拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔(dān)保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益，而lien就被嚴(yán)格地用來指未經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而產(chǎn)生的擔(dān)保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進(jìn)行界定的。擔(dān)保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔(dān)?；蛘邠?dān)保利益來泛指各種類型的擔(dān)保。

在美國，擔(dān)保法屬于州法，各州有關(guān)擔(dān)保的立法差別很大，在司法實(shí)踐當(dāng)中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學(xué)會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔(dān)保形式，從而使擔(dān)保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強(qiáng)。實(shí)踐證明UCC第9章的這種目的實(shí)現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔(dān)保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔(dān)保物

（一）擔(dān)保物的范圍

作為一個一般的原則，擔(dān)保物可以是任何財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財(cái)產(chǎn)，又可以是無形財(cái)產(chǎn)。然而，不同類型的擔(dān)?？赡軐Τ洚?dāng)擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔(dān)保物只限于動產(chǎn)、半無形財(cái)產(chǎn)或者無形財(cái)產(chǎn)，而判決擔(dān)保的擔(dān)保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔(dān)保物的典型形式是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為擔(dān)保物的實(shí)例已經(jīng)越來越多。大部分擔(dān)保是建立在一個或一部分財(cái)產(chǎn)之上的，但是也有一些擔(dān)保是建立在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔(dān)保就是以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保的。但以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保并不是一種普遍存在的擔(dān)保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔(dān)保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費(fèi)品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運(yùn)人出具的證明收到、持有財(cái)產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財(cái)產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔(dān)保物，設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔(dān)保權(quán)益當(dāng)中當(dāng)事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔(dān)保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財(cái)產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔(dān)保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益，而lien就被嚴(yán)格地用來指未經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而產(chǎn)生的擔(dān)保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進(jìn)行界定的。擔(dān)保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔(dān)?；蛘邠?dān)保利益來泛指各種類型的擔(dān)保。

在美國，擔(dān)保法屬于州法，各州有關(guān)擔(dān)保的立法差別很大，在司法實(shí)踐當(dāng)中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學(xué)會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔(dān)保形式，從而使擔(dān)保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強(qiáng)。實(shí)踐證明UCC第9章的這種目的實(shí)現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔(dān)保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔(dān)保物

（一）擔(dān)保物的范圍

作為一個一般的原則，擔(dān)保物可以是任何財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財(cái)產(chǎn)，又可以是無形財(cái)產(chǎn)。然而，不同類型的擔(dān)?？赡軐Τ洚?dāng)擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔(dān)保物只限于動產(chǎn)、半無形財(cái)產(chǎn)或者無形財(cái)產(chǎn)，而判決擔(dān)保的擔(dān)保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔(dān)保物的典型形式是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為擔(dān)保物的實(shí)例已經(jīng)越來越多。大部分擔(dān)保是建立在一個或一部分財(cái)產(chǎn)之上的，但是也有一些擔(dān)保是建立在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔(dān)保就是以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保的。但以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保并不是一種普遍存在的擔(dān)保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔(dān)保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費(fèi)品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運(yùn)人出具的證明收到、持有財(cái)產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財(cái)產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔(dān)保物，設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔(dān)保權(quán)益當(dāng)中當(dāng)事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔(dān)保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財(cái)產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔(dān)保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益，而lien就被嚴(yán)格地用來指未經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而產(chǎn)生的擔(dān)保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進(jìn)行界定的。擔(dān)保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔(dān)保或者擔(dān)保利益來泛指各種類型的擔(dān)保。

在美國，擔(dān)保法屬于州法，各州有關(guān)擔(dān)保的立法差別很大，在司法實(shí)踐當(dāng)中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學(xué)會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔(dān)保形式，從而使擔(dān)保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強(qiáng)。實(shí)踐證明UCC第9章的這種目的實(shí)現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔(dān)保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔(dān)保物

（一）擔(dān)保物的范圍

作為一個一般的原則，擔(dān)保物可以是任何財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財(cái)產(chǎn)，又可以是無形財(cái)產(chǎn)。然而，不同類型的擔(dān)保可能對充當(dāng)擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔(dān)保物只限于動產(chǎn)、半無形財(cái)產(chǎn)或者無形財(cái)產(chǎn)，而判決擔(dān)保的擔(dān)保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔(dān)保物的典型形式是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為擔(dān)保物的實(shí)例已經(jīng)越來越多。大部分擔(dān)保是建立在一個或一部分財(cái)產(chǎn)之上的，但是也有一些擔(dān)保是建立在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔(dān)保就是以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保的。但以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保并不是一種普遍存在的擔(dān)保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔(dān)保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費(fèi)品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運(yùn)人出具的證明收到、持有財(cái)產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財(cái)產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔(dān)保物，設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔(dān)保權(quán)益當(dāng)中當(dāng)事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔(dān)保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財(cái)產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔(dān)保利益。在英語中其它經(jīng)常可以與lien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益，而lien就被嚴(yán)格地用來指未經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而產(chǎn)生的擔(dān)保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進(jìn)行界定的。擔(dān)保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔(dān)?；蛘邠?dān)保利益來泛指各種類型的擔(dān)保。

在美國，擔(dān)保法屬于州法，各州有關(guān)擔(dān)保的立法差別很大，在司法實(shí)踐當(dāng)中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學(xué)會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔(dān)保形式，從而使擔(dān)保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強(qiáng)。實(shí)踐證明UCC第9章的這種目的實(shí)現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔(dān)保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔(dān)保物

（一）擔(dān)保物的范圍

作為一個一般的原則，擔(dān)保物可以是任何財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財(cái)產(chǎn)，又可以是無形財(cái)產(chǎn)。然而，不同類型的擔(dān)?？赡軐Τ洚?dāng)擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔(dān)保物只限于動產(chǎn)、半無形財(cái)產(chǎn)或者無形財(cái)產(chǎn)，而判決擔(dān)保的擔(dān)保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔(dān)保物的典型形式是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為擔(dān)保物的實(shí)例已經(jīng)越來越多。大部分擔(dān)保是建立在一個或一部分財(cái)產(chǎn)之上的，但是也有一些擔(dān)保是建立在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔(dān)保就是以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保的。但以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保并不是一種普遍存在的擔(dān)保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔(dān)保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費(fèi)品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運(yùn)人出具的證明收到、持有財(cái)產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財(cái)產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔(dān)保物，設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔(dān)保權(quán)益當(dāng)中當(dāng)事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔(dān)保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財(cái)產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

拉丁語中的ligare一詞是“束縛”的意思，后經(jīng)過法語演變?yōu)橛⒄Z中的lien一詞。Lien一詞是一個總括性術(shù)語，用來指代各種各樣的擔(dān)保利益。在英語中其它經(jīng)?？梢耘clien相替換的詞是securityinterest和encumbrance.有時，securityinterest用來特指由合同創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保利益，而lien就被嚴(yán)格地用來指未經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而產(chǎn)生的擔(dān)保利益。例如，《美國統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章就是在此種意義上對lien一詞進(jìn)行界定的。擔(dān)保利益的權(quán)利人相應(yīng)的被稱為liener或lienholder，securedparty，encumbrance.此外，不同種類的lien又各有自己的名稱，例如statutorylien，judiciallien等，每一種類的lien中的一些具體的類型也都有自己的名稱，例如mechanic‘slien，taxlien，judgmentlien，mortgage等。[1]本文中用擔(dān)?；蛘邠?dān)保利益來泛指各種類型的擔(dān)保。

在美國，擔(dān)保法屬于州法，各州有關(guān)擔(dān)保的立法差別很大，在司法實(shí)踐當(dāng)中矛盾和沖突的地方很多，由此引發(fā)了諸多的問題。為了統(tǒng)一法律的適用，1972年統(tǒng)一州法全國委員會與美國法學(xué)會頒布了修正后的《統(tǒng)一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數(shù)州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統(tǒng)一眾多的擔(dān)保形式，從而使擔(dān)保程序的成本更低、穩(wěn)定性更強(qiáng)。實(shí)踐證明UCC第9章的這種目的實(shí)現(xiàn)了。[2]但是該法僅僅調(diào)整在不動產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在不動產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保則適用有關(guān)抵押（mortgage）的法律規(guī)定。本文內(nèi)容由于是對美國擔(dān)保法的概括介紹，所以內(nèi)容就不局限于《統(tǒng)一商法典》第9章的規(guī)定。

一、擔(dān)保物

（一）擔(dān)保物的范圍

作為一個一般的原則，擔(dān)保物可以是任何財(cái)產(chǎn)。擔(dān)保物既可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)；既可以是有形財(cái)產(chǎn)，又可以是無形財(cái)產(chǎn)。然而，不同類型的擔(dān)?？赡軐Τ洚?dāng)擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔(dān)保物只限于動產(chǎn)、半無形財(cái)產(chǎn)或者無形財(cái)產(chǎn)，而判決擔(dān)保的擔(dān)保物通常就是不動產(chǎn)。雖然擔(dān)保物的典型形式是債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，但是現(xiàn)金、有價證券等財(cái)產(chǎn)權(quán)益作為擔(dān)保物的實(shí)例已經(jīng)越來越多。大部分擔(dān)保是建立在一個或一部分財(cái)產(chǎn)之上的，但是也有一些擔(dān)保是建立在債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)之上的。例如，聯(lián)邦稅收擔(dān)保就是以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保的。但以債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保并不是一種普遍存在的擔(dān)保形式。

UCC第9章規(guī)定的擔(dān)保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產(chǎn)，可以分為消費(fèi)品（consumergoods）、農(nóng)產(chǎn)品（farmproducts）、庫存（inventory）和設(shè)備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費(fèi)品、農(nóng)產(chǎn)品和庫存的貨物，統(tǒng)統(tǒng)都屬于設(shè)備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財(cái)產(chǎn)請求權(quán)。第9章規(guī)定了三類：物權(quán)憑證（documentsoftitle）、債權(quán)證書（chattelpaper）和票據(jù)（instruments）。物權(quán)憑證主要是指貨物的保管人、承運(yùn)人出具的證明收到、持有財(cái)產(chǎn)的證明文件，例如提單、倉儲收據(jù)等。債權(quán)證書主要指對特定財(cái)產(chǎn)所享有的債權(quán)或者擔(dān)保權(quán)益的證明文書。例如承租人的承租權(quán)可以作為擔(dān)保物，設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權(quán)證書；后面講到的價款擔(dān)保權(quán)益當(dāng)中當(dāng)事人雙方的買賣合同也屬于一種債權(quán)證書。票據(jù)包括商業(yè)票據(jù)、股票、債券、其它可以轉(zhuǎn)讓的證明付款請求權(quán)的書面文件（租約和擔(dān)保協(xié)議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財(cái)產(chǎn)。賬款指除票據(jù)和債權(quán)證書以外對出售貨物或者提供服務(wù)享有請求付款的權(quán)利，主要是指

摘要：本文以同一債權(quán)人保、物保并存時，擔(dān)保人之間責(zé)任承擔(dān)學(xué)說為出發(fā)點(diǎn)，對擔(dān)保人之間的追償關(guān)系進(jìn)行分析，為我國人保、物保并存時擔(dān)保人之間追償權(quán)立法完善提供參考依據(jù)。

關(guān)鍵詞人的擔(dān)保物的擔(dān)保追償權(quán)

經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要擔(dān)保制度確保融資活動的順利進(jìn)行。人保與物保并存的出現(xiàn)符合社會發(fā)展趨勢。在同一債權(quán)上同時設(shè)立物的擔(dān)保和人的擔(dān)保，為債權(quán)順利實(shí)現(xiàn)提供了更有力的保障，對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)合作的達(dá)成，推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也有重要意義。但同時也出現(xiàn)了新的問題。物的擔(dān)保和人的擔(dān)保是性質(zhì)不同的兩種擔(dān)保方式，當(dāng)兩者存在于同一個債權(quán)上時，尤其是當(dāng)債務(wù)人未能履行債務(wù)，擔(dān)保人其中一方代為清償債務(wù)后，擔(dān)保人之間是否存在追償關(guān)系。筆者試以人保、物保并存時擔(dān)保人之間關(guān)系處理為視角對人保、物保并存時的追償問題做出分析，以期有助于我國法律的完善。

一、人保、物保并存時行使追償權(quán)的前提

（一）理論學(xué)說

人保、物保并存時，擔(dān)保人之間責(zé)任如何承擔(dān)，這是其相互之間是否有追償權(quán)的前提，目前理論界尚未形成統(tǒng)一觀點(diǎn)。概括來說主要有以下三種學(xué)說①：

論文關(guān)鍵詞:物權(quán)法應(yīng)收賬款應(yīng)收賬款質(zhì)押

論文摘要：應(yīng)收賬款質(zhì)押在性質(zhì)上屬于普通金錢債權(quán)質(zhì)押，我國《物權(quán)法》明確應(yīng)收賬款可以作為質(zhì)押標(biāo)的，該法的頒布實(shí)施使應(yīng)收賬款質(zhì)押成為企業(yè)融資的重要手段之一，從而有力促進(jìn)銀行金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。文章深入分析了《物權(quán)法》新環(huán)境下應(yīng)收賬款質(zhì)押相關(guān)法律問題，并在法律層面上深入解析應(yīng)收賬款質(zhì)押制度。

2007年3月16日第十屆全國人大五次會議通過的《物權(quán)法》明確規(guī)定應(yīng)收賬款可以設(shè)立質(zhì)權(quán)，用于擔(dān)保融資。中國人民銀行9月30日對外了《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》，并于10月8日宣布央行征信中心建立的應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)正式上線，這標(biāo)志著與國際接軌的應(yīng)收賬款質(zhì)押電子登記制度正式建立起來。

在此之前，由于我國《擔(dān)保法》未將應(yīng)收賬款明確列入質(zhì)押物范圍，企業(yè)無法用應(yīng)收賬款作擔(dān)保向銀行融資，銀行即使接受了應(yīng)收賬款作擔(dān)保，其權(quán)利也缺乏充分的法律保障。因此，國內(nèi)擔(dān)保貸款主要依賴不動產(chǎn)，但在我國中小企業(yè)總資產(chǎn)中大約60%是應(yīng)收賬款和存貨等動產(chǎn)，不動產(chǎn)財(cái)產(chǎn)很有限，所以大多數(shù)中小企業(yè)都存在融資難問題。國際經(jīng)驗(yàn)表明，應(yīng)收賬款質(zhì)押融資是緩解中小企業(yè)融資難問題的有效途徑。以美國為例，美國建立了高效的動產(chǎn)擔(dān)保制度，包括應(yīng)收賬款在內(nèi)的動產(chǎn)質(zhì)押融資已經(jīng)占到了中小企業(yè)融資的70%。據(jù)調(diào)查，我國大企業(yè)貸款中無擔(dān)保的信用貸款占27%，而小企業(yè)只占5%，小企業(yè)貸款更需要擔(dān)保支持。因此，發(fā)展應(yīng)收賬款質(zhì)押有助于盤活國內(nèi)企業(yè)目前以應(yīng)收賬款形式存在的約5.5萬億元的資產(chǎn)，緩解企業(yè)特別是中小企業(yè)融資難的問題，同時，應(yīng)收賬款質(zhì)押將為銀行業(yè)務(wù)金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新帶來廣闊的發(fā)展前景。

一、應(yīng)收賬款質(zhì)押的概念與特點(diǎn)

所謂應(yīng)收賬款質(zhì)押，是指應(yīng)收賬款的債權(quán)人將其對債務(wù)人的應(yīng)收賬款的債權(quán)向銀行等信貸機(jī)構(gòu)提供質(zhì)押擔(dān)保以獲取融資的行為。與其他權(quán)利質(zhì)相比，應(yīng)收賬款質(zhì)押的特點(diǎn)在于：

摘要：建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，從某種意義上說就是建立健全社會主義法制。而社會主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾，其中心環(huán)節(jié)是依法辦事。就擔(dān)保而言，我國《民法通則》和其他法律法規(guī)對擔(dān)保制度都作了規(guī)定?！稉?dān)保法》的施行，確立了以保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金為核心的擔(dān)保制度，為審理擔(dān)保糾紛案件提供了統(tǒng)一的法律依據(jù)。但是，在實(shí)際操作中發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)行擔(dān)保制度還存在著一些矛盾和漏洞，法律對此又無明確的界定，造成實(shí)際擔(dān)?；靵y和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本人以《我國現(xiàn)行擔(dān)保制度若干問題的思考》為題，就我國現(xiàn)行擔(dān)保制度存在的問題進(jìn)行剖析，并就解決這些爭議提出了一些膚淺的意見和建議。

本文是從四個方面來闡述的。第一、《擔(dān)保法的溯及力》。《擔(dān)保法》的溯及力又稱《擔(dān)保法》的溯及既往的效力。討論這個問題的法律意義在于《擔(dān)保法》與《民法通則》及最高人民法院的有關(guān)規(guī)定就保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任之類型及保證期間，由保證人主張權(quán)利的方式及法律后果作出了不同的甚至是完全相反的規(guī)定。如對擔(dān)保法溯及力的認(rèn)識不當(dāng)，則會導(dǎo)致法律依據(jù)適用錯誤，造成大量的冤假錯案。第二、擔(dān)保人的界定。擔(dān)保人是擔(dān)保關(guān)系的主體，對擔(dān)保關(guān)系合法有效與否有決定意義。我國《擔(dān)保法》僅在保證一章籠統(tǒng)的規(guī)定：具有清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人以及一些不能充當(dāng)保證的法人。對保證人充當(dāng)?shù)木唧w條件和其他擔(dān)保人均無涉及，人民法院因?yàn)闆]有統(tǒng)一的斷案標(biāo)準(zhǔn)，對擔(dān)保無序現(xiàn)象只能行使“自由裁量權(quán)”，又造成司法的不統(tǒng)一。基于此，正確對擔(dān)保人作為界定是十分必要的。第三、保證責(zé)任的期限。保證責(zé)任期間的計(jì)算，關(guān)鍵是正確確定保證期間的起點(diǎn)和終點(diǎn)。若對這兩點(diǎn)把握不準(zhǔn)，則會出現(xiàn)兩種不同的甚至完全相反的司法判決，很可能既違反保證合同的從屬性原理，又使得保證人履行義務(wù)后失去了對主債務(wù)的追償權(quán)。損害保證人的合法權(quán)益。于保證人極為不公。第四、抵押登記的效力。關(guān)于抵押登記的效力，我國學(xué)者有兩種觀點(diǎn)。一是主張抵押登記為抵押權(quán)的生效要件，抵押權(quán)必須抵押登記方能成立，不經(jīng)登記就不能成立；二是主張抵押登記為抵押權(quán)的對抗要件，抵押登記不是抵押權(quán)的必須程序，抵押登記只具有公示效力。抵押登記與否不影響登記抵押權(quán)的成立，但未經(jīng)登記的抵押權(quán)不得對抗善意第三人。筆者同意第二種觀點(diǎn)。

所謂擔(dān)保制度，是指以第三人的信用或特定財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利來確保特定債權(quán)人實(shí)現(xiàn)的法律制度。擔(dān)保制度是一項(xiàng)重要的民事法律制度。它是確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律手段，是維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的有效措施。

我國《民法通則》和其他法律法規(guī)對擔(dān)保制度都作了規(guī)定。《擔(dān)保法》的施行。確定了以保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金為核心的擔(dān)保制度，為審理擔(dān)保糾紛案件提供了統(tǒng)一的法律依據(jù)。然而由于現(xiàn)行擔(dān)保制度自始就存在一些矛盾和漏洞。法律對此又無明確的界定，造成實(shí)際擔(dān)?；靵y和法律判決的沖突。綜合諸多爭議，本文擬就我國現(xiàn)行擔(dān)保制度存在的問題進(jìn)行剖析，并就解決這些爭議提出以下膚淺的建議。

第一章、《擔(dān)保法》的溯及力

《擔(dān)保法》的溯及力，又稱《擔(dān)保法》的溯及既往的效力，是指擔(dān)保法實(shí)施以后，能否適用于其生效以前發(fā)生的未經(jīng)審判或者判決未確定的行為。如果能夠適用，擔(dān)保法就是有溯及力；否則，就沒有溯及力。討論這個問題的法律意義在于，《擔(dān)保法》與《民法通則》及最高人民法院（1994）8號《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）就保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任之類型及保證期間，由保證人主張權(quán)利的方式及法律后果作出了不同的甚至完全相反的規(guī)定。例如，《規(guī)定》第7條規(guī)定：“保證合同沒有約定保證人承擔(dān)何種保證責(zé)任，或者約定不明確，視為保證人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)被保證人不履行合同時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先請求被保證人清償債務(wù)，強(qiáng)制執(zhí)行被保證人的財(cái)產(chǎn)仍不足以清償其債務(wù)，由保證人承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄稉?dān)保法》第19條規(guī)定：“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。”兩法條對照可得，就當(dāng)事人沒有約定保證方式或約定不明確時，按《規(guī)定》保證人應(yīng)承擔(dān)一般保證責(zé)任，依《擔(dān)保法》保證人應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。如對擔(dān)保法溯及力的認(rèn)識不當(dāng)，則會導(dǎo)致法律依據(jù)適用錯誤，造成大量的冤假錯案。

摘要：優(yōu)先受償性不是抵押權(quán)的屬性，而是抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的效力。從有利于債權(quán)人的立場出發(fā)，可以承認(rèn)抵押權(quán)的不可分性，但應(yīng)當(dāng)設(shè)有例外。抵押權(quán)的物上代位，可以不采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。抵押權(quán)的效力原則上及于抵押物的附合物、從權(quán)利，對從物則宜區(qū)分情形。在采取抵押權(quán)次序升進(jìn)原則的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)所有人抵押。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、優(yōu)先受償性、不可分性、次序升進(jìn)、所有人抵押

我國正在制定《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱為《物權(quán)法》)，需要人人獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，以便未來的《物權(quán)法》成為優(yōu)秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，評論《中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿》(以下簡稱為《物權(quán)法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。

一、關(guān)于所謂抵押權(quán)的優(yōu)先受償

性通說斷言抵押權(quán)等物權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男Я?，《?dān)保法》關(guān)于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點(diǎn)，《物權(quán)法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男Я?，?shí)際上不夠準(zhǔn)確。因?yàn)椤笆軆敗毕祩鶛?quán)的屬性和功能，物權(quán)則以物權(quán)人直接支配標(biāo)的物并實(shí)現(xiàn)其利益為特質(zhì)，無請求債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容，何談受償?實(shí)際上，是抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)在受償，而且是優(yōu)先受償，而非抵押權(quán)本身優(yōu)先受償。

問題接踵而至，債權(quán)以具有平等性為特色，稱被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先受償不是對債權(quán)以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續(xù)堅(jiān)持債權(quán)平等性的原則，通過承認(rèn)抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發(fā)現(xiàn)，在一些領(lǐng)域，法律基于若干特殊理由承認(rèn)一些債權(quán)平等的例外，達(dá)到它所追求的衡平。例如，在建設(shè)工程合同中的工程價款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，買受人對所購商品房的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程承包人的工程價款債權(quán)受償(最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條)；職工工資和勞動保險費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項(xiàng))；破產(chǎn)費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項(xiàng))；等等。抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)附著在債權(quán)后，使此類債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)只是其中一例。

關(guān)鍵詞：實(shí)質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護(hù)

內(nèi)容提要：通過對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點(diǎn)進(jìn)行了評價，認(rèn)為“違憲風(fēng)波”本身具有積極意義，當(dāng)前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實(shí)質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實(shí)到民法上是物權(quán)保護(hù)問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行特別保護(hù)的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟來落實(shí)《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風(fēng)波”。一、對“違憲風(fēng)波”的學(xué)術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風(fēng)波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻(xiàn)田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認(rèn)為是近十年來中國立法機(jī)關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點(diǎn)，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風(fēng)波”早期所未見的。事實(shí)上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點(diǎn)從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴(kuò)展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準(zhǔn)備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細(xì)民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨(dú)成冊。由于立法部門傾向于“當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進(jìn)行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進(jìn)行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認(rèn)為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當(dāng)前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨(dú)提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進(jìn)行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻(xiàn)田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻(xiàn)田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進(jìn)一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點(diǎn)指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報(bào)中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅(jiān)持正確的政治方向。二是堅(jiān)持從我國的國情和實(shí)際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系。”此后《物權(quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進(jìn)行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀(jì)的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達(dá)300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報(bào)紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻(xiàn)田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標(biāo)題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實(shí)務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標(biāo)題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進(jìn)行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達(dá)了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因?yàn)殪柅I(xiàn)田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認(rèn)真對待這次“違憲風(fēng)波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進(jìn)行著認(rèn)真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風(fēng)波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點(diǎn)與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進(jìn)行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點(diǎn)：1、違憲說繼鞏獻(xiàn)田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)[21]，對違憲說作了進(jìn)一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認(rèn)為憲法對不同所有制下的財(cái)產(chǎn)沒有實(shí)行差別保護(hù)原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》對公有財(cái)產(chǎn)（包括國家和集體的財(cái)產(chǎn)）和私有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)的原則與我國憲法的公共財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護(hù)原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認(rèn)為，這次爭論的焦點(diǎn)和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護(hù)會給“國際上不承認(rèn)中國是一個市場經(jīng)濟(jì)國家的人提供口實(shí)”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責(zé)備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因?yàn)閺姆ɡ淼慕嵌葋砜矗椒ㄊ菓椃ǖ幕A(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認(rèn)為“物權(quán)的平等保護(hù)”與“公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負(fù)責(zé)人在說明第五次審議的草案時也認(rèn)為“堅(jiān)持我國的基本經(jīng)濟(jì)制度和對國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和私有財(cái)產(chǎn)給予平等保護(hù)是一個統(tǒng)一的有機(jī)體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟(jì)原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟(jì)制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點(diǎn)來看，對于憲法是否對不同所有制財(cái)產(chǎn)實(shí)行差別保護(hù)，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認(rèn)為憲法的規(guī)定是“差別保護(hù)”，又認(rèn)為《物權(quán)法（草案）》實(shí)行的“平等保護(hù)”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認(rèn)為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實(shí)施過程進(jìn)行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護(hù)”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實(shí)質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實(shí)的角度考慮，這種觀點(diǎn)暫時沒有付諸于實(shí)際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進(jìn)行分析。第三，事實(shí)上，折衷說的觀點(diǎn)已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點(diǎn)實(shí)際上并未解決問題的實(shí)質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點(diǎn)，“違憲風(fēng)波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風(fēng)波”的幾點(diǎn)粗淺看法（一）“違憲風(fēng)波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進(jìn)行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅(jiān)持的“群眾路線”。《物權(quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機(jī)的結(jié)合起來，如何使司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)和司法的民主性有機(jī)結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當(dāng)前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進(jìn)入到一個新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進(jìn)行了深入的交叉研討；整個學(xué)界，經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認(rèn)為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當(dāng)然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗(yàn)來看，這個問題的解決需要由立法機(jī)關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認(rèn)。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻(xiàn)田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點(diǎn)不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進(jìn)行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點(diǎn)，逐漸淡出了整個“違憲風(fēng)波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標(biāo)準(zhǔn)等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風(fēng)氣上也逐漸實(shí)現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細(xì)節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風(fēng)波”看平等保護(hù)如果跳出此次“違憲風(fēng)波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實(shí)上，關(guān)于公有財(cái)產(chǎn)的平等保護(hù)問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認(rèn)為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅(jiān)持要確認(rèn)國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認(rèn)為“前進(jìn)了半步”的“平等保護(hù)”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護(hù)國家財(cái)產(chǎn)的三項(xiàng)制度，所以說有所“前進(jìn)”；因?yàn)槠淙匀槐Ａ袅税凑账兄频牟煌瑢⑺袡?quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財(cái)產(chǎn)一體保護(hù)的精神，所以說只前進(jìn)了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護(hù)“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標(biāo)簽，反應(yīng)強(qiáng)烈了一點(diǎn)，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風(fēng)波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》。“民法與社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護(hù)”之爭，堅(jiān)持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護(hù)私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)?！鐭o切實(shí)解決方法，則社會之永久安寧，終難實(shí)現(xiàn)！”[37]正確的認(rèn)識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護(hù)”原則與“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標(biāo)題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點(diǎn)理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當(dāng)然是所有愿意維護(hù)改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實(shí)質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風(fēng)波”各方均能認(rèn)可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實(shí)際情況，總結(jié)民事活動的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯?！薄睹穹ㄍ▌t》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有。國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@便是“違憲風(fēng)波”雙方均認(rèn)可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅(jiān)持。當(dāng)然，有的“合憲說”學(xué)者認(rèn)為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅(jiān)持遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達(dá)成共識的觀點(diǎn)。

2、實(shí)質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實(shí)質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實(shí)質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機(jī)關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔(dān)保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認(rèn)為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔(dān)保法》不是民事基本法[38].筆者認(rèn)為，這可能和《擔(dān)保法》橫跨“物的擔(dān)?！迸c“債的擔(dān)保”有關(guān)，且當(dāng)時并未頒布《立法法》，本文將其暫認(rèn)定為民事特別法以進(jìn)行考察，其“物的擔(dān)?！辈糠謱槲磥怼段餀?quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分替代。4、《擔(dān)保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實(shí)質(zhì)意義上民法組成部分的《擔(dān)保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力。《民法通則》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔(dān)保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔(dān)保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項(xiàng)與《擔(dān)保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利?！卑凑铡昂蠓▋?yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實(shí)際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項(xiàng)：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計(jì)劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實(shí)質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔(dān)保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實(shí)上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實(shí)質(zhì)意義上民法上的落實(shí)與具體化。（二）實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實(shí)質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實(shí)質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計(jì)劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔(dān)保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實(shí)現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計(jì)將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效。可以很明確的說，《民法通則》在我國民法立法進(jìn)程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計(jì)劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題?？梢苑浅４_定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財(cái)產(chǎn)保護(hù)基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機(jī)關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財(cái)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機(jī)關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進(jìn)行了全面的落實(shí)。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細(xì)嚴(yán)密的規(guī)則具體落實(shí)憲法規(guī)范的事實(shí)，而以草案沒有機(jī)械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認(rèn)為其違憲的觀點(diǎn)，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護(hù)自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法。”第二編物權(quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護(hù)自然人、法人的物權(quán)，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。”則未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當(dāng)時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅(jiān)持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔(dān)保法》第一章總則第一條：“為促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，制定本法?！睂?shí)際上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達(dá)10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔(dān)保法》相關(guān)條文組成的實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因?yàn)椤段餀?quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風(fēng)波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細(xì)、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔(dān)保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認(rèn)為，可能的一種解釋是，立法者也許不認(rèn)為這是一個需要特別強(qiáng)調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實(shí)狀態(tài)，無須進(jìn)行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點(diǎn)，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進(jìn)“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進(jìn)草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護(hù)如何達(dá)到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實(shí)質(zhì)：物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護(hù)角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護(hù)命題。民法上的權(quán)利保護(hù)請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護(hù)”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護(hù)產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責(zé)任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認(rèn)為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護(hù)方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責(zé)范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點(diǎn)問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進(jìn)行認(rèn)真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認(rèn)為《民法通則》關(guān)于“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實(shí)際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財(cái)產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財(cái)產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財(cái)產(chǎn)權(quán)是多項(xiàng)民事權(quán)利的集合，所以財(cái)產(chǎn)法是民法中多項(xiàng)制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財(cái)產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財(cái)產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財(cái)產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財(cái)產(chǎn)法”的權(quán)利保護(hù)問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯。”筆者提出這種推導(dǎo)是認(rèn)真務(wù)實(shí)的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認(rèn)識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財(cái)產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實(shí)。