(shí)現(xiàn)了一項(xiàng)職責(zé)，將某些社會體制內(nèi)在的藝術(shù)潛力開掘出來，將它們提升至人性的高度加以表現(xiàn)，并最終反饋于社會，對世態(tài)民生做出負(fù)責(zé)的闡釋，并能夠影響普通人的價值觀念[4]。

美國法律類型電影根植于美國的司法體制，并與美國法律文化有著相當(dāng)密切的關(guān)系。在十八世紀(jì)的英國，關(guān)于"訴訟程序中的公正"有兩條金科玉律：一是"任何人不能自己審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件"；二是"任何一方的訴詞都要被聽取"。發(fā)展到美國憲法第五條修正案和第十四條修正案，分別禁止聯(lián)邦政府和州政府"非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)"。至此，形成了一種新觀念，"不論是從實(shí)體還是從程序的觀點(diǎn)看，個人的權(quán)利都是由正當(dāng)程序保護(hù)的"。程序性，不僅成為個人權(quán)利的保護(hù)神，成為政府權(quán)力限制的重要原則，而且也提升了每個人的人格尊嚴(yán)。在西部牛仔電影里常?？梢砸姷揭恍┬℃?zhèn)居民用私刑處置壞人的場面，這種做法英文是"Lynching"，是憲法所不允許的，理由是沒有"正當(dāng)?shù)姆沙绦?。由于法庭審判是程式化色彩最重的社會活動，沒有正當(dāng)程序就沒有司法正義。因此，許多好萊塢法律電影也就基本上照顧到了美國刑事訴訟中的程序問題，如電影《殺戮時刻》（ATIMETOKILL），從法院的管轄權(quán)、引用案例一直到陪審團(tuán)審判，就比較多地表現(xiàn)了法庭審判的流程。如果沒有這樣的類型化人物與結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，好萊塢的法律題材電影也不可能有這種獨(dú)特的藝術(shù)魅力。

摘要：由于海峽兩岸文化的同根性以及法治思想的同一性，決定了兩岸法律文化在傳承和建構(gòu)中面臨著共同的任務(wù)和目標(biāo)。但由于我國臺灣地區(qū)不同的歷史際遇及社會發(fā)展等諸多方面的原因，又呈現(xiàn)出明顯的異質(zhì)化表現(xiàn)。時至今日，兩岸法律文化的融合已經(jīng)成為一個勢不可擋的趨勢，因此兩岸應(yīng)當(dāng)多進(jìn)行法律文化方面的接觸交流，相互分享，擷取所長，共同進(jìn)步，走向更加美好的未來。

關(guān)鍵詞：法律文化法治異質(zhì)性

一、兩岸法律文化的同根性

（一）法律文化的內(nèi)涵

自從1969年勞倫斯·弗里德曼正式使用“法律文化”這個概念以來，法律文化便開始在社會流傳開來。一般認(rèn)為，法律文化是指一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認(rèn)同的、相對穩(wěn)定的、與法和法律現(xiàn)象有關(guān)的制度、意識和傳統(tǒng)學(xué)說的總體。所以法律文化是建立在一定社會物質(zhì)生活條件的基礎(chǔ)上，包括國家政權(quán)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度，以及人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、感情、習(xí)慣及理論學(xué)說的復(fù)合有機(jī)體。

（二）兩岸傳統(tǒng)文化的同源性

摘要：任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化中所蘊(yùn)含的現(xiàn)代價值內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化；現(xiàn)代法治；現(xiàn)代價值

在現(xiàn)代法治的進(jìn)程中，為了實(shí)現(xiàn)建立現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)，存在著不同的構(gòu)建模式，有主張“休克療法”的，認(rèn)為要建立現(xiàn)代法治國家，必須“先死亡后再生”，推翻傳統(tǒng)的所有價值理念，在廢墟上重新建立；有主張“本土資源”的，強(qiáng)調(diào)要充分利用中國現(xiàn)有的及傳統(tǒng)的法律文化和法律價值。然而，任何法治的構(gòu)建都離不開自己的傳統(tǒng)，中華民族本源的法律文化是構(gòu)建現(xiàn)代法治不能割舍、不可或缺并起決定作用的內(nèi)源力，要建立現(xiàn)代法治國家，必須尊重中國傳統(tǒng)，充分利用中國傳統(tǒng)法律文化，而且，中國傳統(tǒng)法律文化中確實(shí)有不少與現(xiàn)代法治理念相容的東西。本文試圖從中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值的層面，從中國傳統(tǒng)法律文化的特征中找尋傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治的相容，并就此談一點(diǎn)看法。

(一)中國傳統(tǒng)法律文化的多角透視

法律文化是由社會物質(zhì)生活條件所決定的法律意識形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱。中國傳統(tǒng)法律文化是中國幾千年來法律實(shí)踐活動及其成果的統(tǒng)稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化。中國傳統(tǒng)法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑輔”的法律文化，“禮法兼治”的社會綜合治理模式

摘要：改革開放以來，中國社會全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。法律文化也隨之經(jīng)歷了較為明顯的變遷過程。這是一個多元法律文化不斷沖突與整合，從義務(wù)本位到權(quán)利本位，從公法文化一枝獨(dú)秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過程。也是一個從單一強(qiáng)化政策文化到不斷強(qiáng)化法治文化，從熱衷于法律的工具性特征到認(rèn)同法律的價值性特征，以及內(nèi)隱法律文化明顯滯后于外顯法律文化發(fā)展的過程。盡管如此，變遷后的當(dāng)代中國法律文化與現(xiàn)代法律文化的差距仍然很大，要實(shí)現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化，必須不斷推進(jìn)經(jīng)濟(jì)政治文化體制改革，理性繼承中國傳統(tǒng)法律文化和大膽移植西方法律文化并加以本土化，強(qiáng)化法制教育和普法工作，樹立公民法律信仰。

關(guān)鍵詞：法律文化，變遷，法治，現(xiàn)代化。

二十世紀(jì)七十年代末以來，中國開始實(shí)施改革開放政策，先后在經(jīng)濟(jì)、政治、文化以及法律等領(lǐng)域進(jìn)行了程度不同的變革實(shí)踐。法律文化也隨之經(jīng)歷了一個變遷過程，體現(xiàn)和影響著中國法治建設(shè)的進(jìn)度、廣度和深度?？陀^反映改革開放以來中國法律文化的變遷軌跡，評析法律文化的變遷特征，探尋法律文化現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)途徑，對中國法治建設(shè)工程乃至政治、經(jīng)濟(jì)及文化等諸多領(lǐng)域變革的進(jìn)一步深入都具有重要的理論和實(shí)踐意義。本文試圖體現(xiàn)這方面的價值功用。

法律文化是一個多義概念，一方面在于法律文化作為一個新的概念和問題進(jìn)入理論研究領(lǐng)域的歷史較為短暫。西方國家以美國法學(xué)家拉倫茨·弗里德曼在1969年發(fā)表的《法律文化與社會發(fā)展》為標(biāo)志，始于二十世紀(jì)六十年代末。而在中國，對法律文化這一概念引進(jìn)、介紹并加以研究的，則是二十世紀(jì)八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多義性、歧義性和不確定性等特征，自然影響到它的子概念法律文化。綜覽眾多研究法律文化的著作文章，對法律文化概念的定義不下幾十種，但可以歸納為廣義、中義和狹義三大類。本文認(rèn)同中義法律文化觀，即法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來的法律思想觀念價值體系，它指導(dǎo)并制約著這些法律現(xiàn)象的變化和發(fā)展。法律文化從結(jié)構(gòu)角度可以分為內(nèi)隱法律文化和外顯法律文化，內(nèi)隱法律文化即法律意識，它包括法律心理和法律思想體系兩大層次；外顯法律文化包括法律規(guī)范制度和法律組織機(jī)構(gòu)設(shè)施兩大體系。本文以此為前置條件和邏輯起點(diǎn)，并同時以主導(dǎo)法律文化為主線展開對改革開放以來中國法律文化的變遷述評。

一、法律文化的變遷軌跡

中國法律文化是自夏、商、西周以來四千余年法律文明發(fā)展的歷史沉淀，具有一種超常的穩(wěn)定性，就一個較短的時期內(nèi)其變遷軌跡通常不太明顯，對這一時期再進(jìn)行階段細(xì)分更具難度。但是，自二十世紀(jì)七十年代末以來，中國進(jìn)入了改革開放的歷史巨變時代，先后在經(jīng)濟(jì)、政治及文化等各個領(lǐng)域?qū)嵤┝俗兏?，整個社會全面進(jìn)入轉(zhuǎn)型期。法律文化作為與政治經(jīng)濟(jì)聯(lián)系更為密切的文化樣式，在內(nèi)外部因素的作用下也開始了向現(xiàn)代化的邁進(jìn)，呈現(xiàn)出較為明顯的變遷軌跡。特別是外顯法律文化的進(jìn)步，基本上適應(yīng)了政治經(jīng)濟(jì)體制改革的需要，與西方現(xiàn)代法律文化的差距日益縮小，建立了較為完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)法制體系。內(nèi)隱法律文化也在外顯法律文化的作用之下，加上法學(xué)研究的廣泛開展及各級各類學(xué)校的法制教育和自八十年代中期開始的全民普法活動，法律意識和法制觀念有了不同程度的提高。在法律文化本身的內(nèi)部矛盾互動和政治經(jīng)濟(jì)各系統(tǒng)的外部作用之下，中國法律文化整體上正在不斷地走向現(xiàn)代化。

建設(shè)中國特色的社會主義法治國家，離不開對法律文化的研究和分析。雖然中國法律文化經(jīng)過了百年的現(xiàn)代化探尋，也積累了不少經(jīng)驗(yàn)，但還沒有從根本上走出困境，仍面臨著如何對待傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化、如何解決先進(jìn)的制度性法律文化和落后的觀念性法律文化之間的沖突以及如何與外部經(jīng)濟(jì)、政治環(huán)境相協(xié)調(diào)等理論和現(xiàn)實(shí)問題。在這樣的時代背景下，把眼睛投向歷史，從歷史尋求借鑒特別是回顧晚清法制變革這樣一個具有重要意義的歷史過程，無疑可以給當(dāng)代中國的法律文化建設(shè)帶來深刻的反省和啟示。

一、法律文化的基本涵義

法律文化是一種非常復(fù)雜的社會文化現(xiàn)象。在世界范圍內(nèi)，法律文化的概念最早出現(xiàn)在20世紀(jì)60年代。而我國法學(xué)界是在20世紀(jì)80年代中期，才開始對法律文化的研究。一直以來，基于對文化和對法律現(xiàn)象的不同理解，學(xué)者們對法律文化的概念和范圍眾說紛紜，莫衷一是。但大體上是從兩個角度來認(rèn)識的，即作為方法論意義的法律文化和作為對象化意義的法律文化。持前者觀點(diǎn)的認(rèn)為，法律文化是對法律的文化解釋，是一種立場和方法；而持后者觀點(diǎn)的則認(rèn)為，法律文化是一種有實(shí)體內(nèi)容的對象化存在，這種觀點(diǎn)又將法律文化分為狹義和廣義兩種。廣義的法律文化包括制度性法律文化（或稱物質(zhì)性法律文化）和觀念性法律文化（或稱精神性法律文化），前者如法律制度、法律規(guī)范等，后者則包括法律學(xué)說、法律心理、法律意識、法律習(xí)慣等。與此相對，狹義的法律文化則僅指精神性的法律文化。顯然，上述兩種關(guān)于法律文化概念的分歧，主要在于對其范圍的界定，即是否應(yīng)將制度性法律文化作為法律文化的內(nèi)容。對此，筆者傾向于廣義的法律文化觀，本文的分析也是以此為基礎(chǔ)的。

法律文化包括幾方面特征：一是民族性和歷史延續(xù)性。法律文化總是在具體的民族中產(chǎn)生發(fā)展，并在批判地繼承舊的法律文化的基礎(chǔ)上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人類所創(chuàng)造的共同的精神財(cái)富，不同法律文化在互相吸收、滲透中不斷得到繁榮和發(fā)展。三是一定的法律文化總是與一定社會的經(jīng)濟(jì)、政治相聯(lián)系，有什么樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、生產(chǎn)條件、生活方式，就有什么樣的法律文化。同時法律文化又是一種用來調(diào)整社會關(guān)系和社會生活的調(diào)整性文化，承擔(dān)著特定的政治使命和目的[1].

法律文化是社會文化的構(gòu)成內(nèi)容。當(dāng)代中國法律文化的現(xiàn)狀，主要表現(xiàn)為法律文化的二元結(jié)構(gòu)并存，即以適應(yīng)現(xiàn)代化社會潮流的較為先進(jìn)的制度性法律文化和以傳統(tǒng)社會為根基的較為落后的觀念性法律文化并存，并且兩者相互沖突。這一沖突貫穿在法制產(chǎn)生、形成、運(yùn)轉(zhuǎn)、實(shí)現(xiàn)的全過程。因此，要實(shí)現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化，必須實(shí)現(xiàn)法律文化整體結(jié)構(gòu)、體系、內(nèi)容的現(xiàn)代化，即，一方面要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)等的現(xiàn)代化，另一方面還要實(shí)現(xiàn)法律心理、法律意識、法律價值觀念的現(xiàn)代化[1].

二、晚清法制變革在法律文化方面的得失分析

一、公共文化服務(wù)體系內(nèi)涵和特征

公共文化服務(wù)體系則是指為了滿足社會公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務(wù)的制度和系統(tǒng)的總和。由此可見，公共文化服務(wù)體系在內(nèi)容上需要包含幾個要素：可行的政策和制度建構(gòu)；公共文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；豐富多彩的公共文化產(chǎn)品；經(jīng)驗(yàn)豐富的梯隊(duì)專業(yè)人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務(wù)”的發(fā)展變化，現(xiàn)在公共文化服務(wù)體系在功能和屬性上也表現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。一是共享性，所有提供的公共文化產(chǎn)品及其相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施必須為每一個公眾共同享有，能夠獲得同等的服務(wù)；二是基礎(chǔ)性，即公共文化產(chǎn)品僅僅是滿足公眾對于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場文化進(jìn)行消費(fèi)；三是公益性，政府所提供的公共文化產(chǎn)品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務(wù)產(chǎn)品在時間和空間上要能夠?yàn)楣娝子讷@得。

二、公共文化服務(wù)體系存在的問題

在我國，正式提出“公共文化服務(wù)體系”建設(shè)時間并不長，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對于如何更好地建設(shè)公共文化服務(wù)也都處在不斷地摸索之中，因此在建設(shè)過程中不免存在著許多問題。

（一）公共文化服務(wù)法律法規(guī)不健全

當(dāng)前我國關(guān)于公共文化服務(wù)方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關(guān)法律中有一些關(guān)于公共文化服務(wù)的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定。前者比如《文物保護(hù)法》中規(guī)定政府有職責(zé)保護(hù)文物，并且提供設(shè)施進(jìn)行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實(shí)施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》等。應(yīng)該說，《文物保護(hù)法》是我國目前文化領(lǐng)域效力層級最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點(diǎn)在于對文物的保護(hù)，更多的涉及到行政機(jī)關(guān)的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務(wù)產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動，加強(qiáng)對中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育?！彪S后的第2款則又是關(guān)于文物收藏單位舉辦展覽應(yīng)該如何報(bào)行政機(jī)關(guān)審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點(diǎn)還是在于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，而非公共文化服務(wù)產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關(guān)配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務(wù)體系的建設(shè)。相反，位階較低的《公共文化體育設(shè)施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對于公共文化服務(wù)所需的各項(xiàng)要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關(guān)于公共文化服務(wù)法律建設(shè)還是比較滯后，與當(dāng)前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應(yīng)。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點(diǎn)更多地是硬件設(shè)施的建設(shè)和保護(hù)，對于如何鼓勵各方力量參與公共文化服務(wù)建設(shè)仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵各方力量共同參與公共文化服務(wù)建設(shè)對于該項(xiàng)工作的成效有著至關(guān)重要的作用。

[摘要]文化安全是文化不受威脅的客觀狀態(tài)，是國家安全的重要組成部分。當(dāng)前，我國文化安全狀況總體平穩(wěn)，但仍存在主流意識形態(tài)被沖擊、互聯(lián)網(wǎng)暴力和色情泛濫、個人隱私被侵犯等諸多威脅。法治是防范和抵制不良文化、維護(hù)文化安全的根本途徑，是文化安全治理體系和能力現(xiàn)代化的關(guān)鍵。加強(qiáng)文化安全法律治理需要綜合運(yùn)用“立”、“改”、“廢”、“釋”，整合現(xiàn)有立法；提高政策法律化程度，推動社會主義核心價值觀入法入規(guī)；構(gòu)建以政府事中事后監(jiān)管為主的治理模式；以司法裁判為基礎(chǔ)建立案例指導(dǎo)制度。

[關(guān)鍵詞]文化安全；不良文化；法律治理

文化是一個國家、一個民族的靈魂，文化安全是一個國家、一個民族長盛不衰的支撐。近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人民群眾的精神文化需求迅速增長，并呈現(xiàn)出多層次、多樣化的發(fā)展趨勢，這既推動了文化的發(fā)展和繁榮，也使文化安全問題日益凸顯。文化安全治理是一項(xiàng)長期工作，需要系統(tǒng)、穩(wěn)定的制度支持，需要與文化發(fā)展相適應(yīng)的現(xiàn)代化治理手段，而法治恰恰能夠滿足其內(nèi)在要求，是文化安全治理的有效方式。

一、法治是文化安全治理的有效方式

文化安全是文化不受威脅的客觀狀態(tài)，是國家安全的有機(jī)組成部分。防范和抵制包括危害意識形態(tài)安全的文化、激化民族矛盾和宗教沖突的文化、違背社會公德的文化和侵犯個人權(quán)利的文化在內(nèi)的“不良文化”的影響是維護(hù)文化安全的主要任務(wù)。近幾年，陸續(xù)出臺的《國家安全法》、《網(wǎng)絡(luò)安全法》均明確了文化安全在國家安全中的重要地位，肯定了文化安全法律治理的必要性。運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)文化安全治理有以下兩方面原因：（一）法治能夠?yàn)槲幕踩卫硖峁┫到y(tǒng)、穩(wěn)定的制度支持。在人類社會發(fā)展進(jìn)程中，文化安全問題雖然時輕時重，但總存在。并且，文化安全狀況與一國的經(jīng)濟(jì)、政治、社會發(fā)展?fàn)顩r有著緊密的聯(lián)系，一個國家經(jīng)濟(jì)、政治、社會發(fā)展?fàn)顩r越好，文化安全狀況就越好，反之則越差。文化安全狀況也會隨著文化內(nèi)容和接受者的改變而改變：同樣的文化內(nèi)容，適合成年人，卻不一定適合兒童；同樣的文化產(chǎn)品，接受者的素質(zhì)越高，文化安全系數(shù)就越高。文化安全問題具有長期性、變動性和復(fù)雜性，需要選擇系統(tǒng)性強(qiáng)、穩(wěn)定性高的治理方式。從已有的文化安全治理方式來看，行政手段較為常用。制定政策或命令等行政手段雖然具有靈活性高、時效性強(qiáng)和收效快等特點(diǎn)，但卻存在系統(tǒng)性、穩(wěn)定性、程序化程度低的不足，無法為各類文化活動主體提供明確的、相互協(xié)調(diào)的規(guī)范指引，難以借助專門機(jī)構(gòu)和程序追究侵害文化利益或違反文化秩序者的責(zé)任。在多頭、分業(yè)管理的格局之下，上述不足愈加凸顯。作為規(guī)則之治和程序之治的法治具有較強(qiáng)的統(tǒng)一性、明確性、協(xié)調(diào)性和穩(wěn)定性，能夠彌補(bǔ)行政手段的不足，滿足文化安全治理對于規(guī)則和程序的特殊要求，為文化安全維護(hù)提供有力的制度支持。（二）法治能夠提供與文化發(fā)展相適應(yīng)的治理手段。文化要講安全，安全是發(fā)展的條件；文化要講發(fā)展，發(fā)展是安全的基礎(chǔ)、是最大的安全。這意味著文化安全治理必須要與文化發(fā)展相適應(yīng)。然而，當(dāng)前的文化管理體制與文化發(fā)展趨勢并不同步：一方面，信息技術(shù)和數(shù)字技術(shù)的廣泛運(yùn)用、網(wǎng)絡(luò)媒體的出現(xiàn)不僅使文化行業(yè)的類別和文化產(chǎn)品的種類愈加豐富，也使不同文化行業(yè)之間、甚至文化行業(yè)與其他行業(yè)之間的界限逐漸模糊。而目前多頭、分業(yè)的文化管理方式卻割裂了原本聯(lián)系緊密的文化生產(chǎn)，在應(yīng)對新興文化業(yè)態(tài)涌現(xiàn)、文化產(chǎn)業(yè)邊界拓展等問題上明顯反應(yīng)遲緩，無法實(shí)現(xiàn)文化資源的整合利用；另一方面，通過行政方式配置文化資源，不僅降低了產(chǎn)業(yè)集中度、造成了資源的閑置和浪費(fèi)，還容易導(dǎo)致資源壟斷和行業(yè)壟斷，無法形成統(tǒng)一、競爭的文化市場，實(shí)現(xiàn)文化資源和生產(chǎn)要素的優(yōu)化配置。在文化管理體制與文化發(fā)展趨勢不相適應(yīng)的情況下，有必要運(yùn)用法治思維和法治方式，建立健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的現(xiàn)代文化市場體系，發(fā)揮市場在文化資源配置中的決定性作用；明確界定管理主體的職責(zé)權(quán)限、規(guī)范行政權(quán)力行使，改變多頭、分業(yè)的文化管理主體結(jié)構(gòu)；促進(jìn)社會共治，實(shí)現(xiàn)文化管理主體多元化。

二、我國文化安全法律治理面臨的現(xiàn)實(shí)困境