導(dǎo)語：行政訴訟證據(jù)規(guī)則效率內(nèi)涵研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容摘要：證據(jù)法作為行政訴訟法中的一項(xiàng)重要的制度，在我國(guó)的立法中卻并非完備。2002年6月最高人民法院審判委員會(huì)通過了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，在一定程度上有助于彌補(bǔ)這一制度上的疏缺。以法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角審視這一司法解釋中的具體規(guī)定，包括舉證責(zé)任、舉證時(shí)限、證人證言、證據(jù)取得、認(rèn)定等，可以發(fā)現(xiàn)其中諸多規(guī)定有著內(nèi)在的效率內(nèi)涵，而有的規(guī)定卻并非是有效率的設(shè)置，也有的規(guī)定從效率的角度看還需要進(jìn)一步的完善。

關(guān)鍵詞：行政訴訟證據(jù)規(guī)則效率

證據(jù)規(guī)則（法）作為程序法的重要組成部分，存在于司法、執(zhí)法、仲裁、公證、監(jiān)察等諸多領(lǐng)域，其不僅是實(shí)現(xiàn)法律實(shí)體權(quán)利、義務(wù)的重要保障，而且自身也是一定價(jià)值的獨(dú)立載體。在行政法領(lǐng)域中，主要有兩部分的內(nèi)容涉及到證據(jù)的問題，一是在行政執(zhí)法過程中，行政主體為了確定行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)、履行行政職能，作出各種行政行為，需要進(jìn)行證據(jù)的收集、運(yùn)用；一是在行政訴訟過程中，為了判別行政主體具體行政行為的合法性或者合理性，需要進(jìn)行舉證、取證、質(zhì)證、認(rèn)證等與證據(jù)相關(guān)的活動(dòng)。這是兩種不同的證據(jù)活動(dòng)，在證據(jù)收集主體、證據(jù)運(yùn)用目的、證據(jù)規(guī)則等方面都有著本質(zhì)的區(qū)別，但是兩者具有密切的聯(lián)系，行政訴訟銜接于行政程序之后，行政訴訟中的證據(jù)很大程度上受到行政程序中證據(jù)的制約和影響。

在我國(guó)的行政立法中，《行政訴訟法》和《行政處罰法》兩項(xiàng)里程碑式的立法初步創(chuàng)立了行政訴訟以及行政程序中的證據(jù)規(guī)則。此后隨著《行政復(fù)議法》、《國(guó)家賠償法》以及有關(guān)行政訴訟法、國(guó)家賠償法的司法解釋的出臺(tái)，證據(jù)規(guī)則不斷完善，但是由于《行政程序法》、《信息公開法》等立法的空缺以及《行政訴訟法》及其司法解釋的不完善，我國(guó)的證據(jù)規(guī)則還極不完備，在訴訟實(shí)踐中也導(dǎo)致了行政執(zhí)法中的混亂和行政訴訟中的無法可依。

今年6月最高院審判委員會(huì)通過了一項(xiàng)《最高院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）的司法解釋，在一定程度上有利于填補(bǔ)行政訴訟中的這一空白。然而，這一《規(guī)定》的科學(xué)性究竟如何、由此架構(gòu)起來的行政訴訟證據(jù)體系有多大程度的合理性，尚有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)。而從理論上我們盡可以分析其中的得失之處，當(dāng)然對(duì)一項(xiàng)制度進(jìn)行理論上的評(píng)價(jià)也有諸多的角度，例如合憲性、公正性、社會(huì)性等等，[2]而效率無疑是一個(gè)重要的維度，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，“如果預(yù)期的凈收益超過預(yù)期的成本，一項(xiàng)制度安排就會(huì)被創(chuàng)新。只有當(dāng)這一條件得到滿足時(shí)，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個(gè)社會(huì)內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)的企圖。”[3]一項(xiàng)訴訟證據(jù)制度同樣應(yīng)當(dāng)如此。而我國(guó)最高院院長(zhǎng)肖揚(yáng)也指出公正與效率是新世紀(jì)人民法院的主題。[4]本文即嘗試從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度對(duì)其中的若干問題進(jìn)行初步的分析，以效率的維度發(fā)現(xiàn)《規(guī)定》的成功與不足之處。

一、關(guān)于舉證責(zé)任分配

關(guān)于舉證責(zé)任的涵義，學(xué)界也多有爭(zhēng)議，取較通用的觀點(diǎn)，“所謂舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對(duì)于訴訟中所主張的案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任；同時(shí)指在訴訟結(jié)束之時(shí)，如果案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)敗訴或不利的訴訟后果的責(zé)任?！盵5]具體包括證據(jù)提出的責(zé)任（程序責(zé)任）和說服責(zé)任（實(shí)體責(zé)任）兩層涵義，前者是一種推進(jìn)程序進(jìn)展的責(zé)任，凡提出事實(shí)主張的當(dāng)事人都有提出證據(jù)的責(zé)任，后者是一種決定敗訴后果承擔(dān)者的實(shí)體責(zé)任，本文論述主要針對(duì)后一種責(zé)任展開。

法律的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)路從效率的維度出發(fā)，在舉證責(zé)任的分配上形成一項(xiàng)重要的原則，即將一項(xiàng)事實(shí)的舉證責(zé)任分配給那方當(dāng)事人，要考慮事實(shí)證據(jù)與當(dāng)事人之間的距離，也就是說，誰距離事實(shí)證據(jù)更近，誰收集該事實(shí)證據(jù)的成本更小，就應(yīng)當(dāng)將舉證責(zé)任分配給誰，以使得在達(dá)到同樣證明后果的情況下，社會(huì)成本達(dá)到最小化。這也是英美法系國(guó)家刑事證據(jù)理論中根據(jù)當(dāng)事人提供證據(jù)的可能性來分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，其舉證責(zé)任分配考慮，“首先，證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者事實(shí)上為哪一方當(dāng)事人所掌握和控制；其次，由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所造成的困難最小?！盵6]這一點(diǎn)在行政訴訟中也是有意義的。依此我們可以分析行政訴訟中關(guān)于具體行政行為舉證責(zé)任的分配。在行政訴訟中，爭(zhēng)議的主要對(duì)象，也是主要的舉證事項(xiàng)即是具體行政行為的合法性，[7]而行政行為根據(jù)行為方式的不同可以分為行政作為和行政不作為。首先，關(guān)于行政作為式的行政行為，其合法性的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)，如果其不能提供充分的證據(jù)證明行政行為的合法性，即應(yīng)判令其承擔(dān)敗訴責(zé)任。因?yàn)楫?dāng)行政主體以作為的方式實(shí)施具體行政行為時(shí)，根據(jù)行政法治的要求，為了確保具體行政行為的準(zhǔn)確、合法、合理，行政主體須得先收集作出具體行政行為的事實(shí)證據(jù)、查明事實(shí)，繼而才能執(zhí)行法律，作出具體行政行為，這就是所謂的“被告先取證后裁決規(guī)則”。[8]由此，當(dāng)對(duì)具體行政行為的合法性發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，比較行政主體與行政相對(duì)人和具體行政行為證據(jù)之間的距離，顯然行政主體要更近一些，因此由行政主體負(fù)責(zé)舉證更能節(jié)省事實(shí)發(fā)現(xiàn)的成本。其次關(guān)于行政不作為式的行政行為，其合法性（或違法性）的舉證責(zé)任一般應(yīng)當(dāng)由行政相對(duì)人承擔(dān)。因?yàn)樵谶@種行政行為中一般先是行政相對(duì)人的積極行為，而后才有行政主體的不作為，而且行政相對(duì)人請(qǐng)求行政主體應(yīng)為之積極作為多是使行政相對(duì)人受益的行為，行政相對(duì)人對(duì)此種證據(jù)的收集有著更強(qiáng)烈的積極性，所以行政相對(duì)人一般更多地掌握著此中的證據(jù)，由其負(fù)責(zé)符合上述原則。這并不是說要由行政相對(duì)人承擔(dān)所有行政不作為合法性（或違法性）的舉證責(zé)任，根據(jù)行政法一般理論，行政不作為的違法要件包括行政主體有不作為的事實(shí)、行政主體有作為的義務(wù)、行政主體有作為的可能、在依申請(qǐng)而為的行政行為中還要有行政相對(duì)人的申請(qǐng)。其中前三項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于是行政主體的舉證責(zé)任范圍，而最后一項(xiàng)的相關(guān)證據(jù)則更近于行政相對(duì)人，應(yīng)該由行政相對(duì)人負(fù)舉證責(zé)任。

其實(shí)上述分析隱含的一個(gè)內(nèi)在假設(shè)是，一般而言當(dāng)事人與自己主張的積極事實(shí)的證據(jù)在距離上是更接近。與其相關(guān)的是，訴訟法中舉證責(zé)任分配的一般原則“誰主張、誰舉證”的含義問題。有學(xué)者主張，所謂“舉證責(zé)任倒置”只是“誰主張、誰舉證”這一一般原則在行政訴訟中的特殊表現(xiàn)。原因在于，“誰主張、誰舉證”的實(shí)質(zhì)含義在于當(dāng)事人對(duì)自己所主張的積極事實(shí)進(jìn)行舉證，而原告主張的具體行政行為違法屬于消極事實(shí)，被告暗含具體行政行為合法的主張才是積極事實(shí)。[9]也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)“誰主張、誰舉證”具體限定為“當(dāng)事人無論屬于何方，對(duì)自己所提出的主張事實(shí)，也無論其為何種事實(shí)，只要不存在阻卻其舉證的一般情況而被免除舉證責(zé)任的，則一律承擔(dān)舉證責(zé)任?！盵10]而行政訴訟中的舉證責(zé)任倒置即屬于阻卻舉證的情況。根據(jù)上述原理的解釋可以看出，將“誰主張、誰舉證”的舉證范圍限于積極事實(shí)會(huì)更為合理，也更有利于理論上的統(tǒng)一。

由此審視《規(guī)定》中的舉證責(zé)任分配，可以看出無論是被告的舉證責(zé)任（“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”）還是原告的舉證責(zé)任（（1）其符合起訴條件的相應(yīng)證據(jù)材料，但是該條規(guī)定實(shí)質(zhì)是屬于起訴條件的要求，并非舉證責(zé)任；[11]（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其在行政程序中曾經(jīng)提出申請(qǐng)；（3）在行政賠償訴訟中，被訴

具體行政行為造成損害的事實(shí)。）還是基本符合上述的效率原則的。

二、關(guān)于舉證期限

《規(guī)定》對(duì)于當(dāng)事人舉證期限的規(guī)定，包括舉證的期限、逾期舉證的后果、以及例外情況。歸納《規(guī)定》的第一條、第七條，具體的規(guī)定主要有：

（1）被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

（2）被告有正當(dāng)事由經(jīng)人民法院批準(zhǔn)延期提供的，應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后十日內(nèi)提供，逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。

（3）原告或者第三人應(yīng)當(dāng)在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日提供證據(jù)。因正當(dāng)事由申請(qǐng)延期提供證據(jù)的，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以在法庭調(diào)查中提供。逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。原告或者第三人在第一審程序中無正當(dāng)理由未提供而在第二審程序中提供的證據(jù)，人民法院不予接納。

這一規(guī)定在一定程度上確立了我國(guó)行政訴訟中的證據(jù)披露規(guī)則，這種規(guī)則的價(jià)值主要在于：防止當(dāng)事人及其律師極端地玩弄訴訟技巧；提高訴訟實(shí)效；促使當(dāng)事人和解；強(qiáng)化誠實(shí)信用的理念；為庭審正常順利進(jìn)行提供前提和基礎(chǔ)。[12]而從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度也可以對(duì)這一規(guī)則作出相應(yīng)的說明。在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)訴訟實(shí)踐中，一個(gè)突出性的問題即是，訴訟當(dāng)事人在審判前隱瞞自己所掌握的證據(jù)，而在審判過程中突襲式地提出，給對(duì)方當(dāng)事人以措手不及，從而贏得訴訟中的主動(dòng)。這種做法的弊端在于，不僅容易造成訴訟程序上的不公平，而且由于對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此準(zhǔn)備不及，缺乏相應(yīng)的對(duì)抗證據(jù)，所以常常會(huì)申請(qǐng)案件的延期審理。如此一旦形成雙方互相隱瞞真實(shí)證據(jù)的惡性循環(huán)，那么將會(huì)造成司法資源的過度占用，而且對(duì)于雙方當(dāng)事人而言，也將需要花費(fèi)更多的時(shí)間和金錢去應(yīng)接這些意料之外的不利證據(jù)。但是最終雙方提供的證據(jù)數(shù)量、最終案件的查明程度可能并沒有更多的改善。這是一個(gè)典型個(gè)人理性與集體理性相沖突的事例，也就是說個(gè)人看似理性的選擇導(dǎo)致的結(jié)果卻是集體的非理性，結(jié)果是無謂地增加了個(gè)人、社會(huì)的成本。因?yàn)閷?duì)于一方當(dāng)事人而言，隱瞞自己所掌握的有利證據(jù)，以在對(duì)方較少防備或毫無防備的情況下突然提出，更容易贏得訴訟中的主動(dòng)，從而提高自己的勝訴率，對(duì)于個(gè)人而言，這是一個(gè)理性的選擇，但是其形成的結(jié)果如上分析對(duì)于雙方當(dāng)事人卻是沒有效率的，也增加了整體的社會(huì)公共成本，也就是所謂的集體非理性。正如布坎南所分析的，“這種制度的公共因素表明，小規(guī)模效率和大規(guī)模效率之間的一致性是不存在的。”“在一個(gè)人們是分散的、信息是有限的環(huán)境中，對(duì)此環(huán)境作出的分散的局部的反應(yīng)，和經(jīng)濟(jì)作為一個(gè)整體時(shí)的效率提高結(jié)果，二者之間不存在任何直接的一致性?！盵13]而法律制度的作用即在于作為一種激勵(lì)機(jī)制，引導(dǎo)個(gè)人理性與集體理性的接近于一致，達(dá)到個(gè)人效率與整體效率的統(tǒng)一。通過法律的強(qiáng)制性舉證期限規(guī)定，使得一定期限之后的提供的證據(jù)失去證明效力，可以改變當(dāng)事人的理性選擇結(jié)構(gòu)，從而促使當(dāng)事人及時(shí)地提供證據(jù)，使問題在更短的時(shí)間里、以更少地成本得到解決。這也正是公共選擇理論的一個(gè)核心思想所在。[14]

三、關(guān)于證人的隔離規(guī)定

這次《規(guī)定》的一個(gè)重要特點(diǎn)就是對(duì)于證人證言增加了諸多的規(guī)定，主要有：證人證言提供的形式要求（第13條）；證人證言的質(zhì)證（第39條）；證人證言形成的前提條件（第41、42條）；證人證言形成的程序要求（第43、44、45、46條）；專家證人（第48條）；對(duì)于證人證言的認(rèn)證（第56條第四項(xiàng)、第57條第8項(xiàng)、第63條第七項(xiàng)、第71條第一、二、三項(xiàng)）；對(duì)于證人的保護(hù)（第74、75、76、77條）。

其中與以往對(duì)于證人證言的規(guī)定一個(gè)重要的補(bǔ)充是第45條第2款的規(guī)定，“出庭做證的證人不得旁聽案件的審理。法庭詢問證人時(shí)，其他證人不得在場(chǎng)，但組織證人對(duì)質(zhì)的除外?！痹谠V訟法理論上這被稱做證人的隔離或排除，其涵義在于，“當(dāng)證人為數(shù)人時(shí)，采取隔離詢問制，為英美法系與大陸法系所共認(rèn)，即認(rèn)為證人應(yīng)分別加以詢問，即未經(jīng)詢問的，不得在場(chǎng)。此項(xiàng)規(guī)定，其作用在使其證言臻于正確真實(shí)?！盵15]雖然以往審判實(shí)踐中也多是安排證人分別出庭作證，但這一規(guī)定長(zhǎng)期以來為我國(guó)的訴訟立法所忽略，使得這一預(yù)防規(guī)則難以取得其制度上的基礎(chǔ)。實(shí)際上這一規(guī)定對(duì)于該條第1款內(nèi)容-即證人須如實(shí)做證-的實(shí)現(xiàn)具有重要作用。原因在于，隔離證人使證人分別陳述有利于保障證言的真實(shí)性，證人之間尤其是相關(guān)證人之間在信息全面、對(duì)稱的情況下，更容易隱瞞自己的真實(shí)信息，作出不全面甚或是虛假的陳述，博弈論中的“囚徒困境”可以在相當(dāng)程度上說明這一點(diǎn)。

在確定證人已經(jīng)出庭的前提下，首先我們來分析證人可能的策略選擇以及相應(yīng)效用的影響因素。就證人的策略選擇而言，可以有如實(shí)陳述和作偽證兩種。根據(jù)《規(guī)定》第75條的規(guī)定，“證人、鑒定人作偽證的，依照行政訴訟法第四十九條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定追究其法律責(zé)任?！倍姓V訟法第四十九條第一款第二項(xiàng)的規(guī)定是，“訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過或者處一千元以下的罰款、十五日以下的拘留；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任：……（二）偽造、隱藏、毀滅證據(jù)的；”由此可見，證人作偽證的成本主要在于其作偽證被發(fā)現(xiàn)后所應(yīng)承擔(dān)的不利后果，而這一點(diǎn)又于其被發(fā)現(xiàn)的幾率密切相關(guān)，而證人作偽證的收益就在于通過其隱瞞予己方不利的證據(jù)，或者編造予對(duì)方不利的證據(jù)，從而提高己方的勝訴率。而證人如實(shí)陳述的成本主要在于，由于對(duì)雙方的利弊都進(jìn)行了如實(shí)的作證，相較于作偽證而言，可能的結(jié)果即是己方勝訴率的降低，但是證人愈是如實(shí)陳述，作偽證的成分也就愈少，承擔(dān)作偽證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)也就愈小。另外這里還有一個(gè)基于一定事實(shí)上的假設(shè)即是，一方證人作偽證被發(fā)現(xiàn)的幾率（或者說是作偽證的成本）與另一方證人的如實(shí)陳述程度有關(guān)，一方愈是如實(shí)陳述，另一方作偽證被發(fā)現(xiàn)的幾率愈高，這種假設(shè)里隱含有可能是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性的認(rèn)識(shí)即，謊言在更多的事實(shí)面前更容易被戳穿。

然后我們就可以分析雙方博弈的具體過程：如果證人同時(shí)作偽證、隱瞞不利于己方的事實(shí)真相，只是作有利于己的陳述，那么案件難以查明，證人的作偽證行為被發(fā)現(xiàn)的幾率也比較小，在這種情況下雙方都承擔(dān)了較小的作偽證被發(fā)現(xiàn)的可能成本，但是也使得雙方無法獲得對(duì)方掌握的而有利于己方的一些證據(jù)，假定這種情況下雙方的效用都是1；如果證人有一方如實(shí)陳述、另一方作偽證，在這種情況下，如實(shí)陳述一方?jīng)]有作偽證的風(fēng)險(xiǎn)成本，假定其效用為2，而作偽證一方根據(jù)如上假設(shè)其被發(fā)現(xiàn)的幾率變大，成本增加，假定此時(shí)效用為-1；如果證人都進(jìn)行了如實(shí)的陳述，雙方就最有可能真正依照事實(shí)的真相嚴(yán)格地適用法律，雙方各得其所，都沒有額外的收益或成本，雙方的效用都為0.如此可得到如下策略矩陣：

A

B

作偽證

如實(shí)陳述

作偽證

Ⅰ

（1，1）

Ⅱ

（-1，2）

如實(shí)陳述

Ⅲ

（2，-1）

Ⅳ

（0，0）

由此可以看出證人可供選擇的策略及其后果。顯然對(duì)于證人而言，最優(yōu)的選擇是左上格Ⅰ，這樣雙方的共同損失達(dá)到最小，但是這一博弈過程存在著唯一解是右下格Ⅳ，也就是說證人在無法確知其他證人的真實(shí)想法的情況下，最優(yōu)的選擇只能是如實(shí)陳述。因?yàn)槿魏我幻C人不管其他證人作何選擇，自己的最低風(fēng)險(xiǎn)成本選擇都是如實(shí)陳述，結(jié)果是都選擇如實(shí)陳述。[16]當(dāng)然出現(xiàn)這種結(jié)果的一個(gè)重要前提條件即是，證人之間的信息缺乏溝通，否則雙方很容易串通選擇同時(shí)作偽證。這一模型蘊(yùn)涵的思路體現(xiàn)在證人證言的獲取中就是，為了提高證人證言的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)避免證人旁聽案件，禁止證人旁聽其他證人的陳述。

四、關(guān)于證據(jù)收集的成本、收益分析

波斯納1999年發(fā)表《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》一文，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角分析了證據(jù)法的規(guī)定。在文章開頭，他先提出了兩種模型，其中的“第一種方法是將事實(shí)的探知結(jié)構(gòu)模型化為一個(gè)搜尋問題，即把證據(jù)的搜尋類似于搜尋一宗耐用消費(fèi)品?！薄八褜み^程在訴訟的環(huán)境中表現(xiàn)為證據(jù)的收集、篩選、整理、提出以及權(quán)衡證據(jù)證明力的過程，這一證據(jù)搜尋過程消耗了成本并產(chǎn)生了收益。如果事實(shí)的裁判者考慮采納證據(jù)的話，則案件的將得到正確判決，收益對(duì)于概率（p）而言是正函數(shù)關(guān)系，對(duì)爭(zhēng)議標(biāo)的（s）同樣也是正函數(shù)關(guān)系。”[17]而證據(jù)收益（簡(jiǎn)化起見假設(shè)為上述兩項(xiàng)的乘積p.s）中的概率和證據(jù)的成本（c）與證據(jù)的數(shù)量（x）同樣都是正函數(shù)關(guān)系，由此可知證據(jù)搜尋的凈收益B（x）=p（x）-c（x）。[18]而法律規(guī)則在這里的意義就在于，通過權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的配置盡可能地增大單位證據(jù)收集的收益，降低證據(jù)收集的成本。據(jù)此我們可以分析《規(guī)定》中諸多條款的效率內(nèi)涵，下面僅以有關(guān)證人證言的有關(guān)規(guī)定加以說明：

例1：第41條規(guī)定了證人書面提供證言的可能條件，如此規(guī)定允許特定條件的證人可以不出庭，從而減少了獲取此類證人證言的成本，增加了其獲得可能性，但是《規(guī)定》第63條第（八）項(xiàng)同時(shí)規(guī)定：“出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言?！逼涞览肀阍谟诔杀就度氲臏p少必然影響其相應(yīng)的收益-其證明力也相應(yīng)減弱。

例2：第74、75、77條對(duì)證人的保障規(guī)定涉及到證人的人身、財(cái)產(chǎn)安全、出庭補(bǔ)償?shù)确矫?，同樣是為了降低證人出庭作證的成本，增大證人出庭作證的可能性。而且，由敗訴方承擔(dān)證人的出庭費(fèi)用，從根本上也符合個(gè)人責(zé)任的原則，如此可以通過對(duì)當(dāng)事人違法行為的負(fù)面評(píng)價(jià)，加大其違法成本，促使其依法行事。

例3：第42、43、44、45條的規(guī)定則主要是為了確保證言的的證明力以及有效證言的不被忽略，也就是說是為了保證證言的收益。不能正確表達(dá)意志的人，對(duì)案件事實(shí)的查明很難說能夠有實(shí)質(zhì)性的證明作用，所以立法予以排除，也可以避免對(duì)此類證人證言搜尋成本的投入；第43條的規(guī)定正是舉證期限在證人證言中的具體體現(xiàn)；第44條的規(guī)定明顯帶有職權(quán)主義的色彩，同時(shí)也顯示了行政訴訟證據(jù)的特殊性，強(qiáng)調(diào)證人對(duì)于國(guó)家的作證義務(wù)，也突出了行政訴訟中對(duì)于行政相對(duì)人的傾斜保護(hù)。第45條如上已有所述。

例4：第46條其實(shí)是對(duì)英美法中的所謂“意見規(guī)則”的引進(jìn)，即“證人有關(guān)事實(shí)的意見、信念或據(jù)此進(jìn)行的推論為證明所信事實(shí)或推論事實(shí)為真，一般不具有可采性。也就是說，原則上，證人只應(yīng)就他曾經(jīng)親身感知的事實(shí)提供證言，而不得就這些事實(shí)進(jìn)行推論?！痹V訟法上對(duì)此所做的理論說明是，“第一，就所證明的事實(shí)，證人的意見不具有相關(guān)性。第二，該一般原則可以阻止證人侵越事實(shí)裁判者的權(quán)力。證人職能與裁判職能的區(qū)別是意見規(guī)則的一項(xiàng)重要理論基礎(chǔ)?！盵19]但以上述的視角來看，如果證據(jù)類似于一宗耐用消費(fèi)品，那么證人意見就類似于一種劣質(zhì)的、不可靠的消費(fèi)品，其中的隱喻在于：此類消費(fèi)品（證據(jù)）盡管成本低廉，但可能帶有瑕疵或者缺陷，質(zhì)量難以保障，甚至可能帶來負(fù)面的效果（混淆視聽），所以宜棄而不用。

五、關(guān)于證據(jù)的調(diào)取和保全

根據(jù)如上的公式B（x）=p（x）-c（x）可以知道，存在著一個(gè)證據(jù)搜尋的最優(yōu)數(shù)量，也就是使凈收益B（x）最大化的證據(jù)數(shù)量。欲得B（x）最大，可以對(duì)等式求導(dǎo)數(shù)，即B‘（x）=p’（x）-c‘（x），而滿足p’（x）-c‘（x）=0的x值就是所需證據(jù)的最優(yōu)數(shù)量?！皬倪@一基礎(chǔ)性的分析出發(fā)，波斯納對(duì)糾問制與對(duì)抗制開始了效率維度的比較。”經(jīng)過分析，“其得出的結(jié)論是糾問制’看起來很美‘，似乎富于經(jīng)濟(jì)效率，因?yàn)樵瓌t上它有助于證據(jù)收集最優(yōu)化的形成。但糾問制的效率只不過是一種虛幻，……而對(duì)抗制訴訟體制從財(cái)富最大化或成本最小化意義上的經(jīng)濟(jì)效率之視角而言，這一訴訟體制也并不次于其他可行的選擇?！盵20]其實(shí)波斯納論述的根本只是在于，在“職權(quán)主義訴訟模式”和“當(dāng)事人主義訴訟模式”下，何者的制度設(shè)計(jì)更容易達(dá)到所謂的最優(yōu)證據(jù)數(shù)量，即達(dá)到一點(diǎn)使得單位證據(jù)搜尋所帶來的收益恰好相當(dāng)于單位證據(jù)搜尋的成本，這樣可以使證據(jù)的調(diào)取最富有效率。但是就我國(guó)的訴訟體制而言，很難說典型地是屬于那一種訴訟模式，也許根本的一點(diǎn)也是在于，“從中國(guó)的實(shí)踐出發(fā)，盡快明確當(dāng)事人與法院在民事訴訟（行政訴訟）中的權(quán)能劃分，為兩種權(quán)能的結(jié)合尋找有力的黏合劑，形成解決糾紛的互動(dòng)機(jī)制，更符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的需要?！盵21]而且根據(jù)上述對(duì)于成本收益的界定，也很難使證據(jù)量化到邊際收益恰好等于邊際成本的程度。但是波斯納的這一研究進(jìn)路給我們一項(xiàng)頗有助益的啟示就在于，法院與當(dāng)事人之間權(quán)能的劃分應(yīng)當(dāng)注意兩方面的問題：第一，要考慮證據(jù)搜尋的成本，不能單純地認(rèn)為證據(jù)越多越好，不能使得證據(jù)搜尋的成本明顯大于該證據(jù)所具有的收益；第二，不能遺漏對(duì)案件查明有重要意義的證據(jù)，導(dǎo)致案件證據(jù)不足，也就是說，權(quán)能劃分要有利于證據(jù)的收集查明；第三，應(yīng)該注意把握證據(jù)調(diào)取和保全的成本與訴訟爭(zhēng)議標(biāo)的價(jià)值之間的比例關(guān)系，標(biāo)的價(jià)值愈大，投入的成本也應(yīng)愈大。我國(guó)的訴訟法在規(guī)定了舉證責(zé)任的同時(shí)，都規(guī)定了法院搜尋證據(jù)的權(quán)力，也可以說是為了保證證據(jù)最優(yōu)數(shù)量的達(dá)到。

主要也就是規(guī)定了法院調(diào)取和保全證據(jù)的范圍，從而一方面避免遺漏對(duì)案件查明有重要意義的證據(jù)，另一方面賦予法院一定的裁量權(quán)也可以控制過多的證據(jù)收集。例如第22條規(guī)定了法院依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的條件，其中第（一）項(xiàng)主要是對(duì)當(dāng)事人利益以外的社會(huì)價(jià)值的考慮，目的在于避免錯(cuò)誤判決的外部成本，第（二）項(xiàng)規(guī)定法院對(duì)于程序性事項(xiàng)的收集權(quán)力，也是大陸法系的一般做法，此類證據(jù)是保證案件順利、公正進(jìn)行的必要條件，由法院進(jìn)行收集有利于節(jié)省成本。第23條規(guī)定了法院依申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)的條件，其中第（一）項(xiàng)規(guī)定的原因就在于，我國(guó)行政機(jī)關(guān)案卷公開制度的缺乏導(dǎo)致當(dāng)事人收集此類證據(jù)的過高成本，所以規(guī)定當(dāng)事人可以申請(qǐng)由法院進(jìn)行調(diào)取，第（二）項(xiàng)規(guī)定也是為了減少證據(jù)收集的外在社會(huì)成本，避免證據(jù)獲得的過大代價(jià)。而這些證據(jù)如果歸由當(dāng)事人收集即可能導(dǎo)致其數(shù)量上的不足。另外，《規(guī)定》還涉及到法院保全證據(jù)、堅(jiān)定、勘驗(yàn)取證等內(nèi)容，均可以依此方法分析其得失。

六、關(guān)于證據(jù)的審核認(rèn)定

以效率為導(dǎo)向?qū)徱曌C據(jù)的審核認(rèn)定，可以歸納出一個(gè)確定證據(jù)可采性的內(nèi)在成本-收益公式，是為證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析之核心。“波斯納以效率導(dǎo)向詮釋證據(jù)的采納余與排除，簡(jiǎn)而言之，就是有效率的證據(jù)應(yīng)采納，無效率的則排除?！币妹绹?guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第403條的一項(xiàng)規(guī)定就是，“即便是具備關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，‘如果不公正的偏見、混淆爭(zhēng)議、或誤導(dǎo)陪審團(tuán)的危險(xiǎn)實(shí)質(zhì)性超過該證據(jù)的證據(jù)價(jià)值時(shí)，或者考慮過分遲延、浪費(fèi)時(shí)間或無需提交重復(fù)證據(jù)之情形的’，亦可排除?！盵22]

《規(guī)定》第54、55、56條分別從關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、合法性三個(gè)方面限定了證據(jù)的收益條件，而第57、58、59、60、61、62條則考慮了各種有瑕疵的證據(jù)可能造成的成本而對(duì)其予以了排除。但是如此規(guī)定有一個(gè)明顯的不足就在于，對(duì)證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性的要求與對(duì)證據(jù)的排除情況作了分別地規(guī)定，兩方面缺乏一個(gè)比較的維度，如此使得在證據(jù)的認(rèn)定中缺乏了一個(gè)成本-收益的衡量標(biāo)準(zhǔn)，從而使規(guī)定陷于絕對(duì)。

例如，第57條第（一）~（五）項(xiàng)以及第58條的規(guī)定類似于英美法系中非法證據(jù)規(guī)則，即因不當(dāng)行為、違反法律或產(chǎn)生的結(jié)果所獲取的不當(dāng)證據(jù)或非法證據(jù)予以排除。美國(guó)的非法證據(jù)規(guī)則曾經(jīng)飽受爭(zhēng)議，有著嚴(yán)格的適用程序，而且在判例中形成了諸多的例外規(guī)定，包括獨(dú)立來源的例外、因果聯(lián)系減弱“、”必然發(fā)現(xiàn)“的例外和善意的例外等等。英國(guó)也是規(guī)定如果證據(jù)可能對(duì)陪審團(tuán)產(chǎn)生的不利影響大大高于它的證明價(jià)值，那么法官就可以行使排除證據(jù)的裁量權(quán)[23].但是《規(guī)定》中卻缺乏類似的規(guī)定，而只是規(guī)定”不能作為定案依據(jù)“，而實(shí)際上證據(jù)收集的違法不規(guī)范程度可能根本遠(yuǎn)不及該證據(jù)所實(shí)際帶來的收益，所以就此即予以排除并非完全恰當(dāng)。而且對(duì)于證據(jù)排除的具體程序也缺乏相應(yīng)可操作性的規(guī)定配套（諸如要求排除的主體資格、異議提出的時(shí)間、證據(jù)非法的證明等等），也有架空這一內(nèi)容的嫌疑。其他第57條第（六）~（八）項(xiàng)對(duì)于缺乏真實(shí)性證據(jù)的排除、第59~61條對(duì)于違反行政案卷原則證據(jù)的排除同樣存在同樣的問題。

綜言之，一項(xiàng)制度的確立除了對(duì)公正、可行、合憲等因素的考慮以外，還應(yīng)該考慮其效率，即其是否是一項(xiàng)有效率的制度，一項(xiàng)缺乏效率的制度在實(shí)踐中也必然缺乏可操作性，最終被架空甚或是起到反面的作用，這也正是對(duì)法律規(guī)則、制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的一個(gè)落腳所在。

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[1]本文寫作、修改過程中承本專業(yè)師友及刑偵專業(yè)同道劉英明同學(xué)諸多幫助，謹(jǐn)表感謝，當(dāng)然文中不當(dāng)之處責(zé)任自負(fù)。

[2]最高院作出如此司法解釋這一行為本身是否符合我國(guó)現(xiàn)行政治體制的權(quán)力配置要求，也就是說最高院是否有權(quán)作出這樣的司法解釋，即不無值得探討的地方。這涉及到立法機(jī)關(guān)的立法解釋權(quán)與司法機(jī)關(guān)的解釋權(quán)之間的界限劃分問題，依據(jù)《立法法》第42條的規(guī)定，立法解釋限于：“（一）法律的規(guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的?！备鶕?jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。”法理上一般認(rèn)為兩者實(shí)質(zhì)的界限在于，立法解釋可以創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范，而司法解釋則不可以?？v觀最高院包括本解釋在內(nèi)的諸多司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)其中不少條款都有創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的嫌疑。當(dāng)然這已是屬于另一層面的問題，本文暫不予展開。

[3]（美）R.科斯、A.阿爾欽、D.諾斯等著：《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷-產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年版，第274頁。

[4]肖揚(yáng)：《公正與效率：新世紀(jì)人民法院的主題》，載于《人民司法》2001年第1期，第1頁。

[5]何家弘主編：《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社，2000年版，第346頁。

[6]高家偉：《論行政訴訟舉證責(zé)任》，原載于羅豪才主編：《行政法論壇》（第一卷），法律出版社，1998年版，第475~477頁。也可參見高家偉著：《行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐》，工商出版社，1998年版，第82~84頁。

[7]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年版，第295、345頁。

[8]劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第680~682頁。

[9]馬懷德、劉東亮：《行政訴訟證據(jù)問題研究》，參見中國(guó)訴訟法網(wǎng)，.

[10]劉金友：《論我國(guó)舉證責(zé)任分配的基本原則》，原載于何家弘主編：《證據(jù)法論壇》第三卷，中國(guó)檢察出版社，2001年版，第196頁。

[11]馬懷德、劉東亮：《行政訴訟證據(jù)問題研究》，參見中國(guó)訴訟法網(wǎng)，.

[12]劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第372~377頁。

[13]（美）詹姆斯。M.布坎南著，平新喬、莫扶民譯：《自由、市場(chǎng)與國(guó)家》，第114、119頁。

[14]參見（美）詹姆斯。M.布坎南、戈登。塔洛克著、陳光金譯：《同意的計(jì)算-立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000年版，第34-42頁。

[15]參見（臺(tái)灣地區(qū)）陳樸生著：《刑事訴訟法實(shí)務(wù)》（增訂版），1979年版，第531頁。轉(zhuǎn)引自劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第501頁。

[16]相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參閱張維迎著：《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1997年版。（美）丹尼斯。C.繆勒著、楊春學(xué)等譯：《公共選擇理論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999年版，第13-21頁。

[17]（美）理查德。A.波斯納著、徐昕、徐昀：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第38頁。

[18]波斯納這里所謂的成本屬于廣義的成本概念，“并不僅僅限于時(shí)間成本和其他直接成本，它們還包括搜尋過程中激勵(lì)效應(yīng)所引致的間接成本?！倍C據(jù)的收益主要即是對(duì)于案件事實(shí)的證明力，促進(jìn)證明的社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，促使錯(cuò)誤成本以及避免錯(cuò)誤的成本金額最小化。而且因?yàn)槌杀境袚?dān)主體的不同以及收益獲取主體的差異，在此又有社會(huì)和私人的收益和成本的區(qū)別。

[19]宋英輝、吳宏耀：《意見規(guī)則-外國(guó)證據(jù)規(guī)則系列之四》，載于《人民檢察》2001年第7期，第60頁。

[20]（美）理查德。A.波斯納著、徐昕、徐昀：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第14-17頁。

[21]江偉主編、湯維建、康守玉副主編：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第15頁。

[22]（美）理查德。A.波斯納著、徐昕、徐昀：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第14-15頁。

[23]宋英輝、魏曉娜：《排除規(guī)則-外國(guó)證據(jù)規(guī)則系列之六》，載于《人民檢察》2001年第9期，第62頁。