內(nèi)容提要：

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨(dú)立意義；而民法對基本價值的維護(hù)則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點(diǎn)大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴(kuò)大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護(hù)需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個具體人格權(quán)外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護(hù)的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會對人格利益保護(hù)的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴(kuò)展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強(qiáng)制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實(shí)踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項(xiàng)所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運(yùn)用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實(shí)踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運(yùn)用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實(shí)法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

直至今天，我國民事訴訟理論，很少關(guān)注訴訟行為問題。事實(shí)上，訴訟行為問題在民事訴訟領(lǐng)域是一重大問題，涉及民事訴訟的性質(zhì)和原則以及程序保障等民事訴訟領(lǐng)域的核心問題，在很多情形中甚至構(gòu)成了這些核心問題的有機(jī)內(nèi)容。有鑒于此，本文就民事訴訟行為（下文簡稱訴訟行為）作一概要式闡論，以期達(dá)到拋磚引玉之效。

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的起訴行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

一、人大民事訴訟法學(xué)的發(fā)展歷程

人大民事訴訟法學(xué)科與新中國民事訴訟法制的誕生、成長過程同步。

作為大陸法系的一個傳統(tǒng)基礎(chǔ)學(xué)科，民事訴訟法學(xué)在人大法律系成立后就備受重視，1950-1955年依托民法教研室開展教學(xué)和科研活動，1956年法律系成立了審判法教研室，專門負(fù)責(zé)司法制度、法院組織、訴訟程序的教學(xué)和研究。教學(xué)內(nèi)容以蘇聯(lián)民事訴訟法為主，到1953年后才開始結(jié)合中國的實(shí)際。在這種邊學(xué)邊教的教學(xué)模式下，人大法律系培養(yǎng)出了新中國第一批民事訴訟法學(xué)者。1950年入學(xué)的楊榮馨、1951年入學(xué)的常怡、1952年入學(xué)的江偉，此后逐步成長為新中國民事訴訟法學(xué)的奠基人，并且入選當(dāng)代中國法學(xué)名家。

當(dāng)時人大民訴法學(xué)的科研重點(diǎn)是翻譯蘇聯(lián)學(xué)者編寫的民訴法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《蘇聯(lián)民事訴訟法概論》、1954年民法教研室翻譯的蘇聯(lián)著名民訴法學(xué)家C·H·阿布拉莫夫的體系性著作《蘇維埃民事訴訟》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事訴訟中的檢察長》、[1]《訴訟當(dāng)事人的辯解》、[2]《訴權(quán)》[3]等前蘇聯(lián)民事訴訟法學(xué)作品，也均系人大民法、審判法教研室組織翻譯。其中，顧爾維奇·М·А·所著的《訴權(quán)》，至今仍然深刻影響著中國民訴法學(xué)界關(guān)于訴權(quán)理論的認(rèn)識。

在學(xué)習(xí)和介紹前蘇聯(lián)民訴法的同時，民法、審判法教研室從1953年起開始收集和整理新中國成立后的的司法文件，編輯出版了《中華人民共和國法院組織訴訟程序參考資料》，先后共六輯。這些資料，對于研究新中國初期的司法制度和訴訟程序，彌足珍貴，也為后民訴法教科書的編寫和民訴法學(xué)體系的形成提供了大量寶貴的經(jīng)驗(yàn)素材。

1978年以后，民訴法學(xué)科在經(jīng)歷了政治運(yùn)動的沖擊后逐步復(fù)蘇和發(fā)展。其首先表現(xiàn)為，以教科書編撰為中心的注釋法學(xué)得到了長足的發(fā)展。1980年，人大法律系江偉、范明辛等編寫了《中華人民共和國民事訴訟法講義》，在人大油印發(fā)行，此講義經(jīng)試用和修改后，1982年由法律出版社出版。本書分四篇：概論篇、總則篇、程序篇（上篇審判程序、下篇執(zhí)行程序）、人民調(diào)解仲裁和公證篇。本書為承上啟下之作，深刻塑造了民訴法教科書的面貌，奠定了新中國民訴法教材和理論體系的雛形，是“開辟民事訴訟法學(xué)這門學(xué)科領(lǐng)域里作的大膽嘗試”。[4]另一方面的表現(xiàn)是，除了常規(guī)的教學(xué)和科研外，江偉老師所代表的人大民訴法學(xué)科在立法上的巨大貢獻(xiàn)最值得關(guān)注。

1民事訴訟基本理論教學(xué)的必要性與可行性

1．1法學(xué)本科教育的基本宗旨與理論教學(xué)的必要性

高等法學(xué)教育與普通法學(xué)職業(yè)培訓(xùn)有較大差異，其宗旨并非培養(yǎng)只會機(jī)械適用法律的工具型人才，雖然法學(xué)本科畢業(yè)生未來成為法官、檢察官或律師等司法工作者進(jìn)行實(shí)務(wù)法律操作的可能性很大，但也有一部分可能從事法學(xué)理論研究工作。此外，法學(xué)教育還承載著培養(yǎng)追求正義、知法懂法、忠于法律、廉潔自律的法律人的任務(wù)，不僅要培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐操作技能，更重要的是要通過法學(xué)理論培養(yǎng)和樹立法學(xué)學(xué)生對于法律的敬畏和信仰，這才是法學(xué)教育的根本宗旨所在。因此，民事訴訟法的教學(xué)首先應(yīng)立足于基礎(chǔ)理論的介紹和學(xué)習(xí)，讓學(xué)生在充分理解和掌握民訴基本理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步接受具體訴訟法條和規(guī)則，不僅知道相關(guān)法律條文的外在規(guī)定，更應(yīng)該了解法條背后的理論背景和依據(jù)。只有在掌握理論的基礎(chǔ)上，才能更好的理解法條精神。

1．2理論教學(xué)的方式和改進(jìn)

民事訴訟基本理論雖自成一體，但內(nèi)容相對比較艱深難懂，尤其是訴與訴權(quán)理論因其復(fù)雜性長期被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”，要想入門并融會貫通，必須以相關(guān)憲法學(xué)、民法學(xué)、法理學(xué)原理作為依據(jù)，在此基礎(chǔ)上，充分理解民事訴訟的基本理念和原理。較好的理論教學(xué)方式主要考慮從以下兩個方面加以改進(jìn)。

1．2．1啟發(fā)式教學(xué)

各市法學(xué)會、學(xué)科研究會：

總書記在去年底召開的全國政法工作會議上強(qiáng)調(diào)，要堅持以人為本，堅持執(zhí)法為民，堅持司法公正，把維護(hù)好人民權(quán)益作為政法工作的根本出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。如何以促進(jìn)社會和諧、實(shí)現(xiàn)社會公平和正義為目標(biāo)，進(jìn)一步改革和完善訴訟制度，為人民安居樂業(yè)提供更加有力的法治保障和法律服務(wù)，是當(dāng)前法學(xué)研究必須關(guān)注的重點(diǎn)。經(jīng)省委宣傳部、省委政法委批復(fù)同意，省法學(xué)會、省法官協(xié)會、省檢察官協(xié)會、省警察協(xié)會、省律師協(xié)會、省監(jiān)獄學(xué)會決定聯(lián)合舉辦“完善訴訟制度，保障公民權(quán)益”論壇，希望各市法學(xué)會、學(xué)科研究會積極組織會員撰寫文章參會交流?，F(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、征文要求

（一）征文應(yīng)圍繞論壇主題，探討如何完善訴訟程序法，達(dá)到切實(shí)維護(hù)訴訟參加人合法權(quán)益的目的，并通過訴訟實(shí)現(xiàn)公民權(quán)益保障和社會公平正義的目標(biāo)。

（二）內(nèi)容限于所附參考選題范圍，題目自定。提交的論文必須是未經(jīng)發(fā)表的，每篇5000字左右，一式3份，亦可發(fā)送電子版。

（三）報送省法學(xué)會的征文請勿再報其他學(xué)會、協(xié)會。

一、法學(xué)本科畢業(yè)論文選題導(dǎo)向的轉(zhuǎn)換

第一法科論文的寫作價值目標(biāo)從立法建議導(dǎo)向到司法適用導(dǎo)向。所謂立法建議導(dǎo)向指論文的論述結(jié)論是建議法律的立改廢。由于我國法治建設(shè)的不斷推進(jìn)法律體系基本完備，法律研究的主要問題已經(jīng)從研究法律的立改廢進(jìn)入研究法律的解釋適用規(guī)律應(yīng)法建議導(dǎo)向的論文寫作，難有價值。第二法科論文的訓(xùn)練能力目標(biāo)從訓(xùn)練學(xué)生的理論思辨能力到訓(xùn)練學(xué)生的法律適用方法。從培養(yǎng)法律適用能力導(dǎo)向上看，司法適用中找法、解釋法律、事實(shí)辨認(rèn)和法律說服能力等才是學(xué)生最為急缺進(jìn)行系統(tǒng)訓(xùn)練的能力。第三法科論文的成果形式從著書立說到案例研判。要求僅僅進(jìn)行了四年法學(xué)初步訓(xùn)練的法學(xué)本科生進(jìn)行著書立說式的論文寫作不僅高估了學(xué)生的寫作能力更低估了法學(xué)研究的專業(yè)性和嚴(yán)肅性。要求學(xué)生進(jìn)行案例研析式的寫作才更加符合法學(xué)本科畢業(yè)生的知識結(jié)構(gòu)和培養(yǎng)目標(biāo)。

二、法學(xué)本科畢業(yè)論文的寫作步驟

本文主張的案例研析型學(xué)術(shù)論文寫作訓(xùn)練，是大陸法系法科學(xué)生的傳統(tǒng)做法德國、日本、韓國的法學(xué)本科教育中教授將具體案例交給學(xué)生由學(xué)生根據(jù)該案例寫出分析報告報告要求學(xué)生找法準(zhǔn)確、解釋合理、論證深入、符合司法習(xí)慣并且要考慮案件解決的其他社會影響因素。因此，論文寫作不僅要求學(xué)生翻閱查找大量法律法規(guī)、學(xué)術(shù)文獻(xiàn)，還要求學(xué)生根據(jù)本案調(diào)查法官和律師的司法心理和判決習(xí)慣。本文主張在我國法學(xué)本科畢業(yè)論文訓(xùn)練中引入這種培養(yǎng)方式并就該方式具體的運(yùn)作流程設(shè)計如下。

1.第一個環(huán)節(jié)案例材料的選取。

案例材料應(yīng)該盡量遵循實(shí)例原則在教師自己從業(yè)的判例中選取適例為佳，因?yàn)檫@種案例第一手材料最為豐富不僅能夠?yàn)閷W(xué)生提供案件的基本經(jīng)過池能為學(xué)生提供案件的各種證據(jù)和訴訟文書肩利于訓(xùn)練學(xué)生從最原始的材料中認(rèn)定事實(shí)發(fā)現(xiàn)問題查找證據(jù)等能力。

摘要在傳統(tǒng)訴權(quán)理論影響下依據(jù)私法一元論、訴訟法一元論以及平行二元論建立的民事訴訟法學(xué)理論，自身都有著許多缺陷和不足，傳統(tǒng)訴權(quán)理論以“因何可以提起訴訟”這一命題為出發(fā)點(diǎn)，力圖根據(jù)訴權(quán)的來源及性質(zhì)說明民事實(shí)體法和民事訴訟法的關(guān)系?，F(xiàn)代訴權(quán)理論產(chǎn)生后，帶來了許多新的變化，推動了訴權(quán)理論的發(fā)展。

關(guān)鍵詞傳統(tǒng)訴權(quán)現(xiàn)代訴權(quán)公法訴權(quán)

民事訴權(quán)理論的復(fù)雜性使其成為被視為民事訴訟理論中的“哥德巴赫猜想”。多年來，人們給訴權(quán)下過多種多樣的定義，從而形成諸多訴權(quán)學(xué)說，比如，私法訴權(quán)說;公法訴權(quán)說(抽象訴權(quán)說、具體訴權(quán)說、本案判決請求權(quán)說和司法行為請求權(quán)說);憲法訴權(quán)說;多元訴權(quán)說(三元訴權(quán)說和二元訴權(quán)說)等。

一、國內(nèi)民事訴權(quán)理論研究綜述

我國民事訴訟法學(xué)界對訴權(quán)的研究起步較晚，而且很大程度上是依附于前蘇聯(lián)的訴權(quán)理論而展開探索的。實(shí)際上，前蘇聯(lián)的二元訴權(quán)學(xué)說統(tǒng)治了新中國整整50年的時間。這么久的時間以來，我國學(xué)者對訴權(quán)學(xué)說也進(jìn)行著獨(dú)立的研究，最后在前蘇聯(lián)二元訴權(quán)說的基礎(chǔ)上，形成了內(nèi)容稍有差異的二元訴權(quán)說。顧培東教授于1983年在《西北政法學(xué)院學(xué)報》(創(chuàng)刊號)中發(fā)表的《訴權(quán)辨析》一文，首次明確對訴權(quán)二分說提出了異議，對中國訴權(quán)理論的研究具有劃時代的意義，其主張“訴權(quán)是一項(xiàng)程序性權(quán)利，不包含實(shí)體意義上的權(quán)利，但同實(shí)體權(quán)利又有必然聯(lián)系”;同樣針對二元訴權(quán)說的一些缺陷，江偉教授在與單國軍合著的論文《關(guān)于訴權(quán)的若干問題的研究》以及與陳剛、邵明合著的《民事訴權(quán)研究》一書中提出了新二元訴權(quán)說，主張程序意義上的訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院開始訴訟程序的權(quán)利，實(shí)體意義上的訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院通過審判強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其權(quán)益的權(quán)利;左衛(wèi)明教授等著《訴訟權(quán)研究》提出了一個新的概念—訴訟權(quán)，并對訴權(quán)與訴訟權(quán)的區(qū)別進(jìn)行了闡述;李龍教授的論文《民事訴權(quán)論綱》則認(rèn)為“訴權(quán)是當(dāng)事人因民事實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議或者處于不正常的狀態(tài)，從而請求法院予以裁判解決的權(quán)利”。總體來說我國對訴權(quán)理論進(jìn)行研究的學(xué)者還是比較多的，也形成了一些獨(dú)自的見解，從傳統(tǒng)訴權(quán)理論到現(xiàn)代訴權(quán)理論，訴權(quán)理論的發(fā)展經(jīng)歷了種種波折，每一次都會引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。

二、傳統(tǒng)訴權(quán)理論研究

[摘要]筆者近年來出版了一本《民法哲學(xué)論稿》（復(fù)旦大學(xué)出版社2000年10月版），發(fā)表了一些民法學(xué)論文，字?jǐn)?shù)不多，問題不少，有觀點(diǎn)上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。筆者所在的華東政法學(xué)院，準(zhǔn)備匯編出版教研室成員已發(fā)表的專業(yè)論文。趁此機(jī)會，筆者從《民法哲學(xué)論稿》中選了若干章節(jié)，另選了若干篇論文，作了修改。其中有些文章討論了法哲學(xué)內(nèi)容，但目的是澄清民法學(xué)的概念，也收入了。湊成一冊，是為本書。書成后，因經(jīng)費(fèi)不足，未能出版。故在北大法律信息網(wǎng)上發(fā)表，以期與大家交流。

[關(guān)鍵詞]民法哲學(xué)體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護(hù)交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大?，F(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。

（一）物權(quán)行為的無因性問題

臺灣學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性理論之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨(dú)立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨(dú)立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運(yùn)，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨(dú)立存在價值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成為獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是。”

[摘要]筆者近年來出版了一本《民法哲學(xué)論稿》（復(fù)旦大學(xué)出版社2000年10月版），發(fā)表了一些民法學(xué)論文，字?jǐn)?shù)不多，問題不少，有觀點(diǎn)上的，表述上的，也有排校上的，心中一直不安。筆者所在的華東政法學(xué)院，準(zhǔn)備匯編出版教研室成員已發(fā)表的專業(yè)論文。趁此機(jī)會，筆者從《民法哲學(xué)論稿》中選了若干章節(jié)，另選了若干篇論文，作了修改。其中有些文章討論了法哲學(xué)內(nèi)容，但目的是澄清民法學(xué)的概念，也收入了。湊成一冊，是為本書。書成后，因經(jīng)費(fèi)不足，未能出版。故在北大法律信息網(wǎng)上發(fā)表，以期與大家交流。

[關(guān)鍵詞]民法哲學(xué)體系

如果一民事行為因另一民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當(dāng)然無效，學(xué)理上認(rèn)為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。

民事行為的法律效果由法律規(guī)定。大多數(shù)民事行為都是有因行為。法律規(guī)定無因行為的目的是保護(hù)交易安全。在民事行為的無因性問題上，學(xué)術(shù)界分歧很大?，F(xiàn)以物權(quán)行為、授權(quán)行為和票據(jù)行為為例作一探討。

（一）物權(quán)行為的無因性問題

臺灣學(xué)者王澤鑒先生在《物權(quán)行為無因性理論之檢討》一文中認(rèn)為：“在臺灣地區(qū)，物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，獨(dú)立存在，但通說多方設(shè)法使物權(quán)行為之效力系屬于債權(quán)行為，使物權(quán)行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認(rèn)物權(quán)行為之獨(dú)立性，自不能使其與債權(quán)行為同一命運(yùn)，但由此可知，物權(quán)行為是否有獨(dú)立存在價值，殊有疑問。債權(quán)行為與物權(quán)行為在概念上加以區(qū)別，系法學(xué)上一大成就，并符合當(dāng)事人之價值，如就買賣而言，當(dāng)事人除有成立債之關(guān)系之意思，尚有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)之意思，此在標(biāo)的物所有權(quán)非即時移轉(zhuǎn)之情形，特為顯著。然而，此種移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思，似不必加以獨(dú)立化，使其成為獨(dú)立之物權(quán)行為，在理論上盡可將其納入債權(quán)契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設(shè)定擔(dān)保之等皆可如是?！?/p>

在本來，“文章無形”，一篇文章，有一百個人寫，就會有一百種寫法，不能強(qiáng)求一律，固定出一個寫作的模式。這樣是不可能的。我的想法，不是說我的法學(xué)論文的寫作方法就是好，就值得大家學(xué)習(xí)，而是結(jié)合我的寫作經(jīng)驗(yàn)，歸納出幾條，供大家在學(xué)習(xí)和研究的寫作中參考。

一、從題材大小考慮文章的篇幅和容量

關(guān)于選題的問題，我已經(jīng)說過了。在寫一篇文章的時候，首先要考慮的，就是根據(jù)選題的內(nèi)容，決定文章的篇幅和容量。

我所說的文章的篇幅和容量，大體上相關(guān)，但是又有所不同。有時候，文章的篇幅很小，但是容量很大；有的時候，文章的篇幅很大，但容量不是很大。這很像寫小說，有的小說篇幅很短，容量卻很大，就是描寫的重大題材，通過一滴水來反映世界。

一般說來，法學(xué)論文的篇幅有長有短，小的幾千字，三千字或者六七千字；長的萬把字甚至數(shù)萬字?？紤]文章采用怎樣的篇幅和容量，就要根據(jù)自己選題的大小，決定寫多長的文章，容量有多大。例如，在我所寫的文章中，長的，容量大的，如《中國他物權(quán)制度及其重新構(gòu)建》一文，數(shù)萬字，在《中國社會科學(xué)》上發(fā)表，由于這是一個重要的題材，同時包括全部的他物權(quán)的體系和結(jié)構(gòu)，還要對各種具體的他物權(quán)進(jìn)行概述，因此才決定寫這樣長的文章。在《法學(xué)研究》上發(fā)表的《民事行政訴訟檢察監(jiān)督與司法公正》一文，主要寫的是民事行政訴訟檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)，歷史沿革，以及監(jiān)督方式的體系，也是一為重大的題材，因此，也用了數(shù)萬字的篇幅，來展現(xiàn)它。相反，在《霍夫曼計算法及其運(yùn)用》一文，所要闡釋的就是一個賠償?shù)睦⒂嬎恪⒖蹨p問題，因此，就只寫了兩、三千字，問題足以說明。當(dāng)然，我也寫過《21世紀(jì)民法發(fā)展展望》一文，2000多字，寫了一個重大的題材，但是只寫了很短的文章，這和發(fā)表在報紙上的“理論論壇”這種載體上有關(guān)，沒有辦法容納大篇幅的文章。

這里要說明的是，法學(xué)論文的篇幅和容量，在一般情況下，以6000字到10000字為宜。這樣的文章，在刊物上比較好發(fā)表。太長的文章，刊物要為你拿出那么多的版面，除非文章特別好，一般的編輯都很吝嗇，是不愿意給你提供的。因此，適合做論文的題材，應(yīng)當(dāng)適中，不要太大，也不要太小。一般要按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)來考慮論文的題材。