導(dǎo)語：試論經(jīng)濟法屬性證券法基本原則一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【內(nèi)容提要】打開一部證券法，既有民商法性質(zhì)的規(guī)范，也有經(jīng)濟法性質(zhì)的規(guī)范，民商法和經(jīng)濟法規(guī)范在證券法中融洽相處，巧妙配合。因此，證券法的基本原則有兩種表達方式，一種是民商法基本原則，另一種是經(jīng)濟法基本原則。經(jīng)濟法原則在證券法中顯示出了特有的個性。本文重點探討經(jīng)濟法屬性的證券法基本原則，它們是：(1)公開、公正、公平原則；(2)國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營、分類管理的原則。本文通過分析上述原則的法律原理，指出它們在我

證券法的基本原則是證券法基本精神的體現(xiàn)，貫穿證券發(fā)行、交易、管理以及證券立法、執(zhí)法和司法的始終，在證券法體系中是處于最高的效力，證券法的具體制度是證券法基本原則的表現(xiàn)形式。筆者認為證券法是民商法與公法在證券市場上相結(jié)合的產(chǎn)物，證券發(fā)行行為和交易行為無疑是特殊的民事行為，因此民法基本原則仍然成為證券法的基本原則，如證券法第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動的當(dāng)事人具有平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠實信用的原則?！边@就是完全的民法基本原則。由于公法的介入和影響，有些民法原則如“公平原則”在證券法中就轉(zhuǎn)化為“公開、公正、公平”原則，即“三公”原則，但這時，原則的法律定性就發(fā)生了相應(yīng)的變化，“三公”原則不再是民法原則。由于“平等、自愿、有償、誠實信用原則”在證券法中沒有發(fā)生實質(zhì)變化，而“守法原則”是一般法律的概然性原則，筆者不再贅述。在這里，筆者將進一步針對證券法的特有原則闡明其法理，這些原則是經(jīng)濟法原則在證券法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)?，F(xiàn)代經(jīng)濟法的規(guī)制領(lǐng)域主要在于宏觀調(diào)控、反不正當(dāng)競爭、反壟斷和市場監(jiān)管等方面，其目的在于維護經(jīng)濟秩序、維護社會整體利益和對市場弱者的保護。證券法的經(jīng)濟法原則可以概括為三大原則：(1)公開、公正、公平原則；(2)國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則。下面分別闡述其法理。

一公開、公正、公平原則

公開、公正、公平原則是證券法最基本的原則，它們是證券經(jīng)濟關(guān)系正常運行的基本條件，它們最能反映證券法的特性，因而它們是證券市場法治的精髓。“三公原則”有一個共同的定語：“公”，表明了證券市場的社會性和整體性特征，也表明了“三公原則”不是體現(xiàn)個體本位的民法原則，而屬于體現(xiàn)社會本位的經(jīng)濟法原則。

（一）公開原則

證券法的公開原則，包括兩個方面：(1)證券發(fā)行人向公眾披露有關(guān)信息資料，即證券發(fā)行人應(yīng)及時、真實、充分和完整地向社會公開能夠影響投資者決定的一切信息資料；(2)管理者的監(jiān)視標準公開，處罰結(jié)果向社會公布。證券發(fā)行人的信息公開制度是信息公開原則的基礎(chǔ)。美國對證券發(fā)行實行注冊申報制，其基本信念是信息公開主義，這是美國1933年證券法確立的基本原則。依據(jù)這一原則，發(fā)行人需將所有關(guān)于發(fā)行人及其發(fā)行證券的信息或資料完全公開，不得有虛假、誤導(dǎo)和重大遺漏，否則發(fā)行人要負刑事或民事責(zé)任。公開原則的目的是為了使投資者在實際投資前有機會判斷投資的價值，發(fā)行人的責(zé)任到公開為止。美國1933年《證券法》規(guī)定，初次公開發(fā)行的公司必須登記注冊，并使用公開說明書。1934年《證券交易法》對此又作了補充，規(guī)定依1933年《證券法》注冊并業(yè)已發(fā)行的公司和在證券交易所上市的公司，必須依法定期作出報告，負有持續(xù)公開義務(wù)。這種持續(xù)公開義務(wù)的范圍在1964年《聯(lián)邦證券法》的修正案中更擴及到證券店頭市場（注：參見諸葛霖等編譯：《證券與證券交易》，中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社1990年版，第206、207-208頁。）。與美國注冊申報制相對應(yīng)的是核準制，證券發(fā)行人在遵守信息公開義務(wù)的同時，政府有權(quán)對證券發(fā)行人、證券發(fā)行人的行為及其提供的信息進行實質(zhì)審查。核準制同樣重視信息公開原則，它對信息公開的規(guī)制與注冊制基本相同，它要說明的理念是：僅有信息公開原則是不夠的，對信息公開進行必要的核準有利于實現(xiàn)保護投資者利益。就法律的開放性和成熟性而言，核準制的層次低于注冊制，因為它造成了一種錯覺：似乎政府不相信證券發(fā)行人的公正性和投資者的能力。但就我國目前而言，只能實行核準制，因為我國的證券市場及其法治水平還處于初級階段，證券發(fā)行人和投資者之間確實力量不均衡，需要政府加以規(guī)制。

我國《證券法》和相關(guān)法律對證券市場的信息公開制度也作了完整的規(guī)定：(1)規(guī)定了證券發(fā)行信息公開制度。（注：參見《證券法》第13、17、24、39、161、175、177、202條；《公司法》第88、140、166、206、207條。）信息公開的內(nèi)容主要有招股說明書、財務(wù)會計報告、公司債券募集辦法等，證券發(fā)行人提交的證券發(fā)行申請文件必須真實、準確和完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。(2)規(guī)定了公司上市信息公開制度。股票和公司債券上市交易申請經(jīng)證券交易所同意后，發(fā)行公司應(yīng)當(dāng)在上市交易的五日前公告法律規(guī)定的上市有關(guān)文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。（注：參見《證券法》第47、48、53、54條。）(3)規(guī)定了持續(xù)信息公開制度?！蹲C券法》在第3章第3節(jié)專門規(guī)定了持續(xù)信息公開制度，詳細、嚴明地規(guī)定了年度報告、中期報告和臨時報告的時間、內(nèi)容和條件。并在第11章中規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。(4)規(guī)定了上市公司收購的有關(guān)信息公開制度。（注：參見《證券法》第79、80、83、93條。）

近年來，我國證券市場上存在較多的虛假信息，其中隱藏最深、危害最大的就是上市公司對其信息的操縱。這種信息操縱主要是有些上市公司高層或上市公司與資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、證券公司、大股東、證券咨詢機構(gòu)等聯(lián)合起來，以虛假的或嚴重失實的報表、公告公之于眾，誤導(dǎo)廣大中小投資者?！碍偯裨窗浮薄ⅰ凹t光事件”影響極壞。另外，還存在信息披露不及時的問題，上市公司在披露重大信息事件之前，很少有不發(fā)生股價異動的情況。我國證券市場信息披露的規(guī)范化建設(shè)主要就是解決好信息的準確性、及時性和保密性三個方面。《證券法》對信息披露只是作了框架性的規(guī)范，信息披露的大量具體規(guī)范主要落在中國證監(jiān)會身上。

但是，僅有證券發(fā)行和交易信息公開也是不夠的，證券市場是個立體市場，包括著縱的行為和橫的行為，即證券發(fā)行和交易行為——橫的行為；監(jiān)管行為——縱的行為。行為的實施離不開信息。證券發(fā)行和交易的信息的發(fā)出者是證券發(fā)行人，相對人是證券投資者，信息的內(nèi)容是影響證券投資收益的商業(yè)信息；證券監(jiān)管行為的信息的發(fā)出者是證券管理者，相對人是證券市場主體，包括證券發(fā)行人、證券交易所、證券經(jīng)營和服務(wù)機構(gòu)以及證券投資者等等，其信息內(nèi)容是監(jiān)管規(guī)則和標準，以及對違法行為的處理結(jié)果等等。證券監(jiān)管信息公開是管理法治化的需要，其直接受益者是證券市場主體，能夠激發(fā)證券市場主體對管理主體的信任。我國《證券法》第15條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照法定條件負責(zé)核準股票發(fā)行申請。核準程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督?！钡?72條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法制定的規(guī)章、規(guī)則和監(jiān)督管理工作制度應(yīng)當(dāng)公開。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依據(jù)調(diào)查結(jié)果，對證券違法行為作出的處罰決定，應(yīng)當(dāng)公開?！?/p>

（二）公正原則

證券法的公正原則主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一是法律所確認的標準和規(guī)則公正，同一規(guī)則適用于所有的當(dāng)事人進行證券的發(fā)行和交易，在同一次證券發(fā)行和交易中，對所有的投資者的條件、機會都是相同的，不得因人而異。其二是管理行為公正，證券管理監(jiān)督人員對任何證券發(fā)行、交易當(dāng)事人都要一視同仁，執(zhí)行同一規(guī)則，禁止一切操縱市場、內(nèi)幕交易等不公正交易行為的發(fā)生。證券法的公正原則與公開原則是一脈相承的，公開本身就意味著公正，因為公開原則對市場主體一視同仁，而不公開則談何公正可言？公正原則和公開原則的目的都是實現(xiàn)公平原則。

規(guī)則公正是前提和基礎(chǔ)。規(guī)則公正是法律正義的本質(zhì)所在，也是法律關(guān)系的基礎(chǔ)，沒有規(guī)則公正，就無行為公正可言。但我國《證券法》在規(guī)則公正方面仍有許多問題，如對證券監(jiān)管部門的管理權(quán)限的界定仍有不清晰的地方，對證券監(jiān)管部門濫用職權(quán)的行為沒有規(guī)定行政救濟制度；又如對法律責(zé)任的規(guī)范方面，偏重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任而淡化民事責(zé)任，而且對直接責(zé)任人的處罰規(guī)定不恰當(dāng)。這對執(zhí)法公正造成了不利影響，1999年，大慶聯(lián)誼、東方鍋爐、藍田股份等上市公司的重大違法行為受到查處，一些人被重判，也有人被警告、罰款了事，而上市公司被罰高達百萬，但“羊毛出在羊身上”，流通股股東本來就是qz行為的受害者，還要分攤罰款，真是雪上加霜。該罰的應(yīng)該是具體責(zé)任人，因具體責(zé)任人的行為給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。

管理行為公正主要是針對證券監(jiān)督管理機構(gòu)對證券市場的監(jiān)管行為而言。證券監(jiān)管行為不僅要合法，而且要符合證券市場的運行規(guī)律。我國證券管理行為也存在有失公正的地方，由于我國過分強調(diào)股市融資的功能，導(dǎo)致政府通過二級市場升溫逆向拉動一級市場擴容。政府不僅通過控制新股發(fā)行規(guī)模和掌握上市節(jié)奏來調(diào)控二級市場，而且在必要時直接干預(yù)，如《人民日報》發(fā)表評論等。政府的頻繁干預(yù)導(dǎo)致投資者的非理性預(yù)期，這嚴重影響了證券市場經(jīng)濟規(guī)律的正常運行。要實現(xiàn)管理行為公正，必須將管理行為納入法治化軌道，管理者必須服從法律，公正地對待被管理者，同時賦予被管理者相應(yīng)的權(quán)利，如異議權(quán)、申訴權(quán)、建議權(quán)和損害賠償請求權(quán)等。

（三）公平原則

公平原則是指證券關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，證券發(fā)行和交易按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t進行，無論是機構(gòu)投資者還是個人投資者都要公平對待給付，不得利用其優(yōu)勢壓制對方，損害對方利益，公平原則是商品交易價值規(guī)律的基本要求。

公平原則與平等原則的側(cè)重點不同，平等原則強調(diào)當(dāng)事人的地位平等，立足于個人的身份，屬于機會平等，在交易中只要雙方的行為完全出于自愿，盡管不符合不等價交換原則，但如果雙方均滿意，就符合平等原則的精神。公平原則的基礎(chǔ)是平等原則，沒有當(dāng)事人的地位平等，就談不上公平。但公平原則不是從個人本位出發(fā)的，“公”有公共性、一般性和公開性之含義。公平原則側(cè)重于從社會一般角度判斷某項交易行為的價值要求和合理性，符合公平原則的交易行為也就符合價值規(guī)律，它兼顧機會平等和結(jié)果平等。證券發(fā)行和交易行為不僅僅是投資者與發(fā)行人、投資者與投資者之間的私人行為，而且具有巨大的市場擴散效應(yīng)，單純強調(diào)交易者的地位平等是有局限性的，因為市場很可能被那些具有資金、信息方面優(yōu)勢的人操縱。法律應(yīng)從社會一般角度消除交易雙方實質(zhì)意義上的不平等，如禁止某些交易行為，判定某些交易行為無效。

證券法的公平原則的天平應(yīng)向投資者一方傾斜，因為投資者是市場的弱者，自我保護能力較弱。公開原則和公正原則是實現(xiàn)公平原則的兩條重要途徑。民事責(zé)任制度是公平原則的重要法寶。但我國證券法對民事責(zé)任的規(guī)范就違背了公平原則，只涉及到證券商的qz行為和中介機構(gòu)的虛假行為（注：參見《證券法》第192、198條。），諸如操縱市場行為和內(nèi)幕交易行為等不正當(dāng)交易行為給投資者造成損失的，法律并未規(guī)定行為者的民事責(zé)任，這就造成了符合民事責(zé)任的要件但不追究民事責(zé)任的結(jié)果，這種現(xiàn)象對受害者顯然是不公平的。在操縱市場方面，美國1934年《證券交易法》第9條規(guī)定了操縱證券價格的民事責(zé)任，日本《證券交易法》規(guī)定：從事假象買賣、操縱市場行情者，應(yīng)當(dāng)依該違法行為形成的價格，向在證券市場上買賣該有價證券者或者辦理委托買賣所遭受的損害者，負賠償責(zé)任。（注：參見鐘明霞：《證券商行為規(guī)范及法律責(zé)任探討》，《深圳大學(xué)學(xué)報》第17卷第1期，2000年2月，第54頁。）在內(nèi)幕交易方面，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條規(guī)定：“違反前項規(guī)定（指禁止內(nèi)幕交易）者，應(yīng)就信息未公開之前其買入或者賣出該股票的價格，與消息公開后10個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)對善意從事相反買賣之人之請求，將責(zé)任限額提高至3倍”。

二國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則

在世界范圍內(nèi)，按照監(jiān)管主體的地位不同，證券監(jiān)管體制可分為國家（政府）型監(jiān)管主導(dǎo)體制和自律型監(jiān)管主導(dǎo)體制。前者是國家對證券市場實行統(tǒng)一管理居于主導(dǎo)地位，后者是自律機構(gòu)對證券市場的自我管理居于主導(dǎo)地位。國家對證券市場的統(tǒng)一管理是指通過國家證券立法，由政府的證券管理部門對全國證券市場履行監(jiān)督管理職權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督和管理。證券業(yè)自律管理就是由證券交易所和證券業(yè)協(xié)會對證券發(fā)行和交易及其相關(guān)活動，依據(jù)法律授權(quán)制定管理規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則進行自我約束和管理。自律組織代表的首先是市場參與者的利益，為了實現(xiàn)和保護自己的最大化利益，就要通過自律維護市場的公平交易；而矗立于市場之上的政府代表的是公眾利益，是投資者的利益，為了增強公眾和投資者對市場的信心，政府需要通過立法、執(zhí)法等手段維持市場的安全、秩序、公平和效率。

政府監(jiān)管是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要特征。在市場經(jīng)濟的自由競爭階段，政府奉行不干預(yù)主義。在市場經(jīng)濟發(fā)展到壟斷階段之后，政府的職能發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，對市場競爭再也不能不管不問了，因為這時市場力量是不均衡的，極少數(shù)壟斷集團控制著經(jīng)濟的命脈，非壟斷者和消費者很顯然處于被動的地位。因此，政府作為社會利益的總代表，必須站出來，對市場競爭進行調(diào)控和監(jiān)管。證券市場是整個市場體系的重要組成部分，其壟斷性遠高于其他市場，而且證券市場參與者多，投機性強、敏感度高，不受地域限制，是一個具有高風(fēng)險的市場，且其風(fēng)險又具有突發(fā)性強、影響面廣、傳導(dǎo)速度快的特點，1929-1933年世界經(jīng)濟大危機和1997-1998年東南亞經(jīng)濟危機就是明顯的例證。因此，政府對證券市場必須實行調(diào)控和監(jiān)管。但政府監(jiān)管也有一定的局限性，如果自律組織殘缺不全，自律規(guī)則和功能不完整，或自律組織與政府形成對抗態(tài)勢，而政府對證券市場的微觀行為并不十分熟悉，在這方面濫用權(quán)力對證券市場的發(fā)展會產(chǎn)生阻礙甚至破壞作用。因此，從市場的實際出發(fā)，證券業(yè)自律具有某種不可代替性，自律組織比政府更熟悉證券市場的技術(shù)操作，證券業(yè)自律組織中聚集著一批優(yōu)秀的專家，他們有敏銳的市場感覺，容易察覺違法者利用虛假信息操縱市場以及利用現(xiàn)有法律空隙逃避監(jiān)管，因此，自律組織在執(zhí)法檢查、自律監(jiān)控方面要比政府更有效率，更具有靈活性和預(yù)防性。這里，值得談一談英國的證券監(jiān)管模式，英國以自律型監(jiān)管為主導(dǎo)，自我管理由英國證券交易所、收購與合并委員會、證券業(yè)協(xié)會負責(zé)。證券交易所為證券市場的主管機關(guān)，負責(zé)檢查上市說明書、監(jiān)督上市公司的持續(xù)公開行為；收購和兼并委員會作為研究性的機構(gòu)，制定了《收購和兼并手冊》及《大量購買股份規(guī)則》專門用于調(diào)整公司股份收購中的一系列行為；證券協(xié)會是由有關(guān)專業(yè)協(xié)會代表組成的自愿性組織，其職能是制定、解釋與執(zhí)行條例。英國的自律型監(jiān)管在實踐中表現(xiàn)出靈活、效率和安全的優(yōu)點：一是它為投資者利益的保護、市場的競爭提供了充分的便利條件；二是它不僅讓證券交易商參與制定和執(zhí)行證券市場管理規(guī)則，而且模范地遵守這些規(guī)則；三是自律機構(gòu)對違法行為調(diào)查和處罰往往有充分的準備，反映迅速。