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[摘要]董事會制度的設(shè)計已經(jīng)成為一個全球性的問題｡各國董事會的具體設(shè)置有所差異,但董事會制度正逐漸在進(jìn)程發(fā)展中趨同,這種趨同表現(xiàn)在:董事會規(guī)模逐漸縮小;對董事監(jiān)管放松;強(qiáng)化外部董事監(jiān)控等｡本文主要以美日歐企業(yè)的董事會運作方式作為分析內(nèi)容,對其中不同類型的董事會制度進(jìn)行了一般性的歸納,并追蹤其在時間上的演化過程,從而揭示出對中國企業(yè)的有益經(jīng)驗｡

[關(guān)鍵詞]董事會制度;演化過程;國際比較;路徑依賴

董事會作為企業(yè)所有者的代表,監(jiān)督著企業(yè)經(jīng)理并保證企業(yè)的管理團(tuán)隊為達(dá)到所有者利益最大化來經(jīng)營企業(yè)｡十幾年前,市場經(jīng)濟(jì)國家的公司治理模式中的董事會制度存在著巨大的差別｡然而,隨著企業(yè)對經(jīng)濟(jì)全球化的適應(yīng)和調(diào)整,近幾年來出現(xiàn)了一種董事會制度的統(tǒng)一趨勢,主要表現(xiàn)在以下四個方面:

一､董事會規(guī)模逐漸縮小

美國公司是股東具有選擇董事的權(quán)力｡董事會曾經(jīng)由執(zhí)行官控制,近年來,非執(zhí)行董事逐漸起到非常大的作用｡權(quán)益由包括13-14個成員組成的董事會來治理,他們當(dāng)中大約1/3是內(nèi)部人,2/3是外部人｡自1972年以來,董事會成員的數(shù)量已經(jīng)明顯減少,大公司董事會的平均人數(shù)已經(jīng)從14人減少到12人,而小公司從12人減少到9人｡

日本企業(yè)縮減董事會規(guī)模最常用的例證就是索尼公司進(jìn)行的改革｡1997年,索尼公司將其董事會規(guī)模由38人減少為10人｡并任命從董事會退出的28名董事作為企業(yè)執(zhí)行役員(executiveofficer),這樣做的目的是為了將決策和執(zhí)行相分離｡在企業(yè)執(zhí)行役員制度中,先由董事會做出決策,然后由企業(yè)執(zhí)行役員加以執(zhí)行｡這種體制已經(jīng)在日本大公司中被廣泛運用｡在2000年9月東京證券交易所進(jìn)行的一項調(diào)查中,35.5%的被調(diào)查企業(yè)已經(jīng)采用了企業(yè)執(zhí)行役員制度,比1988年進(jìn)行的類似調(diào)查結(jié)果增長了32%｡

旨在縮減董事會規(guī)模的企業(yè)執(zhí)行役員制度,也是由索尼公司最先采用,并為日本眾多企業(yè)所效仿,這說明日本企業(yè)董事會改革確實有了一定行動｡然而,這種形式上的轉(zhuǎn)變是否會帶來實質(zhì)性的變化,還需要對企業(yè)執(zhí)行役員體制進(jìn)行仔細(xì)分析｡

索尼等日本企業(yè)認(rèn)為,采用企業(yè)執(zhí)行役員體制可以改善公司治理,因為該機(jī)制將監(jiān)督和經(jīng)營相分離,董事會將專門監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營,并全盤考慮企業(yè)戰(zhàn)略｡而企業(yè)執(zhí)行役員則專注于企業(yè)的經(jīng)營方面｡然而,企業(yè)執(zhí)行役員制度實際并沒有改變由內(nèi)部人控制董事會的局面｡不過,相對于40人的董事會而言,10人的董事會在辦事效率和機(jī)動性方面肯定有許多優(yōu)勢,從而受到企業(yè)經(jīng)理們的青睞｡

二､對董事會的法律監(jiān)管逐漸放松,聲譽(yù)激勵日益強(qiáng)化

在法律激勵方面,不少人都認(rèn)為國外之所以董事會制度運行得較好,是因為完善的法律制度對其進(jìn)行了約束,董事會必須按照法律規(guī)定來履行其受托責(zé)任,倘若董事會不能在企業(yè)經(jīng)營､管理和戰(zhàn)略規(guī)劃等方面履行職責(zé),那么他們就要對由此而造成的損失承擔(dān)責(zé)任;相反,中國董事會的立法與國外的相比較薄弱｡正是因為缺乏這樣嚴(yán)格的法律,所以董事會才不能充分發(fā)揮理想的作用｡但是,根據(jù)國外學(xué)者的研究,這種看法并不符合實際的情形｡事實上,國外的董事會也和中國的董事會一樣,很少受到法律的各種形式的制裁｡

其中,注意(謹(jǐn)慎)義務(wù)只是關(guān)于董事應(yīng)該如何作為的一個期望,而不是董事如果沒有達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)時所要承擔(dān)的責(zé)任,除非董事作出完全不理性的商業(yè)決定｡披露義務(wù)是當(dāng)信息的披露與否會影響股東的投票結(jié)果時,董事會就應(yīng)該為股東提供完全透明的信息｡美國允許公司以公司章程的形式,減免董事違反披露義務(wù)的責(zé)任｡當(dāng)公司被接管的時候,特殊注意義務(wù)是為了防止董事在接管過程中獲利,如抵制對股東有利的接管,對于董事沒有自我交易的接管過程則不太細(xì)查｡美國同樣允許公司章程中對于董事的這一義務(wù)進(jìn)行豁免｡

Black(2004)對美國和其他6個國家包括英國､加拿大､德國､法國､日本､澳大利亞的董事會的法律風(fēng)險進(jìn)行了跨國別的法律比較,研究發(fā)現(xiàn),雖然現(xiàn)在全世界范圍內(nèi)都認(rèn)為董事會在公司治理中起著關(guān)鍵的作用,針對董事會的法律約束也很多,但是外部董事所面臨的實際風(fēng)險(即從自己的口袋里拿錢賠償)是非常小的｡盡管各國董事會所面對的法律環(huán)境不盡相同,但總的來說,董事會的底線是類似的,即董事會其實并不需要承擔(dān)多少實際的法律責(zé)任｡出現(xiàn)這種情況的原因是多方面的:一是股東往往起訴公司而不是董事會,因為公司更有經(jīng)濟(jì)實力進(jìn)行賠償;二是絕大多數(shù)公司通過公司章程限制或免除董事會的注意義務(wù);三是當(dāng)公司破產(chǎn)或不能賠償時,大部分情況下保險公司會為董事會賠償,因為公司都為董事會購買了D&O(DirectorsandOfficers)保險｡在實踐中,即使是在美國這種對于訴訟最為寬容的國家,歷史上也極少有對董事會真正進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰的案例｡可見,真正處罰董事會的案件非常少見｡即便如此,只要有對董事會不利的判決出現(xiàn),立即就會引起董事們和他們的支持者不滿,并帶來相應(yīng)的法律修訂｡幾乎每一個州都制定了法律規(guī)定:董事會只要沒有故意的不正當(dāng)行為,都可以免除責(zé)任｡

日本對董事會的法律規(guī)制也有放松化的趨勢｡2001年6月-2002年5月,在美國發(fā)生了安然､世通､施樂等公司的財務(wù)丑聞､人們在普遍要求強(qiáng)化對公司監(jiān)管､加重對公司決策管理層懲處力度的呼聲日益高漲之時,日本卻對公司法､商法作了較多的修改,其中的主要內(nèi)容之一,不是加重公司董事､監(jiān)事的法律責(zé)任,而是減輕了公司董事和監(jiān)事的法律責(zé)任:規(guī)定當(dāng)董事､監(jiān)事的失誤是基于善意或非重大過失時,可以在一定的范圍內(nèi)減輕其責(zé)任;對違反法令或公司章程的董事(監(jiān)事),經(jīng)股東全會特別決議通過,或修改公司章程后由股東全會授權(quán)董事會作出決議,可以在一定范圍內(nèi)減輕責(zé)任｡這一做法值得中國企業(yè)深思｡

Gilson(1990)研究了在1979-1985年間破產(chǎn)重組的111家美國上市公司,發(fā)現(xiàn)這一時期由于破產(chǎn)使得銀行成為大多數(shù)公司的最大股東,銀行往往重新任命董事會成員,原董事被迫離職之后在其他公司再次擔(dān)任董事的機(jī)會將大大減少,說明董事的聲譽(yù)因此受到了嚴(yán)重影響｡Harford(2003)發(fā)現(xiàn)所有的目標(biāo)公司董事在接管之后都很難保住自己的董事職位｡他還發(fā)現(xiàn)外部董事未來能否獲得董事職位,取決于被接管之前他們的工作表現(xiàn),在表現(xiàn)差的公司中拒絕接管要約的董事在人才市場上將終結(jié)自己的職業(yè)生涯,而接受接管要約的董事則不會有上述結(jié)果｡

三､雙層制結(jié)構(gòu)逐漸興起

有證據(jù)表明,英國公司中已經(jīng)出現(xiàn)了事實上的雙層制結(jié)構(gòu)(Davies,2000)｡根據(jù)法律的要求,公司董事會的職能已經(jīng)更多地向監(jiān)控方向發(fā)展,一些公司管理職能已經(jīng)轉(zhuǎn)移到僅有一個執(zhí)行人員組成的非正式委員會的手中｡在英國,將日常管理和主要經(jīng)營決策權(quán)轉(zhuǎn)移到“管理委員會”已經(jīng)越來越普遍｡在美國也同樣如此｡

事實上,英美公司在董事會中設(shè)立由外部董事組成的專門委員會,如薪酬委員會､審計委員會､提名委員會,一定程度上引入了雙層制的結(jié)構(gòu)｡獨立董事雖是董事會的組成部分,但擔(dān)負(fù)特別的監(jiān)督功能｡通過設(shè)立獨立董事并由其組成專門委員會,使得管理和監(jiān)督職能得以分離｡此外,英美公司中董事會主席和CEO的日益分離,以及不斷增強(qiáng)任命非執(zhí)行董事的趨勢,也表明英美公司決策管理權(quán)的職能被逐漸分離｡或者說,董事會結(jié)構(gòu)從某種程度上在向雙層制趨近｡轉(zhuǎn)任命委員會也在日本悄然興起｡像美國公司那樣,有一些日本公司建立了薪酬委員會來決定各個董事的報酬,或者由任命委員會來挑選可以成為董事的候選人｡

四､強(qiáng)化外部董事的監(jiān)控

由于現(xiàn)代公司的董事會越來越成為經(jīng)理層的附庸,其獨立性受到廣泛質(zhì)疑｡20世紀(jì)90年代起,始于美國的獨立董事制度開始席卷全球,掀起了全球公司董事改良的熱潮｡獨立董事制度首創(chuàng)于美國,1977年紐約證券交易所率先要求在該所注冊上市的公司應(yīng)于1978年6月30日前設(shè)立并維持一個由獨立董事組成的審計委員會,從此獨立董事作為上市公司董事會的重要組成部分而成為一種正式制度確定了下來｡英國在1982年建立了“非執(zhí)行董事促進(jìn)協(xié)會”,以促進(jìn)英國公司廣泛而有效地實施獨立董事制度｡1992年由英國政府設(shè)立的Cadbury委員會著名的《Cadbury報告》,要求上市公司必須聘請獨立董事,從此英國聘請獨立董事的公司逐漸增多｡日本也引進(jìn)了美國的獨立董事制度,以改革傳統(tǒng)的董事會｡此外,獨立董事制度作為完善公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措,在巴西､泰國､中國香港等國家和地區(qū)也得到了廣泛的應(yīng)用｡

獨立董事比例越來越高｡早在1977年美國紐約證券交易所就上市審查規(guī)則,要求上市公司獨立董事在董事會中人數(shù)應(yīng)達(dá)到半數(shù)以上｡到了20世紀(jì)90年代,該比例呈越來越大的趨勢｡1995-1997年之間,標(biāo)準(zhǔn)普爾500家公司中獨立董事占公司董事人數(shù)的比例以每年約1%的速度增長,從1995年的64.7%上升到1996年的65.8%,再到1997年的66.4%｡1997年美國投資者責(zé)任研究中心對于標(biāo)準(zhǔn)普爾l500家超大型企業(yè)的調(diào)查表明,所有涉及的公司董事會中獨立董事構(gòu)成比例平均為61.1%,并且還有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢｡1999年底美國紐約證券交易所市值前6位上市公司董事會中獨立董事構(gòu)成比例平均高達(dá)85%｡英國上市公司的獨立董事構(gòu)成比例在1992年Cadbury委員會《Cadbury報告》后迅速攀升,1996年倫敦股票交易所全部非金融類上市公司中該比例達(dá)到42.8%｡平均來講,日本企業(yè)的獨立董事構(gòu)成比例占大型上市公司的大約1/3｡

五､趨同的主要原因

1.市場的全球化｡很明顯,金融市場的不斷整合,是推進(jìn)董事會制度趨同的一股力量｡一般來講,持有一個國際化的資產(chǎn)證券投資組合,比僅持有一個國內(nèi)的資產(chǎn)證券組合有更高的回報率和更低的風(fēng)險｡投資者和股票的發(fā)行者越來越希望在國際資本市場上運作,而這在一定程度上要求對共同價值和標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同｡廣大投資者要求公司董事會遵守國際標(biāo)準(zhǔn)｡所以,除了應(yīng)對國內(nèi)所發(fā)生的法律和制度變化之外,公司董事會還必須調(diào)整其行為,以便與國際市場相適應(yīng)｡這種市場既包括資本市場的國際化,也包括產(chǎn)品市場的國際化,這必然會促進(jìn)董事會制度的國際性趨同｡

2.路徑依賴｡每個國家都有特定的政治和歷史｡有的學(xué)者認(rèn)為,正是這種特定的歷史和政治,形成了國家之間的巨大差別,即使現(xiàn)在市場的國際化越來越明顯,董事會制度也不可能完全趨同｡由于政治和制度的相互排斥,確實對董事會制度的趨同是一個相當(dāng)?shù)恼系K｡但由于存在自上而下的趨同,政策制定者越來越多地將地區(qū)和全球因素納入考慮的范圍之內(nèi)｡通過借鑒其他國家的經(jīng)驗,董事會制度的許多變化將成為可能,從而構(gòu)成開放世界的一部分｡

3.法律的趨同｡對公司法和有價證券規(guī)則的廣泛不同,是解釋董事會制度不同的重要因素｡有的學(xué)者對一般法和民法進(jìn)行了區(qū)別,并分析了對董事會制度的影響,認(rèn)為公司法本身具有許多不同形態(tài),不同國家的董事會要區(qū)別對待｡但這些不同并不像看起來那么重要,而且,它們的重要性也越來越小｡目前,共同認(rèn)可的是所有權(quán)的優(yōu)勢,是公司策略的最終判定標(biāo)準(zhǔn),并將剩余概念作為公司治理結(jié)構(gòu)的核心｡另外,權(quán)益資本市場的日益重要性,使得大部分公司受制于有價證券規(guī)則｡最終,董事會制度的趨同,也是不斷增長的企業(yè)選擇制度環(huán)境趨勢的結(jié)果,這是一種對開發(fā)和利用流動且便宜資本來源的需要｡通過選擇,比如在國外發(fā)行股票,企業(yè)變得受制于國際通行的有價證券規(guī)則和會計標(biāo)準(zhǔn),這也對董事會制度的趨同有重要的促進(jìn)作用｡

六､對中國企業(yè)的啟示

通過上述對美日歐董事會機(jī)制的初步研究,認(rèn)為其對完善中國董事會改革有許多借鑒意義,為此提出如下建議:

1.董事的薪酬應(yīng)與精神激勵相掛鉤｡這里所說的與精神激勵相掛鉤,是指在向董事支付合理的薪酬外,還應(yīng)在精神上加以激勵,以更好地發(fā)揮董事作用｡現(xiàn)在對董事進(jìn)行精神激勵還沒有形成制度｡目前,我國的年薪制和期股激勵機(jī)制主要是物質(zhì)激勵,而這種激勵是無法滿足精神方面的需求｡因此,我們在對董事進(jìn)行物質(zhì)激勵的同時,應(yīng)進(jìn)行精神激勵｡況且,精神激勵具有低成本､高效率的特點｡如果我們對董事們進(jìn)行了物質(zhì)與精神激勵,那么,他們經(jīng)營好公司的積極性和創(chuàng)造力肯定比現(xiàn)在要好得多,進(jìn)而,中國上市公司的經(jīng)濟(jì)效益亦肯定會比現(xiàn)在要高得多｡

2.獨立董事制度應(yīng)該法制化｡在上市公司治理過程中,獨立董事制度在減少內(nèi)部人控制､保護(hù)投資者利益､促進(jìn)市場規(guī)范發(fā)展等方面發(fā)揮了重要作用｡但由于多方面的原因,中國獨立董事的獨立性嚴(yán)重缺失,而獨立性又是獨立董事制度的核心,因此,要真正發(fā)揮獨立董事的作用,必須推行具有權(quán)威性､強(qiáng)制性､規(guī)范性的獨立董事制度｡所以,制定和完善能使獨立董事發(fā)揮作用的法律制度勢在必行｡

3.加強(qiáng)對董事會的責(zé)任追究｡中國現(xiàn)行的董事制度并沒有針對董事的責(zé)任追究問題,特別是對董事怠于行使職權(quán)的責(zé)任追究問題沒有作出專門規(guī)定｡這無疑是董事制度設(shè)計的一大欠缺｡這一欠缺的存在不僅意味著董事在違法､違規(guī)時得不到應(yīng)有的懲罰,而且也意味著董事不必為自己的碌碌無為而付出任何代價,這對上市公司的規(guī)范運作無疑是非常有害的｡因此,對董事責(zé)任追究問題作出專門規(guī)定迫在眉睫,董事如因怠于行使職權(quán)造成嚴(yán)重后果的,除了應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任外,還要負(fù)法律責(zé)任,甚至還應(yīng)被終身取消其擔(dān)任公司職務(wù)的資格｡

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