導語：民事權利憲法學思維論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：

論文以人格權為例，以一般人格權的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發(fā)展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現(xiàn)代社會對人格利益保護的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發(fā)展其人格的基本權利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權；但在基本法的各個基本權利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權的創(chuàng)制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質(zhì)的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關規(guī)定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調(diào)，促使司法機關通過相應的法律發(fā)展，承認了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質(zhì)進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權利的雙重性質(zhì)

人們在法和權利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳嗬碾p重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現(xiàn)對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現(xiàn)對政府權力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調(diào)整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產(chǎn)生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現(xiàn)為“主觀權利”的面向。傳統(tǒng)憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規(guī)定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代憲政制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權規(guī)范，即規(guī)定誰有權依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認為是法律秩序的基礎規(guī)范（basicnorm），“基礎規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎’規(guī)范”?；A規(guī)范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權規(guī)定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質(zhì)只涉及到基本權利對國家機關的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權利時，權利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權利與民事權利

關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產(chǎn)權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規(guī)范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構）的區(qū)分?；緳嗬碇恍┤酥疄槿说淖顬橹匾膬r值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳嗬臉嫵韶S富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經(jīng)濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內(nèi)容上的關聯(lián)；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產(chǎn)權可謂其典型。因此，基本權利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產(chǎn)權、人格權的進一步細化，并產(chǎn)生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。

其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯(lián)的財產(chǎn)權和人格權領域內(nèi)，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現(xiàn)的受益權及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權利則屬于民法內(nèi)部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發(fā)生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產(chǎn)生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規(guī)定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質(zhì)屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質(zhì)屬于公權利。其所依據(jù)的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權與一般人格權

且讓我們再回到一般人格權的創(chuàng)制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯(lián)邦憲法法院的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進行的是一項權利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發(fā)展”之保護的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規(guī)定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創(chuàng)制過程中，憲法法院引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發(fā)生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變?yōu)槊袷聶嗬摹稗D換器”。（36）

第三，一般人格權之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權利形態(tài)。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權后，仍需創(chuàng)制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發(fā)生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權利和民事權利。

第四，從基本權利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現(xiàn)的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規(guī)定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權，如姓名權，貞操權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦憲法法院判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權的本質(zhì)——兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規(guī)范之基本權》，程明修譯，載《憲政時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質(zhì)——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

（37）參見熊谞龍：《權利抑或法益——一般人格權本質(zhì)的再討論》，載《比較法研究》2005年第2期。

（38）參見馬俊駒、張翔：《人格權的理論基礎及其立法體例》，載《法學研究》2004年第6期。