導(dǎo)語：公共秩序保留制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

國(guó)際私法賴以存在的基礎(chǔ)是在涉外民商事關(guān)系中承認(rèn)外國(guó)法的域外效力，并根據(jù)沖突規(guī)范的指引而適用外國(guó)法。但是國(guó)際私法中有一項(xiàng)重要的制度，即“公共秩序保留制度”，則是為限制和排除外國(guó)法在本國(guó)的適用而制定的，其目的是為了維護(hù)本國(guó)的社會(huì)公共利益。顯然這是一對(duì)矛盾，然而縱觀國(guó)際私法發(fā)展史，我們不難看出，國(guó)際私法的發(fā)展正是在適用外國(guó)法與限制或排除外國(guó)法適用的矛盾中前行的。有學(xué)者說：“國(guó)際私法隨著‘法律準(zhǔn)入’和‘法律準(zhǔn)入壁壘’這一矛盾的彼長(zhǎng)此消而不斷向前邁進(jìn)。”⑴

隨著社會(huì)的發(fā)展，這一矛盾的發(fā)展總趨勢(shì)將是“國(guó)際公共秩序”的導(dǎo)入，即當(dāng)代國(guó)際私法所追求的“平位協(xié)調(diào)”的一種表現(xiàn)形式，而這一趨勢(shì)必會(huì)給傳統(tǒng)的公共秩序保留的理論與制度帶來不小的沖擊。本文將試圖對(duì)公共秩序保留制度的概念、國(guó)際私法的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的影響、國(guó)際公共秩序的發(fā)展以及我國(guó)有關(guān)立法做一探討。

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留（thereservationofpublicorder），英美法國(guó)家稱之為“公共政策”（publicpolicy），大陸法國(guó)家稱之為“排除條款”或“保留條款”或逕稱“公共秩序”（vorbehatsklausel）。它是指國(guó)際私法中，法院在依內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如其適用將與本國(guó)或社會(huì)的重大利益、道德與法律的基本原則相抵觸，便可排除該外國(guó)法的適用?！昂?jiǎn)單地說就是運(yùn)用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國(guó)法的域外效力?！雹?/p>

舉例說明，在賀爾澤訴德國(guó)帝國(guó)鐵路局案中，賀爾澤是德國(guó)公民，猶太血統(tǒng)。1931年末，賀爾澤被任命為德國(guó)帝國(guó)鐵路局總管。1933年，帝國(guó)鐵路局總經(jīng)理免去了賀爾澤的職務(wù)，理由是：根據(jù)德國(guó)當(dāng)局關(guān)于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務(wù)。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務(wù)。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數(shù)家銀行有存款帳戶，于是，他去美國(guó)并在紐約法院對(duì)德國(guó)帝國(guó)鐵路局提起訴訟。

審理本案的柯林斯法官承認(rèn)，根據(jù)賀爾澤與帝國(guó)鐵路局之間的契約是在德國(guó)訂立，且在德國(guó)履行這一情況來看，是應(yīng)適用德國(guó)法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國(guó)的公共秩序?yàn)橛删芙^適用德國(guó)法律?？铝炙狗ü僬f：“如果德國(guó)法表現(xiàn)為與我們的司法、自由和道德的精神相違背的話，國(guó)際禮讓并不要求我們適用德國(guó)的法律?，F(xiàn)在要解決的不是關(guān)于德國(guó)人的良知的問題，而是關(guān)于我們的良知問題。既然已經(jīng)確認(rèn)德國(guó)法律如此強(qiáng)烈地違背了我們深刻的信念，那么，對(duì)于向我們法院提出的訴訟就只能適用我們的公共政策觀念。他們以血統(tǒng)的理由解除一個(gè)人的職務(wù)，并且要我們認(rèn)可，這是我們的公共政策所不允許的。雖然這種行為在德國(guó)被認(rèn)為是法律的表現(xiàn)，但如果我們承認(rèn)這種行為的合法性就無異于出賣我們自己的良心，羞辱我們的獨(dú)立，否定我國(guó)的憲法和各州的憲法，違背我國(guó)的傳統(tǒng)，譏笑我國(guó)的歷史，把我們整個(gè)世界貶得一文不值?！?/p>

我國(guó)學(xué)者在討論公共秩序保留制度時(shí)，一般認(rèn)為它包括以下四種情況：（1）按內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范本應(yīng)適用的外國(guó)法如與內(nèi)國(guó)有關(guān)道德觀念、基本政策、重大利益或法律的基本原則相抵觸，則排除外國(guó)法的適用。（2）內(nèi)國(guó)認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國(guó)法的適用。（3）按內(nèi)國(guó)沖突規(guī)范適用的外國(guó)法，如其適用違反國(guó)際法的強(qiáng)行規(guī)則、內(nèi)國(guó)所負(fù)擔(dān)的條約義務(wù)或國(guó)際社會(huì)所一般承認(rèn)的正義要求時(shí)，排除外國(guó)法的適用⑶。（4）法院被申請(qǐng)或請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行外國(guó)法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，若其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院地國(guó)的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。從廣義上來講，公共秩序保留制度可以包括上述四項(xiàng)內(nèi)容，但第四種情況大多只在討論判決的承認(rèn)與執(zhí)行中附帶涉及，⑷并不是公共秩序保留制度的重點(diǎn)，將其放在國(guó)際司法協(xié)助的內(nèi)容中加以討論更為妥當(dāng)。

公共秩序的概念早在13、14世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的“法則區(qū)別說”中已有萌芽，他將法則區(qū)分為“令人喜歡的”與“令人厭惡的”。他主張?jiān)谝獯罄鞒鞘虚g，一個(gè)城市在適用另一個(gè)城市的法則時(shí)，前者對(duì)后者的“令人厭惡的”法則（statutaodiosa）應(yīng)不予適用。17世紀(jì)，荷蘭法學(xué)家胡伯提出了“國(guó)際禮讓說”，他主張根據(jù)禮讓的原則，國(guó)家主權(quán)者可以承認(rèn)有效的外國(guó)法的域外效力，但以該外國(guó)法不損害自己國(guó)家及人民的權(quán)力或權(quán)利為限。到1804年《法國(guó)民法典》首先以法律形式將公共秩序保留制度確定下來，但從條文來看，公共秩序保留只針對(duì)個(gè)人的約定，并未明確規(guī)定指向外國(guó)法。到了1856年，《意大利民法典》明確規(guī)定了對(duì)外國(guó)法可援用公共秩序而排除其適用。自此以后，許多國(guó)家都在立法時(shí)把公共秩序保留作為一項(xiàng)重要的國(guó)際私法制度規(guī)定了下來。

盡管在理論上與實(shí)踐上公共秩序保留制度都得到了普遍的承認(rèn)，但仍不能否認(rèn)它是一個(gè)極具彈性且內(nèi)涵難以確定的概念。我們不可能也沒有必要要求政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、文化背景不同的國(guó)家對(duì)公共秩序有一個(gè)統(tǒng)一的理解，但比較各國(guó)觀點(diǎn)我們至少可以發(fā)現(xiàn)，各國(guó)所規(guī)定的公共秩序保留制度其實(shí)質(zhì)是相同的，即在運(yùn)用沖突規(guī)范這種間接手段來調(diào)整涉外民事關(guān)系而指定或可能要適用外國(guó)法時(shí)起一種控制手段的作用，以維護(hù)本國(guó)國(guó)家及人民的利益。因此人們又稱公共秩序是國(guó)際私法中的“安全閥”。

二、公共秩序保留制度的限制適用

公共秩序保留制度其積極性在于它作為國(guó)際私法中的“安全閥”可以消除沖突規(guī)范中的危險(xiǎn)性。但是作為一種彈性制度，它也必然存在消極作用，即其給予了法官以適用公共秩序條款的廣泛的自由裁量權(quán)而易導(dǎo)致公共秩序的濫用。法律既然沒有詳細(xì)規(guī)定在什么情況下可以援引公共秩序條款，而是將權(quán)力充分給予法官來行使，那么，很多時(shí)候法官為某種原因希望排除外國(guó)法的適用，就可以利用自己的自由裁量權(quán)將公共秩序保留制度作為一種任意排除外國(guó)法適用的工具，而這樣做勢(shì)必導(dǎo)致“濫用”的后果。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國(guó)際私法在解決法律沖突中的價(jià)值，如果嚴(yán)重濫用此制度，從某種程度上講，甚至?xí)?dǎo)致對(duì)國(guó)際私法的否定。然而令人欣慰的是，國(guó)際社會(huì)已注意到這個(gè)問題，并開始對(duì)公共秩序保留的適用加以了一定程度的限制，且隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)、政治形式的變化，這種限制已成為公共秩序保留制度發(fā)展的一種必然趨勢(shì)。

限制適用公共秩序保留制度的趨勢(shì)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.嚴(yán)格區(qū)分國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序與國(guó)際私法上的公共秩序，明確公共秩序的內(nèi)涵以限制其適用。

國(guó)際私法上的公共秩序和國(guó)內(nèi)民法上的公共秩序在法律效力上是有區(qū)別的。瑞士法學(xué)家布魯歇曾經(jīng)從薩維尼把強(qiáng)行法分為兩部分的觀點(diǎn)出發(fā)，提出了“國(guó)內(nèi)公共秩序”和“國(guó)際公共秩序”的概念。認(rèn)為屬于國(guó)內(nèi)公共秩序的法律絕對(duì)適用于純國(guó)內(nèi)民事關(guān)系，在涉外民事關(guān)系中則不一定適用，而國(guó)際公共秩序既使在沖突規(guī)范已指定了外國(guó)法時(shí)亦應(yīng)適用于涉外民事關(guān)系。

由此可見，國(guó)際公共秩序較國(guó)內(nèi)公共秩序在范圍上要窄一些，在適用條件上也更為嚴(yán)格。如將二者等同起來，將會(huì)妨礙許多合理的國(guó)

際民法關(guān)系的成立，否定許多依外國(guó)法已經(jīng)成立的涉外民事關(guān)系，從而妨礙國(guó)際民事交往的發(fā)展。因此嚴(yán)格區(qū)別國(guó)內(nèi)、國(guó)際公共秩序有利于國(guó)際民事交往。

2.區(qū)分公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”與“客觀說”，以限制公共秩序的適用。

在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)于運(yùn)用公共秩序排除外國(guó)法適用的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)外國(guó)法內(nèi)容本身與內(nèi)國(guó)的公共秩序相抵觸，從而構(gòu)成公共秩序運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)上的“主觀說”。例如在1966年《波蘭國(guó)際私法》第6條規(guī)定：“外國(guó)法的規(guī)定違反波蘭人民共和國(guó)法律秩序的根本原則時(shí)不予適用。”而“客觀說”也叫“結(jié)果說”，是指在決定是否援用公共秩序保留時(shí)，不但重視外國(guó)法的內(nèi)容是否不妥，而且注重外國(guó)法的適用結(jié)果在客觀上是否違反法院國(guó)的公共秩序。比利時(shí)、荷蘭、盧森堡有關(guān)國(guó)際私法的統(tǒng)一法第22條規(guī)定：“例外不依本法規(guī)定適用應(yīng)適用之法律，如適用外國(guó)法抵觸公共秩序時(shí)，或因公共秩序反對(duì)外國(guó)法之適用，或因其要求比、荷、盧之法律應(yīng)予適用?！雹捎秩?984年《秘魯民法典》第2049條規(guī)定：“秘魯國(guó)際私法沖突規(guī)范所援引的外國(guó)法有關(guān)規(guī)定，只有在其適用將產(chǎn)生與國(guó)內(nèi)公共秩序或善良風(fēng)俗相抵觸的后果時(shí)，才可拒絕適用?！狈▏?guó)學(xué)者巴蒂福爾也曾在其著作中寫到：“只有當(dāng)被法院地沖突規(guī)范所制定的外國(guó)法的適用在受理案件的法官看來無法容忍時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生排除該外國(guó)法的結(jié)果?！雹时M管“主觀說”運(yùn)用起來較為方便，但僅從法律內(nèi)容本身斷定其違反了本國(guó)的公共秩序，而并不考慮其適用會(huì)不會(huì)實(shí)際產(chǎn)生違反的結(jié)果，就輕易排除外國(guó)法的適用，將極易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，相比之下，采用“客觀說”對(duì)公共秩序保留進(jìn)行限制是較為合理的。大多數(shù)國(guó)家目前也趨向于采用“客觀說”。例如，日本舊《法例》第30條采用“主觀說”，規(guī)定：“應(yīng)依外國(guó)法時(shí)，如其規(guī)定違反公共秩序和善良風(fēng)俗的，不予適用?！倍毡拘隆斗ɡ穭t改用“客觀說”，在第33條中規(guī)定：“外國(guó)法不予適用，如其規(guī)定的適用違反公共秩序和善良風(fēng)俗?！?/p>

目前，國(guó)際社會(huì)有一種將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用的趨勢(shì)。假設(shè)，合同締結(jié)地法規(guī)定可以使用“口頭合同”，而我國(guó)在《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中已對(duì)此項(xiàng)作了保留，那么，如果使用“口頭合同”從內(nèi)容上則明顯違背了我國(guó)的公共秩序。但是，如果依據(jù)合同締結(jié)地法使用了“口頭合同”，其后果并沒有違反我國(guó)的公共秩序，甚至可能對(duì)我國(guó)當(dāng)事人有利，顯然，在這種情況下，我國(guó)就沒有必要再對(duì)其進(jìn)行公共秩序保留了。因此，將“主觀說”與“客觀說”結(jié)合起來運(yùn)用，可以使公共秩序保留制度的運(yùn)用更加靈活、有效。

3.排除本應(yīng)適用的外國(guó)法后，不能一律代之以法院地國(guó)的內(nèi)國(guó)法，以限制公共秩序保留制度的適用。

例如，《土耳其國(guó)際私法和國(guó)際訴訟程序法》第5條規(guī)定：“應(yīng)適用外國(guó)法時(shí)，如果外國(guó)法的規(guī)定違反土耳其的公共秩序，則不適用該外國(guó)法的規(guī)定，必要時(shí)可適用土耳其法律?！边@里沒有規(guī)定必然由內(nèi)國(guó)法取代該外國(guó)法，而只規(guī)定在必要時(shí)可以這樣做。

傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為以公共秩序保留為根據(jù)而排除外國(guó)法的適用，應(yīng)由內(nèi)國(guó)法取而代之，但既然內(nèi)國(guó)法規(guī)定有關(guān)的涉外民商事關(guān)系應(yīng)以它指定的外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，也就是沖突規(guī)范已指向了某一外國(guó)法，這就證明該法律關(guān)系有其適用外國(guó)法的必要性與合理性，那么如果此時(shí)一律取而代之以內(nèi)國(guó)法，則有違沖突規(guī)范之本意。而且，如果適用公共秩序的結(jié)果不一定導(dǎo)致內(nèi)國(guó)法的適用，法官也就會(huì)缺乏適用公共秩序的利益驅(qū)動(dòng)，從而間接抑制公共秩序的濫用。由此可見，對(duì)用內(nèi)國(guó)法取代外國(guó)法的慣常做法加以限制是有必要的。

那么，當(dāng)一國(guó)以公共秩序?yàn)橛?，拒絕適用本國(guó)沖突規(guī)范制定的外國(guó)法后，應(yīng)該怎么辦呢？較常見的做法，一是運(yùn)用“分割”的方法，僅排除外國(guó)法適用中與內(nèi)國(guó)公共秩序相抵觸的部分，而仍適用外國(guó)法中的其他有關(guān)規(guī)定。如1868年英國(guó)法院審理的彼克林訴伊爾夫拉科姆鐵路公司案（PickeringV.IlfracombleCo.）。一個(gè)應(yīng)適用德國(guó)法并且依德國(guó)法全部有效的合同，含有一個(gè)與英國(guó)公共政策相矛盾的條款，英國(guó)法院認(rèn)定該條款無效，排除其適用，但英國(guó)法院對(duì)整個(gè)合同是否因而無效的問題，不是依英國(guó)法院地法來處理的，而是仍依作為合同準(zhǔn)據(jù)法的德國(guó)法解決的。這是采用“分割”法的一個(gè)例子。二是在本應(yīng)適用的外國(guó)法被排除后，拒絕該案的審理。其理由是，在此種情況下，可以視同外國(guó)法的內(nèi)容不能被證明。⑺此外，當(dāng)一個(gè)案件與多個(gè)國(guó)家有關(guān)時(shí)，是否還可以考慮重新選擇一個(gè)與案件有關(guān)且關(guān)系較為密切的連結(jié)點(diǎn)，從而導(dǎo)致適用一個(gè)與本國(guó)公共秩序不相違背的第三國(guó)的法律。

4.在有關(guān)國(guó)內(nèi)立法及國(guó)際條約中嚴(yán)格措詞，限制公共秩序的適用。

1982年《土耳其國(guó)際私法》第5條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)適用于各別案件之外國(guó)法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時(shí)，不適用之?！?986年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定：“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國(guó)家的法律，只有其適用明顯違背法院地國(guó)的公共秩序時(shí)，方可予以拒絕適用?！痹诖耍瑑煞ň昧恕懊黠@違背”一詞，不言自明，這是為嚴(yán)格適用公共秩序保留的條件，盡管“明顯違背”仍然是一個(gè)彈性措詞，但我們已可以感受到了國(guó)際社會(huì)希望限制公共秩序保留制度適用的普遍意向。

三、國(guó)際私法的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的影響

國(guó)際私法是應(yīng)國(guó)際社會(huì)關(guān)系的需要而產(chǎn)生的，也在隨著國(guó)際社會(huì)關(guān)系的變遷而發(fā)展。國(guó)際私法為適應(yīng)現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)關(guān)系新走向而在基本精神上呈現(xiàn)了轉(zhuǎn)換的態(tài)勢(shì)，國(guó)際私法在發(fā)展、在改革。作為限制和排除外國(guó)法律適用的公共秩序保留制度，在國(guó)際私法基本精神的變革中，其作用并未見絲毫減弱，而是正受到整個(gè)國(guó)際私法發(fā)展趨勢(shì)的影響，處于自我完善與發(fā)展的過程之中。

前面已經(jīng)提到國(guó)際私法產(chǎn)生于13、14世紀(jì)巴托魯斯提出的“法則區(qū)別說”，把“法則”區(qū)分為實(shí)體法和程序法，指出凡涉及不同城邦的程序性的法則必須適用法院地的程序法。這種區(qū)分幾百年來一直把國(guó)際民商事訴訟完全限制在國(guó)內(nèi)法的范圍內(nèi)，由此可以看出，國(guó)際私法產(chǎn)生從開始就已受到了“主權(quán)優(yōu)位”思想的束縛。所謂“主權(quán)優(yōu)位”是指主權(quán)者通過立法或司法途徑解決法律沖突時(shí)，總是努力選擇本國(guó)的實(shí)體法以減少或排斥外國(guó)實(shí)體法的適用機(jī)會(huì)。到17世紀(jì)，胡伯的“禮讓說”誕生了，國(guó)際私法中出現(xiàn)了“主權(quán)”的概念，把解決法律的問題完全置于不同主權(quán)者的利益沖突之下，從而構(gòu)筑了以“禮讓說”為外殼所掩蓋的國(guó)內(nèi)法優(yōu)先的“主權(quán)優(yōu)位”理論。在“主權(quán)優(yōu)位”思想的影響下，西方的許多學(xué)者只承認(rèn)外國(guó)法是一種事實(shí)而不是一種法律。直到本世紀(jì)40至70年生的美國(guó)沖突法革命中，庫(kù)克、柯里、艾倫茨維格等學(xué)者仍在其學(xué)說中繼續(xù)夸大法律的屬地性，從而形成了一股在法律適用上的“回家去”（gohome）的反改革潮流。⑻就在這樣一種以“主權(quán)優(yōu)位”思想為主導(dǎo)的國(guó)際私法發(fā)展過程中，公共秩序保留制度作為一種輔助性的國(guó)際私法制度發(fā)展了起來，與反致、轉(zhuǎn)致、法律規(guī)避等制度一起用作了從不同側(cè)面保證國(guó)內(nèi)法優(yōu)先適用的有力工具。這些工具雖然有效的擴(kuò)大了國(guó)內(nèi)法的適用范圍，但它們卻使當(dāng)事人的利益目標(biāo)受到了冷

落，挫傷了當(dāng)事人參與國(guó)際民商事交流的積極性。

盡管歷史表明過去的國(guó)際私法從理論到實(shí)踐都是國(guó)內(nèi)法，并且在法律選擇上必須保證國(guó)內(nèi)法的優(yōu)先適用，但由于其局限性與不合理因素的存在，法學(xué)界中主張內(nèi)外國(guó)法律平等的仍不乏其人。19世紀(jì)上半葉，薩維尼在他的“法律關(guān)系本座說”中就將“存在一個(gè)相互交往的國(guó)家的國(guó)際社會(huì)，因而同時(shí)有諸多平等的國(guó)家的法律”奉為國(guó)際私法的出發(fā)點(diǎn)，法國(guó)的畢耶也提出“如果國(guó)際私法在國(guó)際范圍內(nèi)得不到統(tǒng)一，就等于法律不存在?！雹瓦@些思想都表明國(guó)際私法學(xué)界在那時(shí)已開始強(qiáng)烈要求站到國(guó)際社會(huì)法律平位協(xié)調(diào)的高度，從根本上解決各國(guó)民商法的沖突問題，但是由于不具備相應(yīng)的社會(huì)生活條件，理論準(zhǔn)備也不充分，因此直到二戰(zhàn)結(jié)束以前，國(guó)際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)一直未取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。

然而，由于“主權(quán)優(yōu)位”原則的局限性，國(guó)際社會(huì)民商事交流的日益頻繁以及科學(xué)技術(shù)的日益發(fā)達(dá)，主權(quán)者的國(guó)際社會(huì)觀念發(fā)生了相應(yīng)的變化，國(guó)際私法由立足“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向追求“平位協(xié)調(diào)”也就成為了一種必然趨勢(shì)?！捌轿粎f(xié)調(diào)”是指各主權(quán)者對(duì)國(guó)際民商事法律沖突的解決立足各國(guó)法律平等，通過消除不同法律的抵觸，或減少、避免法律沖突來實(shí)現(xiàn)國(guó)際社會(huì)民商事法律的協(xié)調(diào)⑽。

國(guó)際私法從“主權(quán)優(yōu)位”轉(zhuǎn)向“平位協(xié)調(diào)”的發(fā)展，主要給公共秩序保留制度帶來以下兩方面的影響：

1.國(guó)際私法強(qiáng)調(diào)“平位協(xié)調(diào)”，必然推動(dòng)各國(guó)民商事法律的趨同化，而法律趨同化的發(fā)展也是公共秩序保留制度發(fā)展完善的過程。

法律趨同化是指不同國(guó)家的法律隨著社會(huì)發(fā)展的需要，在國(guó)際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上相互吸引、相互滲透，從而趨于接近或一致的現(xiàn)象。它表現(xiàn)為制定統(tǒng)一私法公約和適用國(guó)際慣例，使之直接適用于國(guó)際民商事法律關(guān)系；另一方面表現(xiàn)為在頻繁的經(jīng)濟(jì)文化交往中，法律概念、內(nèi)容、與理解的融合。由于法律趨同化的影響，各國(guó)民商法中無法互容的東西將會(huì)逐漸減少，公共秩序保留的適用范圍也就越來越小。因?yàn)楣仓刃虮Ａ糁贫缺緛砭褪欠蓻_突解決的一種“干擾素”，所以其適用范圍越小、機(jī)會(huì)越少，反而標(biāo)志著這一制度越來越完善。

2.國(guó)際私法追求“平位協(xié)調(diào)”，必然強(qiáng)化各主權(quán)者及各國(guó)人民的國(guó)際本位觀念，而國(guó)際本位觀念的導(dǎo)入是國(guó)際公共秩序建立的基礎(chǔ)。

目前國(guó)際社會(huì)已變得越來越復(fù)雜，人類所面臨的共同問題也越來越多，有關(guān)整個(gè)國(guó)際社會(huì)、人類生存的共同利益對(duì)各國(guó)日益重要起來?，F(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中，個(gè)人在考慮自身利益的同時(shí)，不僅要考慮國(guó)家利益還要兼顧國(guó)際社會(huì)的整體利益，這就是所謂的國(guó)際社會(huì)本位觀念。在某些問題上“個(gè)人本位固然要服從國(guó)家本位，但國(guó)家本位更要讓與國(guó)際社會(huì)本位?！雹暇驮谶@一觀念的基礎(chǔ)上，一種新型的“國(guó)際公共秩序”應(yīng)運(yùn)而生了，它也是傳統(tǒng)公共秩序保留制度在未來的發(fā)展趨勢(shì)。我們將在下面一個(gè)標(biāo)題里對(duì)“國(guó)際公共秩序”做一詳細(xì)討論。

四、“國(guó)際公共秩序”的建立與發(fā)展

如上文所述，國(guó)際社會(huì)本位觀念的導(dǎo)入是“國(guó)際公共秩序”建立的基礎(chǔ)。如果說對(duì)公共秩序適用的限制反映了各國(guó)在公共秩序保留問題上的積極變化，那么“國(guó)際公共秩序”的誕生則標(biāo)志著國(guó)際私法上公共秩序保留制度發(fā)展到了一個(gè)新的階段。

前文已提到過布魯歇在分析公共秩序時(shí)，將公共秩序分為“國(guó)內(nèi)公共秩序”與“國(guó)際公共秩序”，但他所提到的“國(guó)際公共秩序”仍然是在一主權(quán)國(guó)家內(nèi)國(guó)際私法意義上的公共秩序。而我們現(xiàn)在所說的，已越來越多被國(guó)際社會(huì)所認(rèn)可的“國(guó)際公共秩序”則關(guān)乎到整個(gè)人類社會(huì)的共同利益與根本利益。比如，一國(guó)關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定具有強(qiáng)行性，本國(guó)公民應(yīng)無條件遵守，但在涉外婚姻中就不一定適用了。所以，這一規(guī)定只是具有國(guó)內(nèi)民法上公共秩序的意義。而關(guān)于禁止重婚、禁止直系親屬間結(jié)婚等規(guī)定，在許多國(guó)家都具有絕對(duì)的強(qiáng)行性，它們則具有國(guó)際公共秩序的意義。從理論上講，“國(guó)際公共秩序”與傳統(tǒng)國(guó)際私法上的公共秩序存在著很大的差異：

1.二者產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)公共秩序是基于各國(guó)自身的利益和目的產(chǎn)生的，而國(guó)際公共秩序則著眼于國(guó)際社會(huì)本位，國(guó)際社會(huì)整體是其產(chǎn)生的基礎(chǔ)。隨著當(dāng)今世界各國(guó)的交流與合作，出現(xiàn)了一些亟待人們?nèi)ソ鉀Q的問題，但如果各自為政的主權(quán)國(guó)家不采取協(xié)調(diào)統(tǒng)一的行動(dòng)，這些問題將是永遠(yuǎn)也無法解決的。這種各國(guó)間行為的協(xié)調(diào)只能靠主權(quán)國(guó)家主動(dòng)自我限制主權(quán)，而各國(guó)互不相同的公共秩序制度就成了各國(guó)統(tǒng)一行動(dòng)進(jìn)程的嚴(yán)重阻礙，在此基礎(chǔ)上，國(guó)際公共秩序?yàn)檫m應(yīng)形勢(shì)的需要應(yīng)運(yùn)而生了。

2.二者維護(hù)的公共利益不同。傳統(tǒng)公共秩序以內(nèi)國(guó)為主，以本國(guó)的利益為核心。由于“主權(quán)優(yōu)位”觀念的影響，各國(guó)的文化、歷史、政治背景各不相同，勢(shì)必導(dǎo)致各國(guó)在公共秩序問題上有一套自己的適用標(biāo)準(zhǔn)，且任何主權(quán)國(guó)家也必然只會(huì)采用自己的標(biāo)準(zhǔn)，而國(guó)際公共秩序則是為維護(hù)國(guó)際社會(huì)的共同利益。隨著一些國(guó)際統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與國(guó)際強(qiáng)行規(guī)范的產(chǎn)生，一主權(quán)國(guó)在確定是否可以借助公共秩序排外國(guó)法適用時(shí)，它所考慮的既不應(yīng)是本國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)是第三國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該是在國(guó)際條約中，各國(guó)協(xié)商制定的統(tǒng)一的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，它所維護(hù)的也就是國(guó)際社會(huì)的共同利益而非單獨(dú)的國(guó)家利益了。

3.二者的淵源不同。傳統(tǒng)公共秩序只可能建立在國(guó)內(nèi)法中，而國(guó)際公共秩序的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)更普遍的是見諸于國(guó)際條約之中。當(dāng)然，它可能是從各國(guó)的公共秩序中提煉出來的，也可能來自國(guó)際法或國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等其他領(lǐng)域，然后再以國(guó)際條約的形式固定下來。

在明確了現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)公共秩序的特征之后，下面，我們將探求它產(chǎn)生的根源。在國(guó)際民商事領(lǐng)域，國(guó)際公共秩序的產(chǎn)生主要源于以下兩個(gè)方面⑿：

首先是國(guó)內(nèi)民商事領(lǐng)域公共秩序的自然延伸。

當(dāng)國(guó)內(nèi)民商事交流時(shí)需要堅(jiān)持例如保護(hù)基本人權(quán)、不得違反誠(chéng)信原則及良好道德風(fēng)尚等原則，而這些準(zhǔn)則是在國(guó)際民商事交流時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵守的準(zhǔn)則。這類“國(guó)際公共秩序”的援引，既可以是因?yàn)橥鈬?guó)法的適用違背了國(guó)內(nèi)公共秩序，也可以是因?yàn)槠溥m用違背了國(guó)際公共秩序。1957年國(guó)際商會(huì)有一典型案例。該案原告是一阿根廷人，被告是一在阿根廷設(shè)有辦事機(jī)構(gòu)的英國(guó)公司。被告為獲得阿根廷政府一建造電站的工程，與原告協(xié)商通過原告賄賂阿根廷政府官員來達(dá)到中標(biāo)的目的。后原、被告因中介服務(wù)酬金發(fā)生爭(zhēng)議，雙方協(xié)議將爭(zhēng)端遞交國(guó)際商會(huì)仲裁院在巴黎進(jìn)行仲裁。獨(dú)任仲裁員拉格內(nèi)格倫認(rèn)為，通過賄賂政府官員來達(dá)到商業(yè)目的，既與仲裁地即法國(guó)的公共政策相抵觸，也與阿根廷的法律相抵觸。并不止于此，他同時(shí)還指出：“這種腐敗行為是國(guó)際性的罪孽，它有悖于良好的道德和對(duì)于國(guó)家共同體具有普遍性的國(guó)際公共政策?！薄巴ㄟ^查核證據(jù)，我可以確信，這種案件蘊(yùn)涵了對(duì)良好道德和國(guó)際公共政策的違背，不能在法國(guó)和阿根廷的法院得到支持，也不能在任何其他文明國(guó)家法院或仲裁機(jī)構(gòu)得到支持?！雹?/p>

其次是直接源于國(guó)際社會(huì)共同關(guān)注的問題和利益。

例如，現(xiàn)代社會(huì)，國(guó)有化應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償，非主權(quán)性資源的共同開發(fā)和利用等。這類國(guó)際社會(huì)公共政策，不僅國(guó)際民商事當(dāng)事人必須遵守，各主權(quán)

者也應(yīng)當(dāng)遵守，這類國(guó)際公共秩序?qū)⒆兊迷絹碓街匾Ｒ驗(yàn)殡S著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民商事主體規(guī)模化、特殊化的趨勢(shì)日益明顯，這些特殊民商事主體很難受到某些國(guó)際法律制度的約束，更無法作為國(guó)際法的主體受國(guó)際法院的管轄，如果沒有“國(guó)際公共秩序”這一靈活的“安全閥”，其行為將很難受到約束。

實(shí)踐中，國(guó)際公共秩序的概念已越來越多的進(jìn)入了各國(guó)的立法。早在1967年，《法國(guó)民法典》第四篇第2283條就已規(guī)定：“任何與國(guó)際關(guān)系中公認(rèn)的公共秩序不相容的外國(guó)法都不得在法國(guó)適用。”1984年《秘魯民法典》第2050條也規(guī)定了類似條款：“依秘魯沖突法指定的外國(guó)法取得的合法權(quán)力，如不違背國(guó)際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效?！?/p>

總之，隨著國(guó)際私法本身日益“國(guó)際法”化，公共秩序保留作為傳統(tǒng)的國(guó)際私法上的一項(xiàng)重要制度也必然會(huì)走向國(guó)際化。各國(guó)可以通過明示或暗示的同意在國(guó)際范圍內(nèi)對(duì)公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容、范圍作出統(tǒng)一的規(guī)定，使國(guó)際私法上的公共秩序通過升華變?yōu)閲?guó)際公共秩序。當(dāng)然，各國(guó)間文化、歷史、法制的差異并不是短期內(nèi)可以消除的，要各國(guó)形成完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也并非易事，這是一個(gè)漸近的過程，需要整個(gè)國(guó)際社會(huì)的共同努力。

五、公共秩序保留制度在21世紀(jì)發(fā)展趨勢(shì)的思考

“國(guó)際公共秩序”的完善與發(fā)展代表著傳統(tǒng)的公共秩序保留制度在21世紀(jì)的發(fā)展趨勢(shì)，但這絕不是在短時(shí)間內(nèi)可以完成的，那么，在未來的21世紀(jì)，公共秩序保留制度在實(shí)踐中又將如何發(fā)展呢？

一方面，各國(guó)對(duì)本國(guó)的公共秩序保留制度適用的自我限制將進(jìn)一步深化。這也是國(guó)際私法從“主權(quán)優(yōu)位”向“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化的一種必然體現(xiàn)。

另一方面，公共秩序統(tǒng)一的進(jìn)程將進(jìn)一步加快，在這一階段內(nèi)，可以先以雙邊或多邊條約以及地區(qū)性公約的方式逐漸在小范圍內(nèi)統(tǒng)一各國(guó)的公共秩序保留制度。隨著社會(huì)發(fā)展也可以由各國(guó)協(xié)商談判，以列舉的方式將與整個(gè)人類社會(huì)的利益相違背的事項(xiàng)作出禁止性規(guī)定，再以國(guó)際公約的形式固定下來，使其變?yōu)閲?guó)際公共秩序的內(nèi)容。這樣，一個(gè)國(guó)家在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)是否可以援用公共秩序就可以參照相應(yīng)的國(guó)際公約，并遵守本國(guó)已加入的國(guó)際條約，而不再僅僅根據(jù)一國(guó)國(guó)內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)或法官的“自由裁量”了。從而，可以有效避免各國(guó)在公共秩序保留制度上的濫用。21世紀(jì)，將是國(guó)際統(tǒng)一私法條約蓬勃發(fā)展的時(shí)期，但是公共秩序國(guó)際統(tǒng)一化的進(jìn)程依然是緩慢的。

六、我國(guó)公共秩序保留制度

早在1950年，中央人民政府法律委員會(huì)在《關(guān)于中國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就曾規(guī)定：“適用當(dāng)事人的本國(guó)的婚姻法以不違背我國(guó)的公共秩序、公共利益和目前的基本政策為限度?！?985年《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第4條規(guī)定：“訂立合同必須遵守中華人民共和國(guó)法律，并不得損害中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！?986年《中華人民共和國(guó)民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國(guó)法律或國(guó)際慣例東道主，不得違背中華人民共和國(guó)的社會(huì)公共利益?！?992年《中華人民共和國(guó)海商法》第276條也作了同樣的規(guī)定?？梢钥闯鑫覈?guó)對(duì)公共秩序保留制度是一貫持肯定態(tài)度的，而且也已有了較為完備的立法。

但縱觀我國(guó)的公共秩序立法，也還存在著一些缺陷和問題：（1）我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于公共秩序的條款沒有限制其適用的措詞，未能體現(xiàn)出當(dāng)今國(guó)際社會(huì)限制公共秩序保留的趨勢(shì)；（2）對(duì)適用公共秩序保留條款排除外國(guó)法的適用后，未規(guī)定應(yīng)選擇的條款，這不但使其不利于操作，而且易導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用；（3）從我國(guó)在《民法通則》與《海商法》中的規(guī)定可以看出，我國(guó)不但在外國(guó)法的適用方面規(guī)定了公共秩序保留制度，而且對(duì)國(guó)際慣例的適用也采取這一制度，這種規(guī)定在各國(guó)立法中是少見的，被認(rèn)作是我國(guó)公共秩序保留制度的一個(gè)特色。然而有學(xué)者認(rèn)為這種規(guī)定“有悖于我國(guó)的現(xiàn)行的對(duì)外開放政策，也同國(guó)際社會(huì)的普遍做法不相符?！雹椅覈?guó)在司法實(shí)踐中也曾有過借助公共秩序保留排除國(guó)際慣例的例子，但適用結(jié)果并不理想。⒂所以這種觀點(diǎn)也有其一定的道理。

綜上所述，在《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》中公共秩序保留條款被表述為：“依照本法規(guī)定應(yīng)適用外國(guó)國(guó)家或地區(qū)的法律時(shí)，如果適用結(jié)果違背中華人民共和國(guó)的公共秩序或者法律基本原則的，則不予適用，可以適用中華人民共和國(guó)相應(yīng)的法律?！边@樣的表述即符合我國(guó)的國(guó)情，又與國(guó)際普遍實(shí)踐相一致，因而也更為科學(xué)、合理。

在今后的實(shí)踐中，我們應(yīng)順應(yīng)國(guó)際社會(huì)關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢(shì)，注意限制它的適用，積極參與國(guó)際合作，使“國(guó)際公共秩序”逐漸完善，同時(shí)我國(guó)也應(yīng)加速自身從“主權(quán)優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”的轉(zhuǎn)換。

注釋：

[1]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[2]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[3]參見《中國(guó)大百科全書。法學(xué)卷》，中國(guó)大百科全書出版社1984年版，第11頁(yè)。

[4]參見黃進(jìn)著《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1991年版，第194頁(yè)。

[5]參見劉鐵爭(zhēng)著《瑞士新國(guó)際私法之研究》，三民書局印行，第293頁(yè)。

[6]參見亨利。巴蒂福爾、保羅。拉加德合著《國(guó)際私法總論》陳洪武等譯，中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司，第491頁(yè)。

[7]參見李雙元主編《國(guó)際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年版，第151頁(yè)。

[8]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[9]參見畢耶《國(guó)際私法原理》（1903年）

[10]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[11]李雙元等著《21世紀(jì)國(guó)際社會(huì)法律發(fā)展基本走勢(shì)的展望》，載《湖南師范大學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年第1期。

[12]李雙元、李金澤著《世紀(jì)之交對(duì)國(guó)際私法性質(zhì)與功能的再思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春）1996年第3期，第35-48頁(yè)。

[13]參見JuliaD.N.Lew，ApplicableLawinInternationalCommercialArbitration，NewYork，1978，p.p.553-555.

[14]李健男、呂國(guó)民著《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期第17-21頁(yè)。

[15]胡振杰、李雙元著《從我國(guó)法院的幾個(gè)案例談國(guó)際私法上公共秩序保留制度的正確運(yùn)用》，載《政法論壇》1992年第5期。