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一、商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律適用

我國關(guān)于破產(chǎn)的正式立法開始于上世紀80年代，但是對于法律的具體運用因為企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)而有所差異。我國1986年的《中華人民共和國破產(chǎn)法》(試行)適用對象是國有企業(yè)法人，而對非國有企業(yè)法人的破產(chǎn)程序則依1982年的《民事訴訟法》中破產(chǎn)還債程序一章的內(nèi)容要求來實施。這兩部法的適用對象統(tǒng)一起來似乎包含了所有企業(yè)法人，但實質(zhì)而言，商業(yè)銀行并不包括在內(nèi)。依1986年《破產(chǎn)法》第3條第2款的規(guī)定，公用企業(yè)和與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務的，不予宣告破產(chǎn)。雖然商業(yè)銀行從法律資格而言亦為企業(yè)法人，但是由于其屬于與國計民生有重大關(guān)系的企業(yè)，因此，即便達到破產(chǎn)界限一般也不予宣告破產(chǎn)，而是由政府來扶持。這種對銀行破產(chǎn)的特殊待遇，不只在中國存在，例如，美國破產(chǎn)法就規(guī)定，保險公司、銀行、作為公共承運人的鐵路公司等不能適用破產(chǎn)法。

但是，一般不予宣告破產(chǎn)并不意味著商業(yè)銀行不能破產(chǎn)，雖然1986年《破產(chǎn)法》(試行)及相關(guān)立法所確定的破產(chǎn)適用的對象不包括商業(yè)銀行在內(nèi)，但是1995年八屆全國人大常委會第十三次會議通過的《商業(yè)銀行法》(修正)第七十一條規(guī)定，“當商業(yè)銀行不能支付到期債務，只有經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，才能由人民法院依法宣告其破產(chǎn)。并且由人民法院組織國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)等有關(guān)部門和有關(guān)人員成立清算組，進行清算。商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。”而央行、財政部、銀監(jiān)會、證監(jiān)會4部門的《個人債權(quán)及客戶證券交易結(jié)算資金收購意見》中明確規(guī)定：破產(chǎn)金融機構(gòu)收購個人儲蓄存款和客戶證券交易結(jié)算資金的款項全部由中央政府負責；收購其他個人債權(quán)的資金由中央政府負責90%，其余10%由金融機構(gòu)總部、分支機構(gòu)、營業(yè)網(wǎng)點所在地省級政府分別負責籌集。中央政府負責籌集的收購資金在存款保險制度及證券投資者補償機制建立之前，由人民銀行用再貸款墊付。這個意見對破產(chǎn)金融機構(gòu)的個人債務償付作了規(guī)定。據(jù)此，商業(yè)銀行的破產(chǎn)便也有了直接的法律依據(jù)。

世界各國商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律淵源主要是《破產(chǎn)法》和《商業(yè)銀行法》，由于各國破產(chǎn)制度不同，兩法之間的關(guān)系問題大致可分為三種類型：第一種，由普通《破產(chǎn)法》對商業(yè)銀行的破產(chǎn)加以規(guī)制。商業(yè)銀行一旦進入破產(chǎn)程序，完全由法院主導，由法院指派破產(chǎn)管理人或接管人對其活動進行控制。至于是由一般法院審理還是專門由破產(chǎn)法院審理，各國不同。由于破產(chǎn)案件的復雜性、破產(chǎn)案件對法官和破產(chǎn)管理人要求的專業(yè)化程度高等原因，破產(chǎn)案件一般由專門法院審理。第二種，商業(yè)銀行破產(chǎn)以《破產(chǎn)法》為一般適用，同時在《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行破產(chǎn)作特別規(guī)定。第三種，制定專門的《商業(yè)銀行破產(chǎn)法》。

隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，由十屆全國人大2006年8月通過，并從2007年6月1日起施行的新《破產(chǎn)法》第134條規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請。國務院金融監(jiān)督管理機構(gòu)依法對出現(xiàn)重大經(jīng)營風險的金融機構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法。

新的《破產(chǎn)法》通過第134條的規(guī)定首次明確將商業(yè)銀行、證券公司和保險公司等金融機構(gòu)的破產(chǎn)納入到立法內(nèi)容之中，這顯然是一大進步，使得同樣作為市場經(jīng)營主體的商業(yè)銀行與其他企業(yè)法人一樣有了市場退出的共同機制。但是，盡管如此，我國商業(yè)銀行的破產(chǎn)，在適用法律問題上卻仍存在著一定的混亂。

《商業(yè)銀行法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》，此二者立法主體一致，因此其效力等級當然也應相同。但從具體立法內(nèi)容來看，商業(yè)銀行法是針對商業(yè)銀行的所有職能、運作、管理等一切行為加以規(guī)制，破產(chǎn)清算只是其中一個方面，而《企業(yè)破產(chǎn)法》是針對一般企業(yè)法人都適用的規(guī)范，《商業(yè)銀行法》關(guān)于破產(chǎn)清算的規(guī)范與《企業(yè)破產(chǎn)法》之間應是特別法與普通法的關(guān)系，因此，商業(yè)銀行的破產(chǎn)與其他企業(yè)法人破產(chǎn)不同，它的破產(chǎn)清算首先應該遵守的是《商業(yè)銀行法》，然后才是《企業(yè)破產(chǎn)法》。但是，從相關(guān)立法出臺的時間來看，《商業(yè)銀行法》是在《破產(chǎn)法》(試行)生效期間出臺的，而現(xiàn)行《破產(chǎn)法》從2007年6月方生效。《商業(yè)銀行法》中與破產(chǎn)有關(guān)的只是簡單的商業(yè)銀行破產(chǎn)申請的前置程序以及清算組的組成要求，而具體如何實施破產(chǎn)清償則依賴于破產(chǎn)法的規(guī)定，但是，在商業(yè)銀行法生效之前的舊破產(chǎn)法在破產(chǎn)程序展開及清算方面的內(nèi)容應該說與新的破產(chǎn)法并不一致。而新破產(chǎn)法中關(guān)于清算的要求顯然與商業(yè)銀行法的內(nèi)容也是不一致的。因此，在舊的破產(chǎn)法已為新破產(chǎn)法取代的情況下，如何建立起規(guī)范的商業(yè)銀行破產(chǎn)程序顯然是一個亟待解決的問題。

由于商業(yè)銀行其本身性質(zhì)的特殊性，我國有必要借鑒國外立法，制定一個專門的商業(yè)銀行破產(chǎn)法，以期對商業(yè)銀行的破產(chǎn)建立起一個完善的機制。

二、商業(yè)銀行破產(chǎn)申請人

按照2006年《破產(chǎn)法》的第七條的規(guī)定，企業(yè)法人的破產(chǎn)清算申請，可以由債務人、債權(quán)人或負有清算責任的人向法院提出。但是，不同的申請主體其申請的條件是不同的。對于債務人申請破產(chǎn)的，是由于企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，債權(quán)人申請破產(chǎn)，則只要債務人不清償?shù)狡趥鶆諘r就可提出，而如果企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償任務的，則依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產(chǎn)清算。

相對于1986年《破產(chǎn)法》，新破產(chǎn)法對于債務人申請破產(chǎn)的條件有了較大變化。依舊法，債務人申請破產(chǎn)須經(jīng)其上級主管部門同意，而新法則將此權(quán)利完全賦予了企業(yè)自身。一方面，這是新破產(chǎn)法調(diào)整范圍擴大后的必然結(jié)果。因為1986年破產(chǎn)法其適用對象是國有企業(yè)法人，而另一方面，這也是市場經(jīng)濟的必然選擇。國家對于市場的干預應該只是宏觀政策的調(diào)整，而企業(yè)競爭活動應由市場機制自身發(fā)揮作用。

但是，對于商業(yè)銀行等金融機構(gòu)破產(chǎn)的，其申請人的范圍及申請程序則與普通企業(yè)法人不同。有學者認為，對于金融機構(gòu)破產(chǎn)的，只有國務院金融監(jiān)督管理機構(gòu)才是唯一有資格可以向人民法院提出申請的組織。但是，筆者不認為如此。新《破產(chǎn)法》第134條規(guī)定“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”。從法律規(guī)范的性質(zhì)而言，此是一授權(quán)性規(guī)范，依此內(nèi)容，國務院金融監(jiān)督管理機構(gòu)“可以”提出，應該理解為商業(yè)銀行的破產(chǎn)，除了適用破產(chǎn)法第二條規(guī)定由債務人、債權(quán)人提出之外，另增加了國務院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可作為申請人。因此，從理論上講，對于商業(yè)銀行而言，也就是除了債權(quán)人和債務人以外，銀行監(jiān)督管理機構(gòu)可作為破產(chǎn)申請人。

從破產(chǎn)的及時性考慮，銀行監(jiān)管當局作為破產(chǎn)申請人是必要的：第一，銀行監(jiān)管人是各銀行的業(yè)務監(jiān)管機構(gòu)，其監(jiān)管活動貫穿銀行始終。而且，銀行監(jiān)管機構(gòu)的雇員也是熟識銀行業(yè)務的專業(yè)人員，銀行監(jiān)管機構(gòu)作為專業(yè)機關(guān)可以利用自身獨特的地位和能力，準確查明銀行的真實經(jīng)營狀況，及時決定是否申請銀行破產(chǎn)。而銀行自身作為債務人通常不愿意申請破產(chǎn)，銀行的主要債權(quán)人為數(shù)眾多，且由于信息不對稱，難以準確觀察到銀行的真實經(jīng)營狀況，盡快作出是否申請破產(chǎn)的決定；第二，由于銀行監(jiān)管人地位相對超脫，其業(yè)務著眼點也不僅限于保護銀行債權(quán)人利益，還包括對國家宏觀經(jīng)濟環(huán)境的影響。因此，銀行監(jiān)管人的決定會考慮到當時金融形勢的需要，所以更為理性。

但是，與普通企業(yè)法人破產(chǎn)申請的提出不同的是，商業(yè)銀行破產(chǎn)的提出，必須履行一前置審批程序，只有經(jīng)銀行監(jiān)督管理機構(gòu)同意，才能提出破產(chǎn)申請。也就是說，除了銀行監(jiān)督管理機構(gòu)提出破產(chǎn)申請以外，如果商業(yè)銀行的債權(quán)人或其自身要提出破產(chǎn)申請的話，必須經(jīng)過金融監(jiān)督管理機構(gòu)的審批，經(jīng)同意方可實施。

三、商業(yè)銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序

破產(chǎn)程序的進行，其目的就是在企業(yè)法人不能清償全部到期債務的情況下對債權(quán)人進行一個公平清償。因此，破產(chǎn)財產(chǎn)的分配問題是破產(chǎn)程序中的核心問題。正如有學者所指出的，分配的實施可以說是破產(chǎn)程序的首要目標，并且破產(chǎn)管理人從破產(chǎn)宣告起所進行的努力也將集中表現(xiàn)在分配的實施上。破產(chǎn)債權(quán)人的關(guān)心也集中于分配的時間和分配比例。而破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，必須堅持公平原則。主要體現(xiàn)為：一方面，必須按法定順序分配，在前一順序的債權(quán)人獲得全額清償前，后一順序的債權(quán)人不得參與分配；另一方面，如果破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償某一順序的債權(quán)人，則該同一順序的債權(quán)人應按各自的債權(quán)額，依相同的比例獲得分配。另外，在具體的分配與受讓細節(jié)方面，各債權(quán)人的地位也應該保持平衡。

我國新破產(chǎn)法對于破產(chǎn)財產(chǎn)的清償順序在第113條有明確的規(guī)定。破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償遺產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，依照下列順序清償?.破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金。2.破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款。3.普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。

由于破產(chǎn)商業(yè)銀行的財產(chǎn)構(gòu)成與一般企業(yè)法人財產(chǎn)構(gòu)成的不同，對于商業(yè)銀行破產(chǎn)財產(chǎn)的分配則應適用商業(yè)銀行法中的規(guī)定順序進行。依商業(yè)銀行法規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優(yōu)先支付個人存款的本金和利息。

對銀行而言，因存款而形成的債務是其主要債務，存款人不同于普通的債權(quán)人，此種債務的發(fā)生往往與其他債務發(fā)生的動機不同。一般情況下金融機構(gòu)實施破產(chǎn)，對存款人特別是廣大儲蓄存款人的利益予以特別關(guān)注，在破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序中將儲蓄存款人置于較優(yōu)先地位。如美國1993年8月出臺的《全國存款清算順序法》中規(guī)定的支付順序為：清算費用、在保存款、該機構(gòu)的其他優(yōu)先負債和一般負債、附屬債務、存款機構(gòu)的一般交叉擔保、股東權(quán)益。我國《商業(yè)銀行法》中規(guī)定存款本金及利息的清償優(yōu)先于其他債權(quán)的內(nèi)容也是符合國際慣例的。

但是，筆者認為，雖然我國在商業(yè)銀行破產(chǎn)清算中對于存款的支付規(guī)定了一定的優(yōu)先，但仍有不足。首先，商業(yè)銀行法中所規(guī)定的能夠先于一般債權(quán)所支付的只是個人存款的本金和利息，而對于除個人之外的其他法人或非法人組織的存款則并不能享受這一優(yōu)先待遇。其次，商業(yè)銀行法中所規(guī)定的存款的優(yōu)先支付僅僅是優(yōu)先于普通債權(quán)，如果和職工利益及有擔保的債權(quán)相比較的話，其則處于后支付的地位。這顯然是不公正的。銀行職工工資一般實行按月發(fā)放，破產(chǎn)銀行在短時期內(nèi)拖欠工資的數(shù)額不會很大，隨著社會保障制度的完善及再就業(yè)工程的推進，職工的生存問題從長期來看不會受到實質(zhì)性影響，但對于中國的一般個人存款人而言，銀行的儲蓄存款很可能是其畢生的積蓄，更有可能是將來生活的依靠。所以，他們對這部分的財產(chǎn)的關(guān)注程序是可想而知的。另外，銀行儲戶的數(shù)量遠超過其雇員數(shù)量，即使僅從社會穩(wěn)定的角度來看，也應將儲戶的利益歸于首位。因此，筆者認為，在我國存款保險制度并未建立的情形下，在商業(yè)銀行破產(chǎn)清算支付順序中有必要將個人儲蓄存款的支付放在首位或者至少與職工利益處于同一順序，而對于法人或非法人單位的存款的支付先于普通債權(quán)進行支付。

2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條第2款明確授權(quán)國務院“金融機構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施方案?！背饲笆鰩追矫嬷猓瑢τ谏虡I(yè)銀行認定破產(chǎn)的界限、清算組的組成及管理人確定、破產(chǎn)財產(chǎn)的具體分配方式，等等，與一般企業(yè)法人的破產(chǎn)都應該有所不同。因此，及時制定有關(guān)商業(yè)銀行破產(chǎn)的專門立法應是一項緊迫的立法任務。

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[摘要]與1986年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》(試行)相比較，2006年8月制定并于2007年6月1日正式施行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》有了明顯的不同，其中之一就是將金融機構(gòu)正式納入了企業(yè)破產(chǎn)法的適用范圍。但由于業(yè)務特點所導致的社會影響程度相差較大，因此，金融機構(gòu)尤其是商業(yè)銀行的破產(chǎn)與一般企業(yè)法人的破產(chǎn)亦應表現(xiàn)出一定的差異。本文對商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律適用、破產(chǎn)申請人及破產(chǎn)財產(chǎn)的分配順序等進行探討，并提出建議。

[關(guān)鍵詞]商業(yè)銀行；破產(chǎn)；破產(chǎn)申請；破產(chǎn)分配