導(dǎo)語：行政法的范疇和制度論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】近年來我國有關(guān)社會問題的行政法治在不斷進(jìn)步，幾乎在社會福利、社會救助、社會安全等所有方面都有不同的法律、法規(guī)和政府規(guī)章頒布施行，學(xué)界也開始關(guān)注對社會行政法問題的研究，但是，在我國行政法治體系和行政法學(xué)體系中社會行政法還基本上是一個空白，包括它的界定、范圍、功能和調(diào)整對象等，沒有被視為其中的基本構(gòu)成部分，致使無論從行政法治的角度，還是從行政法學(xué)的角度觀察，社會行政法還處于起步階段，其中諸多問題仍處于探討階段。正是基于這樣的狀況，筆者對社會行政法的一些基本問題展開討論，認(rèn)為社會行政法體系由增加社會福利的社會行政法、實行社會救助的社會行政法、維護(hù)社會安全的社會行政法、保障社會權(quán)益的社會行政法和解決社會問題的社會行政法五個范疇構(gòu)成；要完善社會行政法，必須合理分配社會行政法的立法權(quán)、依法確立社會行政法的法治原則、適度選擇社會行政法的側(cè)重點(diǎn)、相對集中社會行政法的執(zhí)法主體。

【關(guān)鍵詞】社會行政法；社會福利；社會救助；社會安全；社會權(quán)益

【正文】

近年來，隨著我國社會格局的不斷變化和社會和諧化程度不斷提高，有關(guān)社會問題的行政法治也在不斷進(jìn)步，幾乎在社會福利、社會救助、社會安全等所有方面都有不同的法律、法規(guī)和政府規(guī)章頒布施行。[1]基于行政法治實踐的此種狀況，學(xué)界也展開了對社會行政法問題的研究。[2]然而，由于我國行政法治體系和行政法學(xué)體系中社會行政法還基本上沒有被視為其中的構(gòu)成部分，致使無論從行政法治的角度，還是從行政法學(xué)的角度觀察，社會行政法還處于起步階段。正是基于這樣的狀況，筆者撰就本文，擬對社會行政法的一些基本問題展開探討，并希求引起國內(nèi)行政法學(xué)界和實務(wù)部門對該問題的關(guān)注。

一、社會行政法的界定

社會行政法是指調(diào)整有關(guān)特定社會關(guān)系并解決特定社會問題以實現(xiàn)社會過程的部門行政法。社會行政法中的“社會”是一個特指的概念，其不是政治學(xué)和法學(xué)中有關(guān)社會一般概念的“社會”，其更接近于社會學(xué)中的“社會”。在社會學(xué)中，社會是指由特定范圍內(nèi)的人群在一定的地理區(qū)域中通過一定的文化紐帶連結(jié)的共同體，它是一個技術(shù)概念，是一個由技術(shù)因素制約的社會單位，而不具有政治學(xué)的意義。社會行政法中的“社會”就是不在政治話語的范圍內(nèi)對特定自然人群及其相互關(guān)系的描述。[3]

在筆者所下的社會行政法的定義中有三個問題需要引起注意：第一是社會過程。所謂社會過程就是指一定地理或文化乃至于法律范圍內(nèi)的人群實現(xiàn)自身目標(biāo)和價值的動態(tài)行為方式，即是說社會過程是一種行為方式，而這種行為方式是在發(fā)展與變化中體現(xiàn)出來的。社會行政法寓于這種動態(tài)的行為方式之中，動態(tài)行為方式的變化引起社會行政法內(nèi)容的變化，動態(tài)行為方式的狀態(tài)決定社會行政法的狀態(tài)，例如，上海市2006年制定的《上海市城市房屋拆遷面積標(biāo)準(zhǔn)房屋調(diào)換應(yīng)安置人口認(rèn)定辦法》就證明了這種過程。該辦法的制定是多年來城市房屋拆遷在動態(tài)化社會過程運(yùn)行中的必然結(jié)果。我們知道，房屋拆遷尤其拆遷面積標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)換是一個非常敏感的社會問題，這個問題引起的矛盾在上海大都市建設(shè)中一天比一天突出，這一政府規(guī)章的出臺有利于緩和因此引起的社會沖突。其社會過程的動態(tài)性是非常明顯的。這是我們理解社會行政法必須首先注意的問題。第二是社會問題。社會問題是指存在于一定人群中需要處理和解決并困擾社會過程的持續(xù)性社會事件。通常情況下，社會問題不是突發(fā)的，而是社會在其自身發(fā)展中從內(nèi)部產(chǎn)生的，即是說社會問題在一定意義上講具有必然性。社會問題雖然不是社會行政法的存在基礎(chǔ)，但社會行政法應(yīng)對社會問題的能力和力度則是其成功與否的重要測評指標(biāo)。社會問題可以有這樣的分布：一是全球性社會問題，例如美國學(xué)者文森特·帕里羅等所概括的社會失范對個人安康的挑戰(zhàn)、對社會平等的挑戰(zhàn)、對社會機(jī)制的挑戰(zhàn)、對生活質(zhì)量的挑戰(zhàn)四大范疇共數(shù)十種社會問題。[4]二是區(qū)域性社會問題，就是分布在相對較大區(qū)域牽扯若干國家的社會問題，例如非洲的貧困問題。三是國別性社會問題，就是分布于某個國家的社會問題。四是地區(qū)性社會問題，就是一個國家中某一特定地區(qū)的社會問題。上海作為一個特定地區(qū)就有著區(qū)別于其他地區(qū)的社會問題，如因城市的國際化而引起的一系列問題，之所以這樣說是因為上海的國際化進(jìn)程比其它地區(qū)都要快。第三是社會關(guān)系。所謂社會關(guān)系是指人與人在利益實現(xiàn)中結(jié)成的關(guān)系形式。當(dāng)然，社會關(guān)系有不同的分析路徑，具體地講，其可以放置于哲學(xué)范疇進(jìn)行分析，可以放置于政治學(xué)范疇進(jìn)行分析，還可以放置于法學(xué)范疇進(jìn)行分析。筆者此處是從社會學(xué)的范疇使用社會關(guān)系概念的，社會行政法是在社會關(guān)系中運(yùn)行的，其要么是對社會關(guān)系的設(shè)定，上海市一些自主性的社會行政法常常也設(shè)定一些新的社會關(guān)系，例如，2003年國務(wù)院制定的《工傷保險條例》就設(shè)定一系列此方面的社會關(guān)系。第8條規(guī)定：“工傷保險費(fèi)根據(jù)以支定收、收支平衡的原則，確定費(fèi)率。國家根據(jù)不同行業(yè)的工傷風(fēng)險程度確定行業(yè)的差別費(fèi)率，并根據(jù)工傷保險費(fèi)使用、工傷發(fā)生率等情況在每個行業(yè)內(nèi)確定若干費(fèi)率檔次。行業(yè)差別費(fèi)率及行業(yè)內(nèi)費(fèi)率檔次由國務(wù)院勞動保障行政部門會同國務(wù)院財政部門、衛(wèi)生行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布施行。統(tǒng)籌地區(qū)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)根據(jù)用人單位工傷保險費(fèi)使用、工傷發(fā)生率等情況，適用所屬行業(yè)內(nèi)相應(yīng)的費(fèi)率檔次確定單位繳費(fèi)費(fèi)率?！币词菍σ呀?jīng)設(shè)定好的社會關(guān)系的實現(xiàn)。

上列方面是我們界定社會行政法的基本切入點(diǎn)，若將問題具體一點(diǎn)，筆者認(rèn)為社會行政法有下列質(zhì)的屬性：

（一）社會行政法以行政的服務(wù)理念為宏觀背景

在行政權(quán)的發(fā)展和演變過程中，經(jīng)歷了不同的階段。當(dāng)一國法制尚處于起步階段時，行政權(quán)的行使以管理為價值取向，該價值取向主要表現(xiàn)在：行政對一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等秩序的設(shè)計，對有關(guān)行政管理關(guān)系的設(shè)定，對有關(guān)社會越軌現(xiàn)象的較正。在這一時期，作為一國的行政法治精神而言，所突出的是管理理念。這個理念無論在前蘇聯(lián)的行政法理論還是在我國計劃經(jīng)濟(jì)年代的行政法理論中都占統(tǒng)治地位。然而，隨著一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化等事物的不斷發(fā)展，行政的管理理念已經(jīng)不能適應(yīng)社會公眾對行政權(quán)的企求。尤其進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)比較高級的階段，行政權(quán)的管理屬性就顯得越來越滯后。我們知道，西方“福利國家”理念的出現(xiàn)就要求政府行政系統(tǒng)由對社會的控制轉(zhuǎn)化為對公眾提供更多的公共服務(wù)。服務(wù)理念的轉(zhuǎn)化也使行政法的格局發(fā)生了深刻變化。顯然，在服務(wù)行政的行政格局之下，行政法中的管理論已經(jīng)制約了政府服務(wù)功能的發(fā)揮。由此可見，服務(wù)政府對傳統(tǒng)行政法體系、對傳統(tǒng)行政法的構(gòu)成、對傳統(tǒng)行政法的走向等等都產(chǎn)生了非常大的沖擊，其中社會行政法概念的出現(xiàn)就是服務(wù)行政的必然結(jié)果。當(dāng)然，社會行政法究竟是行政法的一個屬性還是行政法的一個更高發(fā)展階段，甚或是行政部門法中的一個分支則在理論界有不同的認(rèn)識，在這個問題上可以仁者見仁，智者見智。[5]但是，服務(wù)行政的理念是社會行政法產(chǎn)生的大背景則是不爭的事實。

（二）社會行政法是部門行政法的一個分支

行政法向來就有控權(quán)理念支配下的體系結(jié)構(gòu)和管理理念支配下的體系結(jié)構(gòu)之分。前者所構(gòu)設(shè)的行政法體系是單一板塊，就是將限制和規(guī)范政府行政權(quán)的行政組織法、行政行為法、行政救濟(jì)法等視為行政法的構(gòu)成，而在這些基本內(nèi)容之外的法律規(guī)范都不能算作行政法。[6]此種單一板塊之下的行政法體系中自然沒有部門行政法的部分。后者所構(gòu)設(shè)的行政法體系是二元結(jié)構(gòu)，所謂二元結(jié)構(gòu)是指行政法的構(gòu)成元素有兩個，一是規(guī)范政府行政權(quán)行使，尤其制約行政權(quán)的那一部分規(guī)范，行政組織法、行政程序法、行政救濟(jì)法都是當(dāng)然構(gòu)成。二是規(guī)范政府行政管理事務(wù)和行政相對方的那一部分規(guī)范，就是我們常常說的有關(guān)部門行政管理的規(guī)范，如經(jīng)濟(jì)行政管理規(guī)范、文化行政管理規(guī)范、治安行政管理規(guī)范、工商行政管理規(guī)范等等。這一規(guī)范被學(xué)者定義為部門行政法，它以調(diào)整部門行政管理關(guān)系為法律特征。當(dāng)然，部門行政法究竟分成多少類為合適則是一個沒有定論的問題，不同的學(xué)者、不同的國家對此有不同的界定和認(rèn)識。[7]由于我國行政法是在管理論的基礎(chǔ)上構(gòu)建起來（包括行政法治和行政法學(xué)），因此，部門行政法在我國行政法體系中是客觀存在的，無論從我國編纂的行政法典來看，還是學(xué)者們構(gòu)建的行政法學(xué)體系來看，莫不如此。[8]部門行政法所規(guī)制的是部門行政管理事務(wù)，所調(diào)整的是部門行政管理關(guān)系。換言之，部門行政事務(wù)和部門行政管理關(guān)系的狀況決定了部門行政法格局。部門行政法的類型究竟怎樣劃分是一個值得探討的問題，社會行政法無疑是部門行政法的構(gòu)成部分，以國務(wù)院職能機(jī)構(gòu)的設(shè)置來看，社會行政法的法律主體應(yīng)當(dāng)是民政部門，那么，是不是說規(guī)章層面的社會行政法都由民政部門制定，回答是否定的。其他職能部門也享有一部分的社會行政法的立法權(quán)，同時，在中央層面上的行政法規(guī)和法律其調(diào)整的對象都具有一定的綜合性。有些法典中可能包括了部分社會行政法的內(nèi)容，有些法典則完全可以歸入社會行政法的范疇。在地方層面上，地方性法規(guī)和政府規(guī)章對于該地方來講也具有一定的綜合性，有些地方性法規(guī)中包括了部分社會行政法的內(nèi)容，有些則是專門就社會行政法調(diào)整的對象進(jìn)行規(guī)定的。地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章究竟怎樣劃分地方社會行政法的立法權(quán)限也是值得探討的問題，就上海市而論，正如上述，以政府規(guī)章出現(xiàn)的社會行政法可以與以地方性法規(guī)出現(xiàn)的社會行政法在數(shù)量上相媲美。這樣的格局是否有理論和實踐依據(jù)還有待研究。有關(guān)社會事務(wù)處理和社會過程實現(xiàn)中社會關(guān)系調(diào)整的行政法規(guī)范就構(gòu)成了社會行政法，由此可見，社會行政法是部門行政法的一個分支。應(yīng)當(dāng)指出，部門行政法中各部門的劃分并不是一個一目了然的問題，這主要是由社會事務(wù)的復(fù)雜性和社會關(guān)系整合的復(fù)雜性決定的。進(jìn)一步講，在社會行政法這一部門法之下究竟應(yīng)當(dāng)包括哪些具體的規(guī)范卻是一個需要進(jìn)一步探討的問題。

（三）社會行政法是以社會問題和社會過程為軸心的行政調(diào)控之法

部門行政法通常情況下都是有關(guān)行政管理之法，即是說部門行政法所突出的是法的管理屬性，而不是法的限權(quán)屬性，其是行政主體對其管轄的行政事務(wù)進(jìn)行有效控制的規(guī)則。社會行政法也不例外，其也突出行政權(quán)在對社會發(fā)生作用時的管理屬性。但是，與其說社會行政法具有強(qiáng)烈的管理屬性，倒不如說它具有對社會過程的調(diào)控屬性，就管理屬性而論，所突出的是權(quán)力的單向行使，即國家政權(quán)系統(tǒng)或者國家行政系統(tǒng)對社會生活的控制。而社會行政法的調(diào)控內(nèi)涵則有所不同，它所體現(xiàn)的不是行政權(quán)力行使的單向性，而是要最大限度地達(dá)到國家、社會、私權(quán)三個元素的和諧統(tǒng)一，將三個元素當(dāng)成三個不同的事物來看待。并通過有效的調(diào)適將三者統(tǒng)一在一個統(tǒng)一體之中。而能夠使這個統(tǒng)一體保持平衡的就是社會行政法這一新的事物。而限定社會行政法賓詞的是社會過程和社會問題，這也構(gòu)成了社會行政法與其他部門行政法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。具體地講，社會行政法運(yùn)轉(zhuǎn)的軸心是社會過程與社會問題。社會過程我們在上面已經(jīng)作過界定，其是一個社會實現(xiàn)自身目標(biāo)和價值時的一種動態(tài)行為方式。依社會學(xué)原理，社會過程的實現(xiàn)是由社會的內(nèi)在力量制約的，是一種由社會內(nèi)部事務(wù)決定的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的狀態(tài)。但是，隨著人們對社會性質(zhì)認(rèn)識的不斷深化，隨著政府對社會控制的能力不斷提高，社會過程的外力作用在現(xiàn)代社會中是經(jīng)常發(fā)生的，西方發(fā)達(dá)國家由自由資本主義經(jīng)濟(jì)向福利國家的發(fā)展就充分證明了這一點(diǎn)。正是人們認(rèn)識的深入和政府控制社會能力之加深才使社會行政法這個部門行政法得以產(chǎn)生。從這個意義上講，社會行政法產(chǎn)生過程以及發(fā)展程度與國家行政權(quán)對社會的調(diào)適能力存在直接關(guān)系。除了社會過程這個制約社會行政法的軸心外，還有一個軸心就是社會問題。社會問題的發(fā)生是內(nèi)在化的，這是一個基本的哲學(xué)命題，然而，社會問題的處理和解決則不一定是內(nèi)在化的，政府的認(rèn)知能力和控制能力作為一種外在力量對社會問題的解決無論如何也忽視不得的。這樣，社會問題便成了社會行政法存在的又一軸心。這是我們對社會行政法第三個方面的質(zhì)的規(guī)定性的闡釋。

（四）社會行政法是具有強(qiáng)烈主動性的部門行政法

行政法規(guī)范在傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論中有這樣一個類型上的劃分，即消極行政法與積極行政法。[9]所謂消極行政法是指被動地維護(hù)現(xiàn)有社會關(guān)系和現(xiàn)有社會秩序的行政法。學(xué)者們將治安行政法視為典型的消極行政法，因為此類法律的作用在于維護(hù)已經(jīng)形成的社會秩序，保護(hù)已經(jīng)形成的社會關(guān)系，其在法與社會的關(guān)系方面所體現(xiàn)出的是更多的消極性。與之相對的積極行政法則不同，它在于形成新的社會秩序并創(chuàng)設(shè)新的社會關(guān)系，有關(guān)科技、教育、環(huán)境等之類的行政法規(guī)范就屬此類。其作為促進(jìn)社會發(fā)展的行為規(guī)則，在法與社會的關(guān)系中所表現(xiàn)出來的是積極性。這個劃分雖是理論上的，但它對于我們從深層次領(lǐng)會行政法規(guī)范是有意義的。我們以此為思路，可以將部門行政法分為被動行政法和主動行政法，前者指在應(yīng)付所規(guī)制的行政事態(tài)時呈現(xiàn)出相對被動的狀態(tài)，即事態(tài)發(fā)展的結(jié)果不得已使一些行政法規(guī)范產(chǎn)生，而這些規(guī)范也只是被動地應(yīng)付所調(diào)整的社會事態(tài)，法律上的不告不理原則實質(zhì)上是對法被動性的體現(xiàn)。主動行政法規(guī)范則是另一種表現(xiàn)形式，其在處理社會事態(tài)和調(diào)整社會關(guān)系中都是相對積極的，行政系統(tǒng)是能夠有所作為的。社會行政法就是以主動性出現(xiàn)的部門行政法。社會行政法的制定和社會行政法的內(nèi)容構(gòu)造中政府行政系統(tǒng)的行政理念和行政水準(zhǔn)起著非常重要的作用。一個社會在其發(fā)展中，社會過程的狀況與政府行政系統(tǒng)以及立法系統(tǒng)的認(rèn)知有關(guān)，這些手中握有權(quán)力的國家機(jī)關(guān)能夠在認(rèn)知的基礎(chǔ)上有權(quán)規(guī)范與控制社會過程，有權(quán)規(guī)范解決社會問題，一定意義上講，其對所調(diào)整的社會關(guān)系和規(guī)范的社會事態(tài)的作用具有超前性，以《突發(fā)事件應(yīng)對法》這一社會行政法典則為例，其就對有可能在社會過程中出現(xiàn)的社會事件作了超前調(diào)控。[10]

（五）社會行政法是處于較高次位的部門行政法

行政法作為一個部門是由不同性質(zhì)的規(guī)范構(gòu)成的。質(zhì)而言之，一個部門法的內(nèi)部排列著不同層次和不同類型的規(guī)范。如果我們把一個部門法作為一個金字塔式的結(jié)構(gòu)觀察，其從上至下排列著不同層次的規(guī)范和規(guī)范體系，每一個層次的規(guī)范都是一個支系統(tǒng)，它們共同支撐著這個部門法，這是一方面。另一方面，部門法中的規(guī)范還有規(guī)范性質(zhì)乃至于規(guī)范品位上的區(qū)分，正如凱爾森對法律規(guī)范所作的分類：“法律秩序，尤其是國家作為它的人格化的法律秩序，因而就不是一個相互對等的、如同在同一平面上并立的諸規(guī)范的體系，而是一個不同級的諸規(guī)范的等級體系。這些規(guī)范的統(tǒng)一體是由這樣的事實構(gòu)成的：一個規(guī)范（較低的那個規(guī)范）的創(chuàng)造為另一個規(guī)范（較高的那個規(guī)范）所決定，后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定，而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點(diǎn)，這一規(guī)范，作為整個法律秩序的效力的最高理由，就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵11]部門法在我國構(gòu)成了一個規(guī)范體系，就部門法本身而言，每一個平行的部門都有其構(gòu)成體系，每一個不同部分都有支撐部門行政法的能力，它們的地位似乎是平行的。然而，在我們看來不同的部門行政法規(guī)范與憲法、與其它上位法的關(guān)系之密切程度有所不同。顯然，更接近憲法的部門行政法在法律體系中的地位尤其在部門行政法中的地位相對高些，而距憲法相對較遠(yuǎn)的部門行政法其地位必然低些。我國部門行政法可以有十多個具體的部類，如海關(guān)行政法、軍事行政法、司法行政法、治安行政法、環(huán)境行政法、教育行政法、物價行政法等等。不同的部門行政法其所反映的法治精神和法治文化就有所不同，有些部門行政法可能最能夠體現(xiàn)法治文明的精神，有些部門行政法則與法治文明相對間接一些。我們可以說與法治文明最為接近的部門行政法其法治地位也高一些，而與法治文明相對間接的部門行政法其法治品位相對較一般一些。上列兩個方面的分析套路都刻畫了一個命題，即就是社會行政法是一個具有高品位的部門行政法，其與憲法相對密切的關(guān)系和與法治文明的直接關(guān)聯(lián)性都證明了這一點(diǎn)。在我國，作出構(gòu)建和諧社會這一重大決策以后，社會行政法在法治文明中的作用將更加突出，例如，上海市在近五年來的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的制定中，有關(guān)社會行政法的比重不斷提升，僅2005年上海市10個地方性法規(guī)中社會行政法有5個，占到5008年，上海市人大常委會通過了2008-2012年上海市人大常委會五年立法規(guī)劃，其中社會行政法的內(nèi)容占到了70％以上。足見社會行政法在我國法治文明中的地位。

二、社會行政法的體系構(gòu)成

部門行政法是人們對有關(guān)部門行政管理行政法規(guī)范的一個總的稱謂。在行政法治實踐中，部門行政法是一個客觀存在，然而，憲法和其他法典通常情況下并不對社會行政法作出界定，也不以法確認(rèn)其法的構(gòu)成體系，即是說，包括社會行政法在內(nèi)的部門行政法基本上還是一個學(xué)理概念。當(dāng)人們用一定的概念稱謂某一部門行政法時其標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。這其中的根本原因在于行政法這個部門法本身是由諸多典則構(gòu)成的，而不象民事法律和刑事法律那樣只有一個典則，或者有一個能夠統(tǒng)懾其他典則的核心典則，其他典則都圍繞這個核心典則而展開，只是這個核心典則的輔助物。在行政法中既不是只有一個典則，又沒有一個絕對地能夠統(tǒng)懾其他典則的核心典則。行政法總體上的這一現(xiàn)象也輻射到部門行政法之中，使部門行政法亦表現(xiàn)出典則構(gòu)成的復(fù)雜性。依筆者觀察，當(dāng)人們稱謂某一部門行政法時大體上有下列情形：一是將一個部門行政管理的事項以及與這個事項有關(guān)的行政法規(guī)范稱之為某某部門行政法，如比較典型的就是經(jīng)濟(jì)行政法、文化行政法的稱謂。二是以一個部門行政法典為名稱，稱謂該法典的調(diào)整事態(tài)的部門行政法，例如《中華人民共和國治安處罰法》就成為人們稱謂治安行政法的基礎(chǔ)，沒有這樣一個法典，部門行政法就無以存在。三是以某一行政管理領(lǐng)域為基礎(chǔ)，將調(diào)整這一事項的零散規(guī)則稱謂為某某行政部門法，工商行政法就是此種類型的典型之一。在上列三個情形中只有第二種情形的部門行政法調(diào)整的事態(tài)相對集中，典則體系相對統(tǒng)一。社會行政法顯然不屬于此一類，其或者屬于第一類，或者屬于第三類，而在此二類中，一部部門行政法之中可能又構(gòu)成了不同的規(guī)范類型，而不同的規(guī)范又規(guī)制著此一范疇中相對中觀和微觀的一些事態(tài)。正是基于社會行政法在部門行政法中此種范疇上的歸屬，我們認(rèn)為社會行政法的規(guī)范應(yīng)當(dāng)由下列部類構(gòu)成。當(dāng)我們分析社會行政法的規(guī)范構(gòu)成時，我們是將這些不同的規(guī)范統(tǒng)一劃歸到社會行政法的體系之下的，換言之，社會行政法的規(guī)范構(gòu)成并不影響其作為一個整體在調(diào)整對象上的統(tǒng)一性。

（一）增加社會福利的社會行政法

“福利國家”是西方某些發(fā)達(dá)國家對進(jìn)入二十世紀(jì)國家格局發(fā)生變化的一個描述。[12]根據(jù)這個描述，現(xiàn)代國家的職能已發(fā)生了深刻變化，即是說，在福利國家以前的國家主要以防止內(nèi)亂和外患為主要職能，國家所起的是守夜人的職責(zé)，其他職責(zé)都以這個職責(zé)為轉(zhuǎn)移。而進(jìn)入福利國家時代以后，國家的主要功能是為社會、為公眾提供公共服務(wù)和社會服務(wù)，改善社會福利，使社會各階層在相對富裕的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和相對寬松的政治環(huán)境下和諧相處。國家職能的此種變化也表現(xiàn)在國家法治的變化之中，二十世紀(jì)三十年代以后，諸多國家制定了廣泛提高社會福利的行政法規(guī)范，如英國的《就業(yè)與訓(xùn)練法》、美國的《勞動力投資法》、日本的《勞動者災(zāi)害補(bǔ)償保險法》等等。這些法律在這些國家雖然不一定歸入行政法的范疇，但它們都是以行政權(quán)的作用為轉(zhuǎn)移的。依管理論的行政法構(gòu)造來看，這些法律典則是社會行政法的構(gòu)成部分。實質(zhì)上，在一個國家的立法中有關(guān)增加社會福利的法律典則應(yīng)當(dāng)是社會行政法的基本構(gòu)成部分，因為這類典則歸于其他部門法之中都是不合適的。我國目前有關(guān)社會福利的社會行政法已經(jīng)形成規(guī)模，例如《中華人民共和國勞動法》、《國有企業(yè)富余職工安置暫行規(guī)定》、《農(nóng)村勞動力跨省流動就業(yè)管理暫行規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》、《女職工禁忌勞動范圍的規(guī)定》等等。

（二）實行社會救助的社會行政法

社會救助是指政府行政系統(tǒng)對社會特定人群的物質(zhì)幫助，或者在政府行政系統(tǒng)主導(dǎo)下由其他社會團(tuán)體對特定人群的物質(zhì)幫助。在現(xiàn)代社會中社會救助實質(zhì)上是行政救助，因為，在社會平等主體之間發(fā)生的救助關(guān)系更象是社會慈善事業(yè)，只有政府主導(dǎo)的或者由政府直接進(jìn)行的救助行為才是行政救助，只不過這種救助是針對特定社會群體的，因而人們也常常將其稱之為社會救助。社會救助的主體是政府行政系統(tǒng)，在法治發(fā)達(dá)國家政府都設(shè)有專職的社會救助機(jī)構(gòu)，例如在我國民政部門設(shè)立的各種救助委員會和其他內(nèi)設(shè)的行政救助機(jī)構(gòu)。應(yīng)當(dāng)說明的是社會救助中行政主體所扮演的角色有兩種情形：一是作為直接的救助者，其采用行政撥款或者其他行政給付手段直接對救助對象施行物質(zhì)幫助。二是作為間接的救助者。在間接救助中，行政系統(tǒng)不是物質(zhì)財富的直接提供者，而是在其主導(dǎo)下組織相關(guān)社會主體實施的救助行為。社會救助的對象是我們通常稱之為弱勢群體的那些人群，或者是個體，或者是社會組織。在現(xiàn)代社會中的社會弱勢群體由兩個方面的原因而形成，其中之一是在激烈的事物競爭中處于劣勢而淪為弱勢群體，其中之二是因一定社會事件的發(fā)生而淪為弱勢群體，例如，因自然災(zāi)害而造成無家可歸。由此便決定了社會救助對象的兩種類型，即低收入階層和難民階層。這樣的救助行為在現(xiàn)代文明國家都有法律上的依據(jù)，調(diào)整此種關(guān)系的部門行政法就是社會行政法的又一構(gòu)成。例如，我國1994年1月23日由國務(wù)院的《農(nóng)村五保戶供養(yǎng)工作條例》等等。在地方立法方面，如《上海市社會救助辦法》、《上海市貧苦市民疾病醫(yī)療困難補(bǔ)助辦法》等等。

（三）維護(hù)社會安全的社會行政法

社會安全是社會存在和聯(lián)系的基本條件，它是指在一個社會中由社會公眾感悟和認(rèn)同的安全感。對于社會安全這個概念而言，經(jīng)歷了不同的認(rèn)知和感悟階段。在社會處于相對較低級的階段，社會安全僅僅指社會公眾在日常生活中不遭受人身和財產(chǎn)侵犯的安全狀態(tài)。此一層面的社會安全實質(zhì)上僅僅限于社會治安秩序方面。而在社會發(fā)展到較高階段，社會安全則有了更加深入的內(nèi)涵，這種變化如此深刻，以致于社會治安秩序中所包含的安全內(nèi)容已經(jīng)不在社會安全的概念之中。人們更多的從精神、自由、高質(zhì)量的物質(zhì)生活等方面界定社會安全。例如文化方面要保證本土文化的純正性，使其不受外來文化的侵?jǐn)_就被認(rèn)為是社會安全的組成部分。在食品方面，追求食品的原生態(tài)性而克服它的人工雕作性就成了社會安全的內(nèi)容。在醫(yī)療衛(wèi)生方面，人們過優(yōu)質(zhì)健康的、高水準(zhǔn)的生活便是社會安全的組成部分，等等。在我國政府文件中，社會安全的系統(tǒng)描述應(yīng)當(dāng)說出現(xiàn)在《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》中，[13]調(diào)整社會安全的部門行政法就是此一范疇的內(nèi)容，2003年非典疫情的出現(xiàn)使我國認(rèn)識到社會安全的重要性，并重新審視了社會安全的內(nèi)涵,2003年制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》就是我國一個比較典型和完整的社會安全行政法。2007年隨著《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》的出臺，使我國的社會安全行政法上了一個新的臺階。當(dāng)然，我國傳統(tǒng)部門行政法中就不乏此類規(guī)范，例如，《中華人民共和國塵肺病防治條例》、《企業(yè)職工傷亡事故報告和處理規(guī)定》、《礦山安全監(jiān)督管理辦法》等等。這些規(guī)定顯然是比較零散的，但它們?yōu)榻陙砩鐣踩姓ǖ闹贫ǖ於嘶A(chǔ)。

（四）保障社會權(quán)益的社會行政法

社會權(quán)益是一個泛指的概念，指具有社會屬性的，或歸于特定社會群體，或歸于社會中的個體，或歸于社會公眾的那些權(quán)利以及與這些權(quán)利相關(guān)的利益。通常情況下，社會權(quán)益由下列部分構(gòu)成，一部分是每一個社會公眾都享有的，如獲得政府行政系統(tǒng)行政指導(dǎo)的權(quán)益、從政府行政系統(tǒng)受益的權(quán)益、接受社會教育的權(quán)益等，這一部分權(quán)益常常與公共利益的概念不大容易區(qū)分，一定程度上它是公共利益的同義語。[14]另一部分是社會個體享有的權(quán)益，如社會個體對政府提出合理化建議的權(quán)利，該項權(quán)利在民事法律中規(guī)定得較具體，其是否真正屬于社會利益還需認(rèn)真研究。還有一部分是特定社會人群的權(quán)益，我們知道，在任何一個社會中都有一些特殊的社會人群，例如一個社會中的少數(shù)人群、一個社會中的婦女、一個社會中的老年人、一個社會中的兒童、一個社會中的智障者、一個社會中的殘疾人，等等。這些人與社會弱勢群體還不是同一意義的概念，廣義的弱勢群體當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括上述人群，但弱勢群體的概念基本上達(dá)成了共識，上述社會群體作為特殊人群更為妥當(dāng)，其權(quán)益必然是社會權(quán)益。上列三個范疇的權(quán)益都需要法律進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)，由此構(gòu)成的行政法規(guī)范就是社會權(quán)益保護(hù)的社會行政法。例如《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》、《婦女權(quán)益保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《老年人權(quán)益保障法》、《殘疾人保障法》，等等。

（四）解決社會問題的社會行政法[15]

社會問題是指在社會過程和社會發(fā)展中出現(xiàn)的困擾人們的事態(tài)或事件，這些事態(tài)或事件不能夠通過一次性的政府行為或社會行動就可以得到解決，而是反復(fù)地、大規(guī)模地存在于社會過程之中。從這個定義可以看出，社會問題有兩種類型，一是長期存在地、已經(jīng)以一定手段解決但還在出現(xiàn)必須再予以解決的那些問題，這些問題可以被視為社會過程中的固有問題。時代的不同人們解決這些問題的方式方法也有所不同，正因為如此，這些問題還須在社會過程中不斷地應(yīng)對、不斷地解決。例如生老病死問題、自然災(zāi)害問題等等。我國解決此類社會問題的社會行政法數(shù)量并不少，例如《中華人民共和國防震減災(zāi)法》、《破壞性地震應(yīng)急條例》、《殯葬管理條例》等等。二是在社會進(jìn)程中出現(xiàn)的新的不能夠一次性解決的那些社會問題。這類問題與社會發(fā)展有密切關(guān)系，其發(fā)生的概率與社會發(fā)展的速率是成正比例的，即社會發(fā)展得越快此類社會問題就越多，反之，社會發(fā)展得越緩慢這類社會問題就越少。我們知道，進(jìn)入二十世紀(jì)以后，隨著電子信息時代的來臨社會發(fā)展的速率急速增長，[16]與之相適應(yīng)的便是社會問題的日益增多，如西方國家的同性戀問題、青少年犯罪問題、和其他興奮劑問題等等。我國近年來出現(xiàn)的農(nóng)民工問題、獨(dú)生子女問題、環(huán)境污染問題等等。這些問題中的一些可能在其他相關(guān)法律中已經(jīng)得到了解決，但調(diào)整這些新的問題的法律都可以歸入到社會生活之中，成為解決社會問題的社會行政法，例如我國近年來制定的《傳染病防治法》、《血液制品管理條例》、《精神藥品管理辦法》、《鐵路環(huán)境保護(hù)規(guī)定》、《城市流浪人員救助管理辦法》等等。

上列五個范疇是社會行政法的主要構(gòu)成，隨著人們認(rèn)識的深化和政府立法水平的提高，社會行政法的體系構(gòu)成在我國還會有新的內(nèi)涵。

三、我國社會行政法相對滯后之評價

我國行政法治的發(fā)展與完善是有目共睹的，自1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布施行以后，相繼制定了《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政許可法》等。國務(wù)院還制定了《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，將有關(guān)依法行政的問題作了統(tǒng)一，并界定了相關(guān)的概念。與行政法總體格局的進(jìn)步相比，部門行政法的發(fā)展則相對緩慢，這已經(jīng)成了制約我國行政法治發(fā)展的一個因素。我們知道，無論控權(quán)理念的行政法，還是管理理念的行政法，其實質(zhì)都在于使政府行政權(quán)有效行使，而行政權(quán)的有效行使必須表現(xiàn)在每一種權(quán)力在其部門調(diào)控中的狀況，即其在部門調(diào)控中合乎規(guī)律、合乎公眾利益就是完善的，反之，在其部門調(diào)控中乏力，甚至違背自然規(guī)律和社會利益的就是不完善的。然而，我國行政法治并沒有在部門行政法中下最大功夫，甚至可以說部門行政法處于相對放任自流的狀況之中，我國部門行政法絕大部分典則由行政系統(tǒng)制定就是例證。同時，社會行政法在部門行政法中又顯得要滯后一些，這可以從下列方面予以佐證，一則，在我國法治實務(wù)部門編纂的部門行政法文件中，其他部門行政法的內(nèi)容相對比較完備，而社會行政法幾乎沒有被列進(jìn)去。[17]二則，在行政法教科書中其他部門行政法的概念都提到了，而社會行政法的概念還未曾出現(xiàn)。[18]三則，我國其他部門行政法，或者一些主要的部門行政法已經(jīng)有教科書介紹本部門行政法的內(nèi)容，而社會行政法還未有一部著作。[19]筆者可以對我國社會行政法的相對滯后性作出如下概括：

（一）基本概念的非正式性

社會行政法作為部門行政法之一，作為一個相對微觀的法律部門，其應(yīng)當(dāng)符合部門法的一般要件，至少應(yīng)當(dāng)有一個關(guān)于這個部門法的概念，而在這個部門法的概念之下，應(yīng)當(dāng)有若干基本的概念。這些概念對于一個部門行政法而言是缺少不得的，筆者注意到，我國其他部門行政法都已經(jīng)有了這樣的概念系統(tǒng)，如交通行政法就有一個相對正式的定義，在這個定義之下又有若干相對較小但也是正式的定義，《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國公路法》都對這些定義作了規(guī)定。稅務(wù)行政法亦是如此，例如國稅、地稅、稅收征收管理等概念都是法律用語。一個部門法有這樣的正式法律概念予以支撐必然使其法律地位明確，必然使該部門行政法具有規(guī)模，而有關(guān)當(dāng)事人在其中所為的行為也必然是正式的法律行為。社會行政法作為一個大概念在我國包括憲法在內(nèi)的成文法中并沒有得到確立，而在這個總概念之下的下位概念即便存在也不能被上位概念所包容。正式的法律概念是指能夠在憲法和其他成文法典則中找到的概念，法律典則界定了這個概念的內(nèi)涵和外延，甚至描述了這個概念與其統(tǒng)懾之下的其他相關(guān)概念的關(guān)系，例如，《美國聯(lián)邦行政程序法》就界定了政府規(guī)章、行政機(jī)關(guān)、行政命令等概念，這個相對較高的法律使政府規(guī)章成了正式的法律用語，而這樣的界定為美國后來在制定政府規(guī)章中的聽證行為、不當(dāng)政府規(guī)章的司法審查行為提供了法律依據(jù)。我國部門行政法相對滯后的首要原因在于社會行政法概念到目前為止還是一個非正式的概念，這樣的非正式性雖然為學(xué)者們研究這一問題留下了巨大空間，但總體上講制約了社會行政法的發(fā)展。筆者認(rèn)為，對社會行政法相關(guān)概念進(jìn)行界定可以有下列模式：一是制定一個社會行政法的總的規(guī)則，在其中規(guī)定社會行政法的基本問題，界定相關(guān)概念；二是在每個社會行政法的行文中分門別類確立概念，如對社會福利行政法、對保障社會權(quán)益的行政法、對解決社會問題的行政法等作出概念界定。

（二）體系結(jié)構(gòu)的非嚴(yán)整性

社會行政法作為部門行政法之一，作為一個法律部門無論我們承認(rèn)與否都應(yīng)當(dāng)是一個客觀存在。深而論之，我國行政實在法中社會行政法的立法和執(zhí)法是存在的。我們說它是存在的是基于我國部門行政法的法實在而論之的，是基于我們對社會行政法從法律原理的調(diào)整對象和調(diào)控方式而論之的。我國行政機(jī)構(gòu)體系中有若干部門都與社會行政法有關(guān)，例如國務(wù)院就設(shè)有勞動和社會保障部，這個部作為一個執(zhí)法主體其所執(zhí)行的法律至少是社會行政法的一個組成部分。還有民政部，其所進(jìn)行的是民政行政管理，執(zhí)行的法律是有關(guān)民政行政管理的法律規(guī)范，而其中諸多的民政法規(guī)亦是社會行政法的構(gòu)成部分。例如，民政部門執(zhí)行的有《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》、《軍人撫恤優(yōu)待條例》等等。我國醫(yī)療衛(wèi)生行政機(jī)構(gòu)也執(zhí)行一定范圍的社會行政法。宗教、科技、文化、教育等行政機(jī)構(gòu)體系亦是一定范圍的社會行政執(zhí)法主體。上列執(zhí)法主體以及所執(zhí)行的社會行政法都使我們不能不得出這樣的結(jié)論：即我國社會行政法的體系結(jié)構(gòu)是不夠嚴(yán)整的。一方面，沒有統(tǒng)一的法律典則將社會行政法統(tǒng)一起來，更沒有在憲法中確立社會行政法應(yīng)有的體系結(jié)構(gòu)。另一方面，一個調(diào)整特定社會事務(wù)的社會行政法也常常在規(guī)制行政事項時不夠周延，以《地震預(yù)報管理條例》為例，其中有關(guān)法律責(zé)任的條款十分簡單，共有4個條文，既沒有列出此范疇行政責(zé)任的類型，也沒有規(guī)定具體的處罰方式，對行政機(jī)關(guān)的責(zé)任則規(guī)定得更加模糊，第18條規(guī)定：“從事地震工作的專業(yè)人員違反本條例規(guī)定，擅自向社會散布地震預(yù)測意見、地震預(yù)報意見及其評審結(jié)果的，依法給予行政處分?！钡?9條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，向國（境）外提出地震預(yù)測意見的，由國務(wù)院地震工作主管部門給予警告，并可以由其所在單位根據(jù)造成的不同后果依法給予紀(jì)律處分?！边@一規(guī)定反映了此社會行政法典則中幾乎沒有設(shè)立相應(yīng)的制裁條款，這樣的體系結(jié)構(gòu)顯然是相對滯后的。

（三）法律典則的缺位性

依本文開頭對社會行政法的界定可以看出，社會行政法所規(guī)制的事項是一國社會控制的基本事項，是一國在實現(xiàn)治國方略中所遇到的基本問題，也是一國行政權(quán)在對社會發(fā)生作用中要應(yīng)對的，是無法回避的。這樣的基本問題應(yīng)當(dāng)有基本的法律典則對此作出規(guī)定，我國一些關(guān)鍵領(lǐng)域的部門行政管理都有一個核心典則，或若干個核心典則，而這些典則的立法權(quán)常在全國人民代表大會或其常務(wù)委員會，例如，文化行政法中的《中華人民共和國文物保護(hù)法》、稅務(wù)行政法中的《中華人民共和國稅收征收管理法》、土地行政法中的《中華人民共和國土地管理法》、交通行政法中的《中華人民共和國道路交通安全法》、治安行政法中的《中華人民共和國治安處罰法》等等。社會行政法象此種相對統(tǒng)一的、由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的統(tǒng)一性典則并未曾出現(xiàn)過，當(dāng)然，分散于一些具體的部門的典則還是有的，然而，這些典則還不足以成為社會行政法的核心，以2007年制定的《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》為例，其是社會行政法中一個相對較小范疇的東西，正如我們上面的分類，其只能算四大類中的一類，而此一類中還應(yīng)當(dāng)有諸多的重要典則。一個社會行政法具體范疇中的典則體系究竟應(yīng)當(dāng)怎樣構(gòu)成并沒有定論，但根據(jù)《中華人民共和國立法法》對法律中位階的規(guī)定，政府規(guī)章只有在執(zhí)行行政法規(guī)、法律時才能對一些事項作出規(guī)定，即是說若沒有法律層面的或者行政法規(guī)層面的某一范疇的社會行政法，政府規(guī)章層面的社會行政法就沒有規(guī)制的方向、沒有規(guī)制的力度、沒有規(guī)制過程中相關(guān)社會關(guān)系的設(shè)定權(quán)。不幸的是，依筆者的觀察，我國某一范疇中的社會行政法其典則主要是政府規(guī)章，民政部門執(zhí)法的社會行政法規(guī)章數(shù)量就在80％以上，勞動和社會保障部門執(zhí)行的社會行政法規(guī)章則在90％以上。法律典則的缺位對于社會行政法在我國的完善和發(fā)展而言是致命的，因為它既有可能使某一范疇的社會事務(wù)被疏于調(diào)整，又有可能使行政機(jī)關(guān)隨意行使社會行政法的立法權(quán)，這兩種情形在我國行政法治實踐中恰恰都是存在的。就地方立法而言此種情形也是普遍存在的，地方性法規(guī)和政府規(guī)章之間的關(guān)系究竟如何處理并不十分明確，有些社會行政法應(yīng)當(dāng)以地方性法規(guī)的形式出現(xiàn)，我們卻制定了相應(yīng)的政府規(guī)章，例如北京、天津、重慶都制定了《見義勇為人員獎勵和保護(hù)條例》，這是比較科學(xué)的，但我國有些省市這方面的立法還是以規(guī)章形式出現(xiàn)的。反之，有些社會行政法規(guī)制的事態(tài)尚不成熟，制定規(guī)章是較好的選擇，卻制定了地方性法規(guī)，如關(guān)于法律援助、就業(yè)促進(jìn)等。

（四）規(guī)范創(chuàng)設(shè)的非針對性

進(jìn)入二十一世紀(jì)后，我國在立法技術(shù)上有了長足的進(jìn)步，主要表現(xiàn)在法律規(guī)范的創(chuàng)設(shè)與時代的需求越來越吻合，以2003年制定的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》為例，該條例就是在非典流行中，疫情控制非常緊迫的情勢下制定出來的，其中的內(nèi)容有非常明顯的時代屬性，針對性是比較強(qiáng)的。例如，第19條規(guī)定：“國家建立突發(fā)事件應(yīng)急報告制度。國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門制定突發(fā)事件應(yīng)急報告規(guī)范，建立重大、緊急疫情信息報告系統(tǒng)。有下列情形之一的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)在接到報告1小時內(nèi)，向國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門報告：（一）發(fā)生或者可能發(fā)生傳染病暴發(fā)、流行的；（二）發(fā)生或者發(fā)現(xiàn)不明原因的群體性疾病的；（三）發(fā)生傳染病菌種、毒種丟失的；（四）發(fā)生或者可能發(fā)生重大食物和職業(yè)中毒事件的。國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門對可能造成重大社會影響的突發(fā)事件，應(yīng)當(dāng)立即向國務(wù)院報告?！狈ㄅc時代的關(guān)系既是一個法律哲學(xué)問題，又是一個法治實踐問題，“現(xiàn)在，讓我們簡略地考究一下立法的目的和本質(zhì)，它所包含的事實，它所運(yùn)用的手段，以及關(guān)于什么樣的能力才可以成為審判組織的基礎(chǔ)的問題。立法的目的是維護(hù)道德秩序和以特有的形式增進(jìn)這種秩序。立法要把各種特殊的社會事實，即非正常的、進(jìn)步的或落后的事實，換言之，要把道德的或非道德的，最能受到贊揚(yáng)或指責(zé)的行為統(tǒng)統(tǒng)包括進(jìn)去。因此，立法分為彼此互有區(qū)別的兩個部分：消極的和積極的立法，或處罰性和獎勵性的立法。這種區(qū)分使它具有為恐懼和希望所制約的雙重性質(zhì)：一方面，它作為惡德的障礙物出現(xiàn)，另一方面，又作為善德的鼓勵和培養(yǎng)手段出現(xiàn)。”[20]由此可見，法的制定從總體上講是一個普遍性的行為，但法對其調(diào)整的社會事態(tài)的應(yīng)對卻是具體的，是一個特殊的、個別的事物。而這種特殊性和個別性要求每一個法律規(guī)則的制定都要有針對性。我國社會行政立法從整體上講，其針對性還是非常不夠的。如民生領(lǐng)域的勞動保護(hù)、民主管理、就業(yè)促進(jìn)、健康等方面的立法都是比較欠缺的。還如，我國公眾近年來十分關(guān)心國民財富的公平分配問題，某種程度上講這已成為我國一個非常嚴(yán)肅的社會問題，然而，我們并沒有制定出針對這一問題的社會行政法，而在一些發(fā)達(dá)國家，這樣的立法是存在的，而且其根據(jù)社會過程的實際狀況而制定。[21]

四、我國社會行政法的完善對策

社會行政法的迅猛發(fā)展是當(dāng)今法治發(fā)達(dá)國家法律發(fā)展的一個趨勢。當(dāng)然，在社會行政法某些范疇問題上還存在一些爭議，例如，美國和英國對于國家制定《濟(jì)貧法》解決社會貧困階層問題的社會行政法就存在兩種截然不同的論點(diǎn)，一種論點(diǎn)認(rèn)為，社會過程本應(yīng)是一個由自然因素決定和制約的過程，政府不應(yīng)在其中通過外力作一些事情，如有人就批評英國的《濟(jì)貧法》是一部臭名昭著的法律，其認(rèn)為對貧者的救助應(yīng)當(dāng)完全歸于社會，若社會成員愿意施救即是他們的良知，而不是他們的義務(wù)；若不愿意救助窮者亦不能訴求法律，因為他們不應(yīng)享有這樣的權(quán)利，或者至少這些權(quán)利不是法律上的權(quán)利。[22]在筆者看來這個論點(diǎn)的哲學(xué)基礎(chǔ)是值得重視的。另一種論點(diǎn)認(rèn)為，社會是一個有機(jī)體，富人與窮人共同處于這一統(tǒng)一體中，而政府則是這一統(tǒng)一體的舵手，因此，其有義務(wù)讓富人拿出一部分財富救助窮人，而政府在這個救助與被救助的過程中應(yīng)當(dāng)起主導(dǎo)作用和積極作用。言下之意，社會救助既是政府的一項社會義務(wù)，也是其一項法律義務(wù)，被救助者有權(quán)利訴諸法律。上列爭論表面看是一個問題中的不同論點(diǎn)和認(rèn)識，但其對社會行政法的發(fā)展具有決定性的指導(dǎo)意義。我們?nèi)魧⑸鲜稣擖c(diǎn)演繹到社會行政法完善中來就是政府要么消極地對待社會行政法的發(fā)展和完善，要么采取積極態(tài)度制定一些社會行政法。我國長期以來在立法格局上采取的政府推動的模式，即由政府部門根據(jù)社會的情勢決定某些部門法的制定與否。在我國2003年提出構(gòu)建社會主義和諧社會的方略以后，政府對社會問題的關(guān)注便是責(zé)無旁貸的，這既符合我國的傳統(tǒng)，又非常有利于和諧社會構(gòu)建中的高效率。那么，我們究竟如何使社會行政法予以完善呢？筆者試從下列方面予以設(shè)想：公務(wù)員之家

（一）合理分配社會行政法的立法權(quán)

在現(xiàn)代社會中，行政權(quán)力的界限已經(jīng)不象以前那樣清晰了，換言之，權(quán)力分立的理論與實踐已經(jīng)存在嚴(yán)重危機(jī)，這個危機(jī)在二十世紀(jì)初美國學(xué)者古德諾就給予了留意，并從理論上進(jìn)行了論證和預(yù)測。[23]事實上，即便是在三權(quán)分立國家，行政權(quán)不是總統(tǒng)和行政部門絕對享有的，立法權(quán)也不是國會獨(dú)占的。這種權(quán)力行使的模糊性在我國也有所體現(xiàn)，而在我國這種模糊性的直接結(jié)果就是立法權(quán)以外的權(quán)力對國家立法權(quán)的無端占有。當(dāng)然，此種趨勢是由一定的經(jīng)濟(jì)、政治、技術(shù)因素決定的，甚至是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。進(jìn)一步講，立法權(quán)的模糊性可能有利于立法對社會調(diào)控的適應(yīng)性，例如，國務(wù)院享有制定行政法規(guī)的權(quán)力便可以使諸多行政事務(wù)有章可循而不待立法機(jī)關(guān)設(shè)計。然而，無論如何，立法權(quán)必須歸于立法機(jī)關(guān)的控制之下，基于這個基本理念，2000年我國制定了《中華人民共和國立法法》，以法對我國立法權(quán)作了具有時代精神的規(guī)定。一方面，允許最高立法機(jī)關(guān)以外的其他國家機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)范，或地方行政法規(guī)范，另一方面，重要的立法權(quán)必須集中在最高立法機(jī)關(guān)手中，這就是我們所說的法律保留原則。《立法法》上列兩個進(jìn)路基本上使我國行政立法權(quán)明確化了。但是，在行政法治實踐中情況則要復(fù)雜得多，一些本該由最高立法機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)范有時被一些低層機(jī)關(guān)制定，以下位法的形態(tài)出現(xiàn)。社會行政法比例中行政機(jī)關(guān)制定總量偏大就是例證。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要合理分配社會行政法的立法權(quán)，例如，五個范疇的社會行政法都應(yīng)當(dāng)有一個基本法，規(guī)定此一范疇社會行政管理的基本事項?？梢杂蓢鴦?wù)院制定每一個具體范疇的行政法規(guī)作為上位法的實施細(xì)則，其他具體事項則可以由政府部門制定規(guī)章，或者由地方制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。地方制定有關(guān)適合本地特色的具體社會行政法是有優(yōu)勢的，例如，湖南省在1987年就制定了《農(nóng)村五保戶供養(yǎng)辦法》,1994年就制定了《城市流浪乞討人員收容遣送條例》等。社會行政法立法權(quán)的合理劃分是我國社會行政法完善的基礎(chǔ)條件。地方在社會行政法制定上的立法權(quán)問題是值得研究的，這中間有一個價值取向問題，即是說，可以有兩個不同的價值選擇：第一個是盡量提高社會行政法的立法權(quán)，如社會行政法大多由中央立法行使，這個價值取向的理論根據(jù)是社會行政法本身是法律位階相對較高的行政法，諸多社會行政法與憲法規(guī)范有直接的關(guān)聯(lián)性；第二個是適當(dāng)下移社會行政法的立法權(quán)，有限拓寬地方在社會行政法中的立法權(quán)，這個價值選擇的理論依據(jù)是社會問題本身就帶有地方性和區(qū)域性，由地方解決可能更加妥當(dāng)一些，上列兩個價值選擇究竟哪個更理性、哪個更可行，恐怕是需要研究的，甚至國家應(yīng)當(dāng)作出一個立法上的價值導(dǎo)向。

（二）依法確立社會行政法的法治原則

科特威爾指出：“制定新法的機(jī)構(gòu)必須具有權(quán)威性，也就是有一定威信性的。在西方典型的民主制度中，立法比其它調(diào)整的形式更有權(quán)威性。立法機(jī)構(gòu)的民主授權(quán)為實現(xiàn)改革的某種行為提供一種合法性。除立法機(jī)關(guān)外，次一級的權(quán)威性表現(xiàn)為行政命令、管理機(jī)構(gòu)的決定和法院判決。應(yīng)該指出：對于法院來說，一般并不是缺乏必要的權(quán)威性，而是作為政策制定機(jī)構(gòu)的合法性?！盵24]該論表明法律的制定過程本身就是國家權(quán)威在調(diào)控社會事態(tài)中的體現(xiàn)。社會行政法制定尤其社會行政法的內(nèi)容更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)國家機(jī)關(guān)的立法權(quán)威和管理權(quán)威。在筆者看來，這些權(quán)威必須以確立法律原則的形式展現(xiàn)于立法過程和法的內(nèi)容之中。目前我國社會行政法制定的隨意性相對較大，一些地方常常用政府規(guī)范性文件的形式解決社會問題，并且使解決的方式、方法成為反復(fù)適用的規(guī)則，[25]此類社會行政法規(guī)范實質(zhì)上既破壞了法制的統(tǒng)一，又沒有能夠從根本上解決社會問題。在我國社會行政法還處于起步階段的情況下，國家應(yīng)當(dāng)盡快依法確立社會行政法的法治原則，這些原則應(yīng)當(dāng)從兩個方面考慮，一是從社會行政法制定過程來考慮。即通過法治原則對社會行政法的制定程序作出規(guī)定。二是從社會行政法實體上應(yīng)當(dāng)追求的價值目標(biāo)上考慮。即對任何一個機(jī)關(guān)制定社會行政法時實體上作出原則性規(guī)定。《中華人民共和國憲法》在“公民基本權(quán)利和義務(wù)”一章中的基本條款可以直接成為法治原則。同時中央有關(guān)社會控制和社會過程的文件精神亦可以作為社會行政法的原則。地方立法能否確立社會行政法的原則是值得探討的，從立法法所確立的法制統(tǒng)一原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)說社會行政法總的立法原則應(yīng)當(dāng)由中央層面的立法確立，而目前地方立法還是確立了一系列有關(guān)社會行政法的立法原則，當(dāng)然，這些原則的適應(yīng)范圍僅僅適用于該法規(guī)所調(diào)整的領(lǐng)域。

（三）適度選擇社會行政法的側(cè)重點(diǎn)

“嚴(yán)格說來，法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排。但是，安排有利于公共幸福的事務(wù)，乃是整個社會或代表整個社會的某一個個人的任務(wù)。因此，法律的公布乃是整個社會或負(fù)有保護(hù)公共幸福之責(zé)的政治人的事情。這里象其他任何的情況一樣，公布目的的人也就是公布用以達(dá)到目的的手段的人。”[26]從普遍意義上講，法律的主要目的或首要目的是對公共幸福的安排。但是，法律在安排公共幸福時并不是無所選擇的。社會行政法的制定更應(yīng)當(dāng)如此，因為社會行政法是積極行政法的范疇，一個社會中的社會事務(wù)和社會問題常常是方方面面的。其中每一個問題對社會過程的制約程度亦是有所不同的，那么，社會行政法制定中如何分清輕重緩急就是一個不能回避的問題。以我國社會行政法的發(fā)展為例，二十世紀(jì)五十年代我國在建國初期所要解決的社會問題主要是社會安全和社會公眾的最低生活保障，[27]而改革開放以后，面臨的主要社會問題在于撥亂反正，社會行政法是重構(gòu)新的社會過程和社會秩序，社會行政法以經(jīng)濟(jì)調(diào)整為核心。而1992年推行市場經(jīng)濟(jì)以后，社會競爭機(jī)制被普遍引入，競爭必然意味著社會過程中既有成功者，又有失意者，社會行政法的功能就在于對社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整，以實現(xiàn)憲法規(guī)定的社會平等。2001年我國加入世貿(mào)組織以后，社會過程中面臨諸多具有全球格局的社會問題，社會行政法的側(cè)重點(diǎn)又有了新的內(nèi)涵。我們認(rèn)為，在目前我國社會行政法正在發(fā)展階段適當(dāng)?shù)倪x擇是必須的。近年來，公眾關(guān)注的平安建設(shè)、社會機(jī)會均等等就應(yīng)當(dāng)成為社會行政法的側(cè)重點(diǎn)。廣義上講，社會行政法的側(cè)重點(diǎn)除了體現(xiàn)在社會行政法的立法中外，還體現(xiàn)在社會行政法的執(zhí)法中，即是說，政府行政系統(tǒng)在社會行政法的執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)有所選擇。這其中的原因在于社會行政執(zhí)法是主動執(zhí)法，要求行政機(jī)關(guān)必須主動為之。顯然，主動執(zhí)法的社會行政法不待當(dāng)事人的請求而為之，即有關(guān)社會行政執(zhí)法的行政行為是在行政相對人沒有請求和行政事態(tài)沒有發(fā)生的情況下而實施的，那么，究竟實施哪些內(nèi)容就是社會行政執(zhí)法主體選擇的問題。因為這樣的執(zhí)法是否實施都不會帶來行政相對人的訴求。

（四）相對集中社會行政法的執(zhí)法主體

關(guān)于法律的執(zhí)行丹寧勛爵有這樣一段精辟的論述：“我認(rèn)為，執(zhí)行國家法律是大都市警察局長的職責(zé)，就象它是任何一位警察局長的職責(zé)一樣。他應(yīng)當(dāng)采取行動派他手下的人出去偵察出犯罪行為，以保證公民在和平的環(huán)境下從事他們的活動。他必須決定是否對涉嫌者進(jìn)行起訴，如果有這種必要，就應(yīng)由他本人或在他的監(jiān)督下這樣做。但是，在做所有這些事情的時候，他應(yīng)該忠實地依法行事，而不聽命于任何人。即使是王國政府的大臣也不能命令他一定要或一定不要對這個地方或那個地方進(jìn)行監(jiān)視，對這個人或那個人進(jìn)行起訴。也沒有哪個警方的權(quán)力機(jī)構(gòu)可以在上述事情上左右他，他的職責(zé)是執(zhí)行法律，他所遵從的東西是法律，并且僅僅是法律?！盵28]在筆者看來，丹寧強(qiáng)調(diào)執(zhí)法中的主體負(fù)責(zé)和相應(yīng)的責(zé)任制，即法律執(zhí)行對于法律主體而言具有一定的排他性，當(dāng)一個執(zhí)法主體取得了某一領(lǐng)域的執(zhí)法主體資格后其就對其他主體具有排他性，有時，他必須負(fù)起認(rèn)真、忠實執(zhí)行法律的責(zé)任。由此可見，某一領(lǐng)域中執(zhí)法主體資格的確定是有效執(zhí)法的前提。社會行政執(zhí)法現(xiàn)在面臨的根本問題就是執(zhí)法主體的分散性，我國除了勞動和社會保障行政機(jī)關(guān)、民政行政機(jī)關(guān)具有明確的社會行政法執(zhí)法身份外，還有近十個行政機(jī)關(guān)亦為社會行政法的執(zhí)法主體，這可能有一定的好處，但從根本上講弊大于利。在我國實行綜合執(zhí)法和相對集中行政處罰權(quán)的試驗中，已經(jīng)取得了一定的成功，社會行政執(zhí)法的主體亦應(yīng)當(dāng)相對集中。就我國行政機(jī)構(gòu)體系的歷史而言，似乎勞動和社會保障部門、民政部門的社會行政執(zhí)法權(quán)無法予以合并，或取消其中一個。然而，針對一定的社會行政事務(wù)，二機(jī)構(gòu)相對集中還是有可能的。其他僅具有一些細(xì)小方面的社會行政執(zhí)法主體的身份便可以變更一下，如可以將社會安全的社會執(zhí)法不要分散到衛(wèi)生、文化、食品等行政機(jī)構(gòu)中去。相對集中社會行政執(zhí)法主體身份是加強(qiáng)社會行政執(zhí)法負(fù)責(zé)制的必然選擇，這其中的諸多問題還可以進(jìn)一步探討。

【注釋】

[1]鄭成思主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，法律出版社1993年版，第1頁。但知識產(chǎn)權(quán)這一概念在民法學(xué)界尤其是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界一直沒有形成較為統(tǒng)一的定義，幾乎是任何一本知識產(chǎn)權(quán)著作或者教材都有各自的定義，例如，有謂“知識產(chǎn)權(quán)是指自然人或法人對自然人通過智力勞動創(chuàng)造的智力成果，依法確認(rèn)并享有的權(quán)利”，參見李順德主編：《知識產(chǎn)權(quán)公共教程》，中國人事出版社2007年版，第14頁；有謂“知識產(chǎn)權(quán)是基于創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標(biāo)記依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱”，參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第4頁；有謂“知識產(chǎn)權(quán)是指自然人、法人和其他組織依法對其在科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域的智力勞動創(chuàng)造成果和工商業(yè)領(lǐng)域的識別性標(biāo)記與成果所享有的法定權(quán)利”，參見蔣坡主編：《知識產(chǎn)權(quán)法案例教程》，法律出版社2006年版，第5頁；有謂“知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人對其發(fā)明、作品等智力成果和商標(biāo)等工商業(yè)標(biāo)志享有的獨(dú)占性的、排他性的權(quán)利”，參見劉凱湘：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第79頁；有謂“知識產(chǎn)權(quán)是民事主體對其創(chuàng)造性的智力成果依法享有的專有權(quán)利”，參見彭萬林主編：《民法學(xué)》（2007年修訂版），中國政法大學(xué)出版社2007年版，第395頁；等等，不一而足。

[2]參見王利明、楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第129頁。

[3]參見李順德主編：《知識產(chǎn)權(quán)公共教程》，中國人事出版社2007年版，第23頁。

[4]蔣坡主編：《知識產(chǎn)權(quán)管理》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第7頁。

[5]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第35頁。

[6]從廣義上理解，侵犯著作權(quán)的行為還包括侵害他人依法享有的著作鄰接權(quán)的行為。參見黃勤南主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中央廣播電視大學(xué)出版社2003年版，第323頁。

[7]當(dāng)然，我國《著作權(quán)法》還專節(jié)規(guī)定了“權(quán)利的限制”，包括著作權(quán)的合理使用制度和法定許可制度，詳細(xì)參見《著作權(quán)法》第22條和第23條規(guī)定，這些行為均不構(gòu)成侵害著作權(quán)行為，亦即不具備行為之違法性。

[8]楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第390頁。楊立新教授在本書中同時認(rèn)為，侵害著作財產(chǎn)權(quán)不會造成精神利益的損害，因為在侵害著作權(quán)中，如果造成了精神利益的損害，那是對著作權(quán)中的著作人身權(quán)的損害而不是對其財產(chǎn)權(quán)的損害。筆者對此不敢茍同，因為人的精神利益是否受到損害，不是由著作權(quán)的法定權(quán)利種類決定的，而是由受害人的實際損失種類決定的。不僅在著作權(quán)法律中如此，在其他權(quán)利領(lǐng)域亦如此。學(xué)界關(guān)于精神損害是否適用于財產(chǎn)侵權(quán)或者違反合同行為的討論，應(yīng)著眼于法律對某種類型的權(quán)利受損或者侵權(quán)、違約行為帶來的當(dāng)事人精神利益損害是否應(yīng)給予精神損害賠償，而不應(yīng)糾纏于權(quán)利種類，也不應(yīng)糾纏于侵權(quán)或者違約種類。不能說侵害人身權(quán)就有精神利益受損而侵害財產(chǎn)權(quán)或者遭受違約損害即無精神利益損害。就著作權(quán)侵權(quán)而言，我們的研究也不應(yīng)著眼于侵犯著作財產(chǎn)權(quán)是否帶來精神利益的損害，而應(yīng)著眼于當(dāng)精神利益受到損害時是否給予賠償以及如何給予賠償?shù)膯栴}。事實上，精神利益是否受到損害，顯然不是權(quán)利種類或者侵權(quán)、違約等違反法定和約定行為種類所能確定的，說的通俗一點(diǎn)，精神利益是否有損害，這完全是當(dāng)事人的一個主觀感覺和客觀表現(xiàn)問題，這完全是一個事實判斷問題，法律不應(yīng)對此強(qiáng)行作出價值判斷?？偠灾?，立法應(yīng)當(dāng)解決的關(guān)鍵問題應(yīng)當(dāng)是，當(dāng)精神利益受到損害時是否應(yīng)給予精神損害賠償以及賠償技術(shù)的問題。

[9]詳細(xì)論述參見楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第390—392頁。

[10]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第142頁。

[11]需要指出，那種因違反著作權(quán)合同而未向著作權(quán)人支付報酬的，屬于違約行為，不屬于侵犯著作權(quán)的行為。對于違約行為，適用違約的民事責(zé)任。參見劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第143頁。

[12]我國《民法通則》第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)，發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”。我國《著作權(quán)法》第46條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任：……”這是“消除影響”、“賠禮道歉”民事責(zé)任形式的法律依據(jù)。