導(dǎo)語：給付行政基本原則研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

「摘要」給付行政在德國和日本等地都有相當(dāng)大的發(fā)展和相當(dāng)深的研究。我國大陸學(xué)者研究乏力，而且嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。故而有必要從比較法的角度加強(qiáng)研究，以力圖對(duì)現(xiàn)實(shí)有所指導(dǎo)。從支配給付行政的基本原則方面入手進(jìn)行比較，可以從宏觀上把握給付行政的理念。同時(shí)檢視我國的給付行政，在此基礎(chǔ)上才有可能進(jìn)行制度上的架構(gòu)研究。支配給付行政的基本原則主要有社會(huì)國家原則、法治原則、國家輔助性作用原則、平等對(duì)待原則、比例原則、信賴保護(hù)原則等。其中，社會(huì)國家原則必須要與法治原則和國家輔助性原則相協(xié)調(diào)，這樣才能符合行政法治乃至憲政的要求。

「關(guān)鍵詞」給付行政基本原則社會(huì)國家法治原則國家輔助性作用

給付行政在國外和我國臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)際發(fā)展和學(xué)術(shù)研究均已相當(dāng)深入，甚至已經(jīng)有很多的批判性的論著面世。而我國大陸學(xué)者對(duì)給付行政則鮮有研究，從制度的架構(gòu)到基本原理的闡釋到對(duì)給付行政的批判均是如此。[①]勿庸置疑的是，研究給付行政是十分有必要的。服務(wù)行政的理念正在深入人心，給付行政的實(shí)務(wù)也在日益發(fā)展，但在我國尚缺少理論上的支持與指導(dǎo)。如何將憲法的相關(guān)規(guī)定予以落實(shí)，又不致于與憲政精神相背離，如何總結(jié)和架構(gòu)我國的給付行政制度，這是我們面臨的一個(gè)重大課題。

值得注意的是，給付行政的概念并不是明確的。給付行政是由德國行政法學(xué)者福爾斯托霍夫（ErnstForsthoff又譯為福斯多夫）在1938年發(fā)表的《作為給付主體的行政》中首先提出的。據(jù)學(xué)者研究，“在譯名的問題方面，臺(tái)灣地區(qū)法學(xué)界與日本法學(xué)界同，將福斯多夫所提出之‘服務(wù)行政’（Leistungsverwaltung）譯為‘給付行政’?！币暡煌闆r而作出相應(yīng)的翻譯。[②]服務(wù)行政是與干涉行政或警察行政相對(duì)的。由于憲法原理的變換、行政目的與手段的復(fù)雜多樣化，很多干涉行政也能從服務(wù)行政下角度予以解釋。就連行政處罰也可以理解為“政府在公眾的參與下所作的為社會(huì)提供安定秩序的服務(wù)行為”。[③]也正因?yàn)槿绱耍聡⑷毡揪袑W(xué)者主張放棄干涉行政與給付行政的劃分。故而，本文不在與干涉行政相對(duì)的意義上論述給付行政，即“指提供給人民給付、服務(wù)或給予其他利益的行政作用”。[④]也不在我國大陸學(xué)者所理解的行政物質(zhì)幫助的狹窄層面上予以闡述，即“指行政主體在公民失業(yè)、年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力等情況或其它特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為”。[⑤]因?yàn)檫@種界定面比較窄，它僅包括國家單方面施以救助的行為，而不包括需公民交付對(duì)價(jià)才能享受的服務(wù)，如提供水、電、氣、公共圖書館等。而后者實(shí)際上也執(zhí)行著公共服務(wù)職能，如果不納入給付行政之中，就不利于規(guī)制，不利于公民權(quán)益的保障。故而，本文將在較廣泛意義上來理解和使用給付行政，即“指通過公共設(shè)施、公共企業(yè)等進(jìn)行的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化性服務(wù)的提供，通過社會(huì)保障、公共扶助等進(jìn)行的生活保護(hù)、保障，以及資金的交付、助成等，即通過授益性活動(dòng)，積極地提高、增進(jìn)國民福利的公行政活動(dòng)。”[⑥]其種類有（1）供給行政；（2）社會(huì)保障行政；以及（3）資助行政。[⑦]也可以分為金錢給付和事實(shí)給付兩種。[⑧]

還有一點(diǎn)要說明的是，一般而言，應(yīng)該從現(xiàn)實(shí)制度著手研究，分析、總結(jié)支配給付行政的基本原則。但是，我國給付行政的實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究均不甚發(fā)達(dá)（尤其是學(xué)術(shù)研究嚴(yán)重滯后于實(shí)際發(fā)展）。他山之石，可以攻玉。故而有必要從比較法的角度（本文主要是德國和日本兩國）來研究支配給付行政的基本原則，從宏觀上把握給付行政的理念，并檢視現(xiàn)實(shí)制度，以充實(shí)我國的學(xué)術(shù)研究，并力圖給實(shí)務(wù)提供有益的指導(dǎo)。支配給付行政的基本原則大致有：（1）社會(huì)國家原則；（2）法治原則；（3）國家輔助性作用原則；（4）平等對(duì)待原則；（5）比例原則；（6）信賴保護(hù)原則等。囿于篇幅限制，這里只對(duì)前三個(gè)原則予以重點(diǎn)論述。

一、社會(huì)國家原則

行政法經(jīng)歷了一個(gè)由警察國家-夜警國家（又可稱為自由國家）-社會(huì)法治國家的發(fā)展過程。[⑨]社會(huì)國家與自由國家相對(duì)，國家不再拘泥于維持治安、不干預(yù)公民的私人生活，而要積極作為，保障國民生活，促進(jìn)社會(huì)福利的發(fā)展。社會(huì)國家又可稱為社會(huì)福利國家，給付行政與之相伴而生。

自由國家里，人們享受著法律下的自由，國家、公民均不得非法干預(yù)他人。公民自己照顧自己，自己的事情自己負(fù)責(zé)。國家只承擔(dān)維持社會(huì)治安、保障社會(huì)安寧的職能。后來，人們又組成各式各樣的團(tuán)體，來增強(qiáng)抵御自然災(zāi)害、突發(fā)事件等的生活能力。到了近代，人口迅速增長，自然、人為災(zāi)害頻頻發(fā)生，大批工人失業(yè)，人口老齡化日趨嚴(yán)重，個(gè)人、團(tuán)體往往都難以給公民提供充足而有效的幫助。政黨和國家漸漸承擔(dān)起給個(gè)人生存照顧的政治責(zé)任。至此，社會(huì)國家就漸漸形成了。“把進(jìn)一步發(fā)展經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化，增進(jìn)國民福利作為國家的重要任務(wù)來考慮，是現(xiàn)代國家的特色之一?！盵⑩]這種國家負(fù)有積極義務(wù)的基礎(chǔ)，很大程度上就在于社會(huì)連帶關(guān)系的存在。“由于社會(huì)連帶性的首要因素是個(gè)人活動(dòng)，因而國家不僅有義務(wù)不損害個(gè)人的物質(zhì)、智力、精神活動(dòng)的自由發(fā)展，而且還有義務(wù)為保證所有個(gè)人充分發(fā)展其物質(zhì)、智力和精神活動(dòng)而制定必要的法律、組織必要的公用事業(yè)。”[11]從公民個(gè)人的角度來看，他有權(quán)利獲得像人一樣的生活，在其特別困難之時(shí)，可以獲得社會(huì)、國家的救濟(jì)。從國家和社會(huì)的角度來看，人與人之間相互聯(lián)系，過多的貧困會(huì)出現(xiàn)恐慌，從而導(dǎo)致社會(huì)的不安定，破壞社會(huì)秩序。國家和社會(huì)有必要施以給付。另外，保護(hù)勞動(dòng)力也有利于提高生產(chǎn)效率。

公民的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為憲法的一項(xiàng)基本內(nèi)容率先在1919年的魏瑪憲法中落實(shí)下來。魏瑪憲法把家族的清潔健康和社會(huì)的改良作為國家與公共團(tuán)體的任務(wù)，規(guī)定了大量的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，如產(chǎn)婦有權(quán)要求國家保護(hù)和扶助（第119條），國民小學(xué)以及完成學(xué)校的授課及教育用品完全免費(fèi)（第145條），對(duì)窮困無資入中學(xué)及高等教育者予以學(xué)資補(bǔ)助（第146條），還規(guī)定了社會(huì)保險(xiǎn)制度（第161條）等。[12]國家有義務(wù)通過對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的積極介入來保障所有人的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活。但是，這一點(diǎn)多被解釋為“單純的面向?qū)砩畹牧⒎ɑ鶞?zhǔn)，是以立法者為對(duì)象的綱領(lǐng)性規(guī)定，它不拘束法律執(zhí)行機(jī)關(guān)，是必須靠具體法律才得以具體化的法規(guī)”。[13]也就是說，這些規(guī)定只是政策方針式規(guī)定，是宣言性的。魏瑪憲法在1933年希特勒上臺(tái)之后逐漸被撕毀，但其基本的理念卻為1949年的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》所繼承并發(fā)揚(yáng)光大。基本法規(guī)定，德意志聯(lián)邦共和國是一個(gè)民主的社會(huì)合作的聯(lián)邦國家（第20條）。同時(shí)規(guī)定了人人都享有生存權(quán)（第2條），所有的母親都有受社會(huì)保護(hù)和照顧的權(quán)利（第6條）等社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。甚至要求財(cái)產(chǎn)的使用也應(yīng)為社會(huì)福利服務(wù)，可因社會(huì)福利而征用（第14條）。[14]由于基本權(quán)利拘束立法、行政與司法，基本法上的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定不再是宣言性的規(guī)定，而是可以請(qǐng)求的權(quán)利。另外，德國還制定了《年金福利法》《社會(huì)福利法》《穩(wěn)定與成長法》《就業(yè)促進(jìn)法》等法律，將該權(quán)利具體化。德國在社會(huì)國家原則的指導(dǎo)下，積極發(fā)展福利事業(yè)，系統(tǒng)化的給付行政得到了大力的發(fā)展。

1946年的《日本國憲法》也采用了社會(huì)國家的理念，規(guī)定國民均享有最低限度的健康的與文明的生活的權(quán)利。國家應(yīng)于一切生活部門，努力提高與增進(jìn)社會(huì)福利，社會(huì)保障及公共衛(wèi)生（第25條）。它將魏瑪憲法中以經(jīng)濟(jì)生活秩序?yàn)槟康牡纳鏅?quán)提高到國民權(quán)利的高度，并通過一系列的社會(huì)立法，如《生活保護(hù)法》《兒童福利法》《殘疾人福利法》《老人福利法》等加以落實(shí)。有了具體法律的規(guī)定，憲法的規(guī)定就成了公民可以直接請(qǐng)求的權(quán)利。但若是沒有法律加以具體化，公民能否依據(jù)憲法第25條以及第13條（謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利）直接請(qǐng)求國家施以給付呢？1948年日本最高法院在關(guān)于“糧食管理法違反案件判決”中采用了我妻榮的“綱領(lǐng)性規(guī)定論”。由于判例、學(xué)說以及當(dāng)時(shí)日本國力的衰弱，到20多年之后才真正發(fā)展出具體性權(quán)利的理論。[15]1973年，日本老人福利制度正式達(dá)到國際水平，這一年被日本政府稱為“福利元年”，這意味著日本政府要繼續(xù)強(qiáng)化社會(huì)安全體系的決心。[16]社會(huì)國家的理念成為20世紀(jì)憲法的一大特色。

新中國歷部憲法也都規(guī)定了社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，[17]也體現(xiàn)出社會(huì)國家的特色。1982年憲法更為完備、具體地予以規(guī)定，企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休生活受到國家和社會(huì)的保障（第44條）；公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；國家和社會(huì)保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬；國家和社會(huì)幫助安排盲、聾、啞和其他有殘廢的公民的勞動(dòng)、生活和教育（第45條）。國家發(fā)展各種教育設(shè)施，掃除文盲，發(fā)展社會(huì)主義的教育事業(yè)（第19條）；國家獎(jiǎng)勵(lì)科學(xué)研究成果和技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造（第20條）；國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，鼓勵(lì)和支持舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動(dòng)（第21條）；國家發(fā)展文學(xué)藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視事業(yè)、出版發(fā)行事業(yè)、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)，保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)（第22條）；國家保護(hù)和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境（第27條）。1989年《行政訴訟法》（第11條第1款第5、6、8項(xiàng)以及第2款）和1999年《行政復(fù)議法》（第6條第9、10、11項(xiàng)）將很多憲法上的綱領(lǐng)性規(guī)定轉(zhuǎn)化為公民可以請(qǐng)求的權(quán)利。從比較的角度看，我國憲法規(guī)定得雖然比較具體，可操作性稍強(qiáng)一點(diǎn)，但是涵蓋度就不及德國、日本的憲法。這使得我國的給付行政不能完全在憲法上找到直接的依據(jù)，而只能從憲法的基本精神來把握和解釋。

“法律的終極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！盵18]社會(huì)國家原則就是以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利為目標(biāo)的原則?！吧鐣?huì)國家原則的倫理學(xué)基礎(chǔ)和基本組成部分，是社會(huì)穩(wěn)定原則，因?yàn)檫@個(gè)從友愛（博愛，我為人人、人人為我）為先的思想引導(dǎo)出來的原則，是以社會(huì)均衡、以再分配為目標(biāo)的。”[19]其實(shí)，再分配、社會(huì)均衡只是中間的目標(biāo)，只是實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的中介。而要進(jìn)行社會(huì)生產(chǎn)再分配以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利，國家就必須擁有強(qiáng)大的權(quán)力，它要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)的、行政的、法律的手段對(duì)社會(huì)進(jìn)行調(diào)節(jié)控制。[20]這樣，就有可能對(duì)公民的自由、權(quán)利造成威脅和侵犯。社會(huì)國家原則不能是孤立的，它必須與基本權(quán)利、尤其是自由權(quán)，以及法治國家原則聯(lián)系起來理解。[21]

二、法治原則

（一）民主主義對(duì)社會(huì)國家的批判

社會(huì)國家原則的實(shí)施，雖然已經(jīng)成為一種必然一種趨勢，但它所帶來的副產(chǎn)品也引起了民主主義的注意和反思。

1.行政權(quán)極度擴(kuò)張，威脅議會(huì)政治。

要實(shí)施社會(huì)國家原則，國家就要“提供個(gè)人需要的社會(huì)安全，要為公民提供作為經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化等條件的各種給付和設(shè)施（例如水、電和煤氣，交通管理，廢水和垃圾清理，衛(wèi)生保障，醫(yī)院和養(yǎng)老院，學(xué)校、高校和其他培訓(xùn)設(shè)施，劇院、博物館和體育設(shè)施等等）；最后，為了保證社會(huì)公平、保持或者促進(jìn)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的繁榮，國家還必須對(duì)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)進(jìn)行全面的干預(yù)”。[22]行政權(quán)因給付的廣泛實(shí)施而得到了極大的擴(kuò)張。這一點(diǎn)首先表現(xiàn)為行政職能的廣泛擴(kuò)張。行政突破了傳統(tǒng)的國防、外交、治安、稅收、郵政等職能邊界，擴(kuò)展到公民“從搖籃到墳?zāi)埂钡恼麄€(gè)地帶。行政職能的擴(kuò)張一方面是彌補(bǔ)“市場失靈”的空缺，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，也為保障社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步所必需；另一方面也是由于人們對(duì)國家作用的認(rèn)識(shí)誤區(qū)所致。人們看到了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的積極效果，看到了福利國家的種種好處，從而賦予政府全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)，甚至干預(yù)人們私生活的種種職能，使人們“從搖籃到墳?zāi)埂倍家蕾噰液驼瑖液驼鸩窖葑優(yōu)樾姓液腿苷?。[23]行政職能的極度擴(kuò)張，使得國家權(quán)力的配置有著失衡的危險(xiǎn)。行政權(quán)過于強(qiáng)大，如果又沒有強(qiáng)有力的控制，就會(huì)使得議會(huì)徒具形式，法院也要聽命于政府。行政權(quán)的擴(kuò)張還表現(xiàn)在行政人員的增加和行政機(jī)構(gòu)的膨脹。由于給付行政的開展，行政職能的擴(kuò)張，相應(yīng)地，必然要增加行政機(jī)構(gòu)和行政人員。這又部分地導(dǎo)致了機(jī)構(gòu)臃腫、效率低下。而且，機(jī)構(gòu)和人員的增加有時(shí)并沒有法律的依據(jù)或授權(quán)。雖然以給付行政為目的，但這種缺乏合法性甚至是事后立法機(jī)關(guān)追認(rèn)的情形，是對(duì)議會(huì)政治的一種威脅。

2.財(cái)稅缺乏依據(jù)的收支，破壞財(cái)政民主。

實(shí)施社會(huì)國家原則，開展給付行政，政府動(dòng)用的資金實(shí)際上是來源于公民交納的稅款。近現(xiàn)代國家的財(cái)政收入幾乎全部來自于稅收。財(cái)政理念的民主化經(jīng)過艱苦卓越的斗爭在各國得以形成，財(cái)政民主主義得以彰顯。[24]財(cái)政民主包括兩個(gè)方面。第一，租稅法定?！霸诜ㄖ魏痛h制的背景下，合法性體現(xiàn)的稅收民主化被歸結(jié)為稅收法律化。”[25]新課租稅或者變更現(xiàn)行租稅，必須有法律或法律規(guī)定之條件為依據(jù)。第二，由代議機(jī)關(guān)定期控制國家的收入和支出?！叭魏喂瞄_支在未經(jīng)國民代表同意的情況下不能確立?！盵26]“具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)利的納稅人，他們負(fù)擔(dān)著政府的財(cái)政供應(yīng)，就必然要求控制政府的財(cái)政，以法律程序保證政府收支不偏離納稅人利益，保障個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受政府權(quán)力擴(kuò)張的侵犯。”[27]隨著給付行政的實(shí)施，人財(cái)物的大量投入，國家的財(cái)政投入也必然大量增加。相應(yīng)地國家稅收也隨之上漲。從理論上說，現(xiàn)代國家的一切稅收都屬于福利目的稅。自來水工程、下水道工程、公共保育所、公共年金財(cái)政、公共健康保險(xiǎn)財(cái)政等都應(yīng)依靠一般稅收賚維持。這正是福利性租稅應(yīng)有的存在方式。為確保納稅人在財(cái)政支出方面的權(quán)利，應(yīng)盡快完善租稅使用途徑方面法的統(tǒng)治，其基準(zhǔn)應(yīng)以福利為本位。[28]但是，當(dāng)行政國家出現(xiàn)異化現(xiàn)象之后，行政權(quán)行使的成本會(huì)成倍地增加，以致導(dǎo)致人財(cái)物的大量浪費(fèi)。許多的財(cái)政稅收沒有用于正當(dāng)?shù)男姓康?。即使是用于福利目的，沒有得到代議機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)也是不具有合法性的。社會(huì)國家原則要求國家積極作為。但是給付行政的開展，不能脫離法律原則的控制。

（二）法治原則的控制

法治原則具體到行政法當(dāng)中就是行政法治。它包含三項(xiàng)要求，即（1）形成法律規(guī)范的能力，（2）法律優(yōu)先和（3）法律保留。其中，形成法律規(guī)范的能力由人民代議機(jī)構(gòu)單獨(dú)享有，但也承認(rèn)委任立法；法律優(yōu)先是指“以法律形式出現(xiàn)的國家意志依法優(yōu)先于所有以其它形式表達(dá)的國家意志；法律只能以法律形式才能廢止，而法律卻能廢止所有與之相沖突的意志表達(dá)，或使之根本不起作用?！狈杀Ａ艟褪窃谔囟ǚ秶鷥?nèi)排除行政的自行作用，而由法律來予以規(guī)定。[29]給付行政領(lǐng)域第（1）項(xiàng)要求是適用的，第（2）項(xiàng)要求也適用于給付行政的全部領(lǐng)域。而關(guān)于法律保留原則是否適用于給付行政的全部領(lǐng)域，頗有爭議。

在和行政的關(guān)系上，法律有組織規(guī)范、規(guī)制規(guī)范和根據(jù)規(guī)范三種?！胺傻谋Ａ粽撌侵干鲜鋈齻€(gè)規(guī)范中有關(guān)根據(jù)規(guī)范的問題?！彼^根據(jù)規(guī)范是指“為進(jìn)行某種行政活動(dòng)而存在組織規(guī)范，進(jìn)而，在此基礎(chǔ)上，在進(jìn)行該行為時(shí)成為特別根據(jù)的規(guī)范?！盵30]

關(guān)于法律保留原則是否適用于給付行政的全部領(lǐng)域，日本行政法學(xué)界分成了兩派。一方認(rèn)為全部適用。其理由有：（1）有必要保證法的確定性，確保法院的審查；（2）在國民生活高度依存于公行政的給付活動(dòng)的狀況下，拒絕給付，實(shí)質(zhì)上和侵害自由及財(cái)產(chǎn)是一樣的；（3）行政法學(xué)的核心課題，不僅在于抑制恣意的國家權(quán)力之侵害，還在于保障對(duì)國家給付活動(dòng)的正當(dāng)參與；（4）在立法機(jī)關(guān)制約下的現(xiàn)代國家的行政，沒有完全不受法律支配的自由權(quán)力。另一方則認(rèn)為若嚴(yán)格適用于所有給付行政，必然導(dǎo)致某些消極影響，破壞給付行政的合乎目的性、機(jī)動(dòng)性和靈活性等?，F(xiàn)代公行政的積極形成活動(dòng)需要某種程度上的自由領(lǐng)域。[31]南博方先生認(rèn)為，“全部保留論缺乏現(xiàn)實(shí)性。若法律保留的原理只限于嚴(yán)格意義上的侵益行政，則又失之偏狹?！薄盁o論侵益行政還是授益行政，在行政享有首次性法律適用權(quán)時(shí)，便應(yīng)該有法律保留。”[32]在實(shí)務(wù)中，主要是社會(huì)保障行政有法律依據(jù)（如《生活保護(hù)法》《健康保險(xiǎn)法》《兒童福利法》等）；供給行政和資助行政的法律依據(jù)也比較多，如河川法、海岸法等。但也有一些法律例如《補(bǔ)助金公正化法》，它們只是一種規(guī)制規(guī)范，算不得根據(jù)規(guī)范，也就不能算法律保留。

在德國，法律保留原則是否適用于給付行政的全部領(lǐng)域也存在一定的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，只要與本質(zhì)原則無關(guān)，可以存在“無法律的行政”。但這并不是一種“不民主”甚至無議會(huì)的行政。給付行政的資金“須經(jīng)議會(huì)在預(yù)算法（預(yù)算案）中批準(zhǔn)，同時(shí)確定其支出目的。通過這種方式限制了可以預(yù)見的行政任意性?！薄盁o所不包的立法，會(huì)導(dǎo)致行政喪失活力，因而絕對(duì)不應(yīng)該視之為理想模式?！盵33]有學(xué)者認(rèn)為，“法律保留權(quán)可以擴(kuò)展到服務(wù)行政方面。理由是，自由和平等可以通過法律和權(quán)力產(chǎn)生，因此在沒有法律授權(quán)的情況下，應(yīng)禁止對(duì)公民作出任何行政管理行為。就拿資助來說，它對(duì)接受者完全（可以）起到加大負(fù)擔(dān)的作用，因?yàn)橘Y助常以某一行為為前提，或者試圖對(duì)某一行為產(chǎn)生作用……資助有可能導(dǎo)致對(duì)基本權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，因而成為第三者、尤其是競爭者的負(fù)擔(dān)，況且資助的發(fā)放只是在有限的條件下進(jìn)行的?！盵34]還有學(xué)者認(rèn)為，“法律保留只對(duì)‘正常案件’是必要的，即以社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和文化為目的的給付，以及較大的人群或者較長時(shí)期分配的給付。對(duì)突然出現(xiàn)的非常情況，如自然災(zāi)害、特別是經(jīng)濟(jì)危機(jī)，不需要（事先）規(guī)定授權(quán)，否則，即不可能提供必要的及時(shí)救助?！盵35]現(xiàn)今，德國大多數(shù)給付行政領(lǐng)域已經(jīng)受到法律調(diào)整。德國社會(huì)法典第31條將法律保留確定為實(shí)定法，該條規(guī)定，“本法典規(guī)定的社會(huì)給付方面的權(quán)利和義務(wù)只能在法律規(guī)定和允許的情況下才能予以設(shè)定、決定、變更和取消。”因此，違反該條規(guī)定提供沒有法律依據(jù)的社會(huì)給付，即構(gòu)成違反法律優(yōu)先原則。[36]

筆者以為，法治國家一般都實(shí)行租稅法定主義[37]，相應(yīng)地國家稅收的支出也應(yīng)該由法律來規(guī)定，最起碼要由議會(huì)的預(yù)算法或預(yù)算計(jì)劃來規(guī)定。但是，預(yù)算法案并不是充分的，它對(duì)行政管理來說只是一個(gè)授權(quán)基礎(chǔ)，它既沒有提出公民擁有權(quán)利的根據(jù)，也沒有說明承擔(dān)義務(wù)的理由。它只能描述一般性的目的，而不能對(duì)什么人、什么條件、可附加何種義務(wù)作出規(guī)定。給付水平，“不應(yīng)受其時(shí)國家財(cái)政預(yù)算的有無所左右，相反應(yīng)該以它來主導(dǎo)和支配國家的財(cái)政預(yù)算”。[38]給付行政往往涉及人民生活的重要方面，它造成的危害往往較干預(yù)行政來得劇烈，其影響及造成的后果并不亞于干預(yù)行政。特別是拒絕提供給付、收回給付的情況，對(duì)公民來說，根本就不亞于一種負(fù)擔(dān)，一種對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和自由的侵害。“國家資金的分配，需要保證其與社會(huì)的經(jīng)濟(jì)文化目標(biāo)相一致，所以必須由法律加以規(guī)定，以便使其可以預(yù)見，并使公民得到相應(yīng)的主體權(quán)利?！盵39]應(yīng)該隨著法治的深入發(fā)展，制定出相應(yīng)的法律來，最起碼要為常態(tài)下的為給付行政提供法律依據(jù)，以切實(shí)保障所有公民的社會(huì)福利和基本權(quán)利。

反觀我國，有關(guān)給付行政方面的法律十分少，僅有《殘疾人保障法》《老年人權(quán)益保障法》等。當(dāng)然，它們還是能算得上法律保留的。我國的《預(yù)算法》也有給付行政的規(guī)定[40]，似乎可以作為給付行政的依據(jù)之一。但該法是有違憲嫌疑的[41].除此之外，就連法律也沒有了。少量的是行政法規(guī)，如《軍人撫恤優(yōu)待條例》《城市居民最低生活保障條例》《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》等，其中還有部分行政法規(guī)已經(jīng)名存實(shí)亡，如《退伍義務(wù)兵安置條例》。還有許多行政規(guī)章，如《傷殘撫恤管理暫行辦法》《社會(huì)福利機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》等。而在自然災(zāi)害救濟(jì)方面，主要還是以1983年第八次全國民政工作會(huì)議制定的生產(chǎn)救災(zāi)工作方針作指導(dǎo)。城市的水電氣供應(yīng)、對(duì)科學(xué)研究的資助、貸學(xué)金的發(fā)放等供給行政和資助行政雖然開展得風(fēng)風(fēng)火火，但在這些方面基本上還沒有一個(gè)全國性的規(guī)定。應(yīng)該說，我國給付行政的法律化的程度還比較低，這是不符合法治要求的。與法治國家相比，我們的差距還是很大的，有待發(fā)展。

三、國家輔助性作用原則

（一）自由主義對(duì)社會(huì)國家的批判

社會(huì)國家的實(shí)施，給公民的自由、權(quán)利帶來極大的威脅和侵害。也正因?yàn)槿绱?，自由主義思想家哈耶克對(duì)此進(jìn)行了猛烈的批判[42].他認(rèn)為，“以‘社會(huì)公正’的名義，向政府提出道德要求，讓它用強(qiáng)制手段對(duì)那些在交換游戲（指市場-引者注）中比我們成功的人進(jìn)行索取，再把索取來的東西分給我們。這種人為地改變不同的生產(chǎn)努力方向的相對(duì)吸引力的做法，只能是反生產(chǎn)力的?！盵43]而且被“社會(huì)正義”這種篤信支配了的政府也必定逐漸趨向于一種“全權(quán)性體制”（atotalitariansystem）。這種正義也只能在指令性或命令性經(jīng)濟(jì)中獲得。[44]他甚至認(rèn)為，政府在憲法上服從“社會(huì)國家的原則”，這與懸置法制相差無幾。規(guī)定了社會(huì)法治國家原則的德國基本法“是由受到19世紀(jì)‘國家社會(huì)主義’的創(chuàng)始人弗里德里希。諾曼啟發(fā)的那些費(fèi)邊派糊涂蟲寫成的?！盵45]其理由闡述如下。

哈耶克認(rèn)為，防止出現(xiàn)赤貧的適當(dāng)保障，和減少那些會(huì)把努力帶到錯(cuò)誤的方向上去的可以避免的原因以及隨之而來的失望，必然是政策的主要目標(biāo)之一，這是沒有問題的。如果要這些努力而又不損害個(gè)人自由，那就必須在市場以外提供保障而讓競爭自然地進(jìn)行而不受阻繞。為了保存自由，某種保障也是必不可少的。但是危害最大的是現(xiàn)在流行在知識(shí)分子的領(lǐng)袖們當(dāng)中的，以自由為代價(jià)來贊揚(yáng)保障的那種風(fēng)尚。[46]哈耶克把福利國家的目標(biāo)分為三類。福利國家的一些目標(biāo)可以在無損于個(gè)人自由的情形下予以實(shí)現(xiàn)，盡管所采用的方法未必是眾所周知且為人們普遍贊賞的方法；另一些目標(biāo)也同樣可以在一定程度上予以實(shí)現(xiàn)，盡管所付出的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人們所想象的或者人們?cè)敢獬惺苷?，或者這種代價(jià)只是人們?cè)谪?cái)富得到增長的情況下才會(huì)逐漸愿意承擔(dān)的；其他一些目標(biāo)（也是社會(huì)主義者最為珍視的目標(biāo)）在一力圖維護(hù)個(gè)人自由或者人身自由的社會(huì)中則是無法實(shí)現(xiàn)的。盡管福利國家的一些目標(biāo)只能通過采用那些有損于自由的方法方可實(shí)現(xiàn)，但是福利國家所有的目標(biāo)卻都可以通過采用這樣的方法來追求。[47]

之所以如此，就在于福利國家的理論基礎(chǔ)，即社會(huì)正義。約翰。斯圖亞特。密爾認(rèn)為，所謂“社會(huì)正義”（socialjustice），社會(huì)應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待所有應(yīng)當(dāng)平等地獲得這種平等待遇的人，也就是說，社會(huì)應(yīng)當(dāng)平等地對(duì)待所有應(yīng)當(dāng)絕對(duì)平等地獲得這種平等待遇的人。它與分配正義是同義詞。[48]我們知道，社會(huì)，從其必須與政府機(jī)構(gòu)相區(qū)別的那種嚴(yán)格意義上來看，是不可能為了某個(gè)具體目的而采取行動(dòng)的。對(duì)“社會(huì)正義”的訴求于是就變成了這樣一種要求，即社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式-有可能把整個(gè)社會(huì)產(chǎn)品的特定份額分派給不同的個(gè)人或者不同的群體的方式-把自己組織起來。其間充斥著組織思維，這種思維很大程度上乃是柏拉圖及其追隨者的唯理主義建構(gòu)論的盛興所造成的一個(gè)結(jié)果。這種組織思維也一直是社會(huì)哲學(xué)家常常容易犯的錯(cuò)誤。他們把自己想象成柏拉圖式的哲學(xué)王，也就自然而然地會(huì)按照全權(quán)主義路線對(duì)社會(huì)進(jìn)行重構(gòu)。這也顯示了人類理性的自負(fù)。哈耶克認(rèn)為，把社會(huì)視作一個(gè)組織，在這個(gè)作為組織的社會(huì)里，所有的成員都會(huì)被迫去為唯一的一套目的服務(wù)，這個(gè)社會(huì)不會(huì)生成一個(gè)由自由人組成的自生自發(fā)秩序。這個(gè)作為組織的社會(huì)必定是一種全權(quán)性系統(tǒng)。[49]

對(duì)社會(huì)正義的訴求，很大程度上是對(duì)平等的訴求。它并不只是要求政府在它必須采取的行動(dòng)中根據(jù)普遍的一般的規(guī)則去遵循某種行動(dòng)原則，而且還要求政府從事其他一些活動(dòng)，并由此承擔(dān)一些新的責(zé)任。由于不同的人會(huì)在政府無力加以改變的許多特性方面存在重大差異，政府就必須以極為不同的方式去對(duì)待不同的人，以確保這些有著許多不同特性的人獲得相同的物質(zhì)地位。人們?cè)诹α?、智力、技藝、知識(shí)、毅力以及自然環(huán)境與社會(huì)環(huán)境方面極為不同，他們的物質(zhì)地位就會(huì)不同。市場是公正平等的，它只注重參與者的經(jīng)濟(jì)競爭行為而不是競爭的結(jié)果。政府只有動(dòng)用本質(zhì)上屬于專斷性質(zhì)的權(quán)力，對(duì)那些具有不利條件與缺陷的人提供救濟(jì)，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)平等的追求。然而，“絕對(duì)平等僅僅意味著以平等的方式把大眾置于某些操縱著他們事務(wù)的精英的命令之下。盡管權(quán)利的某種平等在有限政府制度中是可能的，而且還是個(gè)人自由的一項(xiàng)基本條件，但是要求物質(zhì)地位平等的主張卻惟有經(jīng)由一個(gè)擁有極權(quán)的政府方能得到滿足?！盵50]在機(jī)會(huì)平等方面，政府要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，就不得不對(duì)所有人置身于其間的整個(gè)自然環(huán)境和人文環(huán)境進(jìn)行控制，而且還不得不努力為每個(gè)人提供至少相等的機(jī)遇。因此，政府在這一方面的努力越是成功，人們?cè)绞怯姓?dāng)理由要求政府根據(jù)相同的原則去消除種種仍然存在的障礙，或者通過使那些仍處于較為有利地位的人去承擔(dān)額外的負(fù)擔(dān)以對(duì)境況不利的人進(jìn)行補(bǔ)償。這種境況將沒完沒了地持續(xù)下去，直至政府切實(shí)掌控所有能夠影響任何人生活狀況的情勢。一旦機(jī)會(huì)平等“這個(gè)觀念被擴(kuò)展適用于那些出于某種其他原因而不得不由政府提供的便利條件的范圍以外，那么機(jī)會(huì)平等的主張就會(huì)變成一種完全虛幻的理想，而且任何一種力圖切實(shí)實(shí)現(xiàn)它的努力，都極易釀成一場惡夢?！盵51]

哈耶克認(rèn)為，那種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們的服務(wù)對(duì)“社會(huì)”所具有的價(jià)值（即應(yīng)得者）來確定他們的報(bào)酬的觀點(diǎn)，實(shí)際上是以這樣一種預(yù)設(shè)為基礎(chǔ)的，即權(quán)力機(jī)構(gòu)不僅分配這些報(bào)酬，而且還向個(gè)人分派他們得以從中獲得報(bào)酬的任務(wù)。換言之，如果“社會(huì)正義”要得到實(shí)現(xiàn)，那么個(gè)人所必須服從的就不只是一般性規(guī)則，而且還包括專門向他們的具體命令。要求個(gè)人為單一目的系統(tǒng)效力的社會(huì)秩序類型乃是組織，而不是那種自生自發(fā)的市場秩序；換言之，這種社會(huì)秩序類型并不是那種個(gè)人因只受一般性正當(dāng)行為規(guī)則的約束而享有自由的系統(tǒng)，而是一種所有的人都受制于權(quán)力機(jī)構(gòu)所的具體命令的系統(tǒng)。那種旨在實(shí)現(xiàn)的社會(huì)正義乃是與法治不相調(diào)和的，而且也是與法治所旨在保障的那種法律下的自由不相融合的。[52]在哈耶克的理論中，自由是一種法治下的自由（freedomunderthelaw、freedomundertheruleoflaw），這里的thelaw是法治之法，是真正的法（truelaw），是一般且抽象的規(guī)則（generalandabstractrules）。他認(rèn)為，只有生活在一般性、抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則之下的人們，才是自由的。[53]“只有遵循原則才能維續(xù)自由，而奉行權(quán)宜之策則會(huì)摧毀自由。”[54]要實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，就必然對(duì)自由構(gòu)成極大的威脅。

（二）國家輔助性作用的思考

哈耶克對(duì)社會(huì)正義的批判無疑是深刻的，他使我們看到了福利國家對(duì)人們自由所構(gòu)成的極大威脅。然而，這種古典自由主義也受到了來自保守主義和社群主義兩方面的嚴(yán)厲批評(píng)。這些批評(píng)所采取的形式往往是挑戰(zhàn)自由主義理論的道德立場。他們認(rèn)為，自由主義支持推進(jìn)的是一個(gè)自由的社會(huì)而不是一個(gè)公正的社會(huì)。[55]有學(xué)者認(rèn)為，“如果說‘放任經(jīng)濟(jì)’在十九世紀(jì)曾經(jīng)是有影響的口號(hào)的話，那么，在二十世紀(jì)接近尾聲的時(shí)候，任何負(fù)責(zé)任的自由主義理論都不能不考慮社會(huì)正義問題，不能不賦予國家某種實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的職能。”[56]

我們應(yīng)當(dāng)知道，20世紀(jì)30年代“社會(huì)國家”“福利國家”的提出，是有其經(jīng)濟(jì)、政治以及思想上的背景的。其時(shí)資本主義正經(jīng)歷過大蕭條時(shí)期，民生凋敝、經(jīng)濟(jì)衰敗，普通民眾無法自力獲得幸福，故而只得依賴國家行使公權(quán)力進(jìn)行再分配和社會(huì)均衡來實(shí)現(xiàn)。而且當(dāng)時(shí)國家社會(huì)主義也十分盛行。這雖然是保障公民社會(huì)權(quán)的需要，但又構(gòu)成了對(duì)公民自由的威脅。現(xiàn)代行政應(yīng)采取何種態(tài)度來應(yīng)對(duì)這種局面：是回避現(xiàn)實(shí)視而不見還是直面現(xiàn)實(shí)迎接挑戰(zhàn)？二戰(zhàn)之后，經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇，人民收入增長，代表最好政府最少干涉的新自由主義思想又有萌芽之勢。受此影響，福爾斯托霍夫在1959年論文中對(duì)生存照顧的現(xiàn)代意義，提出了另一個(gè)值得注意的見解，這就是“輔助性”理論。他指出，現(xiàn)代的社會(huì)和30年代的社會(huì)在本質(zhì)上已有極大的差異。除了在國家陷入戰(zhàn)爭及災(zāi)難的非常時(shí)期外，在和平時(shí)期，應(yīng)由“社會(huì)之力”來解決其成員的生存照顧問題，而非依賴國家及行政的力量。國家只有在社會(huì)不能憑己力維持穩(wěn)定時(shí)才充當(dāng)一種“國家補(bǔ)充功能”。[57]福爾斯托霍夫這一修正在70年代得到了重視。其時(shí)，憲法學(xué)者彼得斯（HansPeters）極力提倡，國家追求、實(shí)現(xiàn)公益的行為，必須在社會(huì)的個(gè)人憑自己的努力都無法獲得利益，也因此使公益無法獲得時(shí)，方得為之，故而是一種次要性的補(bǔ)助性質(zhì)的輔助行為。其思想根源是基于對(duì)現(xiàn)代極權(quán)國家的恐懼與排斥。[58][59]20世紀(jì)80年代之后一些新的替代福利國家的概念不約而同地被構(gòu)思著，如“志愿福利國家”“福利多元主義”“福利社會(huì)”“福利國家私有化”等。所有這些概念都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是主張引入非政府部門的力量（市場或志愿部門）來補(bǔ)足甚至代替政府部門的社會(huì)福利角色。[60]

其實(shí)，哈耶克自己也并非完全排斥政府采取一定的保障措施?！爸灰藗兪窃谑袌鲆酝庀蛩心切┏鲇诟鞣N原因而無力在市場中維持基本生計(jì)的人提供這樣一種統(tǒng)一的最低收入保障，那么這種做法就未必會(huì)導(dǎo)致對(duì)自由的壓制，也不會(huì)與法治相沖突。實(shí)際上，只有當(dāng)有關(guān)服務(wù)的酬報(bào)由權(quán)力機(jī)構(gòu)決定的時(shí)候，或者說，只有當(dāng)那個(gè)指導(dǎo)個(gè)人努力方向的非人格的市場機(jī)制因此而不起作用的時(shí)候，我們?cè)谏厦嫠P(guān)注的那些問題才會(huì)發(fā)生?！盵61]

這樣，在制度的架構(gòu)上，既能力圖保持古典自由主義的合理內(nèi)核，也可以面對(duì)服務(wù)行政的要求積極作為。在個(gè)人、市場能有效地實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的時(shí)候，政府要約束自己，盡量不作為；在地方能有效地實(shí)現(xiàn)為人民服務(wù)的職責(zé)的時(shí)候，中央就要充分地尊重地方的舉措。在它們做不好、做不了的時(shí)候，政府、中央政府就要積極地作為。這就是國家輔助性作用原則（亦可稱為補(bǔ)充性作用原則）。一方面，國家輔助而不是全權(quán)包辦。國家的能力是有限的，不可能全權(quán)包辦；有限作用，才可以節(jié)省下財(cái)力物力，才可以把納稅人的錢真正用到刀刃上-有限的才是有效的；國家全權(quán)包辦也會(huì)導(dǎo)致對(duì)自由的限制，會(huì)抑制公民自治的積極性和滿足感。國家要把公民當(dāng)作成熟的公民看待，要允許其自由發(fā)展。國家在立法層次上要允許地方政府和非政府組織有較大的自主性，這樣才能更切合地方需要，減少科層弊病，提高給付行政的效率，也能讓更多的人參與其中。另一方面，國家也要發(fā)揮作用而不能無所作為。在個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體有辦不了、辦不好的事情發(fā)生的時(shí)候，擁有巨大財(cái)力物力的政府就要積極行動(dòng)起來，為公眾福利提供服務(wù)，發(fā)展給付行政。這既是政府的道德責(zé)任，也是政府的法律責(zé)任。國家在啟動(dòng)給付之前應(yīng)慎重考慮個(gè)人、公共團(tuán)體、地方政府等處理事物的能力。至于何時(shí)啟動(dòng)，其首次判斷權(quán)可以交由行政主體。

在德國，國家輔助性作用原則的具體要求是，公民個(gè)人的生活需要自我負(fù)責(zé)，盡自己所能努力實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展；同時(shí)鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體積極組織起來，團(tuán)結(jié)互助共同為促進(jìn)社會(huì)福祉服務(wù)；個(gè)人自我負(fù)責(zé)與團(tuán)體協(xié)作優(yōu)先于國家在給付行政方面所負(fù)的責(zé)任，各州的工作優(yōu)先于聯(lián)邦的工作。德國基本法并“不是以一個(gè)完全的服務(wù)、福利和供給國家的思想為基礎(chǔ)的。尤其是經(jīng)濟(jì)自由權(quán)利，它們是以個(gè)人負(fù)責(zé)和自我決定為目標(biāo)的”。[62]

同樣，在日本也實(shí)行了這一原則，它稱之為“補(bǔ)充性原則”。[63]行政主體以一般納稅人的負(fù)擔(dān)所進(jìn)行的給付活動(dòng)，原則上是對(duì)私人或家庭、市町村等共同體無法充分實(shí)現(xiàn)其生活上的重要利益時(shí)實(shí)施的補(bǔ)充性活動(dòng)。首先要負(fù)責(zé)的是私人或家庭、市町村等共同體。這一原則在日本《生活保護(hù)法》上得以實(shí)定法化[64].此外，政府有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行的貸款就是以補(bǔ)充性金融為原則的，禁止和民間金融機(jī)關(guān)競爭。

我國憲法為社會(huì)發(fā)揮給付作用提供了合理的依據(jù)和足夠的空間。已如前述，憲法第44、45條規(guī)定社會(huì)可以在退休人員的生活保障、給需要救助者以物質(zhì)幫助方面發(fā)揮作用。憲法第19、21條規(guī)定，國家鼓勵(lì)社會(huì)辦學(xué)，舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施，開展群眾性的衛(wèi)生活動(dòng)。在立法和實(shí)務(wù)中，均確立了這一原則。例如，《老年人權(quán)益保障法》規(guī)定，“老年人養(yǎng)老主要依靠家庭。家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心和照料老人。”（第10條）同時(shí)建立養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和醫(yī)療保險(xiǎn)制度（第20、25條），保障老年人的基本生活。《殘疾人保障法》規(guī)定，殘疾人的法定撫養(yǎng)人必須對(duì)殘疾人履行扶養(yǎng)義務(wù)（第9條），同時(shí)鼓勵(lì)殘疾人聯(lián)合會(huì)和地方組織發(fā)展殘疾人事業(yè)（第8條）。《城市居民最低生活保障條例》也規(guī)定要“遵循保障城市居民基本生活的原則，堅(jiān)持國家保障與社會(huì)幫扶相結(jié)合、鼓勵(lì)勞動(dòng)自救的方針”（第3條）。在我國民政工作中，城市社會(huì)救濟(jì)確立了“依靠集體，依靠基層，生產(chǎn)自救，群眾互助，輔之以國家必要的救濟(jì)”的方針；生產(chǎn)救災(zāi)工作中確立了“依靠群眾，依靠集體，生產(chǎn)自救，互助互濟(jì)，輔之以國家必要的救濟(jì)和扶持”的方針。同時(shí)在資助行政方面，國家還大力發(fā)展基金會(huì)事業(yè)。在供給行政方面，國家將原來的國有企業(yè)進(jìn)行了改制，給公民、法人和其它組織以較大的能動(dòng)性參與其中?！睹褶k教育促進(jìn)法》與《教育法》等所規(guī)定的公立學(xué)校教育相得益彰，共同發(fā)展。這都是符合國家輔助性作用原則的。但是國家行政權(quán)究竟何時(shí)啟動(dòng)，還需進(jìn)一步研究和總結(jié)。

結(jié)語

給付行政的實(shí)施，是時(shí)代的需要和發(fā)展。本文重點(diǎn)所論述的三個(gè)原則，即社會(huì)國家原則、法治原則和國家輔助性作用原則，主要是從給付行政權(quán)力宏觀上架構(gòu)的角度來論述的。社會(huì)國家原則要求國家要積極作為，為公民生活提供相應(yīng)的給付，使公民能過上健康、文明的生活。但是如果過分強(qiáng)調(diào)這一原則，實(shí)施起來必然導(dǎo)致行政權(quán)力的加強(qiáng)。這也部分導(dǎo)致了行政國家的出現(xiàn)。從而破壞議會(huì)政治，使法治主義遭受嚴(yán)重威脅。而且，要落實(shí)社會(huì)國家原則、實(shí)施給付行政，就必須征得大量的稅金，并通過各種手段增強(qiáng)行政對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的控制力，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)生產(chǎn)的再分配。為防止行政專制，為保障公民的自由與權(quán)利而免遭侵犯，有必要將法治原則和國家輔助性作用原則與此相結(jié)合。法治原則，尤其是在法律保留方面，給行政以嚴(yán)格的控制，使行政在法治的框架下運(yùn)行。這是民主主義的要求。而國家輔助性作用原則則要求保障公民、社會(huì)團(tuán)體以及地方的積極參與有效自治，在最大限度上實(shí)現(xiàn)公民的自我保護(hù)、自我實(shí)現(xiàn)和自我完善；國家輔之以必要的幫助。行政自我約束，有限并有效地發(fā)揮作用。這是自由主義的要求。這三個(gè)原則結(jié)合起來，才不致于使社會(huì)國家變質(zhì)，才能符合現(xiàn)代憲政的要求。可以說，民主主義、自由主義越深入人心，給付行政就越能得到恰當(dāng)?shù)陌l(fā)展，，公民的權(quán)利和自由就越能得到保障。

給付行政的另外三個(gè)原則，即平等對(duì)待原則、比例原則和信賴保護(hù)原則，是針對(duì)給付行政具體實(shí)施當(dāng)中所要注意的方面而提出的要求。平等對(duì)待要求受給付者與其他人一樣有過有尊嚴(yán)的生活的權(quán)利；所有符合條件的人都應(yīng)有機(jī)會(huì)獲得給付，國家應(yīng)該一視同仁，而不得差別對(duì)待。給符合條件的人以特別給付，符合實(shí)質(zhì)平等的要求。在與給付內(nèi)容無關(guān)的其他方面，又要求這些受給付者與其他人一樣，以實(shí)現(xiàn)形式平等的要求。比例原則應(yīng)用于給付行政領(lǐng)域就要求：（1）禁止過剩給付，（2）禁止過低給付，給付要與受給付者的正當(dāng)需求成比例；另外，給付水平也應(yīng)與國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況相一致。信賴保護(hù)原則在給付行政領(lǐng)域也是相當(dāng)重要的，尤其是對(duì)長期、持續(xù)受領(lǐng)給付的人來說更是如此。給付主體由于某種正當(dāng)理由而要變更（撤銷或廢止）給付時(shí)，須保護(hù)行政相對(duì)人的正當(dāng)合理的信賴，給相對(duì)人以正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償或者延展給付期限。

在給付行政基本原則的指導(dǎo)下，將給付行政三分為供給行政、社會(huì)保障行政和資助行政，然后分門別類地總結(jié)和研究我國給付行政的制度建設(shè)，這是我們下一步應(yīng)該完成的工作。

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作者簡介：王貴松（1977－）男，安徽無為人，中國人民大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法學(xué)碩士研究生

[①]對(duì)給付行政作出一定研究的并不多。筆者掌握的僅有：姜明安主編：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第114－117頁。該部分由董炯撰寫。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第189－193頁；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第138－141頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第132－137頁。這三部分均由楊建順撰寫。張書用著：《“服務(wù)行政”理論批判》，載于《行政法學(xué)研究》2002年第2期。

[②]陳新民著：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第47－48頁。

[③]葉必豐著：《行政法的人文精神》，湖北人民出版社1999年版，第307頁。

[④]翁岳生著：《行政的概念與種類》，載翁岳生編《行政法》，中國法制出版社2002年版，第29頁。

[⑤]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第189頁。

[⑥][日]成田賴明、荒秀、南博方等編：《現(xiàn)代行政法》，有斐閣雙書，1982年版，第251－252.轉(zhuǎn)引自楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第329頁。

[⑦][日]南博方著，楊建順、周作彩譯：《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第29－30頁。

[⑧][德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第163頁。

[⑨]蔡志方著：《行政法三十六講》（普及版），蔡志方自發(fā)行，1995年版，第77頁。當(dāng)然，這種界分是從大陸法系尤其是德國行政法的發(fā)展來總結(jié)的，并不適用于中國大陸。

[⑩]肖賢富主編：《現(xiàn)代日本法論》，法律出版社1998年版，第86頁。

[11][法]萊昂。狄驥著，王文利等譯：《憲法學(xué)教程》，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第242－243頁。

[12]參見羅豪才、吳擷英著：《資本主義國家的憲法與政治制度》，北京大學(xué)出版社1983年版，第62頁。

[13][日]影山日出彌著：《<魏瑪憲法>中的“社會(huì)權(quán)”》，載東京大學(xué)社會(huì)科學(xué)研究所編：《基本人權(quán)Ⅲ》，東京大學(xué)出版會(huì)1968年版，第196頁。轉(zhuǎn)引于[日]大須賀明著，林浩譯：《生存權(quán)論》，法律出版社2001年版，第82頁。

[14]德國基本法規(guī)定社會(huì)國家原則是有其背景的。二戰(zhàn)留給西德九百萬難民，四百萬殘障者、孤兒與寡婦，三四百萬流離失所的人，以及一二百萬戰(zhàn)犯。整個(gè)社會(huì)需要救助。參見林萬億著：《福利國家-歷史比較分析》，巨流圖書公司1994年版，第61頁。

[15]參見大須賀明著，林浩譯：《生存權(quán)論》，法律出版社2001年版，第229－233頁。

[16]參見吳老德著：《正義理論與福利國家》，五南圖書出版公司2000年版，第227頁。

[17]1949年《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》第25條；1954年憲法第93條；1975年憲法第27條；1978年憲法第48、50條。

[18][美]本杰明。卡多佐著，蘇力譯：《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館1998年版，第39頁。

[19][德]羅爾夫。斯特博著，蘇穎霞、陳少康譯：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第63頁。

[20]值得注意的是，福爾斯托霍夫1938年提出“給付行政”正是德國法西斯當(dāng)?shù)乐畷r(shí)，聯(lián)系其1933年出版的附和當(dāng)權(quán)者的《極權(quán)國家》一書，可以認(rèn)為，他是在受到了國社黨團(tuán)體主義激昂理論的影響之后，才提倡加強(qiáng)國家權(quán)力的。參見陳新民著：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第82－83頁。

[21][德]羅爾夫。斯特博著蘇穎霞、陳少康譯：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第66頁。要說明的是，德國學(xué)者所謂的“法治國家”在二戰(zhàn)之后實(shí)際上已經(jīng)與“法治”（實(shí)質(zhì)意義的，強(qiáng)調(diào)法的正當(dāng)性）大致相當(dāng)。

[22][德]哈姆雷特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第17頁。

[23]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第17－18頁。

[24]參見[日]三浦隆著，李力、白云海譯：《實(shí)踐憲法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第260－261頁。

[25]鄭勇著：《稅收法定主義與中國的實(shí)踐》，載于劉劍文主編：《財(cái)稅法論叢》（第1卷），法律出版社2002年版，第72頁。

[26][法]萊昂。狄驥著，王文利等譯：《憲法學(xué)教程》，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第410－411頁。

[27]焦建國著：《法律運(yùn)營財(cái)政》，載于劉劍文主編：《財(cái)稅法論叢》（第1卷），法律出版社2002年版，第443頁。

[28]參見[日]北野星久著，郭美松譯：《和平、福利國家的發(fā)展與納稅者權(quán)利保護(hù)》，載于劉劍文主編：《財(cái)稅法論叢》（第1卷），法律出版社2002年版，第326頁。

[29]參見[德]奧托。邁耶著，劉飛譯：《德國行政法》，商務(wù)印書館2002年版，第67－76頁。

[30][日]鹽野宏著，楊建順譯：《行政法》，法律出版社1999年版，第52－53頁。應(yīng)該說，鹽野宏教授的分析是相當(dāng)細(xì)膩的，而非籠而統(tǒng)之的論述。

[31]參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第332－333頁。

[32][日]南博方著，楊建順、周作彩譯：《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第10頁。

[33][德]平特納著，朱林譯：《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第48－49頁。

[34][德]羅爾夫。斯特博著，蘇穎霞、陳少康譯：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第69頁。

[35][德]哈姆雷特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第113頁。

[36][德]哈姆雷特。毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，第112頁。

[37]德國基本法第105條、日本國憲法第84條都規(guī)定了租稅法定主義。我國憲法第56條也規(guī)定“公民有依照法律納稅的義務(wù)”。

[38][日]大須賀明著，林浩譯：《生存權(quán)論》，法律出版社2001年版，第240頁。

[39]于安編著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第28頁。

[40]《預(yù)算法》第19條規(guī)定了預(yù)算支出的范圍，包括了教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)發(fā)展支出，各項(xiàng)補(bǔ)貼支出等。而且第1條規(guī)定了“保障經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的健康發(fā)展”的立法目的。

[41]《預(yù)算法》第10條規(guī)定“預(yù)算年度自公歷一月一日起，至十二月三十一日”。而我國人民代表大會(huì)的開會(huì)時(shí)間卻與此并不一致。這實(shí)際上就讓財(cái)政預(yù)算部分脫離了人大的控制，違反了憲法第62條第10項(xiàng)、第67條第5項(xiàng)以及第99條第2款的規(guī)定。

[42]要說明的是，批判福利國家的還有許多，并不只是哈耶克一個(gè)，其他如芝加哥學(xué)派的弗里德曼也是不遺余力地加以批判（批判著作有1962年的《資本主義與自由》和1979年的《選擇的自由》等）。20世紀(jì)80年代之后更是反思不斷。這里，之所以選擇哈耶克，一則是哈耶克具有代表性，二則是自己的一點(diǎn)偏好。

[43][英]弗里德里希。馮。哈耶克著，馮克利譯：《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治》，江蘇人民出版社2000年版，第308頁。

[44]參見[英]弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第124－127頁。

[45][英]F.A.哈耶克著，馮克利、胡晉華譯：《致命的自負(fù)》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2000年版，第134－135頁。

[46]〖英〗弗雷德里希。奧古斯特。哈耶克著，王明毅、馮興元等譯：《通往奴役之路》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第128頁。

[47]參見〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（下），生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第10－11、12頁。

[48]JohnStuartMill，Utilitarianism（London，1861），chapter5，p.92；inH.Plamenatz，ed.，TheEngishUtlitarians（Oxford，1949），p.225.轉(zhuǎn)引自〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第118頁。

[49]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第135頁。

[50]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第146頁。

[51]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第148頁。另可參見《自由秩序原理》（上）對(duì)教育、繼承、家庭等問題的討論。

[52]參見〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第148－149、150頁。

[53]這一點(diǎn)可以參見〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來譯：《自由秩序原理》（上），生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第十章尤其是第190－192頁。

[54]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第一卷），中國大百科全書出版社2000年版，第88頁。

[55]參見〖英〗馬丁。洛克林著，鄭戈譯：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年版，第138－139頁。

[56]李強(qiáng)著：《自由主義》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第229頁。羅爾斯的《正義論》所產(chǎn)生的轟動(dòng)或許可以作為一個(gè)佐證。

[57]陳新民著：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第85－86頁。

[58]參見陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第189頁。

[59]縱觀德國近代思想史，自由主義思想似乎經(jīng)歷了一個(gè)否定之否定的過程。首先是康德、席勒等人回應(yīng)和支持了英國式傳統(tǒng)的自由思想；威廉。馮。洪堡發(fā)表了《論國家的作用》，進(jìn)一步發(fā)展了古典自由主義，他反對(duì)古典意義上的“福利國家”，認(rèn)為所有的措施都會(huì)帶來有害的結(jié)果，會(huì)與人的最高目的（自由）相沖突。1938年福爾斯托霍夫在法西斯盛行之時(shí)提出給付行政的理念，主張國家積極干預(yù)以謀求人民之最大福祉。到了50年代之后國家輔助性理論又興盛起來，并逐漸成為主流學(xué)說。德國的這一發(fā)展過程或許對(duì)后進(jìn)國家十分有借鑒的價(jià)值?！墩搰业淖饔谩芬延袧h譯本，由林榮遠(yuǎn)、馮興元翻譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年出版。關(guān)于洪堡，另可參見李梅文章的介紹。李梅：《國家行動(dòng)范圍的勘定者》，載劉軍寧等編：《市場經(jīng)濟(jì)與國家觀念》（公共論叢第1輯），生活。讀書。新知三聯(lián)書店1995年版，第258－273頁。

[60]參見林萬億著：《福利國家-歷史比較分析》，巨流圖書公司1994年版，第314－315頁。

[61]〖英〗弗里德里希。馮。哈耶克著，鄧正來、張守東、李靜冰譯：《法律、立法與自由》（第二、三卷），中國大百科全書出版社2000年版，第151頁。

[62]〖德〗羅爾夫。斯特博著，蘇穎霞、陳少康譯：《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第66頁。

[63]以下參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第333頁。

[64]《生活保護(hù)法》第1條規(guī)定了“在保障最低限度生活之同時(shí)，以幫助其本人的自立”的立法目的；第4條規(guī)定了給付要以生活貧困者將可以利用的資產(chǎn)、能力以及其他一切應(yīng)用于維持最低限度生活為前提，民法所規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)者的扶養(yǎng)以及其他法律所規(guī)定的扶助均優(yōu)于本法律的保護(hù)而施行。