導語：行政私法行為的法律弊端論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

【摘要】應對當前國際金融危機時，我國地方政府機關采取了包括政府補貼在內的政府救市措施和行為。政府補貼等行為實際上屬于行政私法行為，政府機關這類行為的正確使用與否涉及到該類行為法律性質的科學界定。行政私法行為最大的特點是結合了行政和民事的雙重因素，具有行政法、私法的雙重性質。而混合說可以作為重要標準以識別行政私法行為的行政私法性。這種特殊性質的行為與純粹意義上的民事行為、行政行為等相鄰行為都存在重大區(qū)別。

【關鍵詞】政府救市；行政私法行為；政府補貼；性質識別

【正文】

一、引言：國際金融危機背景下各地政府救市行為引發(fā)的思考在經濟全球化影響下，全球金融危機已經席卷了我國房地產、金融、汽車等許多行業(yè)。自2008年下半年以來，我國各地樓市出現了市場低迷不振的情況。面對這種形勢，西安、重慶、長沙、南京、杭州、上海等許多城市出臺了保持當地房地產市場健康發(fā)展的政策（簡稱“救市”），采取了包括財政補貼、降低交易稅費、增加住房公積金貸款最高額度等一系列政策和行為。雖然這些措施和行為引起了廣大公眾的議論，形成了救與不救兩大陣營，正反兩方都似乎都有充足的理由，但是問題的關鍵不在于救與不救，而在于救市措施如何出臺，救濟應該救誰，救市的理由是否充分。[1]如果能深入考察政府行為背后的動機和原因，那么我們也許不會輕易地在觀點上走向極端，正如我們所看到的那樣，幾乎各國政府為應對這場突如其來的金融危機都沒有坐以待斃，而是有所作為。目前，我國房地產交易量上升，樓市有反彈回暖的跡象，[2]也從一個側面說明之前政府采取的財政補貼等措施已初顯成效，盡管這些措施的采用還有待完善。

在各地政府紛紛為實施政府救濟措施而作出的行為中，有一類行為特別值得人們關注，即財政補貼行為，具體可以分為：一是財政補貼。比如，西安市政府對客戶購房款給予一定比例的財政補貼，分1.5%、1%、0.5％三個等級；成都市政府針對購房者購房實施財政補貼等等。二是公積金貸款。如在上海，政府為應對危機，針對購房者上調補充住房公積金貸款的最高額度，符合條件的家庭最高可貸60萬元。從法學的角度看，這些財政補貼（又可稱之為虧損性補貼行為）以及公積金貸款（即政府貸款）行為都可以歸屬到政府補貼之中[3]。而政府補貼，是指行政機關或者法律、法規(guī)授權的組織為了實現特定的公共利益目的，給私人主體發(fā)放財政資助的行為，從實質上說屬于行政私法行為。所謂行政私法行為，是指行政機關或法律、法規(guī)授權的組織利用私法形式以直接實現行政法目的或者任務、兼具公法私法雙重性質的新型行為。行政私法行為的主體為行政機關或法律、法規(guī)授權的組織和私人主體，目的是兼顧實現行政法上的目的或任務和私人利益，形式上是與私法行為相似。筆者認為，行政私法行為一般適用于給付行政領域，在日常行政中較為常見，而如今政府機關已將之用于應對金融危機，說明此類行為在危機時刻同樣能夠發(fā)揮作用。但是，源自德國、擴展于日本和我國臺灣地區(qū)的行政私法行為及其理論，并沒有得到我國大陸學者的應有關注。作為一類特殊的法律行為，行政私法行為的法律性質、法律適用、法律約束等問題也值得討論，而實踐中行政機關或法律、法規(guī)授權的組織采用此類行為時并沒有把握其特殊性，是導致公眾誤解和非議的深層原因，所以從這個意義上說，我們更應該關注探討此類行為的特殊法律性質問題。

二、研究政府補貼等行政私法行為性質的重要意義作為行政私法行為的重要組成部分的政府補貼行為，是以給予補貼受領人一定金錢補助的私法手段直接實現補貼目的的行為。這類行為與傳統的民事行為、行政行為都存在明顯的界限，具有獨特的法律特征。研究行政私法的特殊的法律性質，對于行政法理論的發(fā)展和行政實踐的深入都具有重要的意義。

首先，有利于立法機關樹立正確的立法理念。我國從法律淵源上說屬于大陸法系國家，公法、私法劃分明顯，相應地有關立法機關在立法時往往會首先考慮立法條文和規(guī)則的部門法屬性。然而當今行政法出現了公私合作的理念，構建公私合作行政法也許成為將來發(fā)展的必然趨勢。而行政私法行為是公私合作理念在行政法的深刻體現和動態(tài)表現，為此我們的立法機關或部門首先樹立公私合作的新理念，要從總體上把握行政法，將行政私法行為歸于行政法的規(guī)制之下，制定行政法規(guī)范時盡可能兼顧公法和私法的精神和價值取向，并用公法、私法的調整方法，確定行政法的法律規(guī)則時，應綜合考慮運用公法和私法。

其次，有利于行政機關合理使用這類行為。政府機關或法律、法規(guī)授權的組織使用行政私法行為并非沒有限制，而應該遵循特定的條件約束，目前各地政府的此類行為之所以受到質疑，其中一個重要原因是行政機關沒有把握這類行為的特殊性質。由于這類行為具有特殊的法律性質，這就決定了它必須遵守特定的條件限制，其中最重要的是目的條件和主體條件的限制。目的條件要求政府部門采用的這些行為必須真正出于促進經濟健康穩(wěn)定發(fā)展，而不是為了部門利益或者開發(fā)商利益；主體要件要求政府機關在選擇補貼的私人主體時應該考慮真正需要購房的中低收入人群，而不是開發(fā)商或者受開發(fā)商指使的“房托”等。此外，由于財政補貼、提高公積金貸款額度等行為涉及到公共財政的重大問題，需要經過人大的審議，要受到憲法的制約比如公民平等權、社會保障權等的約束。只有真正考慮這些條件和性質，政府部門采用的行政私法行為才能得到廣大公眾的擁護。

再次，有利于司法機關正確適用法律和確定救濟路徑。雖然我們國家的法院沒有建立行政法院，但是實際上內部存在類似的分工，司法機關在審判有關行為爭議時常常涉及到對行為性質的斷定。一般而言，如果把行政私法行為界定為私法行為，那么此類行為一般適用私法；如果把行政私法行為定性為公法行為，那么它一般適用公法；如果把它定性為兼具公法、私法雙重性質的行為，那么它應同時適用公法和私法。但是實際上行政私法行為性質與法律適用并非完全一一對應關系，這就更增加了此類行為法律適用的復雜性。同樣，這類行為的性質如何界定，也在很大程度上決定了爭議發(fā)生時當事人選擇法律救濟的路徑，決定了由哪個法庭進行受理和裁判。

最后，有利于促進行政行為理論甚至行政法學的深入研究。在傳統觀念中，行政行為只是公權力行為，并沒有像臺灣學者那樣把行政分為高權行政（公權力行政）和國庫行政（私經濟行政），而又把后者原則上分為行政輔助行為、行政營利行為、行政私法行為。[4]所以，在行政法領域引入行政私法行為這一概念，有助于革新人們對傳統行政行為的認識，認識到行政行為不僅包括傳統意義上的權力行為，而且包括諸如行政私法行為等弱權力行為。另外，行政私法行為等行政手段的私法化及其法律性質的公私法融合，預示了行政法私法化的發(fā)展趨勢，有助于重新定位行政法的學科性質，以建構符合實踐需要的現代行政法學學科體系。

三、性質定位：行政私法行為應兼具行政法、私法的雙重性質行政私法行為到底是一類什么性質的行為呢？行政行為，私法行為，抑或其他行為？當然這些問題本身就預設了一個理論前提：公法和私法的劃分或者至少承認公私法的存在。而如今，公法和私法之間不斷滲透和融合，出現了公法私法化和私法公法化的新趨勢，在此新形勢下如何判斷這類行為的法律性質更具有意義。

（一）目前學界關于行政私法行為法律性質的主要觀點關于行政私法行為性質的界定，由于該行為與傳統公私法二元論的法觀念相沖突，加上該行為本身的難以把握，國內外學者對此探討之初便陷入眾說紛紜之中，主要有3種學說：

1．私法行為我國臺灣地區(qū)學者分別從法律關系（此類行為形成的關系為平等的私法關系[5]）、主體（行政機關立于私人相當的法律地位[6]）、法律根據（行為適用的是私法[7]）等區(qū)別標準的角度，論證了行政私法行為的私法性質。國內也有人從雙方法律地位是否平等的視角分析了此類行為屬于私法，認為判斷一個行為屬于行政行為還是民事行為，要取決于當事人的法律地位是否平等，他們之間是否存在法律上的從屬關系，并且認為當事人一方的意思表示基于何種目的作出并不能影響行為的性質。而行政私法雖然以實現公行政為目的，但當事人地位平等，相互之間不存在從屬關系，故行政私法行為應歸人私法領域。[8]

2．公法行為大陸有學者認為，從行政私法的發(fā)展而言，它是行政機關自主選擇的行為，就結果而言，是為實現公行政之任務，僅僅是手段上采取了與傳統的強調高權力行為不同的私法而已，不能因此而否認其公法行為的特征。[9]臺灣也有少數學者認為行政私法行為是行政活動的重要一環(huán)，屬于公法性質的行政行為之一。此外，主張公法契約論的國內外學者也認為此類行為屬公法性質。

3．公法、私法雙重性質的行為。

在德國，根據“兩階段理論”，行政私法行為系公法階段和私法階段的結合體，具有公私混合法的雙重性質。在我國，有學者認為，因為行政私法行為發(fā)動系基于行政上的目的和需要，這類行為的實質是借助私法的手段實現公法的任務，應遵守依法行政原則，遵循行政法的基本規(guī)定，行政主體不得任意實施私法行為，從這個意義上說，這類行為具有一般行政行為的特征；但另一方面，行政主體的這類行為又不能完全超越私法而直接適用公法，它應當接受私法規(guī)則的約束，因此它又具有私法行為的一般特征。因此，從私法的角度看，它是一種私法上的行政行為，有別于一般的民事行為，而從公法的角度看，它又是公法上的私法行為，有別于傳統的公法行為。它實際上是界于公法行為與私法行為之間的一類行為，……這類行為同時帶有公法行為與私法行為的雙重性質。[10]后來有學者也從公法和私法的劃分本身不可否認、傳統的行政行為方式趨于多元化、公法與私法開始出現了相互融合的角度論證了行政私法行為是新形勢下出現的一種兼具公法、私法雙重屬性的行為。[11]

以上學者們從不同角度對行政私法行為性質的不同界定，自然有利于我們開闊思路，進一步理解它的性質，但是，如果對此類行為定性不準，或者即使定性正確但學者立論的理由和論證不充分，那么就有可能造成理論的混亂和實踐的困惑，因此厘清此類行為的性質便成為當務之急。

（二）行政私法行為應兼具公法、私法的雙重性質1．法律行為判斷的標準—主體說、目的說、內容說相結合的混合說一般而言，判斷一個行為的性質，最關鍵的是要找到一個判斷行為性質的理論標準。在這方面公私法判斷的標準無疑對判斷行政私法行為的性質具有借鑒意義，問題在于學界對于公私法判斷的標準尚未達成一致。據臺灣學者蔡志方統計，區(qū)別公私法的學說，包括利益說、目的說、主體說、權力說、意思說、社會說、應用說、統治關系說、法律關系說、生活關系說、性質說、效力說、統治主體說、歸屬說、行為說、三分說（法源區(qū)分說、立法目標區(qū)分說及責效方法區(qū)分說）、資格說、國家社會關系說、資格關系說等，一共19種。[12]應該說，各種學說都有其合理之處，同時又存在一定的缺陷，不能完全劃分公法和私法，因而受到學界的廣泛批評，即使是其中影響較大的主體說、目的說、意思說等也是如此。主體說認為，凡法律關系主體雙方或一方為國家或國家所屬的公共團體者為公法，法律關系主體雙方都是私人的為私法。[13]但是，反對者認為，此說雖可說明權利主體的法律關系，但不足以明確公法與私法全部的劃分。目的說又稱利益說，該學說認為，凡是以維護國家或社會公共利益為目的的法屬于公法，而以維護私人利益為目的的法屬于私法。[14]但這種劃分可能過于籠統，利益的界定并非易事，甚至根本不可能找出一種單純的“公共利益”或者單純的“私人利益”的法律。意思說認為，公法關系是權力者與服從者之間的關系，體現的是一種不平等的意思關系，而私法關系是對等主體之間的關系，體現的是一種平等的意思關系。但法律關系很難以平等和不平等來簡單的劃分，公法關系并非全都是服從關系，意思說的缺陷比以上兩種似乎更加明顯，難以為公法和私法的劃分進行有力的解說。鑒于單一標準的缺陷，學界似乎越來越贊同將幾種標準結合起來考慮公法與私法的劃分，如主體說與意思說的結合等。法國學者沃林認為“公法實際上是調整公共機構和被統治者，即以國家為一方并且以個人為另一方的法律，但并非公共機構和個人之間的一切法律關系都包括在內，事實上，并非所有這些關系都由公法來調整，它僅調整公共結構在行使其命令權時的那些關系?！盵15]對于混合說，目前似乎還沒有反對的觀點。筆者認為，采用何種學說并不是問題的根本，重要的是把握各種學說提出的分析思路，在此基礎上或許可以為我們更好地劃分公法私法和更深刻地認識具體行為的性質提供知識的支持。

就認識行政私法行為的性質而言，筆者更傾向于采用混合說，當然這里的混合說并不是前面所說的兩要素混合說，而是三要素混合說，即兼用主體說、目的說、內容說。所謂主體說、目的說、內容說相結合的混合說，就是指判斷具體行為的性質時，要考慮行為的主體是公法主體還是私法主體、行為的目的是公共利益還是私人利益、行為的內容是行政權利義務還是民事權利義務，只有同時考慮三個方面的因素，才可能較為準確地認識行為的具體性質。如果行為主體、目的、內容分別符合公法主體、公共利益、行政權利義務，那么此行為的性質為公法行為；反之，如果行為主體、目的、內容分別符合私法主體、私人利益、民事權利義務，那么此行為的性質為私法行為。如果行為主體、目的、內容只有一項或兩項符合公法主體、公共利益、行政權利義務，那么這個行為仍為私法行為。如果一個行為，在主體上同時具有公法主體和私法主體身份，在目的上兼顧公共利益和私人利益，在內容上同時具有行政權利義務和民事權利義務，那么此行為的性質應該屬于兼具公法和私法雙重性質的行為。筆者認為，采用主體說、目的說、內容說相結合的混合說不僅可以較為清晰地劃分公法與私法，而且可以從中看出行政私法行為的雙重性質。比如在當前各地政府采取的行政補貼中，其主體同時包括政府機關或者法律法規(guī)授權的組織（如住房公積金中心）和私人主體（即購房者），目的是兼顧促進市場穩(wěn)定健康發(fā)展的公共利益和實現購房者居有所居的私人利益等，內容同時具有行政權利義務（如南京市政府機關按照規(guī)定只補貼購房者房價的0.5％-1%，不能隨意變動）和民事權利義務（如約定必須遵守等），因此可以說政府補貼行為是一種比較典型的行政私法行為。

2．行政私法行為雙重性質的主要表征與傳統的公法行為、私法行為相比，行政私法行為最大的特點是它結合了行政和民事的雙重因素，具有“行政私法性”，是公法與私法相互交融的復合體。當然，行政私法行為的“行政私法性”（即行政性、私法性的雙重性質）在不同種類的行為中，其主要原因和具體表現可能不盡相同。下面我分別從主體、目的、內容這三個角度具體考察一下行政私法行為雙重性質的主要原因和具體表現。

(1)從主體上說，行政私法行為主體一方同時具有行政主體的身份和私法主體的地位。行政機關或法律、法規(guī)授權的組織作為公務的代表，在法律關系上與私人主體既有平等的一面，又有不平等的一面。在使用行政私法行為時，行政機關或法律、法規(guī)授權的組織不能把自己看作優(yōu)越于私人主體的高高在上的“統治者”，而應把自己視為與私人主體處于對等地位的一般主體地位，遵循民事基本準則和規(guī)則，否則行政機關或法律、法規(guī)授權的組織借民事合同和其他私法手段之名，行行政命令之實，則行政私法行為無生存的空間。當然，行政私法行為雙方當事人地位的平等，并不否定兩者身份的差別，行政機關或法律、法規(guī)授權的組織在行政私法行為中仍保持行政主體的身份，一旦發(fā)現行政私法行為的履行將危及公共利益或有礙行政目的的實現時，作為公共利益的代表者—行政機關等組織將以公權主體身份出現，及時制止、制裁相應行為，使行為朝著正確的軌道運行。如在此次應對金融危機的政府補貼行為中，受補貼人應該是中低收人的購房人（當然這要根據各地情況進行科學界定），而不是高收人群體，也不是受開發(fā)商指使的房托，更不是政府機關本身利益或者開發(fā)商的利益，如果發(fā)生后者故意制造房市回暖的假象，那么政府機關應該及時懲治行為人，使政府補貼的目的得以真正實現。而這種權力，顯然不是一般的民事權利，而是一種典型的公法上的權力，只有法定或授權組織等公權主體才能行使。同時這也從另一個側面說明，行政私法行為的對方主體不是所有的私人主體，只有根據公共利益的考量、符合特定條件的私人主體才能成為此類行為的主體。

(2）在目的上說，行政私法行為是為了實現公共利益和私人利益的雙贏。從目的上說，行政私法行為首先是一種公益行為，行政機關或法律、法規(guī)授權的組織使用行政私法行為的主要目的是實現公共利益或提供公共服務。在公共利益與私人利益發(fā)生矛盾或者沖突的時，公益在行政私法行為中具有優(yōu)先實現的價值。為確保行政目標的實現，法律法規(guī)還賦予行政機關或法律、法規(guī)授權的組織擁有單方面的處置權，可以基于行政職權和行政目的的需要，對是否行使行政特權、如何保證公共利益的實現具有裁判力，嚴然扮演著公共利益主要判斷者的角色。如在應對金融危機時政府機關或法律、法規(guī)授權的組織采用政府補貼等行為的目的應該不是追求該機關或者組織本身的利益，或者與開發(fā)商坑瀣一氣共享利潤，更不是救高房價，僅僅維護開發(fā)商的一己之私，而應當真正基于公共利益的考慮和補貼的目的—比如促進增加居民消費，穩(wěn)定市場交易量，實現中低收入購房人住有所居、住有宜居；平抑房價，使價格平穩(wěn)回歸理性，與廣大消費者的收入水平和購買能力相符；實現經濟穩(wěn)定運行，重振人們信心等。因此，這種行政私法行為具有行政公務性或公益性。但與此同時，行政私法行為又不僅僅是行政行為，它還是私法行為，具有追求私人利益的目的。當然，私益性是專門針對私人主體一方而言的，并非針對行政機關或法律、法規(guī)授權的組織，因為從根本上說，后者是不能存在部門利益等與公益不相融的自身利益的。在行政私法行為中，私人主體參與行為的主要目的在于追求自身正當的個體利益，實現合理的利益預期，盡管私人主體追求私益的過程中無形之中造成公共利益的增加。比如，受補貼人是滿足自己的居住需求或者宜居需求，而不是充當開發(fā)商的房托或者具有其他不正當目的。因此，行政私法行為對于私人主體來說，具有私益性。總之，行政機關或法律、法規(guī)授權的組織與私人主體共同利用行政私法行為這一載體，實現了各自的公益目的和私益追求，行政私法行為也由此呈現出公益性、私益性的雙重屬性。

(3)從內容上說，行政私法行為設立、變更、終止行政權利義務和民事權利義務。從行政私法行為的具體內容來看，由于行政機關或法律、法規(guī)授權的組織使用行政私法行為時，需要私人主體的支持、協商或同意，特別是在采用民事合同的場合，更是需要雙方就合同內容達成一致后行政私法行為才能成立，此時行政機關或法律、法規(guī)授權的組織不能把單方的意志強加于人，合同當事人雙方應當按照達成的協議和必備條款簽訂合同。從這一點上說，行政私法行為與普通的民事行為一樣，在內容上設立、變更、終止的是民事權利義務，需要遵循同樣的私法規(guī)則和相應的救濟渠道。但行政私法行為在內容上畢竟還具有一般民事行為所不具備的地方，行政機關或法律、法規(guī)授權的組織擁有一般民事行為所沒有的“公法內容”。盡管這種內容的行政性質在具體行政私法行為種類中差別較大，甚至呈現弱權力性，但不可否認的是，行政私法行為都設立、變更、終止行政權利義務的內容，其內容具有法定性，有關法律法規(guī)基于公共利益的考慮，會要求行為主體必須遵循某些必備事項。在內容的變更、終止問題上，行政機關或法律、法規(guī)授權的組織可以單方面進行變更、終止，當然這要基于正當考慮。另外行政機關或法律、法規(guī)授權的組織也不可隨意處分其權利（力），否則應承擔法律責任。因此，我們說，行政私法行為既有設立、變更、終止民事權利義務的內容，又具有設立、變更、終止行政權力義務的內容，反映了行政私法行為具有民事性、行政性的雙重屬性。

另外，在法律關系上，行政私法行為具有平等性、不平等性；在救濟方式上，它并用公法方式和私法方式。這也可以看出此類行為的民事、行政的雙重法律性質。

四、性質辨析：行政私法行為與相鄰行為的界限由于行政私法行為同時涉及到民事行為、行政行為，所以從理論上把行政私法行為與民事行為、行政私法行為與行政行為區(qū)別開來，不僅能更清晰地看出行政私法行為與民事行為、行政行為的關系，也能更好地辨別行政私法行為的性質。

（一）行政私法行為與民事行為的區(qū)別一般認為，民事行為是指自然人、法人、其他組織等民事主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的行為[16]。民事行為的核心是私法自治，而私法自治原則是通過民事行為實現的，法律行為是私法自治的工具，“民事主體正是以自由實施法律行為追求民事法律關系的產生、變更、消滅的法律行為來達到意思自治的?！盵17]在民法中，之所以強調私法自治，是因為私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，是個人獲得自主決定的可能性，讓當事人能按照自身意志行事，只要這樣不違反法律的強制性規(guī)定?；诖?，我們可以明顯看出行政私法行為與普通民事行為的差異：

第一，從行為目的看，民事主體實施民事行為的目的比較單一，其出發(fā)點和歸宿都是基于私益；而在行政私法行為中，除了私人主體一方是追求正當的個人利益外，行政機關或法律法規(guī)授權的組織訂立行為的目的系基于國家利益或社會公共利益的需要，是政府實現經濟和社會目標的一種手段。

第二，從行為主體看，民事行為的主體是處于平等地位的自然人、法人、其他組織，具有私人性。而在行政私法行為中，行為一方是符合條件的私人主體，另一方卻是行政機關或法律法規(guī)授權的組織，雖然其實施行為時是立于一般私人主體的地位，但其畢竟是公法主體，而且根據公共利益的判斷還可能行使公權力。

第三，從行為內容看，民事行為的內容是民事主體所設立、變更、終止民事權利義務，而民法的基本理念是意思自治，只要意思表示中的所要實現的效果是合法的，法律就聽任其依照內容發(fā)生法律效果，因此具有極大的自治性。而行政私法行為的內容則不同，它不僅具有設立、變更、終止民事權利義務的內容，而且還包括設立、變更、終止行政權利義務的內容，具有法定性和不可選擇性，當事人不可隨意變動。

第四，從法律適用看，民事行為適用的是《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《公司法》等民商事法律規(guī)范，這些規(guī)范屬于私法的性質。而行政私法行為雖然總體上適用民商事法律規(guī)則，但為了防止行政“遁入私法”，此類行為還須受公法原則規(guī)則的拘束，故私法自治受到程度不同的限制。例如，在政府補貼行為中，除了適用《民法通則》等外，還應該受《預算法》、《政府補貼法》（在制定該法的國家和地區(qū)）的制約。

第五，從行為爭議的救濟機制看，民事行為的爭議在協商或調解不成的情形下都通過仲裁或普通的民事訴訟解決；而由于行政私法行為爭議的特殊性，各國對此的爭議解決機制也呈現出復雜多變性，既有將行政私法行為爭議完全納人普通民事訴訟的范疇去解決，又有將爭議歸人行政機關解決的行政解決機制，還有對此爭議實行民事和行政的雙重解決機制等。

上述這些差異說明，盡管行政私法行為主體一方即行政機關或法律法規(guī)授權的組織立于一般私人主體的地位，在形式上采用了私法手段，但是，由于它以國家利益或社會公共利益的實現為目標，因而行政私法行為制度中注入了諸多具有公法性質的制度和規(guī)定，從而使行政私法行為具有了公法行為的性質和特征。

（二）行政私法行為與行政行為的差異從表面上看，行政行為[18]與行政私法行為之間存在著很多相同或相似之處，比如實施行為的主體一方必須是行政機關或法律法規(guī)授權的組織，行為的內容都涉及社會的公共利益，行政機關或法律法規(guī)授權的組織在行為中具有行政“特權”等等，但是，行政私法行為與行政行為之間又有著諸多的差異，而正是這些差異將行政私法行為與行政行為區(qū)別開來。

行政私法行為與行政行為的差異具體體現在以下方面：

首先，從行為主體上看，雖然行政私法行為與行政行為的主體一方都是行政機關或法律法規(guī)授權的組織，但是，它們在兩類行為中的主體地位是不同的。在行政私法行為中，行政機關或法律法規(guī)授權的組織是立于民事主體的地位對私人主體實施行為的，而在行政行為中，行政機關或法律法規(guī)授權的組織是以行政主體的身份出現的，而且只有擁有行政權能并行使行政權能的行政機關和組織才可能成為行政行為的主體。另外，行政私法行為與行政行為的主體另一方都分別是符合條件的私人主體和行政相對人。公務員之家

其次，從行為價值和目的看，行政私法行為的行使主要是為了實現國家利益或社會公共利益，但是，它同時又有實現私人利益的目的，具有雙重性。而行政行為大多與行政主體的管理活動相聯結，是行政主體運用權力組織公務，滿足國家或社會公益的活動，實現的一般不是個人利益，而是國家或者社會公共利益。

再次，從行為內容看，行政私法行為是在內容上被視為設立、變更、終止民事權利義務關系與行政權利義務關系的行為。一方面，就行為的具體內容（諸如補貼的金錢、發(fā)放的貸款、提供的服務等）而言，行政私法行為與民事行為沒有區(qū)別；但另一方面，就行政機關或法律法規(guī)授權的組織享有民事行為所不具有的“特權”而言，行政私法行為又具有設立、變更、終止行政權利義務關系的性質。而行政行為只是行政主體與行政相對人之間設立、變更、終止行政法上權利義務關系的行為，這一點是行政行為與行政私法行為最大的區(qū)別。

第四，從行為法律適用看，由于行政私法行為的內容涉及到國家利益和社會公共利益，所以它不能完全適用民法的一般規(guī)定，并無私法自治的完全空間，否則行政機關或法律法規(guī)授權的組織可能濫用民事權利，將原屬公法拘束的事項改為行政私法行為，“遁入私法”，以逃避公法責任。但由于行政私法行為畢竟是以私法手段去完成的，其行為內容與民法上的行為內容亦沒有本質區(qū)別，因而，在國家法律、法規(guī)未有規(guī)定的情形下，行政私法行為往往適用民法而不是行政法的規(guī)定。這種情形表明行政私法行為從總體上說仍受到私法規(guī)則的支配和作用，行政私法行為的主體雙方往往不能擅自超越私法規(guī)則去采行行政私法行為；而行政行為的法律適用是行政法規(guī)范，“對于行政行為來說，最直接的約束規(guī)范是行政法規(guī)范（其中最主要的是法律、法規(guī)）”。[19]只有在公法規(guī)則未予規(guī)定時，才可能考慮援用民法上的規(guī)定，但是，“民法上的規(guī)定不是作為民法規(guī)則直接適用，而是作為法的一般原則適用，行政法官是否采用有自由裁量權”。[20]

第五，從行為爭議的解決機制看，由于行政私法行為兼具公法與私法的雙重性質，因而，其爭議的解決往往同時包含了公法救濟與私法救濟兩種不同的路徑，而且，在有的國家和地區(qū)，當事人可以自由選擇解決爭議的路徑。譬如對于政府補貼行為，德國學者就根據“兩階段理論”將其訴訟分為行政訴訟和民事訴訟兩個途徑，并且各國實踐中有將其爭議納入完全民事訴訟的，也有將爭議納入行政訴訟的，還有由當事人自己選擇提起何種訴訟的。而發(fā)生在行政主體與相對人之間的行政行為爭議則屬于行政爭議的范疇，在建立起獨立的行政訴訟制度的國家和地區(qū)，行政行為爭議必須通過行政復議或行政訴訟的途徑解決。

從以上分析可以看出，行政私法行為與行政行為也有著很大的區(qū)別，所以那種將行政私法行為混同于行政行為的觀點顯然忽略了行政私法行為的私法屬性。

五、結語可見，在應對這場嚴重的金融危機時，政府能有所作為，靈活運用政府補貼等行政私法行為，說明此類行為具有巨大的生命力，也說明我國地方政府政府應對危機能力的增強。行政私法行為具有行政性、私法性這一的獨特法律性質，決定了政府機關和法律、法規(guī)授權的組織在采用時要注意這類行為與一般民事行為特別是要與更經常使用的行政行為的區(qū)別，從而更好地得到廣大公眾的贊同。主體說、目的說、內容說相結合的混合說可以用行為的判定標準來識別行政私法行為的法律性質，而此類行為也可以從主體、目的、內容等方面來表現其特有的雙重法律屬性。作為一類新型的行為，它們還有很多法律問題有待研究，值得學界共同持續(xù)關注。

【注釋】

[1]參見秋風：《救房市需要理由和程序》，載2008年10月3日《新京報》第3版。SeeQiuFeng.ItNeedReasonandProceduretosavetherealestatemarket[N].TheBeijingNews,3Oct.2008：3.[2]參見王小喬等：《樓市回暖調查》，載2009年4月9日《南方周末》第C13版。SeeWangXiaoqiaoetcetera.InvestigationinHousingMarketRecovery[N].NanfangWeekly,9Apr.2009:Cl3.[3]根據德國學者的觀點，政府補貼可分為以下種類：(1)虧損性補貼（財政援助、獎勵、補助），即不要求返還的金錢給付，對于國庫來說，這種給付是一種"虧損"。另外還包括利息補貼，補貼機關部分或全部免除貸款利息的行為。

(2)貸款，即比私法領域更優(yōu)惠的條件給受益人發(fā)放資金的行為。

(3)擔?；蛘咂渌麚＝o付，即針對補貼受領人從第三人，特別是商業(yè)銀行那里已經得到或者將要得到的貸款進行擔保或者給付。(4）事實性上的補貼。參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第424頁。HartmutMaurer.AdministrativeJurisprudence[M].TranslatedbyGaoJiawei.Beijing:LawPress,424(2000).

[4]參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第26頁。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,26（1997).

[5]參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局1997年版，第28頁。SeeChenXinmin.AdministrativeJurisprudence[M].Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,28（1997).

[6]參見吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第10頁。SeeWuGeng.TheoryandApplicationofAdministrativeLaw[M]．Beijing：ChinaRenminUniversityPress,l0(2005).

[7]參見黃異：《行政法總論》，三民書局1996年版，第89頁。SeeHuangYi.AdministrativeJurisprudence［M].Taibei：SanMinBookCo.,Ltd.,89（1996).

[8]參見尚永聽：《行政私法行為研究》，載《南京金融高等?？茖W校學報》2002年第4期。SeeShangYongxin.OntheAdministrativePrivateAct[J]．4JournalofNanjingHigherFinanceCollege,2002.

[9]參見高秦偉：《行政私法及其法律控制》，載《上海行政學院學報》2004年第4期。SeeGaoQinwei.AdministrationbyPrivateLawandItsLegalControl[J]．4TheJournalofShanghaiAdministrationInstitute,2004.

[10]參見王克穩(wěn)：《經濟行政法基本論》，北京大學出版社2004年版，第124-125頁。SeeWangKewen.BasicTheoryofEconomicAdministrativeLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,124-125(2004).

[11]參見劉志剛：《論服務行政條件下的行政私法行為》，載《行政法學研究》2007年第1期。SeeLiuZhigang.AdministrativePrivateActunderServiceAdministration[J].1AdministrativeLawReview,2007.

[12]參見蔡志方：《行政救濟與行政法學）》（二），三民書局1993年版，第4頁。SeeCaiZhifang.AdministriveRemedyandAdministrativeLaw(vol.2)[M]．Taibei:SanMinBookCo.,Ltd.,4（1993).

[13]參見《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁。SeeChineseEncyclopedia:Law[M]．Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[14]參見《中國大百科全書·法學》，中國大百科全書出版社1984年版，第80頁。SeeChineseEncyclopedia:Law［M].Beijing:EncyclopediaofChinaPublishingHouse,80（1984).

[15]參見孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內在結構》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。SeeSunGuohua,YangSibin.TheDivisionofPulicandPrivateLawsandInteriorStructureofLaw[J]．4LawandSocialDevelopment,2004.

[16]目前民法學界對民事行為這一概念理解不一，有的認為民事行為就是法律行為，有的認為民事行為是指民事主體所為的行為，有的認為民事行為是指法律行為之外的能產生民事法律后果的行為，有的認為民事行為是指受民事法律規(guī)范的依法能產生法律后果的行為，有的認為民事行為是民事主體實施的以發(fā)生民事關系為目的的行為。參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第33頁。但按照大多數學者觀點，民事行為是民事主體為了設立、變更、終止民事權利義務關系而實施的以意思表示為要素的行為，具體包括民事法律行為、準民事法律行為、可變更可撤消民事行為、效力待定的民事行為，但不包括侵權、無因管理等事實行為。本文論述以民事法律行為為主，并參考學界共識。SeeWeiZhenying.CivilLaw[M].Beijing:PekingUniversityPress,HigherEducationPress,33(2000).

[17]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第183頁。JiangPing.CivilLaw[M].Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,183(2000).

[18]由于學界對行政行為的具體定義有多種，這里所使用的行政行為的概念和內涵是試圖概括目前學界基本達成共識的內容，特此說明。

[19]楊海坤："行政行為"，載應松年主編：《當代中國行政法》（上），中國方正出版社2005年版，第516頁。YingSongnian.AdministrativeLawinContemporaryChina(vol.1）[M].Beijing:ChinaIntegrityPress,516(2005).

[20]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1989年版，第409頁。WangMingyang.AdministrativeLawinFrance[M]．Beijing:ChinaUniversityofPoliticScienceandLawPress,409（1989).