導(dǎo)語：行政訴訟困境擺脫論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

行政訴訟法頒布十周年了。十年來，行政訴訟案件年年遞增，公民、法人或其他組織通過行政訴訟途徑保護(hù)自己合法權(quán)益的意識(shí)也越來越強(qiáng)。過去說行政訴訟的情況是公民不敢告，行政機(jī)關(guān)不愿當(dāng)被告，法院不愿審也不敢審，現(xiàn)在的情形有了很大改觀。但是行政訴訟的發(fā)展仍有許多不盡人意的地方，究其原因不外有三：第一是立法上或法院自身的問題；第二，體制上的問題；第三，混合型的問題，既有法院自身的問題也有體制上的問題。我們不妨簡單分析一下這三方面的原因，從而求得擺脫行政訴訟困境的途徑。

一、立法或法院自身能解決的問題

在行政訴訟中存在某些在其他訴訟領(lǐng)域里同樣存在的共性問題，如司法不公的問題，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定的案件過多的問題，進(jìn)一步提高法官自身素質(zhì)的問題等。除了這些訴訟中所存在的共性問題外，還有一些問題屬于行政訴訟自身獨(dú)有的，或者至少是在行政訴訟領(lǐng)域里反映較突出的問題。這些問題中有一些是通過積累經(jīng)驗(yàn)、完善立法可以解決的。如行政訴訟的受案范圍和判決形式等問題，有待于實(shí)踐的發(fā)展，并基于實(shí)踐進(jìn)一步完善立法予以解決。受案范圍中的某些灰色地帶──既不屬于行政訴訟法第11條明確規(guī)定的受案范圍，也不屬于行政訴訟法第12條明確排除的不屬于人民法院主管的事項(xiàng)，經(jīng)過案件積累，自然會(huì)產(chǎn)生較為明確的界線。而與受案范圍相關(guān)的界定“具體行政行為”的問題，以及判決形式中缺少確認(rèn)判決的問題，同樣也都可以通過最高法院作出司法解釋得到解決。行政訴訟中還有某些問題是需要理論指導(dǎo)或等待理論指導(dǎo)才能解決的問題。如第三人的問題、被告資格中的某些問題等。在理論成熟后，可由立法或者司法解釋使之法定化。

二、需要國家統(tǒng)一解決的體制問題

行政訴訟較難解決的是體制問題，這是靠法院單方努力無法解決的問題。正是這些體制上的問題造成某些具體行政訴訟案件的效果不好，而使行政訴訟在整體上的現(xiàn)狀不能令人滿意，是行政訴訟難以擺脫困境的主要原因：

（一）法律適用問題

行政訴訟的法律適用，指人民法院在訴訟過程中審理案件并作出判決的法律依據(jù)，是以何為標(biāo)準(zhǔn)裁斷案件的問題。法律適用的過程是國家機(jī)關(guān)使法律實(shí)現(xiàn)的過程，使法律條文從紙上躍而成為現(xiàn)實(shí)的過程。法律適用，在民事訴訟和刑事訴訟中，遠(yuǎn)不如在行政訴訟中問題突出。這主要是因?yàn)椋旱谝?，刑法有法典，民法有法典性法律，而補(bǔ)充民法典或刑法典的其他規(guī)定則主要見于單行法律，在某些情況下見于法規(guī)；第二，民法刑法的法律適用一般來說是法院或者司法機(jī)關(guān)的事，也即說民法和刑法是司法法，而行政法的適用既是法院的，也是行政機(jī)關(guān)的事，且行政機(jī)關(guān)先于法院適用法律、法規(guī)或者規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件。這樣一來，行政訴訟審查具體行政行為的合法性，必然遇到以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)審查具體行政行為的問題：是以行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的規(guī)范為依據(jù)呢，還是以法院自己認(rèn)為的依據(jù)為依據(jù)呢？國外的定論是，適用法律以法院的標(biāo)準(zhǔn)為最終標(biāo)準(zhǔn)。以英美為例，無論是司法最終解決的原則，還是從其有關(guān)司法制度中，我們都可以得出這一結(jié)論：當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為提出異議，或者對(duì)行政裁判所（英國）或獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)（美國）的裁決不服，訴諸法院的理由無一例外都包括適用法律的問題；過去法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為傾向于不干預(yù)，后來才傾向于要求行政機(jī)關(guān)合理地行使自由裁量權(quán)，開始了這方面的司法監(jiān)督。那么，法院原來不愿干預(yù)行政機(jī)關(guān)自由裁量的原因，也在于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)法定權(quán)限范圍內(nèi)的事，從傳統(tǒng)上說不屬于適法性判斷。另外，西方國家法院一般對(duì)法律的解釋也是最終的，即使是英國這種議會(huì)至上的國家，對(duì)議會(huì)制定法的最終即最具權(quán)威的解釋仍是法院的解釋。我們可就此描畫出行政法領(lǐng)域里這樣一幅場景：議會(huì)制定出法津，行政機(jī)關(guān)在其執(zhí)法過程中按自己的理解對(duì)法律作出解釋并加以適用；法院接受當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，對(duì)與此相關(guān)的法津進(jìn)行解釋并予以適用；當(dāng)然由于司法最終解決，法院對(duì)法津的解釋和適用也是最終的，法院適用法律使法律條文從紙上變成現(xiàn)實(shí)，從死條文變?yōu)榛钜?guī)則。可見，行政機(jī)關(guān)可以解釋法律從而適用，但法院對(duì)法律的解釋和適用是最終的，這樣無論從邏輯上還是從法律上都順理成章了。

我國的行政機(jī)關(guān)與英美國家的行政機(jī)關(guān)雖都是國家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但不同的是在英美凡行政機(jī)關(guān)立法一般均屬于委任立法，而我國與法國等大陸法系國家一樣，行政機(jī)關(guān)擁有固有“立法”權(quán)即憲法所賦予的立法權(quán)限，在這一權(quán)限范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)無須權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)即可進(jìn)行執(zhí)行性立法；尤其在恢復(fù)法制建設(shè)的近20年來，法律尚不能覆蓋所有行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的“拾遺補(bǔ)闕”作用有時(shí)就超出了“執(zhí)行性”立法的范圍。對(duì)此即使是較為激烈的學(xué)者亦承認(rèn)這是過渡階段的必然。所以我國的行政機(jī)關(guān)既執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律法觀，也執(zhí)行行政機(jī)關(guān)（上級(jí)機(jī)關(guān)或本機(jī)關(guān)）制定的規(guī)范性文件。也正因?yàn)槿绱?，行政訴訟法規(guī)定：人民法院審理行政案件以法律法規(guī)為依據(jù)（第52條），以規(guī)章為參照（第53條第1款）；且在人民法院認(rèn)為部委規(guī)章與地方規(guī)章不一致時(shí)，以及部委規(guī)章之間不一致時(shí)，由最高人民法院送國務(wù)院作出解釋或者作出裁決（第53條第2款）。

這種規(guī)定反映了我國憲政上的一貫思想與現(xiàn)實(shí)情況的矛盾：一方面，大家都閉口不談權(quán)力的分立，但在實(shí)際上卻堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)互不干預(yù)，尤其是司法機(jī)關(guān)不干預(yù)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)。但問題是在具體運(yùn)作上，理不順的東西總要暴露出來。如所周知，我國法的體系是分層次的，盡管行政訴訟法將法規(guī)與法律作為“依據(jù)”并提，但法規(guī)層級(jí)效力低于法律，而且地方性法規(guī)又是兩個(gè)不同層次：省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；省會(huì)所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定本地方的地方性法規(guī)；經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)限又與上述地方不同?？梢娂词故欠ㄒ?guī)，也可能發(fā)生與法律不一致的問題；地方性法規(guī)也可能發(fā)生與行政法規(guī)不一致的問題；省會(huì)所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)，也可能發(fā)生與省級(jí)人大或其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)不一致的事。如果發(fā)生了上述問題，人民法院怎么辦？據(jù)我所知，與發(fā)現(xiàn)規(guī)章之間的沖突一樣，人民法院要報(bào)送國務(wù)院作出解釋或裁決。國務(wù)院作出解釋或裁決的時(shí)間有多長？如果國務(wù)院遲遲不作出解釋或裁決，人民法院這邊已中止的案件又當(dāng)如何？訴訟當(dāng)事人尤其是原告可拖得起？就現(xiàn)實(shí)而言，人民法院行政審判庭的審判員們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)在的許多行政案件爭議不在于某一事實(shí)，而往往是規(guī)范性文件在打架。也就是說，規(guī)范性文件打架的現(xiàn)象不是個(gè)別現(xiàn)象。如果統(tǒng)統(tǒng)送國務(wù)院裁決或解釋，顯然當(dāng)事人等不起，也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，不利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的目的。想要徹底解決這一問題，最重要的是要理順關(guān)系，即基于人民法院是最終適用法律的機(jī)關(guān)這一認(rèn)識(shí)，讓人民法院在行政訴訟中適用法律的問題上，享有最終決定權(quán)。這種權(quán)限嚴(yán)格地說還不是對(duì)抽象行政行為的合法性審查，人民法院只不過在適用法律問題上有最終決定權(quán)，它并不宣告為什么不適用某某法規(guī)或者某某規(guī)章，只是在判決中宣布適用了什么法規(guī)或規(guī)章；如果在判決中要證明行政機(jī)關(guān)適用法律法規(guī)有錯(cuò)誤，也只是指明應(yīng)適用哪一法規(guī)或規(guī)章，而不應(yīng)適用另一個(gè)法規(guī)或規(guī)章；而具體適用的理由，不用指明。

當(dāng)然，這與美國最高法院在司法審查結(jié)束時(shí)，并不宣布撤銷或者廢止某一違憲的法規(guī)，實(shí)際上只是在本案中廢置不用，即拒絕執(zhí)行該項(xiàng)法律或法規(guī)有相似之處，但不同之處在于：第一，我們的法院不可以對(duì)法律廢置不用，只能對(duì)法規(guī)規(guī)章拒絕適用；第二，由于美國這種違憲審查是由最高法院針對(duì)聯(lián)邦法律、州最高法院針對(duì)州法律作出的，所以實(shí)施主體不同；第三，美國實(shí)行判例制，最高法院廢置不用某一法律法規(guī)的判例，表面上是僅涉及本案的判決，而不是必須遵守的判例。

在具體作法上，可以讓法院在作出不適用某一法規(guī)或規(guī)章的判決時(shí)，同時(shí)將相關(guān)的司法建議書送有關(guān)行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在一個(gè)案件后或者在數(shù)個(gè)案件后，必將修改、撤銷或以新法規(guī)規(guī)章代替該法規(guī)規(guī)章，如此肯定地說行政機(jī)關(guān)必然會(huì)修改有關(guān)法規(guī)規(guī)章，原因也在于法院握有對(duì)法規(guī)規(guī)章的最終解釋和適用權(quán)。

（二）法院體制問題

法院體制對(duì)司法公正的掣肘，不僅僅是行政訴訟所面臨的重大問題，也是其他訴訟保障公正所面臨的重大問題。但是行政訴訟審理的案件是以行政機(jī)關(guān)為被告的案件，不同于民事主體之間的民事訴訟，也不同于國家作為公訴人的刑事訴訟，行政訴訟的這一特殊性使得法院體制的問題顯得更加突出。

司法以裁決案件為其活動(dòng)方式，由此決定其最終目標(biāo)是追求公正。為了最大限度地公正，主要資本主義國家積累了許多經(jīng)驗(yàn)，其中某些作法是值得我們借鑒的。如在司法體制上，各國無不以法官獨(dú)立、中立、不可更換制甚至終身制等為保障手段，確保法官不受外來干擾，公正地審案、判案。在此特別值得一提的是法官的任命與罷免上所體現(xiàn)出的思想。西方主要資本主義國家的法官任職是垂直體制，最高法院的大法官一般是由首相或總統(tǒng)提名，參議院或上議院任命，其他法官則由大法官任命。這種作法能使法官具有較高的素質(zhì)，包括專業(yè)素質(zhì)和操守方面的素質(zhì)。加之任職上的資格限制，如英國地方法官出任資格要有不少于7年出庭律師資歷，擔(dān)任高等法院的法官必須有10年以上的出庭律師資歷，上訴法院法官要有15年以上的出庭律師資歷，等，使法官成了德高望重的形象和具有公正斷案的素質(zhì)基礎(chǔ)。而我國法官的任命取決于同級(jí)人大及其常委會(huì)，已有的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，至少在地方上，這并不能保證地方法院公正斷案，相反一些法院地方保護(hù)主義的傾向或作法往往是由此產(chǎn)生的；加之人大代表或常委委員不一定懂法或不具備相應(yīng)的法治觀念，以一己的所謂政治觀念要求法官，因此就出現(xiàn)了國家和地方每年召開人大全體會(huì)議，法院的審判工作就要停一?；虻纫坏?，某些“敏感案件”要等人大開過之后再行審判的現(xiàn)象?？梢娨獙?shí)現(xiàn)審判中的司法公正，法院實(shí)行體制上的變更十分必要：1.法院向上級(jí)法院報(bào)告并負(fù)責(zé)，整個(gè)法院系統(tǒng)向全國人大報(bào)告工作并負(fù)責(zé)；2.最高法院的法官由國家主席提名，全國人大或其常委會(huì)任命，地方法院的法官由最高法院的院長在考試通過的人員名單中任命；3.所有被任命的法官在任職期限內(nèi)，無在人大受到彈劾的事由不能被罷免；4.合議庭真正審理案件裁斷案件，不聽命于各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)；在合議庭內(nèi)要真正作到合議，而不能把合議庭當(dāng)擺設(shè)；相應(yīng)地，5.合議過的案件，合議庭要對(duì)其中的違法行為承擔(dān)責(zé)任，沒有合議的案件，由造成未合議的人員承擔(dān)責(zé)任；6.輿論媒體可公開報(bào)道審理案件的結(jié)果，并對(duì)法官違法亂紀(jì)的行為予以曝光，以便人民群眾實(shí)施監(jiān)督，等等。

另外，關(guān)于法官實(shí)行高薪養(yǎng)廉的問題，比較客觀的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是：一方面要承認(rèn)高薪養(yǎng)廉的必要性，因此國家要從財(cái)政上想辦法使這一各國的慣常作法得以實(shí)現(xiàn)；另一方面也要認(rèn)識(shí)到：我國法官的產(chǎn)生與國外不一樣，在資歷上的要求，如經(jīng)歷上的限制少得多，且顧及國家整體經(jīng)濟(jì)水平以及全體職工的工資水平均不高這一現(xiàn)實(shí)情況，我國的法官不能拋開基本國情，進(jìn)行簡單類比，以為國外的法官工資有多少，我國的法官工資就應(yīng)該有多少。這種想法是不合適的。而只能是就我國的經(jīng)濟(jì)水平、職工收入水平而言，讓法官有一個(gè)相對(duì)高一些的工資收入，然后隨著國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐步提高。

三、既需要法院努力也需要體制上動(dòng)手術(shù)的問題──執(zhí)行難的問題

幾年前，行政訴訟判決的執(zhí)行似乎還不成問題，但現(xiàn)在卻變得與民事訴訟判決的執(zhí)行一樣，普遍存在著執(zhí)行難的問題。這種執(zhí)行難，既有行政訴訟自身的原因，也由于司法體制上的共性問題所致。

（一）執(zhí)行難的共性問題

1.觀念上的問題可能造成行政判決執(zhí)行難。在行政管理領(lǐng)域里，行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織與相對(duì)人的地位不對(duì)等，行政主體這方若抱有“官貴民賤”的觀念，就會(huì)利用這種地位的不對(duì)等，蔑視對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)益，拒不承認(rèn)法院的權(quán)威，不執(zhí)行人民法院的行政判決。為此，行政機(jī)關(guān)要增強(qiáng)依法行政、依法治國的觀念，使行政機(jī)關(guān)樹立起履行法院判決光榮，不履行法院判決恥辱的信念，從而推動(dòng)行政機(jī)關(guān)自覺履行行政判決。

2.相對(duì)人一方拒不履行法院的行政判決，較普遍的原因是地方保護(hù)主義。這在其他訴訟中也是執(zhí)行難的主要原因。如前所述，這是體制造成的問題，如果要破除地方保護(hù)主義，還應(yīng)從體制上下手，即改現(xiàn)行的地方法院塊塊領(lǐng)導(dǎo)體制為條條領(lǐng)導(dǎo)體制，以擺脫地方保護(hù)主義的影響。

3.法院沒有充分利用現(xiàn)有法律手段依法執(zhí)行行政判決。行政訴訟法關(guān)于執(zhí)行的規(guī)定集中在第65條，這一條的第1款規(guī)定的是相對(duì)人這方不履行法院行政判決或裁定的情況，短短一句話，即行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。這一條的第2款則詳細(xì)規(guī)定了行政機(jī)關(guān)這方拒不履行法院行政判決或裁定的具體措施。這一規(guī)定充分考慮了行政機(jī)關(guān)自視國家機(jī)關(guān)高于百姓，從而拒絕履行判決或裁定的可能性，現(xiàn)在看來這種規(guī)定是十分必要的。但是遺憾的是，這一非常有遠(yuǎn)見的規(guī)定，由于人民法院并未充分加以利用，尤其是未利用對(duì)行政機(jī)關(guān)拒不履行行政判決所能采取的手段，這是造成執(zhí)行難的主要原因。按照行政訴訟法第65條第2款的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：（1）對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（2）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān)按日處50元至100元的罰款；（3）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受建議的機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。應(yīng)該說，人民法院如果嚴(yán)格按照這一規(guī)定執(zhí)行了，許多行政判決的執(zhí)行就不難了。人民法院為什么不嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定？一是怕執(zhí)行起來麻煩，況且這種執(zhí)行只不過有利于老百姓，輕視個(gè)人利益，導(dǎo)致放棄嚴(yán)格執(zhí)法；二是怕執(zhí)行會(huì)影響與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，從而影響個(gè)人利益：老婆上班、孩子入托或上學(xué)、住房等個(gè)人利益都指望得到行政機(jī)關(guān)的照顧。

可見，執(zhí)行難并非由于法律沒有給人民法院足夠的手段，而是因?yàn)榉ㄔ鹤陨碓驔]有充分用足這些手段。

（二）執(zhí)行難的特殊原因

這里的特殊原因指行政訴訟特點(diǎn)造成的執(zhí)行難。由于行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，如果該具體行政行為與某民事行為有瓜葛：例如某一行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)建立一個(gè)中外合資企業(yè)，中外雙方合作不大愉快，中方轉(zhuǎn)而尋求新的合作伙伴，這一行政機(jī)關(guān)又批準(zhǔn)同一中方企業(yè)與另外的外方，在同一塊土地上建立新的合資企業(yè)，原外方起訴該行政機(jī)關(guān)，這時(shí)糾紛不僅涉及行政機(jī)關(guān)而且涉及其他民事主體的利益。這時(shí)本應(yīng)由原告在提起行政訴訟時(shí)附帶提起民事訴訟，但原告只提起行政訴訟并未附帶民事訴訟，這樣當(dāng)事人打完了行政訴訟官司，而民事爭議依然存在，執(zhí)行起來就非常難。原因不言自明，行政判決僅解決了行政法律關(guān)系的爭議，但還沒有解決民事法律關(guān)系上的爭議，行政判決只起到了確認(rèn)某一法律事實(shí)的作用，要解決相關(guān)的民事爭議，又需要另一套訴訟程序。如上述案例，原中外合資企業(yè)的外方在行政訴訟中贏了官司，法院的行政判決撤銷了有關(guān)行政機(jī)關(guān)注銷該合資企業(yè)的行為，但是在同一塊土地上的另一個(gè)合資企業(yè)仍存在，原中外合資企業(yè)與現(xiàn)中外合資企業(yè)對(duì)該土地上的財(cái)產(chǎn)糾紛如何處理，不是僅僅執(zhí)行了行政判決就能解決的。這是行政訴訟的特點(diǎn)決定的，但這一特點(diǎn)也使人們不容易理解，為什么一個(gè)官司打完了，卻還依然存在糾紛，好象行政訴訟真的不管用。

對(duì)此，對(duì)策只能是完善行政附帶民事訴訟的制度，將可以附帶的民事糾紛盡可能的在一次審判活動(dòng)中附帶解決掉。有人說，有關(guān)具體行政行為與相關(guān)民事行為大小對(duì)比差別較大，行政附帶民事訴訟似有小馬拉大車的感覺，因而不好“附帶”，受案庭只好讓當(dāng)事人打完行政訴訟官司后，再打民事官司。但這一說法理由并不充分。所謂小馬拉大車，比喻民事官司部分比較復(fù)雜，行政官司部分相對(duì)簡單，審理起來容易一些。但是這并不構(gòu)成行政訴訟不予附帶民事訴訟的理由。因?yàn)闊o論是行政審判庭還是民事審判庭，都是人民法院的審判庭，難道說只有民庭才能公正的審理、判決案件，而行政庭就不能公正地審理、判決案件？如果以此理由拒絕附帶民事訴訟，出發(fā)點(diǎn)顯然不是為了便民和訴訟經(jīng)濟(jì)。