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引言

“行政”是階級社會的產(chǎn)物，是隨著國家的產(chǎn)生而出現(xiàn)

的。馬克思在《評“普魯士人”和“普魯士國王和社會改革”》

一書中對行政下的定義為：“行政是國家的組織活動”①。在古代中國，皇帝“口含天憲”，握有最高司法權(quán)，司法從屬于行政，行政權(quán)高于司法權(quán)。社會主義社會徹底打破了封建陋習，法制建設(shè)快速發(fā)展，法律成為規(guī)范人類行為的準則。行政代表國家意志，涉及到國家和人民利益，不能離開法律而任意行動，必須依法進行。同時，行政又是客體，它必須通過行政主體的具體行政行為來完成。完成法定的行政行為是行政主體的法定義務(wù)。所以當行政主體沒有法定原因應(yīng)為而有所不為時，便構(gòu)成了行政不作為。行政不作為是相對于行政作為來說的，它與“行政越權(quán)”等行政作為違法一樣，會給國家、社會及相對人造成損害后果。它與行政作為的明顯區(qū)別是，行政不作為不具有行為的有形性，它之所以被稱為“行為”，是因為它違背了法律擬制的“期待行為”②。因此，對行政不作為的界定具有特殊性，其舉證責任也與行政作為案件有明顯區(qū)別。

一、行政不作為的內(nèi)涵界定

（一）理論界對行政不作為界定的幾種主張

行政不作為在實踐中大量存在，但由于行政不作為具有

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①鄭志耿主編：《行政執(zhí)法人員培訓教程》，浙江省人民政府法制局編，1999年版第33頁。

②參見周佑勇：《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版第54頁。

消極性和隱蔽性，使得這種行為沒有受到重視。雖然，理論界對行政不作為的研究正在逐步興起，但對行政不作為內(nèi)涵的界定分歧還較大，大體有以下幾種主張：

1、程序說。認為作為與不作為的界分是就行為的程序而

言的，主要應(yīng)從行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)來認定，作為表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列。只要行政主體作出了一系列的動作，無論該行為在實質(zhì)內(nèi)容上反映的是“為”或“不為”，都應(yīng)該是行政作為，反之，就是不作為①。據(jù)此理論，行政不作為是指行政主體負有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上有所不為的行為。這一觀點考慮了行為外在表現(xiàn)形式與行政主體所負擔的行政職責，明確區(qū)分了“為”與“不為”的標準，具有一定的科學性。因為行政法是行政程序與行政實體并重的，行政實體內(nèi)容只能通過行政程序來實現(xiàn)，如果行政主體在程序上消極地“不為”，那么在實體內(nèi)容上肯定就是什么也沒做，因而它只能是一種行政不作為。但是，這一理論有一個明顯的缺陷就是沒有明確程序上“不為”的標準，容易將“不為”理解為身體的靜止。實際上，行政不作為不應(yīng)該等同于身體的靜止，因為許多行政不作為違法并非無身體運動，有時甚至身體運動極為激烈②。比如，

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①參見周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第39—40頁。

②參見朱新力《行政違法研究》，杭州大學出版社1999年版，第135頁。

公安局長用激動的語言拒絕解救人質(zhì)，這里公安局長具有解

救人質(zhì)的法定義務(wù)，在申請人的合法申請下沒有理由地當場拒絕，在程序上已作出了“拒絕”的行為，但在實質(zhì)上卻損害了相對人的實體權(quán)利，是實質(zhì)上的“不為”。因此，只重行政程序不顧行政實體內(nèi)容的說法是有失偏頗的。

2、實質(zhì)說。實質(zhì)說強調(diào)的是內(nèi)容，認為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為。如果方式“為”，但反映的內(nèi)容是“不為”，則為“不為”①。當然，程序上不為，內(nèi)容上不可能是為，但程序上為，內(nèi)容是否一定都是為呢？以“拒絕”為例，程序說和實質(zhì)說對拒絕行為持兩種完全相反的觀點，程序說認為拒絕行為在程序上已經(jīng)作出了拒絕的行為，屬否定性行政作為②，而實質(zhì)說卻以內(nèi)容為依據(jù)，認為行政主體名義上的作為不是法律所規(guī)定的作為③。本人認為，單純認為拒絕行為是作為或不作為，都過于簡單。比如，行政主體對申請人的申請不管合法與否都不予受理當場予以拒絕，在程序上，行政主體作出了拒絕的行為，但這種拒絕是沒有任何理由的，是實質(zhì)上的不作為，不是否定性作為。再如，拒絕行政越權(quán)，程序上“為”，實體

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①孫興、閆志強、張宗平：《試論行政不作為的界定及其構(gòu)成要件》，引自法律圖書網(wǎng)。

②周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第38頁。

③胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年版，第240頁。

上“不為”卻不構(gòu)成行政不作為，因為拒絕的是消極作為義務(wù)。區(qū)分行政作為與行政不作為，應(yīng)該具體情況具體分析，不能一概論之。再以申請為例，申請人提交申請材料后，就會產(chǎn)生以下幾種結(jié)果：一是行政主體受理并審查，經(jīng)審查后認為不符合規(guī)定，予以拒絕，并作出書面通知，這種拒絕行為是行政作為。但是，如果申請人的申請是合法的，而行政主體誤以為不合法，則是行政作為不當。二是如果行政主體經(jīng)審查后，不作出任何答復，雖然行政主體作出了受理、審查的程序，但由于未完成終了性的行政行為，則為行政不作為。三是，行政主體對于申請人的申請既不受理也不審查，則是一種典型的沒有任何明確意思表示的行政不作為。如上所述，程序說過于形式化，而實質(zhì)說又容易將行政不作為與不正確作為相混淆，行政不作為不能僅僅根據(jù)程序方面或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容進行界定。

3、違法說。認為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法①。這種觀點過于武斷。因為，法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)，相應(yīng)地，行政行為分為作為行政行為和不作為行政行為②。作為行政行為采取積極的方式，表現(xiàn)為具體的作為行政行為。不作為行政行為采取消極

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①孫興、閆志強、張宗平：《試論行政不作為的界定及其構(gòu)成要件》，引自法律圖書網(wǎng)。

②陳德仲主編：《行政法學》，中共中央黨校出版社2000年版，第110頁。

的方式，表現(xiàn)為具體的不作為行政行為。未履行“作為”義務(wù)的行政不作為是違法行為，但是履行不作為行政行為的不作為，卻是合法行為。比如，法律規(guī)定“黨政機關(guān)不得經(jīng)商辦企業(yè)”，黨政機關(guān)如果遵守法律規(guī)定，不經(jīng)商辦企業(yè)，當然是合法行為，反之，黨政機關(guān)如果不遵守法律不得經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，而經(jīng)商辦企業(yè)，這種作為行為反而是違法行為。我們所說的行政不作為違法，僅僅是指作為行政行為中的“不作為”，即行政主體有積極作為的義務(wù)并且能夠履行而未履行，也就是以消極的態(tài)度對待積極的作為義務(wù)，這種作為行政行為中的“不作為”屬于違法行為。公安局長拒絕解救人質(zhì)，就是行政“不作為”違法行為。

4、其他觀點。除了程序說、實質(zhì)說、違法說之外，還有評價說和申請說等。評價說認為行政不作為是行政法學上對行政行為方式進行法律評價的結(jié)果①。對于在社會生活中有疑議的行政行為，在有權(quán)機關(guān)作出判斷前，任何人都無權(quán)就其合法性做出否定性評價②。評價說對行政作為與行政不作為根本就沒有提出區(qū)分與識別的標準，因此難以成立。申請說認為行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應(yīng)當履行也可能履行相應(yīng)的法定職責，但卻不履行的消極行為。

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①周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第21頁。

②孫興、閆志強、張宗平：《試論行政不作為的界定及其構(gòu)成要件》，引自法律圖書網(wǎng)。

申請說以相對人的申請為依據(jù)，以行政主體未履行申請要求的法定職責范圍內(nèi)的義務(wù)為必要條件①。申請說顯然縮小了行政不作為條件范圍。除了依申請的行政不作為外，行政主體必須依職權(quán)作出意思表示而未主動作出時，也可構(gòu)成行政不作為違法②。因為行政主體的法定職權(quán)同時也是法定義務(wù)，行政主體在合理期限內(nèi)不履行法定義務(wù)同樣會損害國家、社會、相對人或第三人的合法權(quán)益。如稅務(wù)機關(guān)不履行征稅職責、公安機關(guān)不制止流氓斗毆、交警對違章事件不作處理等，征稅、制止流氓斗毆、處理交通違章事件是相應(yīng)行政機關(guān)依職權(quán)的法定義務(wù)，無需相對人的申請即須履行，如果不履行即構(gòu)成行政不作為，不可能是行政作為。

（二）對行政不作為涵義的理解

如上所述，單純從程序上、實質(zhì)上或者是依據(jù)申請來

定義行政不作為都有顯偏頗，應(yīng)該糅合各種理論的長處，吸收各種學說的合理成份，從務(wù)實的角度進行重新定義。本人認為，認定某一行政行為是否為行政不作為，需要具備以下幾個條件：

1、行政不作為首先是一種行政行為。行政不作為是相對于行政作為來說的，跟行政作為一樣屬于行政行為。而行政

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①②參見周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第61—64頁。

行為是由擁有行政權(quán)能的行政主體作出的，非行政主體作出的行為不是行政行為，行政主體不是運用行政權(quán)能作出的行為也非行政行為。因此，認定某一行為是否屬于行政行為，首先取決于該行為的主體是否屬于行政主體。在我國，行政主體是指能以自己的名義實施國家行政權(quán)，并對行為效果承擔責任的組織①。國家行政主體以擁有國家行政權(quán)能為條件，國家機關(guān)當然擁有行政權(quán)能，因此，國家機關(guān)是行政主體，它作出的行為就有可能是行政行為。除國家機關(guān)外，其他組織凡是依法享有行政權(quán)能，并能以自己的名義依法行使行政權(quán)，獨立承擔相應(yīng)的法律責任，均可成為行政主體。這些組織包括：（1）行政機構(gòu)，有行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)、派出機構(gòu)、依法設(shè)立的專門機構(gòu)，如物價檢查所、工商所、派出所等②。（2）依法授權(quán)組織③，如學校，高等學校依法取得對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書和學位證書的權(quán)能。再如郵電局，依法取得郵電管理的權(quán)能等。（3）被委托組織，是指行政機關(guān)根據(jù)工作的性質(zhì)和需要，依照委托法律制度把某些行政事務(wù)委托給予執(zhí)行的組織，被委托組織以委托行政機關(guān)的名義行使委托職權(quán)，并由委托行政機關(guān)承擔行為后果的法律責任④。其次，取決于行政主體是否運用行政權(quán)力所作的行為。行政

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①②③④陳德仲主編：《行政法學》，中央黨校出版社2000年版，第56—72頁。

主體運用行政權(quán)力所作的行為是行政行為，如行政處罰、行政救助、行政保護都是運用行政權(quán)能所作的行為，屬于行政行為。行政主體不是運用行政權(quán)能所作的行為不是行政行為，如郵局作為企業(yè)法人的經(jīng)營行為，則是民事行為。

2、行政不作為必須有作為的法定義務(wù)和作為之可能性。（1）法定義務(wù)。行政不作為本身不具有形式性，它之所以被稱為行為，是法律擬制的結(jié)果。只有當行政主體違反了法律規(guī)定的積極作為義務(wù)時，才能被法律擬制為是一種行政行為，也就是說，其背后存在著法律擬制的“被期待的行為”，而行政主體偏偏沒有作為。因此，行政不作為違法本質(zhì)為“以消極方式對待積極的法定作為義務(wù)”。這種法定的作為義務(wù)首先具有法律性，來自于法律規(guī)定，因為，只有法律上的義務(wù)才具有國家強制性，違者才會引起相應(yīng)的法律后果，其他意義上的義務(wù)，則不具有這個特征。法律規(guī)定的行政作為義務(wù)主要是命令性規(guī)范，即法律直接規(guī)定行政主體“必須”、“應(yīng)該”、“應(yīng)當”實施某種義務(wù)①，如果行政主體無法定理由逾期不實施，就是行政不作為。除了命令性規(guī)范外，在授權(quán)性規(guī)范中，有一種自由裁量行政職權(quán)，它允許行政主體有一定自由選擇的余地，給行政不作為的界定增加了困難。但是，任何行政

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①周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第74頁。

職權(quán)都是有限制的，自由裁量職權(quán)必須要受行政合法原則和行政合理原則的共同限制①，做到客觀、公正、適度，既要符合法律精神，又要符合公眾意愿。這表明了自由裁量行政職權(quán)隱含著相應(yīng)的法定行政職責，屬于行政作為義務(wù)的間接來源。其次，這種義務(wù)具有行政性，產(chǎn)生于行政管理領(lǐng)域中，是行政主體在進行行政管理活動中所承擔的義務(wù)，不履行該義務(wù)會產(chǎn)生行政法律后果。第三，這種義務(wù)具有積極性，屬于積極的應(yīng)為義務(wù)，只有違反這種義務(wù)，應(yīng)為而不為時，才可構(gòu)成行政不作為。另外，先行行為致使他人的合法權(quán)益處于遭受損害的危險狀態(tài)時，行政行為主體負有采取積極行動阻止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，違反先行行為引起的作為義務(wù)，也可構(gòu)成行政不作為②。

關(guān)于行政作為義務(wù)的產(chǎn)生條件，一種觀點認為必須基于行政相對人的合法申請而產(chǎn)生，即只有行政相對人提出了申請，行政主體才負有作為的義務(wù)。如果行政主體對于相對人的合法申請應(yīng)為而不為，就構(gòu)成了行政不作為。另一種觀點認為，行政作為義務(wù)除了應(yīng)申請產(chǎn)生外，也可以依職權(quán)產(chǎn)生，即無需相對人的申請，只要法定事實發(fā)生，行政主體就具有相應(yīng)的作為義務(wù)而應(yīng)為之。如果法定事實發(fā)生后，行政主體

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①周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第79頁。

②周佑勇《行政不作為判解》，武漢大學出版社2000年版，第69頁。

應(yīng)為而不為，就構(gòu)成了依職權(quán)性行政不作為。本人同意第二種觀點，即行政不作為的產(chǎn)生并非一定要以相對人的特定申請為條件，只要法定事實產(chǎn)生，就產(chǎn)生一定的不作為義務(wù)。

（2）作為之可能性。任何行政違法行為都以行政主體存在主觀過錯為構(gòu)成要件，行政不作為違法也不例外。也就是說行政不作為違法是由于行政主體主觀上的故意或過失造成的，而非客觀原因造成的。因此，行政不作為以作為之可能性為條件，即行政主體不僅負有作為的法定義務(wù)，而且還具有履行該義務(wù)之作為的主觀意志能力。如果是由于主觀無法預(yù)料的法定阻卻事由致使行政主體無法履行作為義務(wù)的，就不能成立行政不作為。這種法定的阻卻事由包括不可抗力、意外事件、緊急避險等①。但是，有些學者過分強調(diào)主觀意志原因，并將行政不能作為行政不作為的例外，容易讓行政主體找到行政不作為的借口，使真正的行政不作為逃離司法和行政的監(jiān)督。

3、必須存在沒有作為的狀態(tài)。行政不作為違法是一種狀態(tài)②，它可能表現(xiàn)為行政主體對某一作為義務(wù)沒有作出任何明確的意思表示，也可能僅僅表現(xiàn)為沒有完成一系列程序中的某種和幾種行為，尤其是具有實質(zhì)性的最后行為。前者如個體工商戶向工商局申請經(jīng)營許可證，工商局既不受理審查，

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①參見胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年版，第251頁。

②胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年版，第243頁。

也不予以答復；后者如個體工商戶向工商局申請經(jīng)營許可證，工商局雖受理審查，但不予以答復。這種不作為狀態(tài)的表現(xiàn)形式有以下幾種：（1）對相對人的申請不予答復。這是指行政機關(guān)對申請人的申請事項，在規(guī)定的期限內(nèi)既不辦理也不拒絕的行為。根據(jù)《行政許可法》規(guī)定：發(fā)證機關(guān)對于符合條件的申請，應(yīng)在法定期限內(nèi)頒發(fā)許可證，對不符合條件的，也應(yīng)在法定期限內(nèi)予以答復，說明不發(fā)證的理由并退回申請材料①。因此，無論申請人申請的事項是否合法、合理，行政機關(guān)對申請人的申請在法定期限內(nèi)不予答復的態(tài)度，就是一種違法行為。（2）拖延履行法定作為義務(wù)。是指行政主體對相對人的申請已受理并承諾辦理，但卻在法定期限內(nèi)沒有履行完畢，即始終未形成具有行政法律效力的意思表示②。拖延履行俗稱“久拖不決”，與不予答復一樣會給行政相對人的合法權(quán)益造成損害。（3）行政主體不行使法定職權(quán)。行政主體消極放棄行政權(quán)力，同樣會構(gòu)成行政不作為違法。因為行政主體的職權(quán)和義務(wù)是相對而言的，對相對人來說是權(quán)力，但對國家來說卻是義務(wù)。如前所述，稅務(wù)部門不履行征稅職責、公安機關(guān)不制止流氓斗毆，會損害國家、社會、第三人的合法權(quán)益，因此，行政主體不行使法定職權(quán)的行為是行政不作

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①汪永清主編：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國法制出版社2003年版，第270頁。

②胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年版，第254頁。

為。

如前所述，行政不作為宜定義為：行政不作為是行政主體負有某種作為義務(wù)并有作為之可能性但卻沒有作為的狀態(tài)。

二、行政不作為案件的舉證責任

（一）行政不作為案件舉證責任的幾種學說

對于行政不作為案件的舉證責任有以下幾種學說：1、原告舉證責任說。認為行政不作為意味著行政主體沒有作出實質(zhì)性的具體行政行為，因此，行政主體無證可舉，也無須證實其不作為是否合法①。2、舉證責任分擔說。采取“誰主張、誰舉證”的方式，認為不作為違法案件是由相對方提出申請開始的，相對方應(yīng)該舉證證明其申請事項的合法性，以證實行政主體不履行法定職責的違法性。行政主體也要提出反證，證實其拒絕履行行為和不予答復行為的合法性②。3、被告舉證責任說。該說認為被告負舉證責任原則在行政訴訟中沒有例外。行政訴訟的主旨在于審查行政主體的具體行政行為是否合法而不是在于審查相對方行為是否合法。行政不作為是法律擬制的行為，如果行政主體認為不作為行為是合法的，就有責任舉證證明其合法性③。

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①②③參見胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年版，第261頁。

（二）行政不作為案件的舉證責任

對于上述三種學說，本人認為原告舉證責任說顯然不符

合法理，第一，原告對被告擁有的職權(quán)不可能非常清楚，對有關(guān)法律規(guī)定不可能十分了解，而行政不作為行為又具有消極性和隱蔽性，如果原告找不到足夠的證據(jù)證明被告行為的違法性，被告就可以脫離法律監(jiān)督，其不作為違法行為就得不到應(yīng)有的懲罰。第二，如果原告所舉的證明行政主體不作為違法的證據(jù)是錯誤的，那么，被告應(yīng)該維護自身的合法權(quán)益，舉證證明自身行為的合法性。關(guān)于被告舉證責任說也有一定的缺陷。確實被告負舉證責任是行政訴訟法的基本原則，但是最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條、第五條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料”，“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料”，“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)”。從中可以看出，行政不作為案件完全由被告舉證也是不合理的。舉證責任分擔說雖然有一定的合理性，但是如上所述，由于原告對行政主體職責的不了解，由原告證明被告不作為行為的違法性，也欠妥當。

根據(jù)行政案件舉證責任原則和行政不作為案件的特殊性，本人傾向于舉證責任分擔說，并以被告舉證為主的原則。對于不同性質(zhì)的案件要區(qū)別對待，比如侵犯個人利益的行政不作為案件，原告應(yīng)該對申請的合法性和因行政不作為造成的損害事實負舉證責任，因為申請行為是相對人提出的，行政不作為所損害的是相對人的利益，相對人最為了解。被告因為對自身的法定職責和有關(guān)法律規(guī)定最為了解，掌握的信息最多，應(yīng)該對自身的不作為行為的合法性負舉證責任，如舉證證明申請人的申請不在行政主體的職責范圍之內(nèi)，行政不作為還未逾期，存在不可抗力等法定事由等等。如果是侵犯公共利益的行政不作為案件，雖然侵犯公共利益的行政不作為在我國往往不具有可訴性，但由于公共利益中也包含著個人利益，本人認為，應(yīng)該將其納入行政訴訟范圍，從而使之得到有效的法律救濟。例如：交警對違反交通規(guī)則的車主不作任何意思表示，或者在對違章事實作不充分調(diào)查后即擱置一邊，這樣，就會導致更多的違章事件發(fā)生致使交通秩序混亂，而交通秩序的混亂會危及第三人在道路的生命安全，作為第三人應(yīng)該有權(quán)利對交警的不作為行為提出訴訟。對于侵犯公共利益的行政不作為案件，被告應(yīng)該舉證證明自身不作為的合法性，而作為個人的原告應(yīng)該對自身正在享受的公共利益受到損害負舉證責任。

綜上所述，本人認為，行政不作為是一種特定的法律述語，是專指有作為義務(wù)而有所不為的違法行為，應(yīng)該與不作為行政行為區(qū)分開來。由于行政作為與行政不作為同屬于行政行為，并根據(jù)行政不作為的特殊性，行政不作為案件同樣可以適用被告舉證為主、原告舉證為輔的原則。