導(dǎo)語：證券市場股權(quán)歧視探究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

經(jīng)濟(jì)學(xué)原理告訴我們：價(jià)格圍繞著價(jià)值上下波動(dòng)，但中國證券市場目前的風(fēng)聲鶴唳與國民經(jīng)濟(jì)欣欣向榮的巨大反差、廣大投資者傾期半生積蓄在股指狂跌大潮中灰飛煙滅的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)，令作者對此深表關(guān)切，并試圖從對投資者權(quán)利維護(hù)和政府怎樣依法監(jiān)管的角度進(jìn)行分析探討。本文所涉及的證券市場是指上海、深圳兩個(gè)證券交易所，股權(quán)是指中國的上市公司股權(quán)。

1.股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的缺陷性

我國的股權(quán)設(shè)計(jì)具有“八二憲法”的深深烙印，在“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的背景條件下，政府主管部門根據(jù)股份的所有者性質(zhì)而設(shè)計(jì)的股權(quán)結(jié)構(gòu)方案一直沿用至今。

國有股權(quán)含國有股和國有法人股，國有股指代表國家取得的股份，國有法人股指國有法人或控股企業(yè)取得的股份。

法人股權(quán)指非國有法人取得的不能上市流通的股份，稱為社會(huì)法人股，又分為發(fā)起人法人股和定向募集法人股。

個(gè)人股權(quán)又分為社會(huì)公眾股、公司職工股和內(nèi)部職工股。社會(huì)公眾股權(quán)是本文探討的重點(diǎn)。又稱A股或流通股；公司職工股是指公司獲準(zhǔn)發(fā)行A股時(shí)，同時(shí)向公司職工發(fā)行不超過A股總額的10％、并可在上市半年后流通的股份，現(xiàn)已禁止發(fā)行；對公司職工發(fā)行的為內(nèi)部職工股，現(xiàn)已禁止發(fā)行。

外資股權(quán)是指境內(nèi)公司在境外發(fā)行的只能由境外投資者購買而境內(nèi)投資者無權(quán)購買的股份。公司依上市交易地不同而冠以不同的稱謂：①B股。在境內(nèi)上市的外資股，2001年6月證券監(jiān)管部門才允許境內(nèi)居民以外幣購買；②H股。上市地在香港的外資股；③L股。上市地在倫敦的外資股；④N股。上市地在紐約的外資股；⑤S股。上市地在新加坡的外資股。

2.投資主體逐利中的不平等性

同志說過：“實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，必須會(huì)有證券市場?！弊C券市場的基本功能就是優(yōu)化資源配置、轉(zhuǎn)換公司機(jī)制、分散投資風(fēng)險(xiǎn)，由于中國股市是采用行政手段設(shè)計(jì)而成的交易市場，被賦予了替國有企業(yè)融資解困的使命，上市公司除了在股市中太容易獲得本來極為稀缺的現(xiàn)金資源外，證券市場應(yīng)有的幾大功能均被扭曲缺位。在市場經(jīng)濟(jì)條件下的證券市場，上市公司各種所有制身份的股東包括國有投資者和公眾投資者，均是投資主體應(yīng)受到法律的平等保護(hù)，各投資主體依持股的份額承擔(dān)平等的義務(wù)、分享平等的權(quán)利。然而事實(shí)上，由于我國證券市場并非按照亞當(dāng)。斯密主張的“看不見的手”自由平等的交易，而是按照政府“看得見的手”的非競爭條件下進(jìn)行交易，公眾投資者和國有投資者在市場逐利行為中，一直處于貌似平等實(shí)則不平等的弱勢地位。

（1）國有投資者的逐利方式

高價(jià)發(fā)行股票既然證券市場具有優(yōu)化資源配置的功能，國有企業(yè)改制上市的股票發(fā)行價(jià)也應(yīng)遵循經(jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律，以合理的價(jià)位吸引新的投資者。事實(shí)上，國有企業(yè)以每股凈資產(chǎn)1—2元的實(shí)物評(píng)估價(jià)值，向公眾新股東發(fā)行定價(jià)平均在6元以上，有的甚至高達(dá)30多元。高價(jià)發(fā)行股票使發(fā)行人國有股東的每股凈資產(chǎn)值頓時(shí)大幅提升，而公眾股東的權(quán)益卻大幅攤薄，這對公眾股東是不公平的，它違背了同股、同權(quán)、同利的原則。這種高價(jià)發(fā)行涸澤而漁的圈錢方式，是對流通股東的大肆“剝削”。

包裝上市圈錢偽造虛業(yè)績、虛假利潤進(jìn)行包裝上市，在截止2002年11月30日已上市的1220家公司中俯拾皆是，本文不再贅述。弱小的公眾投資者相信政府、相信國有企業(yè)、相信證監(jiān)部門，傾其半生的積蓄購買股票，在支持國企改革的同時(shí)也期盼公司像招股說明書上承諾的那樣，給予投資者一個(gè)預(yù)期的回報(bào)。但這種善良的愿望伴隨著股價(jià)的步步走低，大多以悲劇收場，據(jù)最新國民人口調(diào)查中國戶均按4人計(jì)算，截止2002年11月30日，有687132萬在證券交易所開戶的證券投資者，證券市場將牽動(dòng)至少2億中國百姓的切身利益，這個(gè)利益群體一旦感到國企無希望、政府無公信力，那么社會(huì)穩(wěn)定的基石則令人不寒而栗。

掏空上市公司公司上市融資后，公司決策層往往挪用該筆資金填補(bǔ)國企母公司的呆壞賬及貸款，更有甚者利用一股獨(dú)大、中小投資者無法知曉和干預(yù)的便利條件，將母公司的劣質(zhì)資產(chǎn)高價(jià)評(píng)估關(guān)聯(lián)交易賣給股份公司，再從股份公司套現(xiàn)供母公司使用或小集體侵占。這種惡習(xí)往往又與欺詐發(fā)行、虛假消息、內(nèi)幕交易等相勾結(jié)，有的構(gòu)成了犯罪。

追逐上市指標(biāo)中國證券市場12年來的發(fā)展歷程表明，它是由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，在并不成熟的市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司為爭取上市指標(biāo)各顯其能，而手握上市指標(biāo)的政府只負(fù)責(zé)平衡各地區(qū)、各行業(yè)的額度指標(biāo)，不過問擬上市公司的質(zhì)地好壞、業(yè)績優(yōu)劣，用非市場的理念和方法管理市場，造成中國股市股權(quán)結(jié)構(gòu)的先天不足和垃圾股偏多。

（2）公眾投資者的逐利方式

公司分配紅利近十年來是中國歷史上經(jīng)濟(jì)最為繁榮穩(wěn)定的時(shí)期，有些股民長期持有某些績優(yōu)藍(lán)籌股如深發(fā)展等，實(shí)現(xiàn)了財(cái)富積累、分享了中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的成果。尋找自己真正了解的企業(yè)，該企業(yè)需具有較長期令人滿意的發(fā)展前景并由誠實(shí)而又有能力的人管理，會(huì)讓投資者收到穩(wěn)定而滿意的回報(bào)而事實(shí)上，華爾街理財(cái)大師的投資理念和中國經(jīng)濟(jì)的高速增長，并未使大多數(shù)中國公眾投資者受益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，上市公司12年來包括首發(fā)、增發(fā)、配股等從證券市場融資8000多億元，而分紅利派息不足100億元，年均派出金紅利為1.25％，遠(yuǎn)低于12年來算術(shù)平均測算出的1年期銀行同期存款利息7.5％，若不考慮股份波動(dòng)帶給公眾投資者的盈虧，單從上述數(shù)字中已表明，中國證券市場的公司上市融資時(shí)雄獅大開口，但分紅派息時(shí)卻又如此吝嗇，這個(gè)市場怎能講是一個(gè)有效的、值得投資的證券市場呢﹖股份波動(dòng)差價(jià)任何股市的股份只要有交易就會(huì)產(chǎn)生價(jià)格波動(dòng)，在成熟股市中，股價(jià)在供求關(guān)系的影響下圍繞價(jià)值上下波動(dòng)的幅度，在預(yù)期價(jià)值的范圍內(nèi)。由于中國股市具有高市盈率、低分紅派現(xiàn)的特點(diǎn)，因而股票的價(jià)格波動(dòng)增大，股票的年換手率增高，2001年的換手率平均高達(dá)500％，中國股市成為世界上第一高換手率的市場，高換手率反映了市場的投機(jī)性，同時(shí)也反映了市場投資者的無奈。弱小的投資者與機(jī)構(gòu)大鱷博弈，原本希望賺取股份波動(dòng)的差價(jià)，但往往被套牢在股價(jià)的高位而虧損累累。在這個(gè)不規(guī)范的市場中，作者無意指責(zé)弱小投資者的投機(jī)逐利因?yàn)樗麄儗?shí)屬無奈，作者更愿指出：戰(zhàn)勝莊家、清除操縱股價(jià)等違法行為，是政府監(jiān)管部門不可推卸的職責(zé)。

3.股權(quán)歧視的嚴(yán)峻性

政府在開設(shè)證券交易市場時(shí)，出于嘗試的目的和控股權(quán)慶牢牢掌握在國家手中的考慮，造成了今天部分股票流通而大部分公股國家股、法人股不能流通的客觀現(xiàn)實(shí)。

股權(quán)歧視的原因中國證券市場特有的國有股、法人股、公眾股和外資股并存的現(xiàn)象舉世罕見，因股權(quán)設(shè)計(jì)上的先天性缺陷是造成股權(quán)歧視的根本原因。搞市場經(jīng)濟(jì)要按市場規(guī)律辦事，尊重市場、善待市場、服務(wù)市場，由于股權(quán)人為割裂為流通股和非流通股而不是分為普通股和優(yōu)先股，因此龐大的非流通股和流通股在權(quán)利與義務(wù)、價(jià)格與價(jià)值、公平與效率之間，存在著事實(shí)上的歧視。流通股市場上的發(fā)行價(jià)格和交易價(jià)格，在國家股、法人股不流通的前提下，由特定的股票供給與需求關(guān)系而形成，因此要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國有股認(rèn)購時(shí)每股1元的價(jià)格，政府把1元錢得來的股票以數(shù)元錢的價(jià)格賣出，違背了市場公平和市場公正的基本要求。政府的“與民爭利”，使廣大公眾投資者感到心寒，嚴(yán)重地打擊了他們的投資信心。

股權(quán)歧視的種類

同股不同權(quán)同股同權(quán)原則是民法和公司法中最基本的法律思想，商事活動(dòng)中的主體在相同的股份公司中享有相同的權(quán)利、承擔(dān)相同的義務(wù)。在中國證券市場里，至少有兩點(diǎn)同股未能同權(quán)：①相同的股權(quán)，公眾股能進(jìn)入證券市場進(jìn)行自由流通交易，而國有股、法人股卻無權(quán)進(jìn)行市場流通交易。表面看國有股、法人股不能流通違背了同股同權(quán)原則，實(shí)質(zhì)上不能流通是造成國有企業(yè)股份制改造實(shí)踐與理論相脫節(jié)的主要原因。②小股東對大股東作出侵犯自身合法權(quán)益的決定，因無法形成股權(quán)集中表決的優(yōu)勢而無力維護(hù)。

同股不同利中國證券市場的特點(diǎn)是支持國企上市，股權(quán)形式上屬于國有但實(shí)際上股權(quán)所有人是缺位虛擬的，公司的管理者不是股權(quán)所有者，其目的在于爭取控股權(quán)而不太關(guān)心公司的業(yè)績利潤。截止2002年4月，在發(fā)行A股的1102家上市公司中，第一大股東持股超過總股本50％的890家，占上市公司的79％；相對控股地位的國有股東和法人股東占上市公司的96％。由一股獨(dú)大變成一股獨(dú)霸，大股東利用難以動(dòng)搖的控股權(quán)力，想方設(shè)法把上市公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)和現(xiàn)金轉(zhuǎn)至自身名下，通過不正常的關(guān)聯(lián)交易將高估的劣質(zhì)資產(chǎn)置入上市公司，大肆掏空上市公司。有些上市公司大股東以同股同利之名行同股不同利之實(shí)。不光損害了廣大中小股東的實(shí)際利益，更導(dǎo)致了國有資產(chǎn)在股份制改造的合法外衣下大量流失。

同股不同價(jià)證券市場投資主體逐利行為的最終結(jié)局，以合適的預(yù)期價(jià)格套現(xiàn)離開證券市場，所有的投資行為和投機(jī)行為最終都是通過價(jià)格杠桿來實(shí)現(xiàn)。在統(tǒng)一的可以全部流通的證券市場，不存在同股不同價(jià)的情況，由于我國證券市場股權(quán)設(shè)計(jì)的缺陷，四種不同股權(quán)性質(zhì)的同一個(gè)公司的股票，因交易場所和交易方式不同，會(huì)產(chǎn)生四種不同的交易價(jià)格，如“青島啤酒”。1999年“云天化”以遠(yuǎn)低于A股市價(jià)的凈資產(chǎn)價(jià)格，回購了2億國有法人股。由于國有股和法人股在公司改制上市時(shí)，基本上以1—2元的價(jià)格折價(jià)入股，而社會(huì)公眾股東基本公股不流通的預(yù)期判斷，以每股平均不低于6.28的價(jià)格進(jìn)行投資。這種認(rèn)股時(shí)國有股、法人股與社會(huì)公眾股“價(jià)格雙軌制”的同股不同價(jià)現(xiàn)狀，是我們公平合理確定回購價(jià)格的重要參考依據(jù)。

4.股權(quán)歧視的違憲性

股權(quán)是擬人化的資本，但最終的權(quán)利享有者為國家、法人和公民個(gè)人。如此所述，由于中國證券市場確證存在著股權(quán)歧視的現(xiàn)實(shí)，因歧視所造成的侵權(quán)程度比較嚴(yán)峻，面對WTO的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，為了使中國的證券市場健康的成長，為了使投資者特別是公眾投資者的合法權(quán)益得到保護(hù)，所以有必要對根植于中國證券市場機(jī)全中的頑癥，給予暴露并在陽光下予以清除。

憲法保障公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利

憲法規(guī)定：中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。憲法還規(guī)定：公民在法律面前一律平等，任何組織或者個(gè)人都不得超越憲法和法律，一切國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。憲法向世人昭示了中國是個(gè)法治國家，公共權(quán)力的行使要依法進(jìn)行，私有權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受憲法保護(hù)。

財(cái)產(chǎn)權(quán)在憲法中占據(jù)重要地位，憲法規(guī)定：國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，國家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。對憲法條文中“其他合法財(cái)產(chǎn)”的理解，有學(xué)者認(rèn)為：財(cái)產(chǎn)的存在形態(tài)具有復(fù)雜多樣性，生活資料和生產(chǎn)資料兩種財(cái)產(chǎn)形態(tài)可以相互轉(zhuǎn)化，使得財(cái)產(chǎn)的界定具有流動(dòng)性，實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的國家，有必要鼓勵(lì)和促進(jìn)社會(huì)財(cái)產(chǎn)從生活領(lǐng)域向生產(chǎn)領(lǐng)域轉(zhuǎn)化，對生產(chǎn)資料存在形態(tài)的財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)予積極的憲法評(píng)價(jià)。從財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)要求出發(fā)，首先，不管是公有還是私有追求利潤創(chuàng)造財(cái)富是其根本屬性，憲法給予財(cái)產(chǎn)權(quán)不可侵犯的地位，必將為財(cái)產(chǎn)的增值創(chuàng)造良好的憲法環(huán)境；其次，財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法地位確立符合中國國情，并將會(huì)促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展和增強(qiáng)綜合國力。經(jīng)過88年和93年兩次修憲，明確了私營經(jīng)濟(jì)的合憲性和確立了市場經(jīng)濟(jì)體制，學(xué)術(shù)界和公民的認(rèn)識(shí)中，將“其他合法財(cái)產(chǎn)”理所當(dāng)然地?cái)U(kuò)張解釋為法律意義上的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”。黨的16大明確指出：必須毫不動(dòng)搖鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，放寬國內(nèi)民間資本的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域，完善保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的法律制度。我們相信，憲法保障公民一切合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的條文釋義是明確的。

證券市場的違憲問題

股權(quán)割襲在開辦證券市場的早期，盡管政府對股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的初衷是善良的，但隨著市場的快速發(fā)育、投資隊(duì)伍的爭速擴(kuò)大、上市公司的高速擴(kuò)容，股權(quán)結(jié)構(gòu)先天不足引發(fā)的股權(quán)割裂、進(jìn)而產(chǎn)生的社會(huì)利益分配不公等問題充分地暴露出來，引起了股市的下跌，影響著社會(huì)的穩(wěn)定。其導(dǎo)火索源于2001年6月12日國務(wù)院頒由的《減持國有股籌集社會(huì)保障資金管理暫行辦法》，短短17個(gè)月，股市從滬綜指2245點(diǎn)跌至1353點(diǎn)，流通市值蒸發(fā)了1萬億元。1萬億元相當(dāng)于2001年財(cái)政收入1.2萬億的80％，相當(dāng)于2002年引進(jìn)外資500億美元的2.5倍。搞市場經(jīng)濟(jì)要按市場規(guī)律辦事，搞證券市場更要按市場規(guī)律辦事，由于政府違背市場規(guī)律構(gòu)成善意的違憲行為，未能從形式到內(nèi)容上實(shí)行股權(quán)的同股同價(jià)、同股同權(quán)、同股同利，更未能將股權(quán)結(jié)構(gòu)按市場規(guī)律給予全流通設(shè)計(jì)，才造成今天難以收拾的局面。對此，我們認(rèn)為政府應(yīng)承擔(dān)違憲責(zé)任。

上市歧視當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)權(quán)威斯蒂格利茨認(rèn)為：政府應(yīng)對公共物品、外部性和壟斷資源進(jìn)行國家干預(yù)。證券市場公司上市的準(zhǔn)許在中國屬壟斷性的稀缺資源，稀缺性資源意味著巨大的商業(yè)利益。歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，市場經(jīng)濟(jì)條件下的政府職責(zé)，只要履行好規(guī)范市場、監(jiān)管市場的職責(zé)足矣，市場要求政府當(dāng)好裁判員不要當(dāng)運(yùn)動(dòng)員。從證券市場12年來的發(fā)展歷程觀察，政府利用手中的權(quán)力，違背“社會(huì)正義”確定的全社會(huì)的國有企業(yè)批準(zhǔn)上市，其上市融資的現(xiàn)金則全部由社會(huì)公眾買單，而民營企業(yè)、私營企業(yè)欲上市融資其道路又是何等的艱難。這種以所有制身份來確定上市許可套取稀缺資金的行為，具有明確的股權(quán)歧視性，違反了憲法賦予的各企業(yè)組織的合法權(quán)利包括上市融資權(quán)，在法律面前一律平等的原則。

國有股減持憲法規(guī)定：中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。筆者認(rèn)為：這里包含了一切國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于人民，人人有份，一切國有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)屬于人民人人有份。人出生后即具有平等的某些不可轉(zhuǎn)讓和剝奪的權(quán)利，為了保障這些權(quán)利，所以才在人們中間成立政府，而政府的正當(dāng)權(quán)力則來自于被統(tǒng)治者的同意。上市公司國有股目前共有2400億股，按凈資產(chǎn)計(jì)算價(jià)值約5000億元，若按2002年11月27日A股平均每股939元計(jì)算市值約22536億元。如此龐大的資產(chǎn)涉及到國計(jì)民生的各行各業(yè)，涉及到國家和地方分級(jí)管理的利益分配，更涉及到減持價(jià)格和減持方式對中國證券市場的沖擊和振蕩，若對其進(jìn)行減持行使決策權(quán)力，作者認(rèn)為不應(yīng)交給首長負(fù)責(zé)制的國務(wù)院，而應(yīng)由最能代表廣大人民意愿的全國人民代表大會(huì)討論審議。因?yàn)閷@項(xiàng)不亞于“三峽工程”的偉大事業(yè)的決策，已超越了國務(wù)院的職權(quán)范圍，在無全國人大授權(quán)的情況下，國務(wù)院做出減持的行政決定造成了證券市場的劇烈動(dòng)蕩，其越權(quán)的行政行為應(yīng)屬違憲。

憲法應(yīng)司法化

依法治國其實(shí)就是依憲治國，憲法是人民給政府制定的契約，它是人民用來規(guī)范約束政府權(quán)力、防止政府濫用權(quán)力，保障公民基本權(quán)利的根本法；憲法的效力并不一定表現(xiàn)在懲罰上，而是表現(xiàn)在它是最高的法的價(jià)值判斷。權(quán)力系法無明文授權(quán)不可為，權(quán)利系法無明文禁止可作為。

隨著現(xiàn)代法治社會(huì)的發(fā)展，特別是人權(quán)保障的需要，憲法的調(diào)整范圍已拓展為可以調(diào)整公民權(quán)利的私法范疇，能直接援引以解決私人之間的爭議。由于憲法具有規(guī)范性、強(qiáng)制性和可訴性，更重要的是憲法的最高權(quán)威體現(xiàn)在公民權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)的最后措施上，因而它又是一部私法。憲法司法化實(shí)質(zhì)上就是使憲法真正得以實(shí)施，只有將憲法司法化才能使憲法具有旺盛的生命力。美國《紐約時(shí)報(bào)》訴薩利文案的法院判決，即是憲法司法化的典型代表；我國山東法院也對齊玉岑受教育侵權(quán)一案，依照憲法的立法宗旨和憲法條文，作出了具有劃時(shí)代意義的法院判決。據(jù)此筆者設(shè)想：針對證券市場發(fā)生的違憲侵權(quán)事件，代表國家行使法律監(jiān)督職權(quán)的檢察機(jī)關(guān)，是否可以以國家公訴人的身份，向法院提起憲法司法化訴訟呢﹖