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[內(nèi)容提要]本文旨在闡明目前我國(guó)行政法學(xué)研究中在使用“行政訴訟”和“司法審查”兩個(gè)概念過(guò)程中的一些不貼切之處；同時(shí)，針對(duì)我國(guó)司法審查制度與普通法傳統(tǒng)中的司法審查制度的區(qū)別，指出將我國(guó)正在推行并有待于完善的司法審查制度等同于現(xiàn)行行政訴訟制度的不當(dāng)。

[關(guān)鍵詞]行政訴訟司法審查

在中國(guó)，“行政訴訟”無(wú)論是作為一種術(shù)語(yǔ)的引進(jìn)還是作為一種制度的推行，應(yīng)該說(shuō)都是中國(guó)傳統(tǒng)法律制度在近、現(xiàn)代化過(guò)程中對(duì)大陸法系和日本法相關(guān)制度借鑒的結(jié)果?！靶姓焙汀霸V訟”合為一體的正式表述最早可見(jiàn)于1912年3月公布的《中華民國(guó)臨時(shí)約法》（見(jiàn)該法第49條）。此后，“行政訴訟”一語(yǔ)在中華民國(guó)時(shí)期一直沿用。80年代初期，行政法在我國(guó)得以復(fù)蘇和發(fā)展，行政法學(xué)在概念和體系上仍主要沿襲大陸法系行政法。①“行政訴訟”一語(yǔ)也被繼續(xù)使用。②至此，我國(guó)行政法學(xué)界雖然對(duì)“行政訴訟”這一概念仍有不同理解，③但是大多數(shù)時(shí)候，此概念皆被表述為：人民法院根據(jù)相對(duì)人申請(qǐng)，依法（法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)）按司法程序處理行政爭(zhēng)議的活動(dòng)。④此概念符合我國(guó)行政法律制度的實(shí)際發(fā)展?fàn)顩r，本身無(wú)可非議。問(wèn)題在于，在我國(guó)行政法學(xué)研究中，一方面人們常常超越法律文化的實(shí)情，將“行政訴訟”和源于普通法傳統(tǒng)的“司法審查”這兩個(gè)概念等同；另一方面，由于忽略了“司法審查”與“行政訴公”的區(qū)別而導(dǎo)致了一種以我國(guó)“行政訴訟”制度的相關(guān)內(nèi)容來(lái)界定“司法審查”的范圍，進(jìn)而產(chǎn)生我國(guó)“司法審查”制度的外延在理論上偏窄的現(xiàn)象。

一、行政訴訟是否等同于司法審查

普通法傳統(tǒng)中的“司法審查”（judicialreview）就是中國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟制度的說(shuō)法，在我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)英美行政法研究的初期曾經(jīng)存在。今天，由于人們已了解到英美法傳統(tǒng)中的司法審查制度顯然還包括違憲審查在內(nèi)，而這一點(diǎn)既不是我國(guó)也不是大陸法系行政訴訟制度所包涵的內(nèi)容，[5]所以與過(guò)去完全一樣的誤述已不再有。然而，在我國(guó)目前的行政法學(xué)研究以及有影響力的行政法和行政訴訟法的教科書(shū)中，依然會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)諸如“兩大法系行政訴訟制度比較研究”、“英美法系的行政訴訟制度”、“英美行政訴訟主要強(qiáng)調(diào)司法審查，以司法審查為核心”、“行政訴訟是資本主義商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物”等類(lèi)似表述。

這些表述在邏輯上沒(méi)有任何錯(cuò)誤，因?yàn)閷?duì)類(lèi)似社會(huì)糾紛的解決在現(xiàn)代法治國(guó)家會(huì)有制度上的的相似性。這種相似性在以司法方法解決行政爭(zhēng)議領(lǐng)域的推論，就是世界上許多國(guó)家都存在著“行政訴訟制度”。此種觀點(diǎn)的不妥之處在于，邏輯上有關(guān)某一類(lèi)事物具有某一種屬性和特征的演繹結(jié)論，并不能必然且真實(shí)地說(shuō)明該類(lèi)事物中每一個(gè)個(gè)體皆具有該種屬性。實(shí)踐中，邏輯真實(shí)往往代替不了話語(yǔ)的真實(shí)。當(dāng)我們把“行政訴訟”這一說(shuō)法翻譯成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”給一位普通法國(guó)家的憲法或行政法學(xué)者聽(tīng)時(shí)，如果該學(xué)者原來(lái)對(duì)我國(guó)或者大陸法系行政法的特征一無(wú)所知，那么他或她要么會(huì)完全不理解上述關(guān)于行政訴訟的翻譯為何義，要么會(huì)把所翻譯的英文表達(dá)理解為普通法中行政裁判所對(duì)行政爭(zhēng)議的裁決活動(dòng)。

在普通法傳統(tǒng)中，“訴訟”是法院的專有活動(dòng)，法院也只有一類(lèi)。因此，“行政”當(dāng)然不能與“訴訟”連用。英人戴雪（Dicey）對(duì)法國(guó)行政法的“經(jīng)典”誤解即源于此。從防止行政專橫的角度出發(fā)，戴雪認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不應(yīng)行使審判權(quán)，從而貶低法國(guó)行政法院乃至法國(guó)行政法的做法固然偏頗，但是強(qiáng)普通法學(xué)者之所難，讓他們把自己的“司法審查”換作“行政訴訟”去理解也一樣不妥?？梢哉f(shuō)，意識(shí)到“英國(guó)和美國(guó)沒(méi)有大陸法系和我們理解的行政訴訟制度”，[6]是我們正確使用“行政訴訟”和“司法審查”兩個(gè)概念的前提。

二、中國(guó)的司法審查是否等同于普通法傳統(tǒng)的司法審查

雖然英美法國(guó)家對(duì)英國(guó)傳統(tǒng)法律制度的繼承程度不盡一致，[7]但是在單一的普通法院可以對(duì)行政行為（包括行政決定的行為和制訂規(guī)則的行為，即decision-making和rule-making）的合法性及合憲性進(jìn)行審查這一點(diǎn)上卻是共同的。[8]這一制度稱為“司法審查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英聯(lián)邦國(guó)家的澳大利亞，法院對(duì)行政活動(dòng)加以事后審查的傳統(tǒng)根據(jù)是普通法中的越權(quán)原則（ultravires）和自然公正原則，而該國(guó)于1977年制定的《行政決定司法審查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）則標(biāo)志著澳大利亞司法審查制度的系統(tǒng)化和新發(fā)展。

依照現(xiàn)在最通行的解釋，我國(guó)現(xiàn)行的司法審查制度是通過(guò)行政訴訟活動(dòng)來(lái)實(shí)施的。[9]換而言之，中國(guó)的司法審查制度就是依據(jù)《行政訴訟法》而建立的行政訴訟制度。相比較而言，普通法傳統(tǒng)的司法審查與我國(guó)的司法審查制度有以下不同。

1.審查的依據(jù)和范圍不同。我國(guó)的司法審查只能根據(jù)法律、行政和地方性法規(guī)，針對(duì)某一具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。[10]具體而言，我國(guó)的司法審查在受案范圍上采用了概括和列舉相結(jié)合加上排除條款的做法。[11]究其實(shí)質(zhì)，我國(guó)人民法院在目前只能對(duì)行政行為行使有限的審查權(quán)。而英美法中的司法審查不僅可以依據(jù)制定法，還可以依據(jù)普通法；不僅能對(duì)具體行政為還能對(duì)制定規(guī)則的行政行為；不僅可以對(duì)行政行為的合法性與合憲性，還可以針對(duì)作出某一行政行為所依據(jù)的事實(shí)及該行為的合理性進(jìn)行審查。[12]所以，在原則上，除非有制定法明文的排除，所有行政行為在普通法國(guó)家都可以由法院加以審查，這種審查的權(quán)力無(wú)須制定法的明確規(guī)定，此即“司法最終原則”。另外，從法院進(jìn)行司法審查的技術(shù)手段上說(shuō)，普通法國(guó)家的法院在傳統(tǒng)上還可以通過(guò)行使各種特權(quán)令（prerogativewrits）來(lái)約束和制止違法、專橫行政活動(dòng)的實(shí)施。[13]

2.法院判決的效力不同。在普通法國(guó)家，某一法院針對(duì)某一行政案件的審理過(guò)程及判決會(huì)被詳細(xì)記錄，并且作為法律文件予以公布，判決中所確立的標(biāo)準(zhǔn)和原則不僅可以成為該法院及其下級(jí)法院對(duì)它案進(jìn)行司法審查的法律依據(jù)；同時(shí)，這些原則和標(biāo)準(zhǔn)還必須在以后該法院以及其下級(jí)法院對(duì)相似案件的審查活動(dòng)中得到遵守，即具有法律約束力。這一點(diǎn)就是普通法上的“遵循先例”原則（staredecisis）。此規(guī)則不僅保證著法官在道義和法律上對(duì)司法審查權(quán)力行使的責(zé)任，同時(shí)也保障了社會(huì)公平的穩(wěn)定實(shí)現(xiàn)。[14]在我國(guó)，某一人民法院對(duì)某一行政案件的判決僅對(duì)該案件本身有效，除非經(jīng)司法解釋程序的認(rèn)同，該判決對(duì)該法院和下級(jí)法院在以后類(lèi)似案件的司法審查活動(dòng)中不具有明確、直接的法律約束力，也不可以成為本院及其下級(jí)法院裁決行政案件的法律依據(jù)。

3.法官和法院的威望不同。在普通法國(guó)家，雖然正規(guī)的司法程序通常費(fèi)時(shí)、費(fèi)錢(qián)，但是法院在傳統(tǒng)上完全獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)和政黨。上訴法院或者最高法院的法官一般是從下一級(jí)或者高等法院的法官之中委任產(chǎn)生。而且，律師階層和法官階層在許多英聯(lián)邦國(guó)家還存在著單向流轉(zhuǎn)關(guān)系，大律師（barrister）可以成為法官。以上兩個(gè)方面不僅保證

了法官的專業(yè)性和職業(yè)上的嚴(yán)肅性，同時(shí)也可以避免法官和律師之間的抵觸，保證司法體制的合理運(yùn)轉(zhuǎn)?？傊?，英美法國(guó)家的法院在監(jiān)督行政權(quán)力的行使、保護(hù)個(gè)人權(quán)利方面，在公眾心目中享有威望。

在我國(guó)，由于歷史上司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的依附和無(wú)獨(dú)立的法官階層（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，導(dǎo)致了對(duì)司法公正性不信賴的百姓心態(tài)，其表現(xiàn)就是通常所言的輕訟、厭訟與無(wú)訟。我國(guó)的司法審查制度正是在此傳統(tǒng)的條件下推行的。為了保證人民法院順利和進(jìn)一步行使司法審查權(quán)，無(wú)論是目前中國(guó)法官的素質(zhì)、能動(dòng)性和威信，還是人民法院在機(jī)構(gòu)（包括人事和資金）與行為方面的獨(dú)立性，都有待于提高。

三、我國(guó)行政法學(xué)研究中“司法審查”這一提法的科學(xué)性

應(yīng)該看到，我國(guó)的司法審查制度雖然在稱謂上使用了“司法審查”一語(yǔ)，但是在諸多方面卻有別于普通法傳統(tǒng)中的“司法審查”。把中國(guó)的行政訴訟制度用司法審查制度來(lái)表達(dá)，客觀上反映了我國(guó)行政法學(xué)在近十年里所受的英美法的影響。從行政法學(xué)科的構(gòu)造上說(shuō)，這也是一次更新。[15]實(shí)踐中，“司法審查”這一提法比“行政訴訟”更能體現(xiàn)人民法院在監(jiān)督行政活動(dòng)方面的主動(dòng)性和權(quán)威性。

然而，我們不能把從行政訴訟到司法審查的轉(zhuǎn)變僅僅理解成一種術(shù)語(yǔ)上的簡(jiǎn)單替換，也不能以我國(guó)的行政訴訟制度去揣度普通法傳統(tǒng)下的司法審查制度，進(jìn)而把中國(guó)的司法審查制度只解釋成為依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》而存在的行政訴訟制度。如果那樣的話，《行政訴訟法》實(shí)際上已變成了界定我國(guó)人民法院司法審查權(quán)力的范圍與行使方式的一部法律。在目前我國(guó)憲法和法律尚沒(méi)有對(duì)司審查這一概念作明確規(guī)定的情況下，這種理論解釋將可能使我國(guó)的司法審查制度在推行和完善過(guò)程中出現(xiàn)外延過(guò)窄的現(xiàn)象。

比如說(shuō)，“違憲審查”或“憲法訴訟”在目前依然是我國(guó)憲法學(xué)界討論的焦點(diǎn)問(wèn)題之一。因?yàn)?，這一制度能否建立將直接關(guān)系到我國(guó)憲法的權(quán)威，關(guān)系到社會(huì)政治與經(jīng)濟(jì)生活的根本穩(wěn)定?？梢哉f(shuō)，為了維持良好的社會(huì)秩序，世界上任何一個(gè)法律至上、依法治國(guó)的國(guó)家都離不開(kāi)“違憲審查”制度。如果在我國(guó)建立違憲審查制度，而這一權(quán)力的行使者仍是人民法院的話，那么單由《行政訴訟法》界定法院司法審查權(quán)的做法將會(huì)給該制度的建立帶來(lái)障礙。因?yàn)?，《行政訴訟法》不僅沒(méi)有賦予人民法院違憲審查的權(quán)力，即使是對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)在原則上也是排除的。進(jìn)而言之，如果僅僅是因?yàn)槿嗣穹ㄔ旱乃痉▽彶闄?quán)已由《行政訴訟法》界定完畢，而不得不將違憲審查權(quán)賦予未來(lái)新成立的全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)內(nèi)部的某一專門(mén)機(jī)構(gòu)或者是法院以外的其它專門(mén)機(jī)構(gòu)，這恐怕已不再是倡導(dǎo)中國(guó)的司法審查制度就是我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟制度的學(xué)者們的初衷。

總之，行政法學(xué)界當(dāng)前對(duì)我國(guó)司法審查制度在理論上的界定方式不應(yīng)該是封閉性的，也就是說(shuō)，不能僅僅將其簡(jiǎn)單等同于對(duì)現(xiàn)實(shí)之中業(yè)已存在的行政訴訟制度。這種界定應(yīng)該是開(kāi)放性的，我們?cè)诮缍ㄖ畷r(shí)不僅要考慮到我國(guó)民主與法制建設(shè)在目前的實(shí)際需要，還要考慮到依法治國(guó)的發(fā)展遠(yuǎn)景。從立法體系上說(shuō)，在我國(guó)界定和完善司法審查制度也不應(yīng)該只是行政法領(lǐng)域內(nèi)的《行政訴訟法》所要完成的任務(wù)，此任務(wù)還必須通過(guò)修訂《憲法》、《法院組織法》以及制定其它專門(mén)法律去共同完成。有鑒于此，我們更有理由把我國(guó)的行政訴訟制度看成是正在推行、并有待于發(fā)展和完善的我國(guó)司法審查制度的一個(gè)部分。

①這一概括主要是針對(duì)80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）為代表的行政法學(xué)教科書(shū)在體系和術(shù)語(yǔ)上的特征而言。王名揚(yáng)先生參加了《行政法概要》一書(shū)的編寫(xiě)，并對(duì)其體系的確定起了重要影響。他認(rèn)為該書(shū)在體系上主要是借鑒了法國(guó)行政法。摘自筆者的“王名揚(yáng)先生訪談錄”，1995年3月28日于北京。

②我國(guó)行政訴訟制度與以法國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度的區(qū)別主要在于：我國(guó)無(wú)獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)和行政法官；人民法院對(duì)行政案件的裁決不適用判例；我國(guó)行政訴訟的受案范圍偏窄。本文對(duì)此問(wèn)題不做詳細(xì)探討。

③參見(jiàn)張尚、張樹(shù)義，《走出低谷的中國(guó)行政法學(xué)-中國(guó)行政法學(xué)綜述與評(píng)價(jià)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1991年版，第375-77頁(yè)。

④參見(jiàn)羅豪才、應(yīng)松年，《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版，第1頁(yè)；應(yīng)松年等，《行政訴訟法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第2頁(yè)。

[5]在以法國(guó)和德國(guó)為代表的歐洲國(guó)家，違憲審查的權(quán)力通常是由專門(mén)的憲法法院來(lái)行使。

[6]見(jiàn)羅豪才、應(yīng)松年，《行政訴訟法學(xué)》，同上，第6頁(yè)。

[7]例如，“自然公正”原則（Theruleofnaturaljustice）作為普通法中進(jìn)行司法審查的主要根據(jù)，在美國(guó)并沒(méi)有被完全繼承下來(lái)，而制定法卻成為該國(guó)司法審查的重要依據(jù)。參見(jiàn)W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandComments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，NewYork：FoundationPress.

[8]可參見(jiàn)王名揚(yáng)，《美國(guó)行政法》，“司法審查的意義”，中國(guó)法制出版社1995年版，第565-566頁(yè)。

[9]見(jiàn)羅豪才，《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版第160頁(yè)。該書(shū)提出，1989年4月由全國(guó)人民代表大會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》建立了我國(guó)系統(tǒng)、完整的司法審查制度，見(jiàn)第1頁(yè)。在美國(guó)，更廣意義上的司法審查還可以包括法院對(duì)國(guó)會(huì)制定法律的合憲性加以審查。

[10]人民法院在審理行政案件時(shí)對(duì)各種行政規(guī)章的“參照”和判別，可以視為對(duì)較低層次的抽象行政行為的一種間接審查。同時(shí)，在裁決行政處罰案件時(shí)，對(duì)行政處罰決定的合理性，人民法院也可以進(jìn)行審查。這兩點(diǎn)可以被看作例外。見(jiàn)《行政訴訟法》第53條、第54條。

[11]見(jiàn)《行政訴訟法》第11條、第12條。

[12]普通法的原則上說(shuō)，法院只對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查（lawreview），各類(lèi)行政裁判所（administrativetribunals）對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查（meritsreview）。但是，法律和事實(shí)、合法性與合理性的區(qū)分并非絕對(duì)。法院完全可以根據(jù)自然公正原則或者相關(guān)判例對(duì)某一行政行為的合理性進(jìn)行裁決。參見(jiàn)TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2.

[13]特權(quán)令通常包括declaration（宣告令）、injunction（禁止令）、mandamus（訓(xùn)令）、certiorari（調(diào)卷令）、habeascorpus（人身保護(hù)狀）等。由于各種特權(quán)令的使用在技術(shù)上很繁瑣，彼此之間的區(qū)分又過(guò)于精細(xì)，所以，它們的使用在今天的普通法國(guó)家已趨向簡(jiǎn)明。在有的英美法國(guó)家，其種類(lèi)也因受到制定法的修訂而減少。例如，在美國(guó)聯(lián)邦和大部分州，上述后三種令狀目前已被相關(guān)的民事訴訟規(guī)則所廢除。

[14]參見(jiàn)L.Goldsteined，PrecedentinLaw，“Introduction”，（1987），Oxford：ClarendonPress.值得一提的是，“遵循先例”在英格蘭是一個(gè)法律問(wèn)題，而在蘇格蘭法律傳統(tǒng)中卻只是一種實(shí)踐活動(dòng)，兩者不同。參見(jiàn)A.Blackshield，“PracticalReasonandConventionalWisdom：theHouseofLordsandPrecedent”，PrecedentinLaw，同上，PP115-8.

[15]以羅豪才先生主編的《中國(guó)司法審查制度》一書(shū)（同上）為代表。