導(dǎo)語：行政賠償責(zé)任必要性研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政不作為屬于行政行為的一種，是相對于行政作為而言的。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害，對此種損害，國家應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，在我國的國家賠償法中尚未作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此看法也不盡一致。盡管有的學(xué)者主張國家對行政不作為違法給相對人造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但在構(gòu)成要件的認(rèn)定及賠償責(zé)任的承擔(dān)方面卻未作詳細(xì)論述。本文擬就此作些探討。

一、對行政不作為的分析及其負(fù)賠償責(zé)任的必要性

對行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。從法理學(xué)上講，作為“表現(xiàn)為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現(xiàn)為不作出一定的動作或動作系列”。①依此看來，行政不作為就是行政機(jī)關(guān)消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內(nèi)容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實(shí)質(zhì)上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內(nèi)容是不為，則是形式上有“為”而實(shí)質(zhì)上不為，也是不作為。前者如行政機(jī)關(guān)不作行為（如不予理睬），其方式是不為，實(shí)質(zhì)上也是什么也未干；后者如行政機(jī)關(guān)作出否決的言行（如拒絕），相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實(shí)質(zhì)上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內(nèi)容。②行政不作為結(jié)合行政機(jī)關(guān)所負(fù)有的法定作為義務(wù)和不作為義務(wù)而言，便呈現(xiàn)出合法與不合法兩種狀態(tài)。所謂作為義務(wù)，是指行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)積極作出某種行政行為的義務(wù)；不作為義務(wù)是指行政機(jī)關(guān)依法不應(yīng)作出某種行政行為的義務(wù)，這是法律規(guī)范對行政機(jī)關(guān)作出行政行為在內(nèi)容或權(quán)限上的限制或抑止。例如，法律、法規(guī)對向農(nóng)民收費(fèi)的項(xiàng)目都有具體規(guī)定，在這些項(xiàng)目之外，行政機(jī)關(guān)具有不再征收其他費(fèi)用的義務(wù)，這就是行政機(jī)關(guān)實(shí)體上應(yīng)履行的不作為義務(wù)。③如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的作為的義務(wù)，沒有履行該義務(wù)去作為，這就是不履行法定職責(zé)的不作為，是不合法的。對此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；如果行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定的不作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)遵守規(guī)定不予作為，這是行政機(jī)關(guān)守法或履行法定職責(zé)的表現(xiàn)，是合法的不作為。行政機(jī)關(guān)對此無需承擔(dān)法律責(zé)任。

由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規(guī)定對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，在國外早已有之。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發(fā)生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機(jī)關(guān)未設(shè)警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進(jìn)一步完善我國的法律責(zé)任體系，并促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在我國提倡大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的今天，隨著政府職能的轉(zhuǎn)變，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政主體對法定職責(zé)的積極履行和及時(shí)地為市場主體提供服務(wù)。如果行政主體經(jīng)常怠于履行法定職責(zé)，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益該保護(hù)的不保護(hù)，這既不利于維護(hù)公共利益，也有損于相對人的合法權(quán)益，而且還會阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。約翰。奧斯丁認(rèn)為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的賠償責(zé)任而出臺的，它應(yīng)該對作為行為和不作為行為進(jìn)行全面規(guī)范，為受害者提供充分的救濟(jì)，切實(shí)保障公民的權(quán)利，以發(fā)揮其重要功能，實(shí)現(xiàn)其法律價(jià)值。

二、國家對行政不作為行為負(fù)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是負(fù)賠償責(zé)任的核心問題。對此，我們可作如下分析：

1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負(fù)賠償責(zé)任的可能。而認(rèn)定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個(gè)方面著手：一是看行政機(jī)關(guān)是否負(fù)有某種法定的作為義務(wù)。只有行政機(jī)關(guān)對其負(fù)有的法定作為義務(wù)而不為，才是違法的；二是看行政機(jī)關(guān)是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據(jù)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐目陀^情況，行政機(jī)關(guān)有履行法定作為義務(wù)的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實(shí)踐中可以多種方式出現(xiàn)，如拒絕履行、拖延履行、不予答復(fù)等，不管以何種方式出現(xiàn)，只要是行政機(jī)關(guān)未作其依法應(yīng)作之事，即是不為。

2.給相對人的合法權(quán)益造成了實(shí)際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權(quán)益。

3.違法的行政不作為與相對人的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系，有人認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實(shí)之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任?！雹蘩纾彻裨獾綆讉€(gè)流氓的圍攻，申請執(zhí)勤警察保護(hù)其人身權(quán)益，執(zhí)勤警察不予制止，此時(shí)，造成損害的直接原因是流氓的行兇行為，執(zhí)勤警察的不作為僅僅是損害得以擴(kuò)大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機(jī)關(guān)賠償。筆者認(rèn)為，對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析?！皩?shí)踐證明，人為地將‘條件’與‘原因’區(qū)別開來并非一種理想與現(xiàn)實(shí)的辦法，對于確定侵權(quán)賠償責(zé)任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價(jià)值，因而都可以成為法律原因?！雹哌`法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負(fù)的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通過其他途徑受償?shù)?，我們認(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系?！雹嗌侠泄裆暾垐?zhí)勤警察予以保護(hù)，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔(dān)的特定義務(wù)，如果受害人無法向加害人求償時(shí)（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機(jī)關(guān)請求賠償，應(yīng)予支持。因?yàn)榫炫c受害人之間有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違背法定義務(wù)即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯(lián)系，但有間接聯(lián)系。實(shí)際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關(guān)系，而研究行政機(jī)關(guān)公務(wù)員所負(fù)的公職義務(wù)及其與第三人的關(guān)聯(lián)性。⑨只要公務(wù)員的義務(wù)是為了保護(hù)第三人的利益而設(shè)置的，而公務(wù)員違背義務(wù)并造成特定第三人損失，該公務(wù)員不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。

總之，行政不作為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系的認(rèn)定是較為復(fù)雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定，即以哲學(xué)上的因果關(guān)系為基礎(chǔ)，看侵權(quán)行為是否必須是損害事實(shí)發(fā)生的必然的、直接的原因，如果是，即認(rèn)定存在因果關(guān)系。如某公民合乎法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證，行政機(jī)關(guān)無故拖延不予頒發(fā)的，則該不予頒發(fā)行為是造成某公民權(quán)益損害的直接原因，即可認(rèn)定他們之間存在因果關(guān)系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償?shù)囊蚬P(guān)系來認(rèn)定。前例中警察對公民請求保護(hù)的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標(biāo)準(zhǔn)來分析不作為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系則行不通，因?yàn)槟彻袢松頇?quán)益受損的直接原因不是公安機(jī)關(guān)的不作為，而是流氓的非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機(jī)關(guān)的不作為并不一定導(dǎo)致某公民人身權(quán)益的損害的發(fā)生，但是沒有公安機(jī)關(guān)的不作為，即公安機(jī)關(guān)已經(jīng)作為，則該公民人身權(quán)益的損害必定不會發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)這樣分析：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣，就為國家對行政不作為負(fù)賠償責(zé)任的因果關(guān)系的認(rèn)定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。

三、行政不作為引起的國家賠償責(zé)任的承擔(dān)行政不作為種類眾多，在追究賠償責(zé)任時(shí)，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責(zé)任的承擔(dān)問題。

1.對應(yīng)申請應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)相對人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責(zé)任的承擔(dān)。這種賠償責(zé)任的承擔(dān)，情況較為復(fù)雜，因?yàn)?，在此種情況下，行政不作為侵權(quán)與其他侵權(quán)行為（如民事侵權(quán)）通?；祀s在一起。有的學(xué)者主張，此種情況下的賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)采取賠償?shù)母F盡原則，即在沒有其他救濟(jì)途徑的情況下，才由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，也就是說，這種賠償責(zé)任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發(fā)現(xiàn)甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權(quán)訴訟要求甲賠償，如果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認(rèn)為，為了更及時(shí)、充分地保障相對人受償權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，應(yīng)采取救濟(jì)選擇原則，即在相對人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)正在或可能遭受損害，而請求行政機(jī)關(guān)予以保護(hù)，行政機(jī)關(guān)卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償?shù)耐緩?，即要求民事加害人予以賠償。在民事賠償?shù)耐緩叫胁煌?，如民事加害人逃跑或無力賠償?shù)那闆r下，再請求國家賠償，即要求不履行職責(zé)的某行政機(jī)關(guān)予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責(zé)的某行政機(jī)關(guān)在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責(zé)任。當(dāng)然，值得說明的是，如果是相對人的人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)正在遭受損害的情況下而請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)而致使損害擴(kuò)大的，那么該行政機(jī)關(guān)只對加重的損害負(fù)賠償責(zé)任。

2.對應(yīng)申請應(yīng)當(dāng)給某相對人頒發(fā)許可證或執(zhí)照，行政主體拒絕履行或不予答復(fù)的賠償責(zé)任的承擔(dān)。對這種賠償責(zé)任還沒有引起人們的重視，一般認(rèn)為，相對人認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，其承擔(dān)責(zé)任的方式是限期履行法定職責(zé)。其實(shí)，履行法定職責(zé)與承擔(dān)賠償責(zé)任并不完全相同，履行了法定職責(zé)并不意味著就承擔(dān)了賠償責(zé)任，相對人符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，而行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的，如果僅責(zé)令該行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)，而不要求其承擔(dān)賠償責(zé)任的話，那么，對其是起不到多大的制約或督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機(jī)關(guān)應(yīng)其申請應(yīng)當(dāng)頒發(fā)許可證或執(zhí)照，但拒絕履行或不予答復(fù)的，實(shí)質(zhì)上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)已無實(shí)際必要的，則行政機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如公民甲欲從事某種經(jīng)營活動，進(jìn)行了人、財(cái)、物方面的充分準(zhǔn)備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時(shí)過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計(jì)劃。此時(shí)，如果責(zé)令工商部門給甲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應(yīng)賠償其為從事經(jīng)營活動進(jìn)行準(zhǔn)備所必需的各種費(fèi)用；如果責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復(fù)到被責(zé)令而履行了法定職責(zé)這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)賠償相對人在這一階段必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。

3.對沒有依法發(fā)給撫恤金賠償責(zé)任的承擔(dān)。撫恤金是發(fā)給應(yīng)當(dāng)享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費(fèi)用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發(fā)給撫恤金，是指行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)之規(guī)定應(yīng)當(dāng)發(fā)給而沒有發(fā)給的。根據(jù)行政復(fù)議條例和行政訴訟法的規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的，公民可依法向上級行政機(jī)關(guān)或法定的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議或向人民法院提起行政訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院經(jīng)審查后，先確認(rèn)該行政不作為行為存在，再責(zé)令該行政機(jī)關(guān)限期履行法定職責(zé)，該行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)向某公民發(fā)放了撫恤金后，一般無需再承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果因行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金而引發(fā)其他嚴(yán)重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機(jī)關(guān)就需承擔(dān)賠償責(zé)任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費(fèi)和受其撫養(yǎng)的無勞動能力人的生活費(fèi)。

①張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第152頁。

②參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第142頁。

③參見劉莘等主編：《中國行政法學(xué)新理念》，中國方正出版社1997年版，第394頁。

④參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第322頁。

⑤參見[英]約翰。奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》（紐約，1961年），第15頁。

⑥程時(shí)菊：《淺析國家賠償范圍的幾個(gè)問題》，《法商研究》1996年第2期。

⑦黃杰等：《國家賠償法釋義與講座》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第113頁。

⑧馬懷德：《國家賠償法的理論與實(shí)務(wù)》，中國法制出版社，第109頁。

⑨參見[德]契布爾長。豪伊爾：《從案例分析看公職員責(zé)任法》，《行政法學(xué)研究》1993年第1期。

[10]參見周佑勇：《行政不作為的救濟(jì)和責(zé)任》，《法商研究》，1997年第4期。