民事訴訟制度不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要已經(jīng)成為一個(gè)全球性的問(wèn)題，并由此引發(fā)了世界范圍內(nèi)民事司法改革的浪潮。與其他國(guó)家相比，德國(guó)的民事司法制度的運(yùn)行總體上講是比較高效的，但也同樣面臨著不少問(wèn)題，甚至可以說(shuō)正經(jīng)歷著某種程度的“危機(jī)”。在德國(guó)，關(guān)于民事訴訟制度的改革長(zhǎng)期以來(lái)一直是各界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但聯(lián)邦政府始終未下決心對(duì)現(xiàn)有的民事程序規(guī)則進(jìn)行一場(chǎng)全面的變革。直到德國(guó)社民黨政府上臺(tái)之后，才第一次把民事訴訟制度的改革列入執(zhí)政黨的政治日程表上。

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭(zhēng)議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會(huì)議上通過(guò)了議會(huì)這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國(guó)民事訴訟的改革目標(biāo)與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國(guó)家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國(guó)的國(guó)情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開(kāi)改革措施。德國(guó)改革法案的起草者在審視了德國(guó)民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過(guò)審判作出裁判的過(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來(lái)；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

民事訴訟制度不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要已經(jīng)成為一個(gè)全球性的問(wèn)題，并由此引發(fā)了世界范圍內(nèi)民事司法改革的浪潮。與其他國(guó)家相比，德國(guó)的民事司法制度的運(yùn)行總體上講是比較高效的，但也同樣面臨著不少問(wèn)題，甚至可以說(shuō)正經(jīng)歷著某種程度的“危機(jī)”。在德國(guó)，關(guān)于民事訴訟制度的改革長(zhǎng)期以來(lái)一直是各界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但聯(lián)邦政府始終未下決心對(duì)現(xiàn)有的民事程序規(guī)則進(jìn)行一場(chǎng)全面的變革。直到德國(guó)社民黨政府上臺(tái)之后，才第一次把民事訴訟制度的改革列入執(zhí)政黨的政治日程表上。

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭(zhēng)議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會(huì)議上通過(guò)了議會(huì)這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國(guó)民事訴訟的改革目標(biāo)與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國(guó)家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國(guó)的國(guó)情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開(kāi)改革措施。德國(guó)改革法案的起草者在審視了德國(guó)民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過(guò)審判作出裁判的過(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來(lái)；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

民事訴訟制度不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要已經(jīng)成為一個(gè)全球性的問(wèn)題，并由此引發(fā)了世界范圍內(nèi)民事司法改革的浪潮。與其他國(guó)家相比，德國(guó)的民事司法制度的運(yùn)行總體上講是比較高效的，但也同樣面臨著不少問(wèn)題，甚至可以說(shuō)正經(jīng)歷著某種程度的“危機(jī)”。在德國(guó)，關(guān)于民事訴訟制度的改革長(zhǎng)期以來(lái)一直是各界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但聯(lián)邦政府始終未下決心對(duì)現(xiàn)有的民事程序規(guī)則進(jìn)行一場(chǎng)全面的變革。直到德國(guó)社民黨政府上臺(tái)之后，才第一次把民事訴訟制度的改革列入執(zhí)政黨的政治日程表上。

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭(zhēng)議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會(huì)議上通過(guò)了議會(huì)這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國(guó)民事訴訟的改革目標(biāo)與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國(guó)家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國(guó)的國(guó)情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開(kāi)改革措施。德國(guó)改革法案的起草者在審視了德國(guó)民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過(guò)審判作出裁判的過(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來(lái)；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷

如果放眼全球的話，在司法領(lǐng)域，至少是民事司法領(lǐng)域，世界上許多國(guó)家和地區(qū)近乎同步地在進(jìn)行著聲勢(shì)浩大的改革。面對(duì)這股世界范圍內(nèi)的司法改革浪潮，如果要從域外經(jīng)驗(yàn)中汲取對(duì)中國(guó)司法改革的有益啟示的話，按照慣常的思維定勢(shì)，人們可能會(huì)青睞歐風(fēng)美雨，把目光轉(zhuǎn)向美國(guó)、英國(guó)、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家，其實(shí)，像巴西、瑞士、芬蘭等那些平常不太為人們所關(guān)注的國(guó)家，其民事司法領(lǐng)域的改革也正在有條不紊地進(jìn)行著，無(wú)論是指導(dǎo)改革的民事司法理念還是理性層面的制度設(shè)計(jì)，也都是趨時(shí)而融入所謂的世界“改革潮流”的。本文擬就芬蘭民事司法改革的理念、實(shí)踐及相關(guān)問(wèn)題作一初步的評(píng)介。

一、民事司法改革的背景與理念

芬蘭的民事司法改革是在沒(méi)有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實(shí)施的，并且改革的對(duì)象僅限于下級(jí)法院的訴訟程序。《司法程序法典》制定于1734年，原本都適用于瑞典和芬蘭，但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒(méi)有制定任何新的法典，但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過(guò)幾次對(duì)法典的修訂，如“自由心證”就在1948年被取消。然而，1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。

1993年的改革旨在通過(guò)同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會(huì)。下級(jí)法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底，簡(jiǎn)單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對(duì)實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對(duì)資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國(guó)民事司法理念的一個(gè)重要變化。這種改革理念認(rèn)為，司法資源是有限的，應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源；公正地分配司法資源必須考慮具體個(gè)案的難度、復(fù)雜性等特點(diǎn)，以確保個(gè)案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r(shí)間和注意力的分配。英國(guó)、法國(guó)、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計(jì)上。

芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時(shí)性以及集中化。而改革之前，芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書(shū)面方式進(jìn)行，在當(dāng)事人以口頭或書(shū)面的方式將意見(jiàn)提交法院的過(guò)程中，如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù)，案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況，使案件延期的可能性減少，通過(guò)一次總的開(kāi)庭即決定所有的問(wèn)題。案件審理時(shí)，不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書(shū)面陳述，整個(gè)訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。

二、民事司法改革的基本實(shí)踐

內(nèi)容提要本文分析了德國(guó)民事司法制度存在的問(wèn)題及其原因，論述德國(guó)近年來(lái)為解決訴訟拖延及成本過(guò)高問(wèn)題所采取的各種改革措施，包括簡(jiǎn)化程序、集中審理、限制上訴以及鼓勵(lì)A(yù)DR方式等，并探討德國(guó)民事司法改革對(duì)我國(guó)的借鑒意義。

關(guān)鍵詞德國(guó)民事訴訟司法改革

借鑒在當(dāng)今的中國(guó)，由于“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”和“依法治國(guó)”宏偉目標(biāo)的推動(dòng)以及加入WTO所帶來(lái)的巨大沖擊，司法制度改革已被提到十分重要的議事日程。人們不約而同地把目光投向了世界上發(fā)達(dá)國(guó)家的司法制度領(lǐng)域。其中，德國(guó)的司法制度改革受到前所未有的關(guān)注。①人們希望通過(guò)了解和理性地分析包括德國(guó)在內(nèi)的發(fā)達(dá)國(guó)家的司法制度，來(lái)切實(shí)思考、把握在當(dāng)代中國(guó)的時(shí)空與風(fēng)土國(guó)情下，如何準(zhǔn)確定位和有效推進(jìn)中國(guó)司法制度改革。放眼全球，司法制度的運(yùn)作不能適應(yīng)社會(huì)的需要是一個(gè)普遍的問(wèn)題。民眾獲取審判救濟(jì)的途徑受到了高額的訴訟費(fèi)用、拖沓的審理程序等因素的嚴(yán)重阻礙，以致影響了人們對(duì)訴訟制度維護(hù)社會(huì)正義的信心。正是在這個(gè)意義上，我們說(shuō)許多國(guó)家的民事司法制度正在經(jīng)歷危機(jī)。越來(lái)越多的國(guó)家意識(shí)到了危機(jī)的存在，并相應(yīng)地采取了許多對(duì)策，以求扭轉(zhuǎn)這種局面。在這些銳意進(jìn)取的國(guó)家中，德國(guó)司法改革的舉措和成效受到了交口稱(chēng)譽(yù)。

本文對(duì)德國(guó)民事司法改革的介紹，主要并不著眼于某種具體的制度和程序，而是為了體現(xiàn)改革中如何對(duì)各種影響司法公正的因素進(jìn)行綜合衡量及分配正義思想（philosophyofdistributivejustice）②的具體運(yùn)用，以期對(duì)我國(guó)的民事司法改革能有所啟示。

一、德國(guó)的法院體系簡(jiǎn)介

德國(guó)的法院體系相當(dāng)復(fù)雜，這主要?dú)w因于法院體系組成中的兩個(gè)原則，即專(zhuān)業(yè)化原則和權(quán)力分散原則。①現(xiàn)行的體制反映了保持各州在法律和司法事務(wù)上的獨(dú)立性和希望法律統(tǒng)一之間的一種妥協(xié)。專(zhuān)業(yè)化是指德國(guó)的法院在處理案件方面專(zhuān)業(yè)性程度很強(qiáng)，體現(xiàn)為建立了五個(gè)不同的法院體系，即普通法院、行政法院、勞動(dòng)法院、社會(huì)法院和財(cái)政法院。每個(gè)法院體系各有其自己的專(zhuān)業(yè)管轄領(lǐng)域，它們之間互不隸屬、互相獨(dú)立。這樣的劃分使得某一特定種類(lèi)的爭(zhēng)議和有關(guān)事務(wù)能夠由為此目的而特別設(shè)立的法院來(lái)審理，由于法官對(duì)這類(lèi)事務(wù)有專(zhuān)門(mén)的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，因此對(duì)于個(gè)人而言，其法律適用的質(zhì)量更高。權(quán)力分散主要是由于聯(lián)邦和州法院的劃分而引起的。②聯(lián)邦法院作為每一法院體系中最高級(jí)別的法院，其主要職責(zé)是作為州法院的終審法院，以確保德國(guó)法律的統(tǒng)一解釋和協(xié)調(diào)發(fā)展。由于所有民事訴訟案件及非訟民事案件均歸普通法院管轄，本文所論述的法院系統(tǒng)僅針對(duì)普通法院。③

國(guó)際司法協(xié)助，是指一國(guó)法院或其他主管機(jī)關(guān)，根據(jù)另一國(guó)法院或其他主管機(jī)關(guān)或有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，代為或協(xié)助實(shí)行與訴訟有關(guān)的一定的司法行為。①司法協(xié)助既涉及民事訴訟也涉及刑事訴訟。在刑事司法協(xié)助方面，我國(guó)同南非簽定的《中華人民共和國(guó)和南非共和國(guó)引渡條約》已得到全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的批準(zhǔn)，②而在國(guó)際民事司法協(xié)助方面，中國(guó)同南非尚未簽定任何條約或協(xié)定，那么，兩國(guó)有關(guān)民事司法協(xié)助方面的事項(xiàng)只能根據(jù)各國(guó)內(nèi)法或參加的國(guó)際條約或互惠原則進(jìn)行。南非已成為中國(guó)在非洲的最大貿(mào)易國(guó)，有越來(lái)越多的中國(guó)企業(yè)或個(gè)人到南非經(jīng)商或投資，近年來(lái)在南非涉及中國(guó)企業(yè)或個(gè)人的案件的頻繁出現(xiàn)日益凸現(xiàn)了了解南非國(guó)際民事司法協(xié)助的迫切性、重要性。③國(guó)際民事司法協(xié)助一般包括文書(shū)的認(rèn)證、域外送達(dá)、域外調(diào)查取證及外國(guó)民事判決、仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等內(nèi)容，本文將對(duì)南非在這幾個(gè)方面的相關(guān)規(guī)定作一論述。

一、文書(shū)的認(rèn)證

認(rèn)證是指一國(guó)的外交、領(lǐng)事機(jī)關(guān)及其授權(quán)機(jī)構(gòu)在公證文書(shū)或其他官方文書(shū)上確認(rèn)公證機(jī)關(guān)、主管當(dāng)局、司法機(jī)關(guān)或者認(rèn)證機(jī)關(guān)等的最后一個(gè)簽名或印章屬實(shí)的行為。按照國(guó)際通行的做法，凡需至域外使用的文書(shū)一般都應(yīng)辦理認(rèn)證。認(rèn)證的程序是先由文書(shū)簽發(fā)國(guó)的外交部或外交部授權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)文書(shū)上公證機(jī)關(guān)或其他機(jī)關(guān)的簽名或印章進(jìn)行認(rèn)證，然后由文書(shū)使用國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館對(duì)文書(shū)簽發(fā)國(guó)或外交部授權(quán)機(jī)關(guān)的簽名或印章進(jìn)行認(rèn)證。認(rèn)證的目的是為了證實(shí)一國(guó)出具的文書(shū)的真實(shí)性，從而使該文書(shū)為文書(shū)使用國(guó)所承認(rèn)，不致因懷疑文書(shū)上簽名或印章是否屬實(shí)而影響文書(shū)在域外的使用。因此，認(rèn)證制度在國(guó)際文書(shū)交往中發(fā)揮著重要作用，是國(guó)際文書(shū)交往不可缺少的環(huán)節(jié)。④內(nèi)國(guó)文書(shū)要在域外使用，必須經(jīng)過(guò)文書(shū)使用國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館的認(rèn)證，而其本國(guó)有關(guān)機(jī)關(guān)的認(rèn)證并不是必須的。對(duì)于在南非國(guó)外作成的、而將在南非使用的證明文書(shū)通常直接由一個(gè)駐該外國(guó)的南非領(lǐng)事或外交官員或公證人對(duì)該文書(shū)進(jìn)行簽名。對(duì)于公證人的簽名，除在博茨瓦納、萊索托、斯威士蘭、津巴布韋、英國(guó)及北愛(ài)爾蘭之外，公證人的簽名還必須得到南非領(lǐng)館的認(rèn)證。

在國(guó)際交往日益頻繁的今天，有大量文書(shū)需要到域外使用，認(rèn)證無(wú)疑會(huì)增加外交領(lǐng)事機(jī)構(gòu)的工作量，增添文書(shū)使用者的負(fù)擔(dān)。因而，許多國(guó)家都認(rèn)為應(yīng)簡(jiǎn)化有關(guān)認(rèn)證手續(xù)或免除認(rèn)證。為此，海牙國(guó)際司法會(huì)議在1961年制定了《關(guān)于取消外國(guó)公文認(rèn)證要求的公約》（HagueConventionAbolishingtheRequirementofLegalizationforForeignPublicDocuments）。這是目前參加國(guó)最多、影響最為廣泛的一項(xiàng)海牙國(guó)際私法公約，在取消認(rèn)證方面具有較大影響。①南非在1995年4月30日加入了該公約。根據(jù)該公約的規(guī)定，公約的使用范圍為“已在一個(gè)締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)作成并需在另一締約國(guó)領(lǐng)土內(nèi)使用的公文”。根據(jù)公約第一條，公文包括以下幾種：1）與一國(guó)法院或法庭有關(guān)的機(jī)關(guān)或官員發(fā)出的文書(shū)，包括檢察官、法院書(shū)記官或司法執(zhí)行人員簽發(fā)的文書(shū)；2）行政文書(shū)；3）公證文書(shū)；4）附加在以個(gè)人身份簽署的文書(shū)上的官方證明，諸如記載某一文書(shū)注冊(cè)或某日存在的事實(shí)的官方證明以及對(duì)簽字的官方和公證證明。但公約并不適用于以下兩類(lèi)文書(shū)：1）由外交領(lǐng)事機(jī)構(gòu)出具的文書(shū)；2）直接處理商務(wù)交易或關(guān)稅事務(wù)的行政文書(shū)。公約第二條規(guī)定：“各締約國(guó)因適用本公約并需要在本國(guó)境內(nèi)出示的文件，應(yīng)予免除認(rèn)證手續(xù)”，即文書(shū)使用國(guó)的外交領(lǐng)事機(jī)構(gòu)無(wú)需再對(duì)文書(shū)簽發(fā)國(guó)的文書(shū)進(jìn)行認(rèn)證，但這并不意味著可以免除對(duì)文書(shū)認(rèn)證的所有證明手續(xù)。為了在取消認(rèn)證后仍能確保文書(shū)的真實(shí)性，公約規(guī)定了附加證明書(shū)制度，即由文書(shū)簽發(fā)國(guó)按公約規(guī)定指定一個(gè)或若干個(gè)主管當(dāng)局，按公約規(guī)定的格式在發(fā)往外國(guó)的文書(shū)上附加一個(gè)證明書(shū)，以證明簽字印章的真實(shí)性、簽署人在簽署時(shí)具有適當(dāng)資格等。南非加入該公約后，取消了對(duì)外國(guó)公文的認(rèn)證要求，只要外國(guó)相關(guān)文件符合該公約有關(guān)“公文”的規(guī)定，并且文件簽發(fā)國(guó)的相關(guān)機(jī)構(gòu)已在該文件上附加了證明書(shū)，則該文件無(wú)需在經(jīng)過(guò)南非使領(lǐng)館的認(rèn)證，即可在南非境內(nèi)使用。

南非1995年第2號(hào)法律對(duì)于有權(quán)對(duì)文件加注證明書(shū)的機(jī)構(gòu)的規(guī)定相當(dāng)廣泛。根據(jù)該規(guī)定，下列機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)在南非境內(nèi)作成的文件附加證明書(shū)：1）任何地方法院法官或地方法院增補(bǔ)法官；2）南非高等法院的任何注冊(cè)官員或助理注冊(cè)官員；3）司法部長(zhǎng)指定的任何人；及3）外交部長(zhǎng)指定的任何人。

對(duì)于不屬于《海牙認(rèn)證公約》中所列舉的“公文”范圍以內(nèi)的文件，包括來(lái)自于非該公約成員國(guó)的文件，要在南非有關(guān)訴訟程序中使用，必須按照南非《法院統(tǒng)一規(guī)則》第63條有關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)證，即仍由南非使領(lǐng)館認(rèn)證。

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣/確認(rèn)/功能/構(gòu)成/證明/監(jiān)督

內(nèi)容提要:民事習(xí)慣的法典化表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動(dòng)態(tài)法典化。在這兩種法典化形態(tài)中，動(dòng)態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。動(dòng)態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來(lái)。實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化應(yīng)主要包括五種機(jī)制，即民事習(xí)慣的司法確認(rèn)、司法功能、司法構(gòu)成、司法證明與司法監(jiān)督。經(jīng)由以上五種行之有效的將習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事習(xí)慣法典化”已成為我國(guó)民法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題，但對(duì)“民事習(xí)慣法典化”，立法部門(mén)與民法學(xué)界并未達(dá)成共識(shí)。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其表象原因在于對(duì)民事習(xí)慣之法源地位的認(rèn)識(shí)存在分歧，而更深層次原因則在于秉持的立法指導(dǎo)思想不同，即對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)是采一元化的視角還是多元化的視角。但正視制定法之不足、承認(rèn)法律的多元化，是不可逆轉(zhuǎn)的立法思潮，即將誕生于21世紀(jì)初的我國(guó)民法典對(duì)此絕不能視而不見(jiàn)。

民事習(xí)慣的法典化可表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動(dòng)態(tài)法典化。靜態(tài)法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規(guī)定習(xí)慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規(guī)定習(xí)慣的優(yōu)先適用地位；其三，將從民間社會(huì)采擷來(lái)的民事習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為民法典分則中的具體法律規(guī)范。民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來(lái)。在民事習(xí)慣法典化的這兩種形態(tài)中，動(dòng)態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。因?yàn)樵趪?guó)家與社會(huì)的良性互動(dòng)中，司法既是聯(lián)結(jié)國(guó)家“自主意志”與社會(huì)“自發(fā)意志”的橋梁，也是緩解二者張力的一個(gè)安全閥。因此，如何構(gòu)建一種行之有效的將民事習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，從而永葆民法典的“青春活力”，也就變得至為重要。

一、民事習(xí)慣的司法確認(rèn)

（一）習(xí)慣之法源地位

ADR(AlternativeDisputeResolution)意指替代性糾紛解決方法，泛而言之，它是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱(chēng)。當(dāng)今世界，眾多西方國(guó)家正在進(jìn)行民事司法改革，這些改革具有一個(gè)共同特征，即ADR受到了普遍關(guān)注，并在不同程度上被納入民事司法改革的總體架構(gòu)。20世紀(jì)90年代中期開(kāi)始的英國(guó)民事司法改革因其改革理念先進(jìn)、制度設(shè)計(jì)精巧而廣受重視，對(duì)ADR的吸納就是其中重要的一環(huán)。

在我國(guó)，盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場(chǎng)在于訴訟制度，但這并不意味著我國(guó)沒(méi)有ADR方法，相反，我國(guó)的調(diào)解、國(guó)際商事仲裁等ADR實(shí)踐還相當(dāng)成功，享有較高的國(guó)際聲譽(yù)。特別是，新近最高人民法院和司法部在推進(jìn)中國(guó)的ADR實(shí)踐方面有了重大舉措，前者頒布了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，規(guī)定了人民調(diào)解委員會(huì)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的效力，后者通過(guò)了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，對(duì)人民調(diào)解委員會(huì)主持下的調(diào)解，特別是調(diào)解組織、調(diào)解程序問(wèn)題作了規(guī)定，這表明最高司法審判機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)在推進(jìn)ADR實(shí)踐方面的態(tài)度有了重大變化，必將把ADR實(shí)踐推向一個(gè)全新的階段。

一、英國(guó)民事司法改革

英國(guó)啟動(dòng)民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹，英國(guó)民事司法制度存在五個(gè)主要缺陷：案件審理過(guò)分拖延；訴訟成本過(guò)高；不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性；訴訟中對(duì)可能花費(fèi)的時(shí)間與金錢(qián)的不確定性；不公正性，即財(cái)力強(qiáng)的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對(duì)手。[1]據(jù)此，對(duì)民事司法制度進(jìn)行改革的呼聲不斷高漲。一項(xiàng)針對(duì)1000家公司法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的調(diào)查表明，98%的受訪者表示支持進(jìn)行民事司法改革。[2]

20世紀(jì)90年代中期，以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報(bào)告的相繼公布為標(biāo)志性事件，[3]英國(guó)啟動(dòng)了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報(bào)告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式，英國(guó)于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新規(guī)則）。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實(shí)施。

根據(jù)《最終報(bào)告》的設(shè)想，民事司法改革應(yīng)該實(shí)現(xiàn)以下目標(biāo)：盡可能避免采取訴訟；減少訴訟的對(duì)抗性，增加合作；簡(jiǎn)化訴訟；縮短訴訟時(shí)間，并且使其更具確定性；訴訟費(fèi)用變得更具可支付性與可預(yù)見(jiàn)性，與個(gè)案的價(jià)值及復(fù)雜程度更相稱(chēng)；經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的當(dāng)事人可以在更平等的基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟；司法部門(mén)與行政部門(mén)在民事司法制度中的職責(zé)分工更為明確；設(shè)計(jì)法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要；有效地配備法官，以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書(shū)管理訴訟；民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定，新規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正地審理案件。

「內(nèi)容提要」經(jīng)過(guò)法律本地化洗禮的澳門(mén)新《民事訴訟法典》已于澳門(mén)主權(quán)回歸前夕生效，其誕生標(biāo)志著曠日持久的澳門(mén)法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。該法典使經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門(mén)民事案件司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代煥發(fā)出勃勃生機(jī)，并為澳門(mén)民事訴訟制度的平穩(wěn)過(guò)渡和順利運(yùn)作奠定了法律基礎(chǔ)。本文對(duì)澳門(mén)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)、法律框架作簡(jiǎn)要論述，并對(duì)該制度進(jìn)行評(píng)價(jià)。

「關(guān)鍵詞」澳門(mén)民事管轄權(quán)法律特點(diǎn)法律框架評(píng)價(jià)

一、引言

世紀(jì)之交，在澳門(mén)主權(quán)即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門(mén)法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《基本法》）通過(guò)后，澳門(mén)進(jìn)入了后過(guò)渡期，澳門(mén)的法律本地化工作隨之進(jìn)入了高潮。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對(duì)構(gòu)成澳門(mén)現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門(mén)《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門(mén)《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門(mén)《民法典》和澳門(mén)《商法典》。1999年10月8日，澳門(mén)總督頒布了第55/99/M號(hào)法令，核準(zhǔn)并公布澳門(mén)《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開(kāi)始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門(mén)法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。

新的澳門(mén)《民事訴訟法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《法典》）以專(zhuān)章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門(mén)（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙主權(quán)機(jī)關(guān)為澳門(mén)制定的《澳門(mén)組織章程》、《澳門(mén)司法組織綱要法》以及《澳門(mén)司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門(mén)新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對(duì)澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡(jiǎn)要論述。

二、澳門(mén)現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)

民事訴訟制度不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要已經(jīng)成為一個(gè)全球性的問(wèn)題，并由此引發(fā)了世界范圍內(nèi)民事司法改革的浪潮。與其他國(guó)家相比，德國(guó)的民事司法制度的運(yùn)行總體上講是比較高效的，但也同樣面臨著不少問(wèn)題，甚至可以說(shuō)正經(jīng)歷著某種程度的“危機(jī)”。在德國(guó)，關(guān)于民事訴訟制度的改革長(zhǎng)期以來(lái)一直是各界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，但聯(lián)邦政府始終未下決心對(duì)現(xiàn)有的民事程序規(guī)則進(jìn)行一場(chǎng)全面的變革。直到德國(guó)社民黨政府上臺(tái)之后，才第一次把民事訴訟制度的改革列入執(zhí)政黨的政治日程表上。

2000年9月6日，由聯(lián)邦司法部部長(zhǎng)赫爾塔·道爾布勒·格梅林所提出的備受爭(zhēng)議的《民事訴訟改革法案》終于在聯(lián)邦參議院會(huì)議上通過(guò)了議會(huì)這最后一道難關(guān)，并于2002年1月1日起正式生效。

一、理念：德國(guó)民事訴訟的改革目標(biāo)與原則

世界范圍內(nèi)的民事司法改革實(shí)踐已經(jīng)證明，任何國(guó)家的訴訟制度改革要想取得成功，必須首先結(jié)合本國(guó)的國(guó)情確立改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)與原則的指引下逐漸展開(kāi)改革措施。德國(guó)改革法案的起草者在審視了德國(guó)民事訴訟制度的運(yùn)行狀況之后，提出了改革的基本目標(biāo)：使民事訴訟更具透明度，更加高效并且更易為一般民眾所理解。

為達(dá)到這一目標(biāo)，必須遵循以下一些基本原則：應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化民事訴訟中的和解理念；通過(guò)審判作出裁判的過(guò)程應(yīng)當(dāng)盡可能透明，并且更易為當(dāng)事人所理解；第一審程序的強(qiáng)化應(yīng)當(dāng)與上訴審程序的重構(gòu)結(jié)合起來(lái)；第二審程序的進(jìn)程應(yīng)該加快；上訴救濟(jì)的許可不應(yīng)當(dāng)與案件的標(biāo)的價(jià)額相掛鉤。

二、現(xiàn)狀：德國(guó)民事訴訟的結(jié)構(gòu)性缺陷