導(dǎo)語：民事習(xí)慣的司法導(dǎo)入機制研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣/確認/功能/構(gòu)成/證明/監(jiān)督

內(nèi)容提要:民事習(xí)慣的法典化表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動態(tài)法典化。在這兩種法典化形態(tài)中，動態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。動態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實運作中來。實現(xiàn)民事習(xí)慣的動態(tài)法典化應(yīng)主要包括五種機制，即民事習(xí)慣的司法確認、司法功能、司法構(gòu)成、司法證明與司法監(jiān)督。經(jīng)由以上五種行之有效的將習(xí)慣導(dǎo)入司法的機制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事習(xí)慣法典化”已成為我國民法學(xué)界的一個熱點話題，但對“民事習(xí)慣法典化”，立法部門與民法學(xué)界并未達成共識。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，我們認為，其表象原因在于對民事習(xí)慣之法源地位的認識存在分歧，而更深層次原因則在于秉持的立法指導(dǎo)思想不同，即對法律淵源的認識是采一元化的視角還是多元化的視角。但正視制定法之不足、承認法律的多元化，是不可逆轉(zhuǎn)的立法思潮，即將誕生于21世紀初的我國民法典對此絕不能視而不見。

民事習(xí)慣的法典化可表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動態(tài)法典化。靜態(tài)法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規(guī)定習(xí)慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規(guī)定習(xí)慣的優(yōu)先適用地位；其三，將從民間社會采擷來的民事習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為民法典分則中的具體法律規(guī)范。民事習(xí)慣的動態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實運作中來。在民事習(xí)慣法典化的這兩種形態(tài)中，動態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。因為在國家與社會的良性互動中，司法既是聯(lián)結(jié)國家“自主意志”與社會“自發(fā)意志”的橋梁，也是緩解二者張力的一個安全閥。因此，如何構(gòu)建一種行之有效的將民事習(xí)慣導(dǎo)入司法的機制，從而永葆民法典的“青春活力”，也就變得至為重要。

一、民事習(xí)慣的司法確認

（一）習(xí)慣之法源地位

司法與行政權(quán)力必須服從“法律與法”，在對糾紛作出裁判時，法官不能憑主觀感覺，而必須按照“法律與法”來衡量公正性。因此，準確地把握法律淵源以及精確地確定“法律與法”的范圍就成了法律適用者的憲法任務(wù)。[1]然而迄今為止，“法律淵源”這一術(shù)語在兩大法系的法學(xué)理論中遠未獲得確定一致的含義。但有一點還是共同的，即對法律淵源進行定義的論者都明確或隱含地將習(xí)慣（或習(xí)慣法）定性為一種法律淵源。

美國哲學(xué)家與社會學(xué)家Leiser教授曾經(jīng)指出：“要在法理學(xué)著作中找到一本對習(xí)慣是一種法源這一論斷未予提及的書幾乎是不可能的。”[2]在英國，習(xí)慣可分為一般習(xí)慣和特殊習(xí)慣，通行于全英格蘭的一般習(xí)慣雖大多已上升為判例法或制定法規(guī)則，但適用于特殊地區(qū)或特殊階層的習(xí)慣（如某些行業(yè)習(xí)慣）仍被視為一種補充性的民商法源源。習(xí)慣作為美國法的淵源，其意義相對來說較小一些，但商業(yè)習(xí)慣同樣受到法院重視。[3]在法國，學(xué)者在論及民法的法律淵源時，更是明確地指出：“今天，在明確習(xí)慣法只具有輔助且有限作用的同時，幾乎所有的學(xué)者都承認它具有法的淵源的資格。爭論只限于相對法律和判例而言習(xí)慣法的獨立性問題。而且我們認為，習(xí)慣法也是實體法的一種淵源，因為正是社會群體的行為方式，方有權(quán)陳述應(yīng)遵循規(guī)則的內(nèi)容，并且這種法律陳述是有效的，強制性的，而這種效力來源于其他淵源這一點是無足輕重的?！盵4]在德國，歷史法學(xué)派的持論者更是以“習(xí)慣法”為武器反對制定民法典，認為通過人類的普遍理性制定出人類普遍適用的法典的這種觀點，完全是“幻想”，是“荒誕無稽的”。[5]薩維尼在其著名的論文《論在立法和法學(xué)方面我們時代的任務(wù)》中認為，習(xí)慣法的地位原則上應(yīng)高于成文法，所有的法起初都是以人們今天稱之為習(xí)慣法的方式產(chǎn)生的。因此他堅定地認為他所處的那個時代還沒有能力制定出一部真正好的法典。誠如德國學(xué)者卡爾•拉倫茨教授在評價歷史法學(xué)派的類似觀點時指出：“在他們看來，歷史流傳下來的風(fēng)俗習(xí)慣和判蘊含的智慧、種種符合各地區(qū)具體情況的規(guī)則，要比法典中的一般規(guī)則具有更高的地位；法典中的一般規(guī)則是將理性簡單化和單一化的結(jié)果，是一種扼殺‘業(yè)已形成的’秩序之獨立性的集權(quán)主義的表現(xiàn)?！盵6]由上可見，法國學(xué)者與德國歷史法學(xué)派就習(xí)慣的法源地位在認識上是具有一致性的。在我國，有學(xué)者認為，一般意義上的習(xí)慣（非國際慣例）經(jīng)國家認可即成為民法的淵源，這在理論上似已成共識，然而在現(xiàn)行立法中并無佐證。[7]但我們認為，我國法律盡管未明確規(guī)定民事習(xí)慣的效力，但從憲法及民事法律的一些規(guī)定來看，民事習(xí)慣仍有其合法性空間。如憲法規(guī)定各民族都有保持其風(fēng)俗和習(xí)慣的自由、地方立法權(quán)的確立、基層群眾自治組織的存在等，都使民事習(xí)慣有可能被認可。[8]可以說，不論是就理論層面還是就立法角度，習(xí)慣在我國的法源地位都是不能被否定的。

但就習(xí)慣之法源地位問題，我們在看到一致性的同時，也不能忽略其差異性。亦即在法源的等級次序中，法國學(xué)者認為習(xí)慣是一種輔助于成文法的淵源，而德國歷史法學(xué)派則認為習(xí)慣是一種高于成文法的法源。到底應(yīng)以何者之說為是呢？我們認為，在討論“習(xí)慣之法源地位”這一論題時，不能拋開國家與社會二者具有對立與互動之辯證關(guān)系這一大的語境。就此點而論，法律實證主義、歷史法學(xué)派、法社會學(xué)派分別走向了不同的極端。堅定的法律實證主義者秉持“制定法”一元論的觀點，這是不可取的，因為其將習(xí)慣等社會自在規(guī)則完全排斥于法律淵源之外，而這樣做的惡果是將導(dǎo)致法律的信仰危機和國家對社會的“暴政”。與此相反，歷史法學(xué)派認為習(xí)慣（法）是高于國家制定法的一種法律淵源，法社會學(xué)派認為習(xí)慣（法）是平行于國家制定法的一種法律淵源，這兩種態(tài)度同樣是不可取的，因為二者都忽視了國家與社會二元對立中國家的主導(dǎo)性地位，這樣做的惡果是將導(dǎo)致法律權(quán)威的貶損和社會的“無政府主義”狀態(tài)。而“在我們看來，習(xí)慣不是社會學(xué)派主張的那個基本的、首要的因素；它只是有助于發(fā)現(xiàn)公正的解決辦法的諸因素之一。這個因素在我們現(xiàn)代社會里遠沒有立法那樣的頭等重要性。但它也遠不是法律實證主義學(xué)說曾經(jīng)認為的那樣微不足道。”因此正確的觀點應(yīng)該是：既承認習(xí)慣的法源地位，又承認其在法源的等級次序中應(yīng)原則上劣后于制定法。這才不失為一種“中庸”而又科學(xué)務(wù)實的處理方法，也是承認習(xí)慣之法源地位的國家的通常作法。

（二）習(xí)慣與習(xí)慣法

習(xí)慣(Custom)與習(xí)慣法(CustomaryLaw)有無區(qū)別，學(xué)說不一。德國學(xué)者認為這二者大有區(qū)別，即：（1）一為事實，一為法律；（2）一為社會所通行，一為國家所承認；（3）一則須當(dāng)事人自己援用，一則審判官有適用之義務(wù)。[9]而法國學(xué)者在承認習(xí)慣與習(xí)慣法具有區(qū)別的同時也指出，在今天，由于相對于法律和判例而言，習(xí)慣法的自主性程度非常微弱，因而習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)分有減弱的趨勢。我國民初學(xué)者傅文楷先生認為，習(xí)慣法以法律共同體中的長期實踐（“習(xí)慣”）為前提，“習(xí)慣為法律之淵源，習(xí)慣法則非法律之淵源而為法律之本體矣。”[10]我國還有學(xué)者認為，在人類法制史的不成文法時代，習(xí)慣法與習(xí)慣并無區(qū)別，但到了成文法時代，這兩者就開始分野，現(xiàn)代習(xí)慣法是指源于習(xí)慣的法律，為成文法，之所以仍稱為習(xí)慣法，主要是表明其歷史淵源。[11]我們認為，在討論“民法典與民事習(xí)慣”這一對關(guān)系范疇時，對習(xí)慣與習(xí)慣法加以區(qū)分是不必要的?！傲?xí)慣法”本是一個歷史的概念，“歷史上講，習(xí)慣法規(guī)則（lesrèglescoutumières）是在成文法之前出現(xiàn)的。最古老的法律匯編都是純粹由習(xí)慣規(guī)則構(gòu)成的。在舊法中，習(xí)慣法曾是法的基本淵源?！盵12]因此，在人類法制的演進史上，習(xí)慣法是作為一種制度文明形態(tài)而存在的，是政治國家開始大規(guī)模制定成文法之前的一種最主要的法律表現(xiàn)形式。而在現(xiàn)代法治國家中，成文法（法典法）已取代了舊有的習(xí)慣法形態(tài)，是最基本的法律淵源，習(xí)慣法成為了成文化法律的揚棄對象。誠如德國學(xué)者卡爾•拉倫茨教授所指出的，自《德國民法典》頒布之后，在民法領(lǐng)域迄今為止適用的習(xí)慣法，似乎沒有再繼續(xù)適用的余地了，產(chǎn)生新的習(xí)慣法的可能性似乎也不存在了。“由于帝國法（今天是聯(lián)邦法）優(yōu)先于邦（州）法適用，因此如果要產(chǎn)生習(xí)慣法，那么整個帝國（整個聯(lián)邦）范圍內(nèi)的人們都必須確信這是一種‘法’，并且遵守這種習(xí)慣法的規(guī)范?！盵13]而要真正實現(xiàn)這一點，又談何容易！但我們在上文也已指出過，立法者在其所制定的法典中要真正“一勞永逸、面面俱到地規(guī)定其臣民的所有生活關(guān)系”，只能是理性狂熱的幻影，是根本不可能實現(xiàn)的。職是之故，在民法典中為其他的社會規(guī)則留下一定的規(guī)范空間、授予法官適度的自由裁量權(quán)也就成了法典化的立法者們不得已的必然選擇。因此，在現(xiàn)代法治國家的語境下，在討論民法典與民事習(xí)慣的關(guān)系時，不論是“習(xí)慣”還是“習(xí)慣法”，其所指稱的對象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則。我們認為，在這一層面上理解習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系也就足夠了。

（三）民事習(xí)慣的效力根據(jù)

在這個問題上，法國學(xué)者與德國學(xué)者持有不同觀點。法國學(xué)者雅克•蓋斯旦和吉勒•古博認為，習(xí)慣法之所以是法的一種淵源，乃是因為社會群體（legroupesocial）本身明確了規(guī)范的內(nèi)容，立法機關(guān)只限于賦予其效力，并且也不總是這樣的。同時這兩位學(xué)者還指出，法院對一種慣例的認可也不是習(xí)慣法有效的條件，是實踐而不是法院決定了規(guī)范的內(nèi)容。[14]德國學(xué)者卡爾•拉倫茨教授則認為，民法典制定之后的習(xí)慣法，“是通過所謂的法院實踐，尤其是通過各個最高法院的長期判例產(chǎn)生的”。[15]德國法理學(xué)家伯恩•魏德士也持同樣觀點，認為在法治國家中，習(xí)慣法規(guī)范是否存在、其內(nèi)容是什么是由最高法院來判斷的。換言之，習(xí)慣法最終由最高法院的解釋來決定?！霸诮裉斓膰鴥?nèi)法律生活中，習(xí)慣法實際上僅僅體現(xiàn)在法院的使用方面?！谒痉▏覙?gòu)建的法律制度中，習(xí)慣法只能以法院適用的方式體現(xiàn)出來并為人們所認識?！盵16]我們認為，民事習(xí)慣的效力根據(jù)應(yīng)來自法律的承認或司法的確認。胡長清先生認為，習(xí)慣之所以成為法律向有四說，即意思說（Willenstheorie）、確信說（Uberzeugungstheorie）、慣行說（Gebrauchstheorie）和國家承認說（SGestattungstheorie）?！扒按罄碓号欣?，以人人信以為法之心，為習(xí)慣成立之要件，即采第二說，而依余所信，應(yīng)以第四說為當(dāng)。蓋既稱曰法，自必以國家承認為必要，始合于法理故也。”[17]我國著名法理學(xué)家沈宗靈先生也認為，在當(dāng)代中國，只有法律承認其有效的習(xí)慣，才能作為補充制定法的淵源。[18]我國臺灣學(xué)者黃立教授則指出了習(xí)慣效力的司法確認性，即“現(xiàn)今習(xí)慣法之形成，主要是法官對法律之繼續(xù)形成，經(jīng)由法院之使用而普遍地被接受?！盵19]另外，如上文所述，在國家與社會的互動關(guān)系中，國家居于主導(dǎo)性地位，國家雖然宥于各種各樣的客觀原因給社會留出了一定的自主形成秩序的空間，但這并不等于國家權(quán)力對該部分社會關(guān)系在調(diào)整上的放棄。根據(jù)“司法最終”原則，當(dāng)社會糾紛的烈度已然沖破了社會自主秩序機制的化解能力時，沖突方就不得不訴諸“公力”的救濟，國家權(quán)力的運作將最終介入。如前所述，民事習(xí)慣法典化有靜態(tài)法典化和動態(tài)法典化兩種形態(tài)。實際上，民事習(xí)慣的靜態(tài)法典化（主要指第一和第二兩種路徑）就是立法者對法官的立法性授權(quán)，即授予了法官就民事習(xí)慣的效力進行審查，并就是否賦予其法效加以確認的自由裁量權(quán)?？梢哉f，沒有民事習(xí)慣的靜態(tài)法典化就不會有民事習(xí)慣的動態(tài)法典化。因此，民事習(xí)慣的效力根據(jù)應(yīng)來自于法律的授權(quán)和司法的確認，并最終落實于法官的判決之中。而在立法機關(guān)或法官賦予某一習(xí)慣以法律效力以前，它應(yīng)被認為是一種實在的道德規(guī)則（aruleofpositivemorality），[20]亦即對一種習(xí)慣的習(xí)慣性遵守，即使人們在遵守該習(xí)慣時堅信它具有法律約束力，也不足以使該習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榉伞Ｖ挥械玫街鳈?quán)者的承認和認可，方能使該習(xí)慣具有法律的尊嚴。

二、民事習(xí)慣的司法功能

美國學(xué)者C.K.阿蘭認為：“隨著法律規(guī)則的制定變得愈來愈明確，而且為立法和執(zhí)法建立了日趨精干的機構(gòu)，習(xí)慣的有效范圍也就隨之縮小了?！盵21]我們認為，作為一種法律“現(xiàn)象”的描述，這種觀點無疑是正確的。但同時也要看到，就社會秩序形成的“實質(zhì)”而論，這一論斷是頗值懷疑的。因為當(dāng)今法治國出現(xiàn)的這種“制定法”排擠“習(xí)慣法”的現(xiàn)象，并不意味著習(xí)慣作為一種法源的力量已經(jīng)耗盡枯竭了。相反地，隨著現(xiàn)代社會變革的急劇加速，習(xí)慣在司法審判中的功能日顯重要了。在此，我們將民事習(xí)慣的司法功能概括為以下幾個方面，即法律事實的證明功能、實定法的補足功能、現(xiàn)行法的變革功能、過時法的廢止功能。

（一）法律事實的證明功能

眾所周知，“打官司就是打證據(jù)”，亦即在法律規(guī)則明確的前提下，法律事實的證明與確定是最終訴訟結(jié)果成敗的關(guān)鍵。在此方面，民事習(xí)慣具有重要的證明功能。民事習(xí)慣之所以具有法律事實的證明功能，一是由于法院認可某一習(xí)慣的規(guī)范效力，二是由于法院尊重基于一定之習(xí)慣而形成的既定社會事實。這里茲舉1914年12月直隸高等審判庭審理的“李趙氏與李墨林因過繼嗣子一案”的一則判例以說明之。在本案中，上訴人李趙氏之夫李仲國兼祧兩房，無子而病故。李趙氏認為李仲國因兼李士鐸之祧故娶二妻，自己作為嫡妻當(dāng)有擇繼之權(quán)，故對李仲國之另一妻子李張氏代夫擇繼提出了反對意見。查民初法律中，并無兩妻存在之余地，即使清代制定的《現(xiàn)行刑律》亦規(guī)定獨子兼祧兩房，只應(yīng)娶嫡妻一人，不得兩房均為娶妻。因此在上開案件中，法律規(guī)則是明確的，即“一夫無二妻”，那么如何確認李趙氏與李張氏何者為李仲國之嫡妻這一法律事實呢？審理該案的法官成功運用了民事習(xí)慣的證明功能解決了這一問題。法官經(jīng)審理查明，李趙氏被聘娶之時，并非李仲國親往迎娶，而是由其表叔牛登山代李仲國迎入李門。該案鷗出：“一般慣習(xí)，凡娶嫡妻者，無不由本夫親往迎親。今李趙氏到李門大反斯等慣習(xí)，則是李趙氏不但于法律上不能占有嫡妻之地位，即于法律事實上已為李仲國之妾毫無容疑。妾之行為在事實上無論有何之效力，對于繼承法律行為實不能參與?！盵22]在該判例中，法官就是通過民事習(xí)慣來證明李趙氏為李仲國之妾這一法律事實的。在現(xiàn)代社會，民事習(xí)慣的證明功能尚有廣泛的適用余地。在此僅舉一例，假如甲乙雙方約定，甲向乙交付黃沙一車，但對何為“一車”未予明確約定。根據(jù)我國《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定?！币来艘?guī)定，我們可依當(dāng)?shù)亟ㄖ袠I(yè)黃沙供應(yīng)合同的履行習(xí)慣來確定“一車”的真正所指。由此可以窺知，存于商業(yè)領(lǐng)域的交易習(xí)慣具有證明合同法律事實的功能。

（二）實定法的補足功能

或許民事習(xí)慣的這一功能是民法典的制定者們最為看重的，也是民事習(xí)慣之所以能夠成為法源的重要依據(jù)之一。在現(xiàn)代法律中，“無法律從習(xí)慣”這種立法語言，就是習(xí)慣對實定法具有補足功能的最好說明。拉丁法諺云：“凡法律必有漏洞”(Nonestregulaquinfallet)，即沒有漏洞的法律是不存在的，19世紀盛行的法典化思想就為此傷透了腦筋。但因“禁止拒絕裁判”（rechtsverweigerungsverbot）原則的存在，法官有義務(wù)在對爭議事實沒有相應(yīng)法律規(guī)定的情況下，對屬于其管轄范圍內(nèi)的待決案件作出裁判。因此，“禁止拒絕裁判”原則就成為法官對法律漏洞進行填補的授權(quán)依據(jù)。但法官有權(quán)依據(jù)何種材料或何種方法對法律漏洞予以填補呢？法國學(xué)者Portalis在其介紹法國民法典草案的開場白中曾明確地指出：“凡法律沒有明確規(guī)定的領(lǐng)域，以前的、穩(wěn)固的且成熟的慣例，一系列不間斷的相似裁判決定，被認可的一種觀點或者一種格言，視作法律。”[23]我國民初學(xué)者在論及成文法與習(xí)慣法的關(guān)系時也已指出：“欲明成文法下法律生活之真相，須知一方固有成文法之存在，它方尚有包括習(xí)慣法及條理之法律原則存在也?！盵24]其意即指，習(xí)慣法既可以合社會之實情，又可以補法律之不足。我國最高人民法院1984年8月30日的《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第58條規(guī)定：“對法律、政策允許范圍內(nèi)的房屋典當(dāng)關(guān)系，應(yīng)予承認。但中已解決的房屋典當(dāng)關(guān)系，不再變動。典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過三十年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣?！边@一規(guī)定就是針對當(dāng)時我國法律就房屋“典權(quán)”關(guān)系未予明定這一法律缺漏狀況，采用民間習(xí)慣做法對制定法的一種補充。

（三）現(xiàn)行法的變革功能

成文法之優(yōu)點是內(nèi)容明確，有利于維持法的統(tǒng)一性、安定性，有利于保障裁判的公正等，但其缺點是法律的內(nèi)容僵硬化，缺乏彈性，難以適應(yīng)社會的變動。[25]在歷史法學(xué)派看來，民法典的排他性凝固了法，阻礙了法的發(fā)展，阻礙了法對社會發(fā)展的適應(yīng)性，而作為人們集體意識自發(fā)流露的習(xí)慣法，更能適應(yīng)社會生活的需要。這一論斷在相當(dāng)程度上是正確的，因為習(xí)慣法直接來自現(xiàn)實認可的實踐，在這一點上，它比法律更靈活、更具彈性。同時，習(xí)慣法也是法律多元化的一個工具，它能夠使法律適應(yīng)地方或?qū)I(yè)的特殊條件。正是在這最后一個方面，習(xí)慣得到了民法典的特別認可。民法典每當(dāng)不可能要求遠離現(xiàn)實的全國范圍的一致時，就明確地放手給習(xí)慣法。[26]在民法領(lǐng)域，最能體現(xiàn)民事習(xí)慣之該項功能的典型例子是習(xí)慣對“物權(quán)法定主義”之緩和。物權(quán)法定主義系物權(quán)法體系構(gòu)造的重要基柱之一，源于羅馬法，其后為繼受羅馬法之大陸法系多數(shù)國家所采用。在物權(quán)法定主義之下，如所提供的物權(quán)種類或內(nèi)容確能符合社會需要，固為最理想之設(shè)計，然而事實上殆無可能。[27]冷靜審思物權(quán)法定主義遭遇困難之緣由，不難看到這是源于這一主義本身之僵化性所使然，即認為物權(quán)法定主義所稱之“法”，僅指民法等成文法，而所謂習(xí)慣法并不包括在內(nèi)。[28]由此可見，克服物權(quán)法定主義的局限性，關(guān)鍵在于如何解釋物權(quán)法定主義之“法”的范圍問題，而焦點在于“習(xí)慣法”是否為該“法”的范圍。但不論是“物權(quán)法定無視說”、“習(xí)慣法包含說”、“習(xí)慣法物權(quán)有限承認說”，還是“物權(quán)法定緩和說”，都無不認為習(xí)慣法具有變革、克服和緩和“物權(quán)法定”原則之僵化性的功能。我國臺灣地區(qū)司法實務(wù)上承認的讓與擔(dān)保及最高限額抵押權(quán)，與日本實務(wù)上所承認之習(xí)慣上物權(quán)，均屬適例。[29]

（四）過時法的廢止功能

在習(xí)慣是否具有改廢舊法之功能的問題上，兩大法系不同的國家具有不同的態(tài)度。法國判例法一般是反對與法律相反的習(xí)慣法的，特別是排除由于不用而廢除法律的說法。這一點可以在法國1841年1月25日的一個判例中看到法院作出此等判決的理由：“如果說在習(xí)慣法就是法律的體制下，慣例可以廢除法律的話，在成文法依法眾所周知的時代，就不是這樣了?！碑?dāng)然，法國判例也曾肯定了與法律相反之習(xí)慣法規(guī)則的存在。如以連帶責(zé)任的承擔(dān)為例，其在商事方面屬原則性的，盡管《法國民法典》規(guī)定，在明確協(xié)議之外，不推定并且不能存在連帶責(zé)任。[30]而德國學(xué)者則非常肯定地認為，習(xí)慣法具有與制定法相同的地位，新的習(xí)慣法可以使老的制定法失效。[31]誠如拉德布魯赫在評價法律與習(xí)慣的關(guān)系時指出的：“法律要排斥習(xí)慣的陳規(guī)舊律，而習(xí)慣則要窒息陳舊老弱的制定法?！盵32]凱爾森更一步地指出，習(xí)慣法不僅有修廢一般制定法的功能，就是對于形式意義之憲法也有修廢的效力，“即使憲法明文排除習(xí)慣法之適用者亦然”。[33]這種習(xí)慣對過時舊法的廢止功能，在德國被稱為“法律失效”（desuetudo）原則。例如，假設(shè)在公眾普遍認為星期天活動已經(jīng)發(fā)生了重大變化而且在星期天進行體育活動已經(jīng)成為習(xí)慣之后，有人試圖恢復(fù)一種對在星期天打棒球科以處罰的古老刑事法規(guī)的效力，在德國就將“法律失效”原則適用于這種情形，并給予法官以無視古老法規(guī)的權(quán)力，其根據(jù)是該法規(guī)已長時間未使用而且已被那種認為星期天進行娛樂活動是正當(dāng)?shù)南喾戳?xí)慣所替代。[34]但在英美法中，法律失效原則（thedoctrineofdesuetude）并不是被作為一種一般性規(guī)則而適用于法規(guī)的。英美法律認為，盡管某一法規(guī)已不再被使用并且已喪失了它原來具有的立法理由，但卻仍然可以完全的效力繼續(xù)存在。然而英美法學(xué)者也已指出，似乎有相當(dāng)?shù)睦碛芍С帜欠N呼吁將法律失效原則納入美國法律制度中的要求。因為如果某一古老法律的實施與公共利益和占支配地位的正義觀念完全不符，那么法院肯定可以發(fā)現(xiàn)某種方法宣稱，該法規(guī)繼續(xù)有效是同法律正當(dāng)程序相悖的。[35]新中國成立前我國也有判例明確表示出習(xí)慣對過時舊法的廢止功能，如浙江省宣平縣有關(guān)“未婚男病故、女家有歸還聘金”習(xí)慣的判例和有關(guān)“婦人改嫁攜去妝奩”習(xí)慣的判例。[36]綜合以上判例學(xué)說，承認習(xí)慣具有廢止過時舊法的功能是毋庸置疑的。當(dāng)然，這一結(jié)論也并非沒有例外。如《菲律賓民法典》第7條第1款規(guī)定：“法律只能由此后頒布的法律所取代，對該法的違反或不遵守不能由于其未被使用或與習(xí)慣或?qū)嵺`相反而被寬宥?！边@一規(guī)定就明確排除了習(xí)慣對制定法的廢止功能。

注釋:

[1][德]伯恩•魏德士.法理學(xué)[M].丁小春，吳越譯.北京：法律出版社，2003.p101

[2]BurtonM.Leiser.Custom,LawandMorality[M].AnchorBooksDoubleday&Company,Inc.,1969.p4

[3]李雙元，溫世揚.比較民法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998.p19

[4][法]雅克•蓋斯旦，吉勒•古博.法國民法總論[M].陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.p192-193

[5]張宏生.西方法律思想史[M].北京：北京大學(xué)出版社，1983.p369

[6][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.p12-13

[7]李雙元，溫世揚.比較民法學(xué)[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1998.p21

[8]謝鴻飛.論民事習(xí)慣在近現(xiàn)代民法中的地位[J].法學(xué)，1998，（3）.p31

[9]胡長清.中國民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.p29

[10]傅文楷.法律之淵源[J].法學(xué)季刊：第3卷，1926，（1）.

[11]張?zhí)?論習(xí)慣在民法典中的地位[J].河北法學(xué)，1996，（1）.

[12][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.p477

[13][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.p14

[14][法]雅克•蓋斯旦，吉勒•古博.法國民法總論[M].陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.p476p490

[15][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.p14

[16][德]伯恩•魏德士.法理學(xué)[M].丁小春，吳越譯.北京：法律出版社，2003.p106,p107

[17]胡長清.中國民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.p30

[18]沈宗靈.比較法研究[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998.p414

[19]黃立.民法總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.p47

[20][美]E•博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p469

[21][美]E•博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p472

[22]李衛(wèi)東.民初民法中的民事習(xí)慣與習(xí)慣法[D].武漢：華中師范大學(xué)歷史文化學(xué)院，2003.p133

[23][法]雅克•蓋斯旦，吉勒•古博.法國民法總論[M].陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.p487

[24]謝光第.意識的法律與無意識的法律[J].法律評論，1925，（3）.

[25]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.p25

[26][法]雅克•蓋斯旦，吉勒•古博.法國民法總論[M].陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.p477

[27]謝在全.民法物權(quán)論：上冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p455

[28]陳華彬.物權(quán)法原理[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，1998.p75

[29]謝在全.民法物權(quán)論：上冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p48

[30][法]雅克•蓋斯旦，吉勒•古博.法國民法總論[M].陳鵬等譯.北京：法律出版社，2004.p489

[31][德]卡爾•拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社，2003.p18

[32][德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.p26

[33]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.p7

[34][美]E•博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p473

[35][美]E•博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.p473

[36]前南京國民政府司法行政部.民事習(xí)慣調(diào)查報告錄：下冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.p896-898