導(dǎo)語：行政程序參與權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政程序參與權(quán)界說

行政程序參與權(quán)是指行政相對人為了維護(hù)其自身的合法權(quán)益而參與到行政程序過程中，就涉及到的事實(shí)和法律問題公開闡明自己的主張，從而影響行政主體作出有利于自己的行政決定的程序權(quán)利。

行政程序參與權(quán)源于憲法確認(rèn)的參政權(quán)。參政權(quán)是基本人權(quán)的重要內(nèi)容之一。[1]就行政主體與行政相對人的關(guān)系而言，行政程序參與權(quán)可以視為是參政權(quán)的自然延伸。[2]因此，將行政程序參與權(quán)視為現(xiàn)代人權(quán)的衍生，可以提升行政程序參與權(quán)主體的法律地位，其意義是不言而喻的。我國現(xiàn)行憲法中的“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利”和公民“都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”等規(guī)定，可以看作是公民參政權(quán)的憲法依據(jù)。[3]然而，我認(rèn)為作為行政相對人在行政程序中的參與權(quán)與行政程序法的公開原則是緊密相聯(lián)的。之所以得此結(jié)論，是因?yàn)榛谌缦抡J(rèn)識：

1.行政公開使行政主體行使行政權(quán)呈開放形態(tài)。行政權(quán)的開放形態(tài)意味著行政主體僅僅公開行政權(quán)的結(jié)果是不夠的，還應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)行使的過程對社會(huì)開放。行政權(quán)行使的過程是行政決定的形成過程，如果僅有行政主體單方面在場，行政主體就不可能聽到與其相反的觀點(diǎn)，也就難以發(fā)現(xiàn)自己認(rèn)識上的偏差與錯(cuò)誤，其行使行政權(quán)的結(jié)果也就不可能做到合法、公正。行政相對人參與行政主體行使行政權(quán)的過程，有助于驅(qū)使行政主體行使行政權(quán)的結(jié)果更加合法、公正，也更容易為行政相對人所認(rèn)同、接受。因此，為了確保行政主體行使行政權(quán)的結(jié)果盡可能合法、公正，行政相對人參與行政主體行使行政權(quán)的過程就顯得非常必要。

2.公開行政權(quán)行使過程為行政相對人參與行政程序提供了前提。專制、集權(quán)體制下的行政職權(quán)以神秘、恣意、專斷、封閉、隔離為特征，將民眾視為行政權(quán)可任意支配的客體，無視民眾的意見與愿望。民眾只能被動(dòng)的、無條件地接受行政主體行使行政權(quán)的結(jié)果，不可能參與到其行政權(quán)行使的過程。沒有行政權(quán)的公開行使，就不可能有行政相對人行政程序參與權(quán)，即使法律加以確認(rèn)也沒有行使這一程序權(quán)利的客觀基礎(chǔ)?，F(xiàn)代行政法治理念支配下的法治行政原則要求行政主體必須公開地行使行政權(quán)。這已為我國最高國家立法機(jī)關(guān)所接受，并通過法律形式確定為行政主體的義務(wù)。[4]

3.行政公開作為一項(xiàng)基本原則需要通過具體法律規(guī)范加以落實(shí)。一般認(rèn)為，法的基本原則具有綱領(lǐng)性、模糊性等特點(diǎn)。法的基本原則如要在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生作用，就需要通過法律規(guī)范這個(gè)“管道”與現(xiàn)實(shí)生活的具體事件聯(lián)系起來才具有法律意義，否則，法的基本原則不可能產(chǎn)生預(yù)期的效用。行政公開作為行政程序法的基本原則也是如此。行政公開作為行政程序法基本原則的法治意義在于，它將行政主體行使行政權(quán)的基本過程公開于行政相對人和社會(huì)，接受行政相對人和社會(huì)的監(jiān)督，從而防止行政權(quán)被濫用。如要在行政過程中體現(xiàn)這一法治思想，就需要從這一基本原則中演繹出具體法律規(guī)范。通過行政程序法確認(rèn)行政相對人行政程序參與權(quán)便是其中的一個(gè)具體實(shí)踐。

行政程序參與權(quán)是行政相對人在行政程序法中一項(xiàng)重要的程序權(quán)利。雖然行政相對人參與行政程序并不以享受行政程序參與權(quán)為最終目的，但確認(rèn)行政相對人的行政程序參與權(quán)仍然具有如下法律意義：

1.確立行政相對人的程序主體地位。在現(xiàn)有的行政法學(xué)理論中，當(dāng)我們論述行政法律關(guān)系時(shí)，一般都將“行政法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位不對等性”作為行政法律關(guān)系的特征之一。并認(rèn)為“在行政法律關(guān)系中，一般說行政主體一方當(dāng)事人處于管理者地位，相對人一方處于被管理者地位；行政主體一方依法擁有管理權(quán)、強(qiáng)制權(quán)、制裁權(quán)等權(quán)力，相對人一方是沒有的?！盵5]雖然這樣的論述并沒有多大的錯(cuò)誤，但是其負(fù)面的影響是，行政相對人在行政法律關(guān)系中被誤解為處于從屬的、支配的地位，甚至被為當(dāng)作行政權(quán)可以任意支配的客體。這種“管理論”支持下的行政法學(xué)不可能科學(xué)地認(rèn)識到行政相對人在行政法律關(guān)系的獨(dú)立地位，更不可能承認(rèn)行政相對人具有行政程序參與權(quán)?，F(xiàn)代行政法以“控權(quán)論”為基礎(chǔ)，提升行政相對人在行政法律關(guān)系中的獨(dú)立的主體地位，行政程序法因此得以發(fā)展起來。[6]在行政程序法中，行政主體和行政相對人形成了一種對峙的關(guān)系，行政相對人不再是從屬于行政主體，而是作為一個(gè)獨(dú)立主體通過行使行政程序參與權(quán)，制約著行政主體行使行政職權(quán)。

2.促使行政相對人形成認(rèn)同行政行為的心理基礎(chǔ)。行政主體對行政相對人做出的行政行為如果屬于“不利處分”的話，行政相對人一般都可能會(huì)產(chǎn)生抵觸心理，即使是“授益處分”也可能存在著授益多少的爭議。從本質(zhì)上講，行政行為是否獲得行政相對人尊重與自覺履行，直接影響到行政行為的實(shí)效。要獲得行政相對人的尊重與自覺履行，應(yīng)當(dāng)具備的條件是：其一，在行政行為做出之前，行政相對人的意見是否已經(jīng)獲得了充分表達(dá)的機(jī)會(huì)。因可能遇到的不利后果而衍生的“怒”是否獲得了正常的發(fā)泄。其二，在行政行為做出時(shí)，行政相對人的意見是否已經(jīng)被充分考慮，對行政相對人有利的觀點(diǎn)沒有采納是否已給足了理由。其三，在行政行為到達(dá)行政相對人之前，行政相對人是否已經(jīng)認(rèn)識到了自己將受到的不利后果具有充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。上述條件的成就是行政相對人形成認(rèn)同行政行為的心理基礎(chǔ)，而這些條件的滿足又是與行政相對人能否參與行政程序之間具有密不可分的聯(lián)系。

3.驅(qū)使行政主體更加公正地行使行政權(quán)。行政相對人的程序參與權(quán)是一種程序權(quán)利。所謂程序權(quán)利“是指為制約國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，保障公民實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，在一定的法律程序中為公民設(shè)定的權(quán)利?！盵7]程序權(quán)利的功能一方面是為了程序權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)其實(shí)體法上的權(quán)利，另一方面它還有制約國家機(jī)關(guān)權(quán)力的功能。在現(xiàn)代社會(huì)中，行政權(quán)不僅是最強(qiáng)大的國家權(quán)力，而且行政權(quán)主要是自由裁量權(quán)。在這種情況下，如果不對行政權(quán)實(shí)施有效的監(jiān)督，那么行政權(quán)的濫用將無法得到有效的遏制。[8]確認(rèn)行政相對人的行政程序參與權(quán)，使行政相對人能夠進(jìn)入行政程序注視著行政主體行使行政權(quán)的主要環(huán)節(jié)，及時(shí)抗辯行政主體違法或不當(dāng)?shù)匦惺剐姓?quán)。而行政主體面對著這樣一個(gè)具有獨(dú)立利益的對立面，在行使行政權(quán)時(shí)就不得不考慮公正性的問題。因此，確認(rèn)行政相對人的行政程序參與權(quán)實(shí)際上是增加了一股驅(qū)使行政主體公正行使行政權(quán)的外在力量。

二、行政程序參與權(quán)的基本內(nèi)容

行政程序參與權(quán)是由眾多的具體程序權(quán)利所構(gòu)成。參與行政程序被不少學(xué)者提升為行政程序法的一個(gè)基本原則，說明了參與行政程序在行政程序法中的重要性。[9]將來我國的行政程序法典無論是否將“參與行政”列為基本原則，參與行政中蘊(yùn)含著的現(xiàn)代法治精神肯定將貫穿于整個(gè)行政程序法的始終，并通過如下行政相對人的具體程序權(quán)利體現(xiàn)出來：

（一）獲得通知權(quán)

獲得通知權(quán)是指行政相對人在符合參與行政程序的法定條件下，有要求行政主體通知其何時(shí)、以何種方式參與行政程序的權(quán)利。獲得通知是行政相對人的一項(xiàng)程序權(quán)利，那么通知便是行政主體應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！巴ㄖx務(wù)的履行，不僅僅關(guān)乎使利害關(guān)系人獲知行政行為的內(nèi)容，還涉及期間計(jì)算，利害關(guān)系人行政救濟(jì)的申請?！盵10]可見獲得通知權(quán)是行政相對人一項(xiàng)重要的程序權(quán)利。獲得通知權(quán)具有如下需要進(jìn)一步明確的問題：其一，獲得通知的內(nèi)容，即行政主體應(yīng)當(dāng)將那些內(nèi)容通知給行政相對人。我認(rèn)為，確認(rèn)行政相對人獲得通知權(quán)的原旨是為行政相對人提供抗辯的理由，因此，“衡量行政通知書是否符合要求的標(biāo)準(zhǔn)是：看其是否合理地告知了當(dāng)事人審訊所要涉及的有關(guān)問題，即看這個(gè)通知書是否足以使當(dāng)事人有可能準(zhǔn)備辯護(hù)。如果作了肯定的回答，那么是否存在表明‘訴訟原因’的其他技術(shù)細(xì)節(jié)是無關(guān)緊要的。”[11]從各國行政程序法的規(guī)定看，通知的內(nèi)容可以分為：（1）實(shí)體法上的權(quán)利和義務(wù)。行政主體將此內(nèi)容通知給行政相對人的目的是為了行政相對人及時(shí)行使復(fù)議申請權(quán)、司法救濟(jì)權(quán)。（2）程序法上的權(quán)利和義務(wù)。行政主體將此內(nèi)容通知給行政相對人的目的是為了行政相對人及時(shí)參與行政程序。其二，獲得通知的期限。獲得通知的期限是指行政相對人有權(quán)在參與行政程序之前何時(shí)獲得通知。美國加利福尼亞州行政程序法規(guī)定，至少應(yīng)在10天以前將起訴書送達(dá)被控告的當(dāng)事人。[12]葡萄牙和我國澳門地區(qū)規(guī)定，如果法律沒有特別規(guī)定，行政行為的通知應(yīng)在8天內(nèi)作出。[13]我國行政處罰法第42條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日內(nèi)，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)?！被谛姓?shí)踐的復(fù)雜性，我認(rèn)為行政主體通知的時(shí)間可以根據(jù)不同的情況作出不同的規(guī)定，以適應(yīng)行政實(shí)踐的需要。其三，獲得通知的方式。獲得通知的方式是指行政主體借用何種形式將通知內(nèi)容到達(dá)行政相對人?；谛姓ɡ?，通知應(yīng)當(dāng)采用書面形式形式，除非法律作出明確規(guī)定。這是因?yàn)闀嫘问骄哂幸欢ǖ目陀^性，如因通知行為而發(fā)生爭議，確定行政主體和行政相對人之間的法律責(zé)任比較容易。與獲得通知的方式相關(guān)的另一個(gè)問題是，行政主體是否應(yīng)當(dāng)直接將通知送至行政相對人？原則上行政主體應(yīng)當(dāng)采用直接送達(dá)的方式，除非直接送達(dá)不能達(dá)到通知的目的，則可以采用其他通知方式。

（二）陳述權(quán)

陳述權(quán)是行政相對人就行政案件所涉及到的事實(shí)向行政主體作陳述的權(quán)利。行政相對人是行政案件的當(dāng)事人，親身經(jīng)歷了行政案件的事實(shí)發(fā)生、發(fā)展。因此，確認(rèn)行政相對人的陳述權(quán)有利于行政主體全面了解行政案件的事實(shí)真相，正確地處理行政案件。同時(shí)，確認(rèn)行政相對人陳述權(quán)，也是行政相對人為維護(hù)自身合法權(quán)益而向行政主體說明行政案件事實(shí)真相的需要。

行政相對人的陳述權(quán)可以分為：其一，肯定性陳述與否定性陳述?？隙ㄐ躁愂鍪切姓鄬θ藢π姓讣氖聦?shí)作認(rèn)可陳述，承認(rèn)行政案件事實(shí)的客觀存在?？隙ㄐ躁愂隹梢允菍π姓黧w查明的行政案件事實(shí)作出肯定的意思表示，也可以是對行政主體未查明的行政案事實(shí)作出確認(rèn)的意思表示。否定性陳述是行政相對人對行政案件的事實(shí)作否認(rèn)陳述，不承認(rèn)行政案件事實(shí)的客觀存在。行政相對人作出否認(rèn)性陳述的目的是為了不承擔(dān)對其不利的法律后果。對于行政主體來說，無論是肯定性陳述還是否定性陳述都是行政相對人的合法權(quán)利，行政主體不能因行政相對人進(jìn)行有利于自己的陳述而拒絕行政相對人行使陳述權(quán)，更不能加重行政相對人的義務(wù)。其二，書面陳述與口頭陳述。書面陳述是行政相對人以書面形式向行政主體就行政案件的事實(shí)所作的陳述。書面陳述可以是行政相對人親自書寫的書面材料，也可以由他人記錄的書面材料，但后者應(yīng)當(dāng)有行政相對人親自簽名或蓋章?？陬^陳述是行政相對人自己到行政主體所在的辦公地點(diǎn)向行政案件的經(jīng)辦人陳述案件事實(shí)，并由行政案件經(jīng)辦人記錄制成筆錄形式后，由行政相對人查閱無誤后簽名或蓋章。書面陳述和口頭陳述都是行政相對人行使陳述權(quán)的基本方式，行政主體不得單方面決定行政相對人必須采用何種方式行使陳述權(quán)。采用何種方式行使陳述權(quán)應(yīng)當(dāng)由行政相對人自行決定。

行政相對人行使陳述權(quán)在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)限于行政程序中，如果行政相對人在行政程序中因客觀事由不能行使陳述權(quán)的，應(yīng)當(dāng)由其人代為行使。如果行政相對人沒有人，且查明行政案件確實(shí)需要聽取行政相對人陳述的，行政主體應(yīng)當(dāng)中止行政程序，待阻礙行政相對人不能行使陳述權(quán)的客觀事由消失后，再恢復(fù)行政程序，聽取行政相對人的陳述。

（三）抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是行政相對人針對行政主體提出的不利指控，依據(jù)其掌握的事實(shí)和法律向行政主體提出反駁，旨在法律上消滅或者減輕行政主體對其提出的不利指控的權(quán)利。確認(rèn)行政相對人的抗辯權(quán)的法理基礎(chǔ)是，當(dāng)行政主體運(yùn)用行政權(quán)限制、剝奪行政相對人的自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等法律權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予行政相對人抗辯的權(quán)利。正如英國大法官丹寧勛爵在談到一個(gè)與工會(huì)委員會(huì)有關(guān)的案件時(shí)說：“這些在人類活動(dòng)中的一個(gè)重要領(lǐng)域具有壟斷地位并可剝奪他人生計(jì)的機(jī)構(gòu)，必須遵守正義的基本原則。它們不得不經(jīng)審訊，不給他人以辯護(hù)機(jī)會(huì)就懲罰他人。任何與此原則相背的合同或做法都是無效的。”[14]

抗辯權(quán)是以獲得通知權(quán)利為前提的。獲得通知權(quán)利的實(shí)現(xiàn)可以使行政相對人了解行政主體對其作出不利決定的依據(jù)，從而使行政相對人可以找到反駁的目標(biāo)。如果行政主體沒有將將作出不利決定的依據(jù)通知給行政相對人，行政相對人的抗辯權(quán)就會(huì)因此而喪失抗辯對象。對此，丹寧勛爵曾有過如下精辟的言論：“如果被聽取意見的權(quán)利要成為有價(jià)值的真正的權(quán)利，它必須包括讓被控訴人了解針對他而提出的案情的權(quán)利。他必須知道提出了什么證據(jù)，有些什么損害他的說法；然后他必須得到糾正或駁斥這些說法的公平機(jī)會(huì)?！盵15]然而，僅僅給予行政相對人了解證據(jù)和反駁的機(jī)然是不夠的，還必須在時(shí)間上給予必要的保障。這就要求行政主體應(yīng)當(dāng)“公開指控內(nèi)容及對方理由必須在合理時(shí)間完成，以便讓利害關(guān)系人準(zhǔn)備他的辯護(hù)狀或評議。他必須公正地獲知對他的任何指控，這通常包括在公平審訊權(quán)之內(nèi)，稱為‘通知與受理’權(quán)?！盵16]因此，落實(shí)獲得通知權(quán)對于行政相對人有效地行使抗辯權(quán)具有重要法律意義。我國行政處罰法第41條的規(guī)定也體現(xiàn)了這一法律精神。[17]

抗辯權(quán)從本質(zhì)上說它是一種防衛(wèi)權(quán)。這種防衛(wèi)權(quán)從憲政的角度可以視為它是一種基本權(quán)利?？罐q權(quán)作為一種防衛(wèi)權(quán)是防御國家行政權(quán)的侵犯，是國家行政權(quán)的一種拘束力量。國家行政權(quán)存在是否具有正當(dāng)性，不能由其自身內(nèi)容來決定，很大程度上取決于國家是否承認(rèn)行政相對人對行政權(quán)具有抗辯權(quán)。因?yàn)?，只有確認(rèn)了行政相對人擁有抗辯權(quán)，行政相對人在行政程序上才具有獨(dú)立的人格和自主性。正如有學(xué)者所說：“只有個(gè)人在政治國家中的自主性得到承認(rèn)和保障時(shí)，政治（統(tǒng)治）才具備正當(dāng)性；反之，政治正當(dāng)性是缺位的。個(gè)人在政治國家中的自主性，也即個(gè)人對于公共權(quán)力的自主性。當(dāng)個(gè)人對于公共權(quán)力能居于主動(dòng)的、積極的態(tài)勢，能參與和影響公共權(quán)力的運(yùn)行并能作為公共權(quán)力運(yùn)行的價(jià)值目標(biāo)時(shí)，這就是實(shí)現(xiàn)了個(gè)人對于公共權(quán)力的自主性。換言之，公共權(quán)力在承認(rèn)并保障個(gè)體生命和自由、人格獨(dú)立和尊嚴(yán)的前提下的運(yùn)行，構(gòu)成了政治正當(dāng)性?！盵18]這種政治正當(dāng)性反過來會(huì)進(jìn)一步穩(wěn)固公民的防衛(wèi)權(quán)。

與此相反的專制體制因政治正當(dāng)性缺失，公民也就成為行政權(quán)可以任意支配的客體，其本身沒有什么自主性可言，作為防衛(wèi)的抗辯權(quán)也就喪失了存在的基礎(chǔ)。我國雖然實(shí)施憲法將近有50年了，但是，或許是由于我國的專制傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長，或者是我們沒有認(rèn)真地落實(shí)過憲政、人權(quán)、法治思想，雖然現(xiàn)行行政處罰法確認(rèn)了行政相對人的抗辯權(quán)，但在實(shí)務(wù)中行政相對人的抗辯權(quán)經(jīng)常在行政執(zhí)法人員“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的訓(xùn)斥中剝奪得干干凈凈。這是需要我們關(guān)注的一個(gè)重要問題。

（四）申請權(quán)

申請權(quán)是行政相對人請求行政主體啟動(dòng)行政程序的權(quán)利。申請權(quán)是一項(xiàng)程序權(quán)利，行政相對人行使申請權(quán)的目的是希望通過行政程序來維護(hù)其自身的合法權(quán)益。申請權(quán)是行政相對人獲得行政程序主體資格的重要條件。行政程序之所以在現(xiàn)代法治社會(huì)被如此推重，是因?yàn)樾姓绦驅(qū)⑿姓鄬θ藦男姓?quán)可任意支配的客體變?yōu)榭梢约s束行政主體的外在力量。行政相對人擁有了申請權(quán)，意味著行政相對人可以要求行政主體如何行使行政權(quán)的權(quán)利，從而減少行政主體恣意行使行政權(quán)。

申請權(quán)在行政程序中細(xì)化為如下權(quán)利：（1）聽證請求權(quán)。聽證是行政相對人通過表達(dá)自己意愿，以維護(hù)自身合法權(quán)益的一種權(quán)利。因此，當(dāng)行政主體向其告知將要作出決定所依據(jù)的事實(shí)和法律規(guī)定時(shí)，他可以考慮是否要求行政主體聽取其意見。將聽證請求權(quán)賦予行政相對人，并由其自主決定是否行使，有利于行政相對人自愿接受不利的行政決定。（2）回避請求權(quán)。回避裁決與自己有關(guān)的爭議是程序公正的基本要求。在行政程序中，行政相對人如認(rèn)為主持程序并裁決自己與行政主體爭議的行政官員具有法定回避情形時(shí)，有權(quán)請求該行政官員回避。這項(xiàng)申請權(quán)的法律意義在于，通過行政相對人的判定將可以不公正主持程序和裁決的行政官員排除在行政程序之外，從而消除行政相對人對程序結(jié)果不公正的懷疑。對于行政相對人的回避請求權(quán)，行政主體如果予以駁回，應(yīng)當(dāng)說明理由。（3）卷宗閱覽請求權(quán)。卷宗閱覽請求權(quán)是行政相對人要求行政主體將卷宗交給其查閱的權(quán)利。由于卷宗材料可以成為行政決定的依據(jù)，行政相對人事先應(yīng)當(dāng)有了解、辯明的權(quán)利，從而利用卷宗材料主張權(quán)利、抗辯不利指控。實(shí)務(wù)中的問題是行政主體無限地?cái)U(kuò)大解釋國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的范圍，從而變相地剝奪行政相對人卷宗閱覽權(quán)。相應(yīng)的對策是通過法律進(jìn)一步明確國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的內(nèi)涵，并確立卷宗材料原則上行政相對人都是可以查閱，不能查閱的例外應(yīng)當(dāng)以法律明示。（4）復(fù)議請求權(quán)，又稱訴愿請求權(quán)。復(fù)議請求權(quán)是行政相對人不服行政主體作出的行政行為，請求復(fù)議機(jī)關(guān)審查的權(quán)利。復(fù)議程序是行政系統(tǒng)內(nèi)部的一種層級監(jiān)督制度，也是行政系統(tǒng)自我糾錯(cuò)的機(jī)制。為了保證下一級行政主體行使行政職權(quán)的主動(dòng)性、積極性，復(fù)議機(jī)關(guān)不能主動(dòng)介入下一級行政主體的執(zhí)法活動(dòng)。是否啟動(dòng)行政復(fù)議程序應(yīng)交給行政相對人來決定，因?yàn)?，只有行政相對人才最了解自己合法?quán)益是否被侵害，是否需要通過復(fù)議程序來救濟(jì)。

三、行政程序參與權(quán)的保障

行政相對人實(shí)現(xiàn)程序參與權(quán)雖然不是其參與行政程序的目的，但是沒有行政程序參與權(quán)，行政相對人在法律上的實(shí)體權(quán)利難以獲得切實(shí)保障。對行政相對人程序參與權(quán)的法律保障，我們可以從以下幾個(gè)方面作進(jìn)一步的思考：

（一）通過立法細(xì)化憲法規(guī)定的行政程序參與權(quán)

憲法為一國之基本法，既規(guī)定了國家的權(quán)力，也確認(rèn)了公民的權(quán)利。但是，由于憲法本身的原則性、綱領(lǐng)性決定了其所確認(rèn)的公民權(quán)利缺乏可操作性。如我國現(xiàn)行憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利；對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利，但不得捏造或者歪曲事實(shí)進(jìn)行誣告陷害?！捎趪覚C(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！睉椃ㄟ@一規(guī)定確認(rèn)的公民在行政程序上的參與權(quán)利至少有申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)、行政賠償請求權(quán)。除行政賠償請求權(quán)外，申訴權(quán)、控告權(quán)、檢舉權(quán)可以說至今仍無法律的細(xì)則化規(guī)定，也就是說，在現(xiàn)行憲法公布實(shí)施近20年了，對于公民來說這些行政程序參與權(quán)仍然是紙上的權(quán)利。雖然現(xiàn)實(shí)政治生活中公民可以通過如舉報(bào)箱等行使權(quán)利，但由于沒有法律程序的保障，所舉報(bào)的材料經(jīng)常回到被舉報(bào)人的手中，等待舉報(bào)人的經(jīng)常是報(bào)復(fù)-一種借用國家機(jī)器打擊舉報(bào)人的報(bào)復(fù)。即使是行政賠償請求權(quán)，也是在1995年才得以通過立法加以落實(shí)。[19]

因此，我國行政程序立法的一個(gè)重要功能在于將憲法確認(rèn)公民的行政程序參與權(quán)具體化。然而這個(gè)認(rèn)識似乎在目前行政程序立法的討論中沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。我以為脫離憲法（當(dāng)然憲法本身應(yīng)當(dāng)是“善法”）的規(guī)定討論行政程序立法可能難以制定一部適合法治的“行政程序法典”。一直以來國家立法機(jī)關(guān)在制定法律時(shí)，經(jīng)常會(huì)在第1條中寫上“根據(jù)憲法，制定本法”之詞句，但其內(nèi)容是否真正符合憲法，那是另一個(gè)需要討論的問題。雖然引用了憲法作為其立法的依據(jù)，但有時(shí)這種憲法引用成了一種客套話，并沒有產(chǎn)生應(yīng)有的約束力，而通過立法裁剪公民基本權(quán)利多少表明了立法機(jī)關(guān)對憲法的輕視。如憲法規(guī)定公民因國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵權(quán)造成的權(quán)利損失，可以依照法律取得賠償請求權(quán)，但國家賠償法則將公民權(quán)利損失的賠償范圍限定在人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。即使對人身權(quán)還作了限定，如精神損害就排除在國家賠償范圍之外，使公民對因國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵害公民權(quán)利造成的精神損害喪失了國家賠償?shù)恼埱髾?quán)。

所以，通過立法保障行政相對人的程序參與權(quán)，首先要正確認(rèn)識憲法規(guī)范所包含的憲政思想，不折不扣地通過立法將其釋放出來。其次，行政程序立法中有關(guān)行政相對人程序參與權(quán)程序規(guī)范的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性，便利于行政相對人行使行政程序參與權(quán)。

（二）通過法治提升對行政程序參與權(quán)程序保障的認(rèn)識

法治的基本內(nèi)容是制約權(quán)力、保障權(quán)利。雖然我們將“法治國家”寫進(jìn)了現(xiàn)行憲法，但是我們對法治的認(rèn)識并沒有產(chǎn)生同步效應(yīng)。目前對法治的誤讀相當(dāng)嚴(yán)重，尤其是各級國家機(jī)關(guān)的工作人員。許多國家機(jī)關(guān)工作人員將法治理解為依法而治，將法視為實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的一種工具，只注重結(jié)果，而不關(guān)注公民的權(quán)利是否受到不利影響。在這樣的法律認(rèn)知背景下，公民便成為國家權(quán)力支配的客體；既為國家權(quán)力支配的客體，就無所謂權(quán)利的確認(rèn)與保障。這種思想觀念可能是我們推進(jìn)法治的最大障礙。行政程序法被視為一國步入法治的重要標(biāo)志之一，如果我們對法治的認(rèn)識仍然沒有質(zhì)的提升，那么行政程序立法不可能充分重視對行政相對人參與權(quán)利的保障。正如博登海默所說：“如果一個(gè)公共行政制度只注重結(jié)果而不關(guān)心人權(quán)，那么它就有可能導(dǎo)致獨(dú)裁與壓迫?！盵20]

因此，通過法治提升對行政程序參與權(quán)的程序保障的認(rèn)識，至少應(yīng)當(dāng)關(guān)注如下幾個(gè)方面的問題：（1）將法治的基本內(nèi)容通過行之有效的管道輸入國家機(jī)關(guān)工作人員的思想意識中，成為其法律意識的內(nèi)核?！捌辗ā彪m然可以向他們講明一些法治的道理，但實(shí)際效果并不好。主要原因是普法所宣稱的違法行使職權(quán)的不利后果是或然的、不現(xiàn)實(shí)的，因而他們感受不到其中的利害關(guān)系；而一個(gè)行政行為被法院判決撤銷的實(shí)際效果，有時(shí)不遜于100次的普法報(bào)告。所以，這里所說的“管道”不僅僅是“普法”，還包括行政訴訟、行政復(fù)議、行政監(jiān)察等法律機(jī)制。從這個(gè)意義上講，完善現(xiàn)行的行政訴訟、行政復(fù)議和行政監(jiān)察等制度對于提升國家機(jī)關(guān)工作人員對法治的正確認(rèn)識具有重要意義。（2）將法治的基本內(nèi)容溶解于行政程序法的具體法律規(guī)范之中，使行政程序法律規(guī)范神形合一。從法理學(xué)角度分析，任何一個(gè)法律規(guī)范的背后都有一定的法律思想所支撐，而法律思想的科學(xué)與否直接決定了法律規(guī)范的科學(xué)性，進(jìn)而決定其可行性。過去我們的某些立法在調(diào)整國家與個(gè)人之間關(guān)系時(shí)，仍無法擺脫人治、專制思想的束縛，產(chǎn)生了不少背離法治思想的法律規(guī)范。如支撐我國國家賠償法有關(guān)“確認(rèn)程序”的法律規(guī)范背后的法律思想是國家主義。[21]作為法律思想的國家主義它推崇國家權(quán)力的至高性，輕視公民權(quán)利。其結(jié)果是，這種“確認(rèn)程序”讓被申請的機(jī)關(guān)自己作了自己案件的法官，雖然也給予申請人申訴的權(quán)利，但這種沒有程序保障的申訴權(quán)利仍無法使受害人獲得要求國家賠償?shù)摹叭腴T證”。今后在制定行政程序法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)高度重視這個(gè)問題，以避免重犯國家賠償立法時(shí)的錯(cuò)誤。（3）將法治的基本內(nèi)容曉喻社會(huì)民眾，提高公民的權(quán)利主體意識。法治所要規(guī)范的不是公民而是國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為，簡言之，法治是治官而不是治民。公民依法行使權(quán)利是治官的最大力量。因此，對于一切通過現(xiàn)行法律挑戰(zhàn)國家權(quán)力行為的合法性都應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹С?。從這個(gè)意義上說，公民擁有堅(jiān)定的權(quán)利主體意識確實(shí)是現(xiàn)代法治社會(huì)立足之根本。

（三）通過救濟(jì)保障行政相對人切實(shí)行使程序參與權(quán)

“不能救濟(jì)的權(quán)利不是權(quán)利”。由于我們對程序性質(zhì)的認(rèn)識長期存有偏差，“重實(shí)體、輕程序”的法律思想導(dǎo)致我們對公民程序權(quán)利的輕視、淡漠，相應(yīng)的法律保障機(jī)制也不盡完善。公民許多程序權(quán)利被侵犯不能單獨(dú)提起法律救濟(jì)，而只能在對行政主體的行政行為提直救濟(jì)時(shí)，作為一個(gè)否認(rèn)行政行為合法性的理由附帶提出。在行政程序法中，行政相對人的行政程序參與權(quán)雖然是一種程序權(quán)利，但行政相對人行使此程序權(quán)利，不僅為了確保其行政法上的實(shí)體權(quán)利，同時(shí)還具有制約行政權(quán)、形成接受不利決定心理基礎(chǔ)的功能。顯然，后者的功能已經(jīng)脫離了行政相對人的行政實(shí)體權(quán)利而獨(dú)立存在。這種獨(dú)立存在的程序權(quán)利是其獲得法律救濟(jì)的基礎(chǔ)。

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[1]日本憲法學(xué)家宮澤俊義認(rèn)為：“參政權(quán)，是指國民參加國家活動(dòng)的地位（對國家法律處于主動(dòng)關(guān)系的地位）。最初，參政權(quán)與自由權(quán)是性質(zhì)不同的，說人權(quán)的場合照例是只指后者，逐漸人權(quán)的概念被擴(kuò)大，參政權(quán)也包括在‘基本人權(quán)’之中了。”[日]宮澤俊義：《日本國憲法精解》，董王番輿譯，中國民主法制出版社1990年版第166頁。

[2]方潔：參與行政的意義-對行政程序內(nèi)核的法理解析，《行政法學(xué)研究》2001年第1期。

[3]當(dāng)然也有學(xué)者提出反對意見，認(rèn)為從第三章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)定看，并沒有成為參與行政權(quán)利的直接根據(jù)規(guī)定?！叭魏喂裣碛袘椃ê头梢?guī)定的權(quán)利”、公民“都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”并不能直接導(dǎo)出參與行政的權(quán)利。在這種意義上，“憲法和法律規(guī)定”就顯得無比重要，針對現(xiàn)實(shí)社會(huì)權(quán)利內(nèi)涵的擴(kuò)展，有必要制定和完善有關(guān)法律，明確規(guī)定私人參與行政的權(quán)利。參見楊建順：《政務(wù)公開和參與型行政》，第五屆海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會(huì)提交論文（2001.南京）

[4]我國現(xiàn)行行政訴訟法第4條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則?！边@是我國立法第一次要求行政機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)必須遵循公開原則。就這點(diǎn)而言，我們可以說現(xiàn)代行政法治理念已經(jīng)開始為我國立法機(jī)關(guān)所接受，但要行政機(jī)關(guān)接受這一現(xiàn)代行政法治理念恐怕還要假以時(shí)日。

[5]王連昌主編：《行政法學(xué)》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社1997年版，第27頁。

[6]現(xiàn)代行政法的“控權(quán)論”并不是基于單純的、消極的阻止行政權(quán)的違法行使，而是更強(qiáng)調(diào)通過行政法要求行政主體更加積極、有效地行使行政權(quán)。它所要達(dá)到的目的是，行政權(quán)既要有限地行使，也要有效地行使，唯有這樣行政法才能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展變化。

[7]郭日君：論程序權(quán)利，《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第6期。

[8]請看這個(gè)不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及兒媳均身有殘疾，行動(dòng)不便，在與拆遷公司協(xié)商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居??？于是訴至法院，要求有個(gè)說法。結(jié)果令他們很失望，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為從法律上來講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，法院對此也無能為力。我們不禁要問：房管部門如此裁決算是正當(dāng)使用自由裁量權(quán)嗎？法律的終極目的又是什么？王敏：《自由裁量權(quán)你能釋放人性的光芒嗎？》，《法制日報(bào)》2002年11月13日。

[9]這方面的觀點(diǎn)可以參閱應(yīng)松年主編：《行政行為法》，人民出版社1993年版第24頁；應(yīng)松年主編：《行政程序立法研究》，中國法制出版社2001年版第189—192頁；楊海坤、黃學(xué)賢：《中國行政程序法典化》，法律出版社1999年版第122頁。章劍生：《行政程序法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版第112—115頁；王萬華：《行政程序法研究》，中國法制出版社2000年版第186頁；金國坤：《中國行政程序法綱要》，華夏出版社2000年版第59—61頁；賀善征、王學(xué)輝：《行政程序法研究》，四川人民出版社1999年版第128—129頁。

[10]朱林：《澳門行政程序法典-釋義、比較與分析》，澳門基金會(huì)1996年版第85頁。

[11][美]伯納德？施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第254頁。

[12][美]伯納德？施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第252頁。

[13]應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第183頁。

[14][英]威廉。韋德：《行政法》，楚劍譯，中國大百科全書出版社1997年版第137頁。

[15][英]威廉。韋德：《行政法》，楚劍譯，中國大百科全書出版社1997年版第181頁。

[16][英]威廉。韋德：《行政法》，楚劍譯，中國大百科全書出版社1997年版第184頁。

[17]《中華人民共和國行政處罰法》第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！?/p>

[18]李琦：論法律上的防衛(wèi)權(quán)，《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第1期。

[19]《中華人民共和國國家賠償法》中華人民共和國第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議于1994年5月12日通過，自1995年1月1日起施行。

[20][美]埃德加。博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第356頁。

[21]《中華人民共和國國家賠償法》第20條第2款規(guī)定：“賠償請求人要求確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，被要求的機(jī)關(guān)不予確認(rèn)的，賠償請求人有權(quán)要求申訴?！?/p>