導(dǎo)語：行政立法與法律監(jiān)控論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：文章透過規(guī)章在中國法律淵源體系中的地位變遷，分析了行政立法權(quán)擴(kuò)張與發(fā)展的原因，探討了立法中自由裁量權(quán)的擴(kuò)展和行政立法的正當(dāng)性、合法性等相關(guān)理論問題。作者提出應(yīng)通過加強(qiáng)議會(huì)（權(quán)力機(jī)關(guān)）對(duì)行政立法的授權(quán)與監(jiān)督、發(fā)展對(duì)行政立法的行政審查，控制立法中的自由裁量權(quán)、建立全面司法審查制度來進(jìn)一步加強(qiáng)與完善對(duì)行政立法的法律監(jiān)控。

關(guān)鍵詞：行政立法，行政權(quán)，規(guī)章，抽象行政行為，司法審查

關(guān)于授權(quán)立法的必要性，當(dāng)前已經(jīng)達(dá)成普遍的共識(shí)；真正的問題在于如何使此種立法與民主協(xié)商過程、嚴(yán)格審查過程和控制過程保持協(xié)調(diào)一致?！材瘟帧へ愇?/p>

一、導(dǎo)言

自1979年以來，中國的立法實(shí)踐著實(shí)取得了很大的成就，

對(duì)規(guī)章這一長期存在，并已獲得制度認(rèn)可的法的淵源應(yīng)如何理解？又該如何看待與之相聯(lián)的行政立法事實(shí)上的興起與擴(kuò)張？更重要的是，應(yīng)如何恰當(dāng)?shù)貙徱暺渑c我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性？對(duì)上述問題的思考將成為本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

二、事實(shí)：規(guī)章在中國法律淵源體系中的變遷進(jìn)程

“法律淵源”這一術(shù)語迄今尚未在西方法理學(xué)中獲得一致的含義。通行的觀點(diǎn)一般將其劃分為兩大類別，即正式淵源和非正式淵源。正式淵源意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，主要有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或半自主機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。而非正式淵源是指那些雖然尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性或至少是明文闡述與體現(xiàn)的，但具有法律意義的資料和值得考慮的材料；包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理、衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向和習(xí)慣法等。

改革開放前，規(guī)章一般指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他社會(huì)組織的內(nèi)部規(guī)則，主要指其內(nèi)部制度的表現(xiàn)形式。理論上，它不屬于法定制度，不具有國家強(qiáng)制力。1982年后憲法與法律開始規(guī)定國務(wù)院部委有權(quán)制定部委規(guī)章，省政府有權(quán)制定地方政府規(guī)章。后來的發(fā)展進(jìn)一步擴(kuò)大了規(guī)章的制定主體范圍，這樣，所謂規(guī)章，即行政規(guī)章，包含國務(wù)院各部、委員會(huì)和其直屬機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市以上地方人民政府制定的政府規(guī)章。2000年立法法確定國務(wù)院所屬部門和地方有關(guān)政府可以制定規(guī)章后，規(guī)章在中國就不僅以內(nèi)部制度的形式表現(xiàn)出來，更作為“法”的一種形式表現(xiàn)出來。

新中國成立初期，依照新的國家學(xué)說和政制理論，全國人民代表大會(huì)成為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，成為其它一切權(quán)力的源頭。從建國后頒布的第一部憲法（1954年憲法）開始，“中國在國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)問題上一直仿照前蘇聯(lián)1936年憲法模式：全蘇立法權(quán)專由蘇聯(lián)最高蘇維埃行使，最高蘇維埃主席團(tuán)頒布法令?！?/p>

然而，盡管一元立法體制的設(shè)計(jì)在理論上很完美，也與洛克等啟蒙思想家闡述的立法至上觀念非常一致，同時(shí)又在思維的潛層面上與中國古代“法自君出”的觀念很相似：視法為人世間的最高權(quán)威的意志，無論刑、法、格、式、律、令、例、敕，都由皇帝頒布，不容僭越。但實(shí)踐表明，這種制度設(shè)計(jì)顯然無法應(yīng)對(duì)象中國這樣一個(gè)歷史悠久、幅員遼闊，剛剛?cè)〉煤推胶兔褡濯?dú)立的大國的治理需要。因此，1954年憲法出臺(tái)后不久，立法權(quán)的配置很快就因中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要而發(fā)生分化：1955年和1959年，全國人大先后授權(quán)其常委會(huì)制定法律和修改全國人大制定的法律。至于國務(wù)院，其成立伊始，就有立法活動(dòng)或制定規(guī)范性文件的活動(dòng)，并且這些規(guī)范性文件在當(dāng)時(shí)行政管理方面發(fā)揮了不可或缺的作用。但實(shí)際上國務(wù)院部門在很長時(shí)間內(nèi)并不擁有法定立法權(quán)，其立法活動(dòng)亦不被視為真正意義上正式的立法活動(dòng)。

這以后直到結(jié)束的二十年中，法制建設(shè)在中國忽廢忽興、不堪回首。而其間頒布的另外兩部憲法（1975年憲法和1978年憲法）在立法權(quán)方面基本沿襲了1954年憲法的規(guī)定。因此可以說，這段時(shí)期內(nèi)不論在形式意義上還是實(shí)質(zhì)意義上，都沒有真正法律意義上的行政立法可言。

歷史進(jìn)入70年代末，十一屆三中全會(huì)將立法工作提上國家生活的重要議程，進(jìn)而國務(wù)院、省級(jí)地方人大、省級(jí)地方政府、國務(wù)院部委、省會(huì)城市和一些較大市的人大和政府相繼取得了規(guī)則制定的權(quán)力。

1979年，全國人大修訂地方組織法，授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)；1981年《全國人大常委會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》有保留地把對(duì)法律的解釋權(quán)下放給國務(wù)院及其工作部門、最高人民法院、最高人民檢察院。

1982年憲法除肯定前述做法外，還授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)，授權(quán)國務(wù)院部、委和省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定規(guī)章。這樣，1982年憲法就以根本大法的形式賦予了國務(wù)院部委具有先前不曾有過的法定的制定規(guī)范性文件的權(quán)力。

1983年全國人大常委會(huì)通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院對(duì)職工退職退休辦法進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充的規(guī)定》，1984年又通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院改革工商稅制和有關(guān)稅收條例（草案）的決定》，國務(wù)院得到了“在實(shí)施國營企業(yè)利改稅和改革工商稅制的過程中，擬定有關(guān)稅收條例”的特別授權(quán)。最大規(guī)模一次授權(quán)是在1985年，《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》使國務(wù)院獲得了大宗的立法權(quán)，對(duì)其特別授權(quán)擴(kuò)展至-對(duì)于有關(guān)經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面，制定暫行的規(guī)定或者條例等方面。

1986年，隨著地方組織法的再次修改，地方性法規(guī)和行政規(guī)章的制定權(quán)擴(kuò)大到省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大、人大常委會(huì)和人民政府。

至此，以最高權(quán)力機(jī)關(guān)為唯一的立法主體的制度幾經(jīng)演變，至80年代中期已基本成型。雖然法學(xué)界對(duì)上述機(jī)關(guān)制定的規(guī)則能否稱為“法”、對(duì)它們的制定規(guī)則的行為能否稱為“立法”尚存爭議，對(duì)我國的立法體制到底應(yīng)如何歸納亦存在著頗多爭論：應(yīng)當(dāng)歸納為一元多級(jí)、二元多級(jí)還是三元多級(jí)？然而規(guī)則制定權(quán)在不同性質(zhì)、不同層級(jí)的國家機(jī)關(guān)之間陸續(xù)發(fā)生分化已成為不爭的事實(shí)。

1989年《中華人民共和國行政訴訟法》頒布之前，司法實(shí)踐中人民法院辦案時(shí)不能適用規(guī)章。行政訴訟法實(shí)施后，規(guī)定人民法院審理行政案件可以參照規(guī)章，行政規(guī)章才可以稱得上至少屬于準(zhǔn)法的范疇，對(duì)此學(xué)者也少有異議。但“參照”一詞意味著，只在某些場合下，規(guī)章才是法的形式。這就表明其仍不是典型意義的、完全的法。不過1990年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國行政復(fù)議條例》和1999年全國人大常委會(huì)制定的《中華人民共和國行政復(fù)議法》則分別規(guī)定了規(guī)章可以作為復(fù)議機(jī)關(guān)審理具體行政行為合法性與合理性的依據(jù)之一。

2000年《中華人民共和國立法法》的頒布結(jié)束了規(guī)章的尷尬地位，明確了規(guī)章在以憲法為核心的制定法“家族”（體系）中的名分。規(guī)章在法律淵源體系中的變遷事實(shí)終于得到了制度層面上的認(rèn)可。

具體說來，立法法第2條對(duì)該法的調(diào)整范圍作出了規(guī)定。

規(guī)章躍升為“法”以后，又引發(fā)了司法實(shí)踐中的新問題。因?yàn)樾姓V訟法第53條規(guī)定，法院對(duì)規(guī)章是“參照”適用。立法法生效后，邏輯上，規(guī)章已被視為正式的法的淵源。但這樣一來行政訴訟法中關(guān)于“參照規(guī)章”的問題該如何解決？只要行政訴訟法、立法法未發(fā)生變動(dòng)，那么，即便我們可將規(guī)章視為法的淵源的一種，即便我們承認(rèn)規(guī)章在政府管理領(lǐng)域中會(huì)繼續(xù)發(fā)揮其不容忽視的作用，但毫無疑問，它在司法實(shí)踐中能起的作用范圍會(huì)依然有限。

三、問題：如何理解行政立法

1、我國立法體制中的行政立法

當(dāng)代中國法學(xué)界，對(duì)法律制定（包括修改和廢除）的權(quán)力分配制度通稱為立法體制。過去，我國的立法體制單一，立法即指最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律的行為。1979年以來，為了和經(jīng)濟(jì)社會(huì)改革的步伐保持一致，立法體制進(jìn)行了多次調(diào)整?，F(xiàn)在，中國已形成一個(gè)從中央到地方多層級(jí)的、人大與政府分享立法權(quán)的體制?？v向分權(quán)通常稱兩級(jí)多層。兩級(jí)指中央、地方兩級(jí)；多層在中央一級(jí)體現(xiàn)為全國人大及其常委會(huì)、國務(wù)院、國務(wù)院部委三層，在地方體現(xiàn)各地不一致，粗略地說，一層是省級(jí)人大及其常委會(huì)、省級(jí)政府；二層是省、自治區(qū)首府所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的市的人大及其常委會(huì)與同級(jí)政府。另外，民族自治州、自治縣的人大可以制定自治條例和單行條例。橫向體制是指人大與同級(jí)政府的權(quán)力分配。全國人大及其常委會(huì)制定法律，國務(wù)院制定行政法規(guī)，國務(wù)院部委及其直屬機(jī)構(gòu)制定部門規(guī)章；國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)的市以上的地方人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)，相應(yīng)的地方政府制定地方政府規(guī)章。

在我國從中央到地方多層級(jí)、人大與政府分享立法權(quán)的立法體制中，行政立法是國家立法的重要組成部分之一。作為立法主體的行政機(jī)關(guān)，在眾多的立法主體中，其地位僅次于立法機(jī)關(guān)，無論是在法律上還是在事實(shí)上，行政機(jī)關(guān)都享有廣泛的立法權(quán)。行政機(jī)關(guān)作為立法主體所立之法稱為行政法規(guī)和行政規(guī)章。

行政法學(xué)意義上的行政立法，主要是專指有權(quán)行政機(jī)關(guān)制定普遍性規(guī)范的行為，或稱準(zhǔn)立法行為。美國稱之為行政規(guī)章制定；英國過去多用委任立法一詞，現(xiàn)在也稱規(guī)章制定；法國稱條例制定，德國稱為規(guī)章制定。行政機(jī)關(guān)作為立法主體之一，兼有行政、立法的雙重職能，成為立法主體之一。其中行政職能為主，立法職能為輔，因其進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)并未改變其所具有的行政目的，其立法行為主要是為了更好地實(shí)施行政權(quán)，通過立法方式解決行政事務(wù)。

我國行政立法獲得大幅度發(fā)展是在改革開放以后。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2000年10月底，國務(wù)院各部門和地方政府共制定規(guī)章30000多件。僅1988年至1998年，地方政府制定規(guī)章10061個(gè)，國務(wù)院部門制定規(guī)章5184個(gè)。

2、對(duì)行政立法正當(dāng)性的初步探討

行政立法的正當(dāng)性（legitimacy）問題，無疑是偉大理論對(duì)后人智力與心力的極大挑戰(zhàn)。正當(dāng)性或合法性的問題源于深刻的危機(jī)意識(shí)，它主要產(chǎn)生于轉(zhuǎn)型社會(huì)之中。在轉(zhuǎn)型社會(huì)中，對(duì)合法性的追問和探索在法律制度層面上就體現(xiàn)為對(duì)舊法律、舊制度的變革與新法律、新制度的創(chuàng)設(shè)的關(guān)注。近年來中國社會(huì)關(guān)系急劇變革，合法性問題也逐漸被學(xué)界廣泛關(guān)注。行政立法之所以被質(zhì)疑，最關(guān)鍵的癥結(jié)就在于它是否具有正當(dāng)性。這種對(duì)正當(dāng)性的質(zhì)疑在當(dāng)前行政立法急需規(guī)范的背景下顯得尤為尖銳。行政立法的合法性問題是導(dǎo)致它不能被古典憲政論者接受的根本原因。但是，正如同自由與政府的關(guān)系一樣，若完全依照經(jīng)典理論來考量，行政立法只能是一個(gè)永遠(yuǎn)的悖論。對(duì)傳統(tǒng)經(jīng)典理論的繼承與對(duì)當(dāng)前情勢(shì)的清醒認(rèn)識(shí)之間，似乎存在著一種不可彌和的張力。

在傳統(tǒng)的憲政主義者看來，行政立法的概念無疑是旁門左道，他們徹底否認(rèn)行政立法存在的合法性。我國就有學(xué)者提出如下觀點(diǎn)：“憲法學(xué)中的立法理論和憲法中的立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)在我們的立法活動(dòng)中得到廣泛尊重，國家立法權(quán)是人民當(dāng)家作主的重要體現(xiàn)，立法權(quán)和行政權(quán)是兩種性質(zhì)完全不同的權(quán)力，我們要擺脫行政立法權(quán)這一誤區(qū)，擺脫行政機(jī)關(guān)和權(quán)力機(jī)關(guān)分享立法權(quán)的誤區(qū)，擺脫行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序是立法程序的誤區(qū)，擺脫依自己的規(guī)定行政就是依法行政的誤區(qū)，防止憑借自己的規(guī)定侵犯公民權(quán)利和自由的現(xiàn)象發(fā)生。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章的活動(dòng)應(yīng)當(dāng)被稱為委任立法，以‘委任立法’取代‘行政立法’。行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力可以分別稱為‘行政法規(guī)制定權(quán)’和‘規(guī)章制定權(quán)’?！?/p>

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者主要是從純粹古典的憲政原理出發(fā)，奉行嚴(yán)格的形式法治主義的要求，擔(dān)心行政權(quán)的恣意與擴(kuò)張會(huì)造成對(duì)公民權(quán)的破壞與侵害。啟蒙思想家洛克對(duì)立法權(quán)的經(jīng)典論述也經(jīng)常為這些傳統(tǒng)憲政論者所引用：“立法權(quán)不僅是國家的最高權(quán)力，而且當(dāng)共同體一旦把它交給某些人時(shí)，它便是神圣的和不可變更的”

不可否認(rèn)，傳統(tǒng)的憲政主義者的顧慮有著相當(dāng)善良和美好的出發(fā)點(diǎn)。但單純立足于純粹古典憲政原理而對(duì)行政立法進(jìn)行的反駁還不夠強(qiáng)大。這種論辯方式不但在邏輯上有過于依靠訴諸權(quán)威之嫌，而且即便是在事實(shí)層面上，純粹意義上的三權(quán)分立也從不存在：在美國建國之初，三個(gè)機(jī)關(guān)之間的權(quán)力也有重疊。至于現(xiàn)代立法，多數(shù)是在眾多主體合力作用下制定的，西方主流理論通常不說“三權(quán)分立”，而說“分權(quán)與制衡”，立法、司法、行政三權(quán)都各由主要的主體行使，而其它主體則在不同程度上也參與行使。不應(yīng)僵化地理解三權(quán)分立學(xué)說，更不應(yīng)使其成為象昂格爾所說的“社會(huì)理論的包袱”-“偉大的人物讓后繼者背上包袱是常有的事?！髞碚呖傁袷翘幱诶Ь持校夯蛘邇H僅是偉人們留下的遺產(chǎn)的看管人；或者雖希望獨(dú)立，但由于對(duì)成功缺乏信心，只能將抱負(fù)大大壓縮，并開始以技術(shù)上的熟練性在狹小的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行耕耘?！?/p>

之所以稱這一應(yīng)答存在著瑕疵，是因?yàn)閷W(xué)者們的憂慮并非空穴來風(fēng)。雖然行政立法擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)要求我們正面作出積極、有效的回應(yīng)，但是結(jié)合我國法治建設(shè)的歷史和實(shí)踐，行政權(quán)異化的現(xiàn)象更值得關(guān)注。行政立法主體超越權(quán)限制定規(guī)則，規(guī)章涉及的內(nèi)容相互沖突，制定程序不規(guī)范等現(xiàn)象的確比比皆是?，F(xiàn)實(shí)中規(guī)章的制定異化為：邏輯上，有立法的形式而無立法的實(shí)質(zhì)；實(shí)踐中，有立法的形式也有立法的實(shí)質(zhì)。

另一方面，我國也存在這樣一些問題：規(guī)章調(diào)整的范圍非常廣泛，某些行政管理方面的事項(xiàng)，法律、法規(guī)尚未規(guī)定，而社會(huì)生活又迫切需要對(duì)之加以規(guī)范；規(guī)章中有許多好的內(nèi)容可以為上位法提供經(jīng)驗(yàn)（我國的立法實(shí)踐也表明，法律草案大部分是由行政機(jī)關(guān)提出的）；規(guī)章出現(xiàn)的許多問題是行政體制上的原因造成的，隨著機(jī)構(gòu)改革的進(jìn)行，有些問題可以得到解決；如果簡單地剝奪規(guī)章的立法地位，不利于對(duì)其規(guī)范和監(jiān)督，也會(huì)降低國務(wù)院各部門和有關(guān)地方政府處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定中出現(xiàn)的新情況和新問題的能力和效率，等等?，F(xiàn)實(shí)說明，隨著對(duì)規(guī)章的逐步規(guī)范，近年來規(guī)章的質(zhì)量不斷提高；行政規(guī)章過去一直在國家生活中發(fā)揮著不可替代的作用，今天，它的作用更加明顯。

更大的現(xiàn)實(shí)是：我國政府改革走的是一條變法之路，以政府推動(dòng)為主導(dǎo)力量的社會(huì)法治化運(yùn)動(dòng)正在進(jìn)行之中，而且這一現(xiàn)實(shí)近期內(nèi)不易改變?？拷@些現(xiàn)實(shí)，研究和理解這種現(xiàn)實(shí)，從既定事實(shí)出發(fā)研究中國的法治道路問題，可能更有意義。但無論如何，憂慮和擔(dān)心并不能成為無視現(xiàn)實(shí)的借口，也沒有必要談行政立法而色變，只是盲目地阻卻其發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)待行政立法，全盤否認(rèn)只能于事無補(bǔ)，明智的作法是勇敢地接受它，正視它帶來的問題，踏踏實(shí)實(shí)地進(jìn)行改革。努力探索如何在既有憲政框架下有效、合理地規(guī)范它才是一種審慎務(wù)實(shí)的態(tài)度。

“隨著時(shí)間的推移，在同一個(gè)國家里，總會(huì)產(chǎn)生不同的利益，總會(huì)出現(xiàn)各種各樣的權(quán)利。當(dāng)它后來要制定憲法的時(shí)候，這些利益和權(quán)利就會(huì)互相對(duì)立，成為任何一項(xiàng)政治原則達(dá)到其一切效果的自然障礙。因此，只有在社會(huì)的初建時(shí)期，法律才能完全合乎邏輯。當(dāng)你看到一個(gè)國家享有這種好處時(shí)，請(qǐng)你不要忙于下結(jié)論，說它是明智的，而應(yīng)當(dāng)想到它還年輕?！?/p>

四、分析：行政立法的發(fā)展與擴(kuò)張

當(dāng)我們立足于行政法學(xué)的視野，對(duì)規(guī)章在中國法律淵源體系中的變遷事實(shí)與社會(huì)對(duì)規(guī)章的功能需求作過一番考察后，不難發(fā)現(xiàn)這種變遷的深層次原因正是行政國家背景下行政立法的發(fā)展與擴(kuò)張。雖然我國與其他西方法治國家走上行政國家的道路完全不同，行政立法的發(fā)展路徑也大相徑庭，但行政立法的興起與擴(kuò)張帶來的合法性問題卻是無論中外都必須應(yīng)對(duì)的智力與心力的巨大挑戰(zhàn)。從人類法律文明演進(jìn)的規(guī)律中明確行政立法的地位，從我國特有的國情之中尋找規(guī)章境遇的可能答案，是學(xué)界應(yīng)作的努力。對(duì)行政立法合法性的認(rèn)識(shí)是厘清理論爭議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，本文的第三部分即為對(duì)行政立法合法性的進(jìn)一步探討。

1、行政立法在世界范圍內(nèi)的興起與擴(kuò)展

當(dāng)前，在世界范圍內(nèi)，包括規(guī)章在內(nèi)的行政立法獲得合法性已在一些國家普遍存在。而早在行政法發(fā)展之初，由于嚴(yán)格的形式法治主義要求議會(huì)的法律至上，行政組織、權(quán)限、程序都要依據(jù)法律，同時(shí)立法務(wù)求細(xì)密。因此行政法治原理中，沒有行政立法的位置，行政法的淵源只是法律，不包括行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則等，它們只具有內(nèi)部效力。但當(dāng)今行政法的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入實(shí)質(zhì)主義法治行政的時(shí)代：議會(huì)制定的法律要保留彈性和余地，立法主體發(fā)生變化，法律淵源包括行政立法，在許多國家中都包括規(guī)章。以當(dāng)代德國為例，其成文法淵源明確包括：憲法、正式法律、法規(guī)命令和規(guī)章。在德國，規(guī)章是指公法人為了管理自己的事務(wù)而制定的法律規(guī)范。德國行政法理論認(rèn)為，規(guī)章與法律和法規(guī)命令的區(qū)別在于，后者由國家（國家立法機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)）制定，而前者由法律上獨(dú)立、但屬于國家成員的組織制定。制定規(guī)章的權(quán)力來自國家的法律授權(quán)，因此，規(guī)章是行政法的淵源之一。

對(duì)行政立法合法性的質(zhì)疑一直伴隨著它的成長過程。行政立法能被各國普遍認(rèn)可和接受，絕非一蹴而就。任何一種制度的形成，無疑都是深刻的社會(huì)變革與思想更新的結(jié)果。其間發(fā)生的一系列新舊觀念、體制的碰撞，社會(huì)各界形形色色的聲音與姿態(tài)都會(huì)生動(dòng)地體現(xiàn)在變遷過程中。

作為近代資產(chǎn)階級(jí)革命成果之一，人民主權(quán)原則在西方國家得以確立。這一原則要求議會(huì)作為行使人民主權(quán)的唯一機(jī)關(guān)而獨(dú)享立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)的職能只在于執(zhí)行法律。未經(jīng)人民及其選取的代表同意，國家不得干預(yù)公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。因此，任何實(shí)質(zhì)意義上的法律必須是一種議會(huì)的行為，法國1791年憲法，德國1849年憲法、1871年憲法及魏瑪憲法都相繼確立了議會(huì)的專屬立法權(quán)。在美國，憲法之父們更是深受洛克、盧梭等思想家的社會(huì)契約論思想的影響，堅(jiān)信國家的權(quán)力來源于人民的同意，只有國會(huì)才擁有立法權(quán)。美國憲法第1條明文規(guī)定：“本憲法所授予的各項(xiàng)立法權(quán)，均屬于由參議院與眾議院所組成的合眾國國會(huì)”。在奉行議會(huì)至上的英國，行政法理論更是長期受憲法學(xué)家戴雪的影響而停滯不前。

然而，隨著資本主義的發(fā)展，古典自由主義奉行的“守夜人”的政府角色不能滿足社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。市場失靈需要政府干預(yù)。因此，從十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)初開始，在凱恩斯主義的理論影響下，國家職能日益加強(qiáng)。社會(huì)生活的復(fù)雜化，對(duì)立法數(shù)量、立法技術(shù)以及立法時(shí)限等提出了越來越多、越來越高的要求，僅靠議會(huì)立法已經(jīng)不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，必須賦予行政機(jī)關(guān)以行政立法權(quán)。在英國，1929年成立了部長權(quán)力委員會(huì)，該委員會(huì)經(jīng)過數(shù)年研究，于1932年提出了“杜哥赫姆報(bào)告”（DonoughmoreReport）。該報(bào)告對(duì)行政立法提出了相當(dāng)有力的支持理由：（1）議會(huì)受時(shí)間的限制，必須將具體的法律細(xì)節(jié)交由行政機(jī)關(guān)加以規(guī)范；（2）立法事項(xiàng)的專業(yè)化特點(diǎn)使擁有大量專家的行政立法更為適宜；（3）議會(huì)對(duì)難以預(yù)見的情況很難制定有效的規(guī)范；（4）立法需要一定程度的靈活性；（5）行政立法靈活且容易修改，適宜于進(jìn)行社會(huì)改革實(shí)驗(yàn)；（6）緊急狀態(tài)下行政立法更加成為不可或缺。

行政法之母法國，由于歷史傳統(tǒng)的原因，其行政立法模式主要是自主立法，與其他國家大都建立在授權(quán)立法模式上的行政立法有所不同。法國的行政部門根據(jù)議會(huì)授權(quán)制定具有法律效力的規(guī)章實(shí)際上始于民主政府建立之初。歷史上，法國憲法幾經(jīng)修改，于1799年憲法第44條開始明確政府可以“制定實(shí)施法律必須的規(guī)章和命令”，承認(rèn)行政部門具有某種獨(dú)立的附屬立法權(quán)。此后歷部憲法都沿襲了1799年的做法，只是在行政立法權(quán)的范圍上有著較大的差別。法國1958年憲法第37條規(guī)定，凡在憲法第34條列舉范圍（國會(huì)立法的范圍）以外的事項(xiàng)都屬于條例的范圍。在法國，政府的立法權(quán)限不僅廣泛，而且受到憲法的充分保障。憲法第41條規(guī)定，國會(huì)所制定的法律如果超過了第34條列舉事項(xiàng)，侵犯了屬于行政立法的權(quán)限時(shí)，政府可以請(qǐng)求憲法委員會(huì)宣告法律違憲，因而不能執(zhí)行。

歷史上，美國曾長期堅(jiān)持不授權(quán)原則，一度認(rèn)為國會(huì)不能讓與任何立法權(quán)的情形。行政與司法的斗爭在羅斯福“新政”時(shí)期最為表面化和激烈，這種對(duì)抗幾乎導(dǎo)致美國20世紀(jì)30年代中期的憲法危機(jī)。法院引用三權(quán)分立的原則來限制行政機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)的滲透的立場在SchechterPoultryCorporationv.U.S案中闡述的最為強(qiáng)烈。在該案中，法院嚴(yán)厲地批評(píng)了授權(quán)立法，認(rèn)為議會(huì)不允許放棄或轉(zhuǎn)讓本應(yīng)由它行使的基本職能。只有在議會(huì)設(shè)立了法定的標(biāo)準(zhǔn)，并履行了它的基本立法職能后，立法的裁量權(quán)才能授予給行政機(jī)關(guān)。

從以上對(duì)行政立法發(fā)展歷程的簡要回顧中可以看出，行政立法的興起源于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)對(duì)擴(kuò)大政府職能的需求。隨著國家干預(yù)的進(jìn)一步加強(qiáng)，行政立法也順應(yīng)時(shí)代與社會(huì)的需求在世界范圍內(nèi)大規(guī)模出現(xiàn)，進(jìn)而對(duì)產(chǎn)生于資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的立法權(quán)原則及理論構(gòu)成了相反的實(shí)踐性應(yīng)答。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)的絕對(duì)真理觀念更是受到了全方位的挑戰(zhàn)，一種被西方學(xué)者稱為“行政國”的新型社會(huì)組織出現(xiàn)并凝固。行政國中，行政權(quán)活動(dòng)空間廣泛且無所不能，行政立法獲得了蓬勃的發(fā)展。盡管權(quán)力分立原則仍是民主國家的政治基礎(chǔ)，但在傳統(tǒng)上被視為真理的絕對(duì)控制行政權(quán)的原則已經(jīng)不合時(shí)宜，現(xiàn)實(shí)的需要促使人們思考是否仍應(yīng)對(duì)權(quán)力分立原則作出嚴(yán)格的詮釋，越來越多的人理智地拋棄了這一立場。正如英國行政法學(xué)家韋德所言：“問題的關(guān)鍵在于行政立法在實(shí)踐當(dāng)中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化?！?/p>

2、行政立法中行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)展

行政權(quán)運(yùn)作不拘一格，行政機(jī)關(guān)享有廣泛的自由裁量權(quán)是當(dāng)代行政國的另一重要特征。廣義的自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)具有選擇余地的情況。行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)生與社會(huì)對(duì)行政管理能動(dòng)性的需要密切相關(guān)，反過來，行政管理的這種能動(dòng)性又主要依賴于其對(duì)行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用。行政自由裁量權(quán)幾乎涉及所有行政行為，本文論述涉及的只是具有立法性的行政自由裁量行為，即制定行政法規(guī)、規(guī)章的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)在行政立法的過程中往往享有廣泛的自由裁量權(quán)?！半S著議會(huì)將越來越多的職責(zé)授權(quán)給諸行政機(jī)關(guān)，而社會(huì)事務(wù)和其他規(guī)范性事務(wù)日趨多元化，委任立法的增長主要表現(xiàn)在其自由裁量權(quán)的增大這個(gè)方面?！?/p>

行政立法的懷疑者認(rèn)為規(guī)則與自由裁量應(yīng)是絕對(duì)兩分的，法律權(quán)利最終只能通過事先確立的規(guī)則來裁決?，F(xiàn)代社會(huì)中，議會(huì)立法已經(jīng)發(fā)生了相當(dāng)大的變化，稱其為框架立法也許并不為過?，F(xiàn)代國家中社會(huì)關(guān)系復(fù)雜而且多變，行政管理的范圍不斷延伸，行政事務(wù)日益呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，議會(huì)立法已不可能窮盡社會(huì)生活的方方面面，也不可能在立法中詳盡地規(guī)定行政機(jī)關(guān)的行為模式。因此，議會(huì)的立法越來越趨于原則化、彈性化。在并沒有事先確立的規(guī)則可循的情況下，對(duì)行政立法權(quán)的懷疑態(tài)度似乎很難站得住腳。

另一方面，在實(shí)施法律法規(guī)的現(xiàn)代立法過程中，許多的內(nèi)容是議會(huì)有意識(shí)地留給行政官員去填補(bǔ)的。當(dāng)多數(shù)法律只是為行政機(jī)關(guān)制定了基本的原則時(shí)，制定法規(guī)的自由裁量權(quán)使行政機(jī)關(guān)得以依據(jù)授權(quán)法，同時(shí)結(jié)合具體情況進(jìn)行立法，以此決定如何分配由其控制的有限資源，并保障行政行為在其管理范圍內(nèi)得到有效地執(zhí)行?！斑^去人們通常認(rèn)為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能被接受的，確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會(huì)文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式，而且議會(huì)在通過這些法案時(shí)也無意再多加思量?！?/p>

此外，當(dāng)立法彈性余地很大又無內(nèi)部規(guī)則可循時(shí)，行政官員作為不同的個(gè)體對(duì)法律的理解將產(chǎn)生很大的差異，導(dǎo)致對(duì)同一案件的處理結(jié)果也不同。這將造成同等情況不同對(duì)待情況的普遍出現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害政府的威信，侵害公民的正當(dāng)權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政立法中的自由裁量權(quán)，通過制定規(guī)章使原有的法律空檔得到填補(bǔ)，使日常的行政管理有章可循，那么，在這個(gè)意義上，行政立法即轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)對(duì)其自身自由裁量行為的自律。這種自律加強(qiáng)了法治，是現(xiàn)代法治的新形式。就連極度質(zhì)疑國家立法活動(dòng)的哈耶克也這樣認(rèn)為，“由行政機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章不僅對(duì)這些機(jī)構(gòu)的官員具有約束力，而且也對(duì)那些與這些機(jī)構(gòu)打交道的公民個(gè)人有約束力。顯而易見，這類規(guī)章對(duì)于決定如何使用由政府為公民所提供的各種服務(wù)或設(shè)施來講，是極為必要的”

雖然行政自由裁量權(quán)在行政立法中起著不可或缺的作用，但由于行政立法賦予行政機(jī)關(guān)很大的自由裁量的空間，一旦行政機(jī)關(guān)恣意而專斷，就會(huì)如一匹脫韁的野馬，很難控制。加上司法審查的困難，無疑會(huì)對(duì)法治造成嚴(yán)重的傷害，走上行政權(quán)異化的不歸路。除此以外，相對(duì)議會(huì)立法而言，行政立法具有數(shù)量龐雜、技術(shù)性強(qiáng)、復(fù)雜多變、公開性差等特點(diǎn)，不利于公眾了解、認(rèn)同并進(jìn)而遵守法律。而且行政立法程序在操作中易產(chǎn)生利益集團(tuán)控制、公眾無法表達(dá)意見、程序不透明等問題。由此可見，雖然行政立法是順應(yīng)時(shí)代的需要而生，并解決了傳統(tǒng)立法原則無法解決的問題，但伴隨著行政立法權(quán)的擴(kuò)張，其消極的一面也越發(fā)暴露出來，行政立法的大量運(yùn)用確實(shí)產(chǎn)生了許多新的急需解決的問題。

3、中國法治建設(shè)背景下行政立法擴(kuò)張的獨(dú)特進(jìn)路

前述西方國家對(duì)行政立法的功能需求、對(duì)行政自由裁量權(quán)擴(kuò)展的需要等問題，并非為其法治發(fā)展過程中所獨(dú)有。這些都是具有普遍意義的問題，在全球化的大背景下，很少有國家可以逃避，我們國家也不例外。中國今天拋棄人治，走向民主與法治，這些問題就不得不談。另一方面，行政立法在世界各國實(shí)踐中產(chǎn)生的消極作用，在中國同樣存在，而且還可能因我國法治建設(shè)的具體情況更顯嚴(yán)重。在當(dāng)前我國全面立法建構(gòu)法治國家的背景下，相對(duì)于西方國家，行政立法導(dǎo)致了許多新的特殊、復(fù)雜的問題，令人不得不更加擔(dān)心和憂慮。而這種憂慮自然進(jìn)一步加深了傳統(tǒng)憲政主義者對(duì)行政立法合法性的質(zhì)疑。如何恰當(dāng)?shù)貙徱曅姓⒎ㄅc我們當(dāng)下生活世界的相關(guān)性問題，不容回避地?cái)[在我們面前。

立法，即以審慎刻意的方式制定法律，其本質(zhì)是對(duì)社會(huì)關(guān)系的形式理性化，是一種具有明確目的性的人為外部建構(gòu)的行為。哈耶克就對(duì)現(xiàn)代社會(huì)將所有社會(huì)秩序規(guī)則都化約為國家立法的實(shí)踐活動(dòng)提出了根本性的質(zhì)疑。在哈耶克看來，同樣作為規(guī)則，法律（law）與立法（legislature）完全不同，法律先于立法。后者是外部規(guī)則，是一種充滿了最嚴(yán)重后果的“發(fā)明”的法，它與自生自發(fā)的內(nèi)部規(guī)則-自由的法律有著根本的區(qū)別，不具備“普遍的正當(dāng)行為規(guī)則”的本質(zhì)，也就是違背自由的原則。

不過，盡管有許多不同的聲音，立法還是不可阻逆地成為全世界范圍內(nèi)法律的主要來源。即使是在普通法傳統(tǒng)的國家，立法的作用也日趨顯著，兩大法系逐漸融合的趨勢(shì)越來越明顯。立法在法律體系和社會(huì)生活中的作用愈發(fā)不可替代。此外，立法更屬于歷史的范疇，與一國的國情密切相關(guān)，立法的多樣化特征在不同國家和地區(qū)有著鮮明的體現(xiàn)。不同時(shí)空范圍內(nèi)的立法有其個(gè)性，不能將某個(gè)空間范圍的標(biāo)準(zhǔn)拿來直接作為衡量另一個(gè)空間范圍內(nèi)立法的標(biāo)準(zhǔn)。必須承認(rèn)，立法本身是傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)國情的產(chǎn)物，而這一特征在我國表現(xiàn)得尤為突出。

立法是我國法治的基礎(chǔ)和前提性環(huán)節(jié)。改革開放以來，我國法治建設(shè)幾乎是一個(gè)從無到有的發(fā)展過程，用“百廢待興”稱呼我們法治之路的起點(diǎn)并不過分。這種特殊的國情決定了我們對(duì)立法建構(gòu)的特殊需要，而多變的社會(huì)生活對(duì)立法的功能需求又進(jìn)一步鞏固了立法的特殊重要地位。近年來，在加速立法的指導(dǎo)思想下，我國立法機(jī)關(guān)比較充分地行使了立法權(quán)，立法數(shù)量有了大幅度的增長，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活各方面基本上有法可依，但仍有許多領(lǐng)域需要被盡快納入法制化的軌道。如何充分運(yùn)用與正確行使立法權(quán)，盡快建立一個(gè)完備的法律體系，仍將是我們今后面臨的首要任務(wù)。

不過，與對(duì)立法的大規(guī)模需求形成悖論的是，一方面立法權(quán)的運(yùn)用和行使遠(yuǎn)未達(dá)到滿足社會(huì)對(duì)立法調(diào)整需求的標(biāo)準(zhǔn)，另一方面，哈耶克筆下的立法之惡的問題卻大量出現(xiàn)，的確有許多立法機(jī)關(guān)沒有學(xué)會(huì)如何控制立法。這些“惡”主要體現(xiàn)在：許多法律空有其名，在實(shí)際操作層面上不可行，未起到立法所預(yù)期的社會(huì)實(shí)效；有些法律片面追求數(shù)量和速度，出臺(tái)倉促，留下許多缺失和疏漏；還有的法律消耗極大的立法成本和執(zhí)法成本，帶來超負(fù)荷的問題，等等。長此以往，必然破壞民眾對(duì)立法質(zhì)量的信任度，使得法律缺乏人們心理上的認(rèn)同。正如古羅馬法學(xué)家所言：“以法的形式損害法本身”。其實(shí)，解決矛盾的關(guān)鍵的問題在于：實(shí)行法治首先要有良法。大量法律、法規(guī)之所以不能有效實(shí)行，很重要的根源在于立法先天不足，而非僅在于行政、司法方面?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，許多立法要想轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)生活中“活的法”，真正在法治建設(shè)中實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用，恐怕還有相當(dāng)艱難的路要走。

以上“依法治國”、立法建構(gòu)的大背景同樣極大促進(jìn)了我國行政立法的大規(guī)模發(fā)展。始于1970年代的法制現(xiàn)代化是對(duì)黨與政府、政策與法的關(guān)系的重構(gòu)，也是對(duì)政府與公民關(guān)系的重塑。從內(nèi)部管理制度質(zhì)變?yōu)閲抑卫淼囊?guī)則，行政立法的興起與發(fā)展改變了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政策優(yōu)位、依政策進(jìn)行行政管理的局面，應(yīng)當(dāng)被視為建設(shè)社會(huì)主義法制的一個(gè)積極步驟。從規(guī)章在我國法律淵源體系中的變遷可見，行政立法已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立意義的體系。

行政立法在我國獲得事實(shí)正當(dāng)性的背景及發(fā)展路徑與德、法、英、美等西方國家大相徑庭，它是深具中國特色的一種立法現(xiàn)象。與發(fā)達(dá)國家從消極行政到小政府大社會(huì)再到積極行政的行政國發(fā)展道路不同，我國的發(fā)展方向是從高度集權(quán)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變。但不論是中西方，隨著二十世紀(jì)70年代西方公共行政改革的興起，近年來，探索政府與市場的合理界碑問題已經(jīng)成為共同的關(guān)注點(diǎn)，只不過因國情不同而應(yīng)各有側(cè)重。我國自古以來行政權(quán)強(qiáng)大，政府管理父愛主義色彩濃重，長期以來國家管得過多、統(tǒng)得過死，個(gè)人權(quán)利觀念嚴(yán)重缺位。因此，加強(qiáng)對(duì)行政權(quán)的控制，遏制行政立法權(quán)的濫用，促進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變是當(dāng)務(wù)之急。同時(shí)，與西方國家三權(quán)分立的制度不同，我國實(shí)行的是人民代表大會(huì)制，各級(jí)人民代表大會(huì)是國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)只是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，向其負(fù)責(zé)。發(fā)展道路和政體的差異決定了我們無法簡單移植西方國家的行政立法理論。我們必須在適當(dāng)借鑒發(fā)達(dá)國家行政立法理論的同時(shí)，正視我國行政立法的獨(dú)特問題。

理論層面上，法治要求法律權(quán)利最終只能通過事先確立的規(guī)則來設(shè)定。但這種觀點(diǎn)在我國社會(huì)實(shí)踐中卻會(huì)遭遇比西方國家更多的挫折。因?yàn)樾问街髁x的法治要求在社會(huì)的現(xiàn)實(shí)層面中已經(jīng)存在一套完善、有效的法律制度。但回顧規(guī)章在中國法律淵源體系中的變遷進(jìn)程，我們可以說，正是因?yàn)樵幸辉⒎w制不能滿足形式法治的標(biāo)準(zhǔn)和中國變革時(shí)期社會(huì)現(xiàn)實(shí)的特殊需要，我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)-全國人大和全國人大常委會(huì)才不得不屢屢突破原有的框架，被迫大宗地授權(quán)給國務(wù)院，尤其是在經(jīng)濟(jì)體制改革和對(duì)外開放方面。此外，實(shí)踐中我國法律的缺位太多，有的領(lǐng)域急待規(guī)則的調(diào)整，有的領(lǐng)域雖有規(guī)則卻不可操作。以上種種情況的合力不得不導(dǎo)致我國立法權(quán)的配置發(fā)生變化，作為我國立法骨架的人大立法不得不需要作為血肉的行政立法的補(bǔ)充。起草國家法律成為我國國務(wù)院的一項(xiàng)重要職能，行政立法在我國法治建設(shè)的實(shí)踐中起到了填補(bǔ)立法溝壑的作用。目前調(diào)整我國社會(huì)生活各領(lǐng)域的30000多個(gè)規(guī)章，就是對(duì)這一情況的間接說明。

另一方面，由于人大立法的先天不足，人大又不得不賦予行政機(jī)關(guān)以行政自由裁量權(quán)的空間。此時(shí)，不光是行政立法中的自由裁量權(quán)有了伸展的合理性，行政機(jī)關(guān)也同樣獲得了大量運(yùn)用具體自由裁量權(quán)的空間-在各種可能的行動(dòng)方式之間或在作為與不作為之間做出選擇。理論上，自由裁量權(quán)的良性運(yùn)用可以有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)則、正當(dāng)期待與靈活性三者之間的平衡，有其實(shí)體上的價(jià)值。至于有些行政機(jī)關(guān)作為立法主體是否合格、有些公務(wù)人員是否具備了執(zhí)法者的素質(zhì)則是另一個(gè)層面的問題。

從以上對(duì)我國行政立法發(fā)展史的考察中，可以發(fā)現(xiàn)正是在實(shí)際立法權(quán)能的層面上，人大立法出現(xiàn)了不可避免的限度，既不能完全依靠自己制定的法律規(guī)則全面規(guī)制社會(huì)生活，也不能及時(shí)、有效地預(yù)測(cè)未來，從而使行政機(jī)關(guān)的立法權(quán)在行動(dòng)中獲得了越來越多的認(rèn)可。實(shí)踐中對(duì)行政立法地位與作用的認(rèn)可，很大程度上沖擊了傳統(tǒng)的憲政原理。

但在中國的語境下，行政立法的另一副面孔卻不容樂觀。過濫的行政許可、不當(dāng)?shù)男姓幜P、集資、攤派、政府管制等行政行為多以行政立法的面目出現(xiàn)，使得行政立法在許多方面成為過大的行政權(quán)力的代名詞。目前，行政機(jī)關(guān)立法程序本身缺乏適當(dāng)?shù)南拗?，國家?quán)力機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的監(jiān)督也極為有限；至于行政訴訟制度，更是明確規(guī)定排除對(duì)行政主體抽象行政行為的直接司法審查權(quán)。

五、思考：對(duì)規(guī)章膨脹與行政立法擴(kuò)張的控制

整體上，基于時(shí)展和國情現(xiàn)實(shí)的需要，我們不得不為規(guī)章變遷的合理性和行政立法的合法性辯護(hù)，但這并不意味著無視行政立法的擴(kuò)張?jiān)趯?shí)踐中導(dǎo)致的混亂和弊端。探索對(duì)規(guī)章制定的改造，尋求適當(dāng)控制行政立法擴(kuò)張的不懈努力，本為法學(xué)研究的題中之義。此外，中國入世以后，WTO對(duì)我國立法體制產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，在國內(nèi)法與WTO規(guī)則接軌的過程中，將會(huì)出現(xiàn)許多新的法律問題。而行政立法作為貫穿我國立法體制的一條主線，不難想見，其面臨的挑戰(zhàn)和壓力也勢(shì)必進(jìn)一步突顯。然而，與上述行政立法蓬勃發(fā)展、急需監(jiān)控的社會(huì)現(xiàn)實(shí)極為不符的卻是：我國目前的行政立法監(jiān)督體制依舊很不完善，尚不能被稱之為理性化的制度。導(dǎo)致這一局面出現(xiàn)的原因很多，但主要在于：第一，通過本文第一部分對(duì)規(guī)章在中國法律淵源體系中地位變遷的分析，我們不難看出，我國行政立法的發(fā)展在相當(dāng)大的程度上屬于一種非法內(nèi)因素作用下的構(gòu)建。第二，與其他一些行政法制度相同，行政立法的監(jiān)督制度同樣缺乏較為充分、完整的理論準(zhǔn)備。最后，更為緊迫的是，對(duì)抽象行政行為的司法審查制度在我國一直未能建立。

“法律就是最高的理性，并且它根植于支配應(yīng)該做的行為和禁止不應(yīng)該做的行為的自然之中。當(dāng)這種最高的理性，在人類的理智中穩(wěn)固地確定和充分地發(fā)展了的時(shí)候，就是法。所以，法就是理智?！?/p>

1、議會(huì)（權(quán)力機(jī)關(guān)）對(duì)行政立法的授權(quán)與監(jiān)督

議會(huì)（權(quán)力機(jī)關(guān)）對(duì)行政立法的授權(quán)與監(jiān)督，歷來是古典行政法的重要議題。以美國行政法為例，不論是美國憲法還是其基于自由主義理念的憲政架構(gòu)設(shè)計(jì)，都對(duì)行政權(quán)保持了巨大的警惕。今天，由于行政立法發(fā)展的必要性與現(xiàn)狀，早期嚴(yán)格的“禁止授權(quán)原理”（non-delegationdoctrine）已受到極大的挑戰(zhàn)和沖擊，而轉(zhuǎn)為放松對(duì)授權(quán)施加的限制。與美國行政立法發(fā)展的軌跡不同，我國現(xiàn)行憲法從一開始就確立了對(duì)行政機(jī)關(guān)的寬泛授權(quán)，其中包括“授權(quán)立法”

美國行政法理論認(rèn)為，由于立法權(quán)在憲政體制下由議會(huì)所獨(dú)享，因此行政機(jī)關(guān)立法行為的正當(dāng)性在于傳送帶模式（transmissionbeltmodel）。這一理論“以民主原則為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為行政權(quán)的正當(dāng)性乃源自立法權(quán)所傳送的國民主權(quán)。因此，行政權(quán)的正當(dāng)性如何，就端視一條想象中的傳送帶是否存在，以及是否堅(jiān)實(shí)。從而，該模型下的行政法架構(gòu)乃強(qiáng)調(diào)行政權(quán)的行使，包括行政命令的訂定應(yīng)該得到立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，并且局限在授權(quán)范圍內(nèi)。在傳送帶模型之下，行政權(quán)的行使必須受到立法權(quán)的審慎控制，亦即行政權(quán)的任務(wù)應(yīng)為忠實(shí)執(zhí)行立法者所形成的決策，其權(quán)力應(yīng)受相當(dāng)?shù)南拗婆c監(jiān)控?！?/p>

德國行政法上針對(duì)授權(quán)行為的監(jiān)控，則一貫強(qiáng)調(diào)法律保留原則與授權(quán)明確性原則。法律保留原則產(chǎn)生于19世紀(jì)歐洲市民自由法治運(yùn)動(dòng)，其內(nèi)涵與功能在當(dāng)時(shí)比較狹窄，僅限于劃分行政權(quán)與公民自由財(cái)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)相互對(duì)立的原始政治權(quán)力之勢(shì)力范圍。進(jìn)入20世紀(jì)，法律保留原則由于受到政府管制領(lǐng)域急劇擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)所迫，而轉(zhuǎn)變?yōu)榻缍⒎C(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范方面的權(quán)限范圍。

源于德國法理論的法律保留原則與授權(quán)明確性原則，從其實(shí)質(zhì)意義上考察，應(yīng)該說與美國行政法的傳送帶模式異曲同工。美國行政法中的授權(quán)必須提供足夠標(biāo)準(zhǔn)以及可理解原則，也可以說是授權(quán)明確性要求的一種具體表述?？梢姡瑹o論是大陸法系還是英美法系，在議會(huì)授權(quán)監(jiān)控的理論與實(shí)踐方面，都給我國提供了極好的經(jīng)驗(yàn)。雖然我國目前沒有對(duì)議會(huì)授權(quán)的外部他律監(jiān)控體制，但如果立法機(jī)關(guān)能夠借鑒德國、美國的授權(quán)原則，在嚴(yán)格自律的同時(shí)加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的行政立法行為進(jìn)行有效的監(jiān)控，那么也不失為行政立法監(jiān)控模式發(fā)展的一大進(jìn)步，同時(shí)亦可為將來我國實(shí)現(xiàn)行政立法的司法審查制度積累寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

具體考察我國的議會(huì)（權(quán)力機(jī)關(guān)）監(jiān)督，作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人大常委會(huì)，既然是有權(quán)立法者，故可以行使立法審查權(quán)撤銷行政立法。下述相關(guān)條款為我國的權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督提供了相應(yīng)的規(guī)范基礎(chǔ)：1982年憲法第67條第7項(xiàng)、第8項(xiàng)規(guī)定，全國人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。2000年立法法第88條第2項(xiàng)進(jìn)一步規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權(quán)撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)的違背憲法和本法第六十六條第二款規(guī)定的自治條例和單行條例。”立法法第86條同時(shí)規(guī)定，地方性法規(guī)與部門規(guī)章對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致時(shí)，如果國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)適用部門規(guī)章之規(guī)定時(shí)，應(yīng)提請(qǐng)全國人大常委會(huì)裁決；而根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律不一致時(shí)，亦應(yīng)由全國人大常委會(huì)裁決。

雖然有了一些議會(huì)監(jiān)督的規(guī)范基礎(chǔ)，但由于公法理論研究相對(duì)滯后，我們不得不承認(rèn)在議會(huì)授權(quán)監(jiān)督方面，我國的法律規(guī)范中還存在相當(dāng)多的缺位。我國憲法沒有涉及立法授權(quán)的明確性問題，司法實(shí)踐的發(fā)展也未能及時(shí)地彌補(bǔ)這一缺憾。2000年出臺(tái)的立法法雖然對(duì)法律保留原則有所體現(xiàn)，但因其較為消極的規(guī)定而仍顯不足。依立法法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)仍存有在其明確列舉事項(xiàng)之外的大量自由活動(dòng)的空間，并可在此空間內(nèi)享受廣泛的自由裁量權(quán)，而無不可涉及公民的權(quán)利和自由這樣的嚴(yán)格限制。至于國務(wù)院，更是可以在其職權(quán)范圍內(nèi)自主制定相應(yīng)法規(guī)以調(diào)整社會(huì)生活，這種規(guī)定在很大程度上是對(duì)憲法關(guān)于行政立法“根據(jù)原則”的違背。授權(quán)明確性原則也未能得到很好的體現(xiàn)。這一問題首先體現(xiàn)在立法法對(duì)授權(quán)立法的范圍做出了相當(dāng)狹窄的規(guī)定；其次在于授權(quán)立法沒有受到應(yīng)有的嚴(yán)格限制：權(quán)限不清，隨意性大，授權(quán)缺乏明確性，出現(xiàn)大量空白授權(quán)或概括授權(quán)；最后，上述規(guī)范在其本身先天不足的情況下，由于缺少有效的事后監(jiān)控措施而更顯無力。

伴隨著行政國的擴(kuò)張，如今授權(quán)明確性原則在美國、德國等國家的發(fā)展已呈日益寬松的趨勢(shì)，行政立法中也出現(xiàn)了越來越多的專家參與和公眾參與。后者在一定程度上緩解了對(duì)行政立法缺乏民主正當(dāng)性的質(zhì)疑。因此，對(duì)授權(quán)明確性原則的堅(jiān)持似乎愈發(fā)不合時(shí)宜。具體到我國，改革開放、經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的時(shí)代背景一方面要求行政機(jī)關(guān)對(duì)日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)作出快速的反應(yīng)，另一方面也使得原本寬泛、模糊的授權(quán)情況有增無減，甚至有學(xué)者提出“良性違憲”以尋求解答。面對(duì)行政立法的膨脹，法律信仰的逐步樹立以及民主法治的理想都要求我們放棄急功近利的思維模式，樹立并嚴(yán)格堅(jiān)持授權(quán)明確性的原則。應(yīng)該進(jìn)一步主張立法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的授權(quán)進(jìn)行應(yīng)有的控制，避免模糊的概念及過多的概括授權(quán)，使法律明確性原則獲得最大程度的實(shí)現(xiàn)，從而促使行政權(quán)的行使回歸到正常和受拘束的良性狀態(tài)。

以上主要探討了對(duì)行政立法的事前授權(quán)監(jiān)督，下文將對(duì)行政立法的議會(huì)監(jiān)督作一簡要的探討。這種監(jiān)督活動(dòng)根據(jù)其在實(shí)際運(yùn)作中的情形，可分為立法否決、議會(huì)聽證或報(bào)告、明確規(guī)定制定期限、送置義務(wù)與議會(huì)的一般監(jiān)督模式、以及制定相關(guān)行政程序法制等形式。

由議會(huì)直接做出的立法否決能夠直接影響行政立法的效力，是以上監(jiān)督類型中效力最強(qiáng)的監(jiān)督形式。其在學(xué)理上指議會(huì)在立法時(shí)，因?qū)π姓C(jī)關(guān)訂定規(guī)則的授權(quán)有所疑慮，遂在授權(quán)之際同時(shí)規(guī)定國會(huì)可以經(jīng)過一定程序，否決行政機(jī)關(guān)所訂定的規(guī)則，借此達(dá)到監(jiān)督行政立法的目的。議會(huì)聽證或報(bào)告的監(jiān)督方式要求議會(huì)在授權(quán)母法中規(guī)定，針對(duì)該行政立法的訂定舉行聽證會(huì)或進(jìn)行報(bào)告，并借由聽證會(huì)或報(bào)告的舉行，影響行政立法的內(nèi)容。美國法中所謂報(bào)告與等待條款（reportandwait）就是對(duì)這一監(jiān)督類型的體現(xiàn)。美國法制中另一“鐵錘條款”（hammersclause）則體現(xiàn)了明確規(guī)定制定期限的監(jiān)督方式。此種監(jiān)督為確保行政機(jī)關(guān)遵守議會(huì)在法律中對(duì)于行政機(jī)關(guān)的委托而設(shè)立，議會(huì)以訂定期限的方式要求行政機(jī)關(guān)必須在期限內(nèi)訂定行政立法。如果行政機(jī)關(guān)沒有在規(guī)定的期限內(nèi)完成制定任務(wù)，那么立法者在法律中預(yù)先設(shè)定的規(guī)定即產(chǎn)生效力。送置義務(wù)與議會(huì)的一般監(jiān)督模式是一種基本與常規(guī)的方式。其中的送置義務(wù)與我國的備案制度類似，要求行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)則后，必須將該規(guī)則送置議會(huì)備查。所謂議會(huì)的一般監(jiān)督模式即指遵循其他一般事項(xiàng)的監(jiān)督途徑而由議會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)行使的預(yù)算審查、質(zhì)詢等權(quán)力。制定相關(guān)行政程序法制監(jiān)督行政立法，既可包括制定全面性的行政程序法，又可在個(gè)別管制法律中體現(xiàn)議會(huì)對(duì)有關(guān)行政立法的實(shí)質(zhì)及程序的要求。

行政立法制定的議會(huì)監(jiān)督在美國、德國以及我國臺(tái)灣地區(qū)已發(fā)展得相當(dāng)成熟。對(duì)此我國現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)中雖有相應(yīng)的體現(xiàn)，尤其是行政程序法制方面的努力正在進(jìn)行中，但我國的權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督多流于形式，監(jiān)督人員的數(shù)量與質(zhì)量不足，操作性較差，且缺乏相應(yīng)的切實(shí)有力的制約機(jī)制。今后我國權(quán)力機(jī)關(guān)在行使這種類型的監(jiān)督權(quán)時(shí)，可根據(jù)當(dāng)前法律制度、現(xiàn)實(shí)政治情況以及立法權(quán)與行政權(quán)互動(dòng)狀態(tài)的發(fā)展適當(dāng)?shù)剡x取監(jiān)督形式，以加強(qiáng)對(duì)對(duì)行政立法的監(jiān)督檢查。最重要的問題在于將這一監(jiān)督落到實(shí)處，在操作層面、監(jiān)督機(jī)制上實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有局面的突破，以期適當(dāng)彌補(bǔ)行政審查不力、缺乏有效司法審查監(jiān)控等制度方面的缺憾。為此，需要對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的運(yùn)行機(jī)理進(jìn)行整體、深入的改革。

2、控制行政立法中的自由裁量權(quán)

對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制-如何運(yùn)用具有控制功能的規(guī)則和程序，使原本在形式上不向選民負(fù)責(zé)的行政官員對(duì)私人利益行使權(quán)力的行為得以合法化-一直是美國行政法界關(guān)注的重要問題。圍繞著對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制問題，美國行政法已從早期嚴(yán)格奉行禁止授予立法權(quán)原理的傳統(tǒng)模式發(fā)展到一種提供一個(gè)政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平代表的模式。但有學(xué)者認(rèn)為，這種利益代表模式也因其成本高昂，無法保證利益代表的忠實(shí)性，強(qiáng)化了爭議解決的特定性質(zhì)和自由裁量性質(zhì)，司法審查缺乏有效的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)等原因，無法繼續(xù)承擔(dān)其理想解決方案的模式，這就意味著沒有一個(gè)新的模式能夠被普遍適用以有效解決對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的控制；因而倡導(dǎo)一方面通過個(gè)案考察處理各種行政失敗的情形，清除傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的殘余影響，同時(shí)仍需將利益代表模式視為一個(gè)有生命力的原則，而予以恰當(dāng)重視和不斷完善。

對(duì)我國控制行政立法中的自由裁量權(quán)而言，關(guān)鍵的問題不是象美國行政法學(xué)界那樣以個(gè)案處理行政失敗以及清除傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的影響，而是尋求與建構(gòu)一種普遍適用并與世界接軌的新模式。由于我國目前尚處于控制行政權(quán)問題的起步階段，民主觀念的培養(yǎng)與民主制度的正常運(yùn)轉(zhuǎn)同樣剛剛開始，因此最重要的是構(gòu)建符合世界自由民主憲政趨勢(shì)的現(xiàn)代法治制度。具體到控制行政立法中自由裁量權(quán)這一層面上，則應(yīng)該建立與發(fā)展行政程序控制模式（如正式的聽證程序、協(xié)商制定程序、行政公開等）。對(duì)程序正義的關(guān)注與建構(gòu)是發(fā)展中的中國所不能跨越的一步，是行政立法的當(dāng)務(wù)之急。吸取美國利益代表模式的經(jīng)驗(yàn)與不足，也應(yīng)是我們今后控制行政立法的一個(gè)重要方面。

對(duì)行政自由裁量權(quán)的程序控制正是現(xiàn)代行政法的“命脈”

對(duì)行政自由裁量權(quán)的程序控制成為擺脫困境的一個(gè)辦法。只能通過對(duì)行政機(jī)關(guān)施加必要的程序上的義務(wù)要求，如過程公開、民眾參與、案卷記錄、說明理由等，以減少行政機(jī)關(guān)自由裁量的環(huán)節(jié)，保證行政立法結(jié)果的公正性。毫無疑問，公開是腐敗的天敵，參與是最有效的監(jiān)督，公眾參與是使公民對(duì)結(jié)果、過程滿意，使之“合法化”的一種力量。但僅僅做到有公眾的參與還不夠，更重要的是要保障讓所有利害關(guān)系人參與，各方平等協(xié)商達(dá)成最后的共識(shí)。這種真正的公眾參與才能夠加強(qiáng)對(duì)政府決策過程的認(rèn)同，也有助于決策的事實(shí)調(diào)查、法律與政策的辯論，同時(shí)也是當(dāng)代社會(huì)對(duì)政府與公民關(guān)系重塑的一個(gè)重要步驟。更重要的一點(diǎn)在于，立法機(jī)關(guān)只有通過公眾的參與、悉心聽取各方利害關(guān)系人的意見，才能有效調(diào)動(dòng)立法過程中的民主要素，才能在行政立法的過程中真正發(fā)揮民主的作用，使立法結(jié)果充分表現(xiàn)民意。惟其如此，傳統(tǒng)憲政觀針對(duì)行政機(jī)關(guān)立法不具備民意基礎(chǔ)的發(fā)難，才能得到堅(jiān)強(qiáng)有力的回答；惟其如此，對(duì)行政立法合法性的論辯才會(huì)更具說服力。

第二次世界大戰(zhàn)以來，公開行政立法在西方各國興起。發(fā)展到今天，公開與參與原則已走上制度化與法律化，美國、德國、日本等國家都已經(jīng)制定了較成熟的行政程序法。美國政府在1946年就已經(jīng)制定了《聯(lián)邦行政程序法》，此后歷經(jīng)修改，又于1964年、1966年、1974年及1976年先后制定了《行政會(huì)議法》、《情報(bào)自由法》、《聯(lián)邦隱私權(quán)法》以及《陽光下的聯(lián)邦政府法》，逐步確立了以公開行政為核心，以保護(hù)公民、法人或者其他組織權(quán)利為目標(biāo)的行政程序法典。我們的近鄰日本自上一世紀(jì)70年代起就已經(jīng)開始探討知情權(quán)問題，且在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出建立情報(bào)公開制度。1991年日本政府終于《行政信息公開標(biāo)準(zhǔn)》，此后又于1993年頒布《行政程序法》，日本《信息公開法案》也于1999年通過國會(huì)審議。

面對(duì)差距，我國法學(xué)界正在努力地探索行政程序法的制定。可以說，正在進(jìn)行中的我國行政程序的改革，是宏大監(jiān)控機(jī)制設(shè)計(jì)的一部分，將極大地促進(jìn)更為完善的官僚科層組織的建立，對(duì)于將行政立法權(quán)的行使納入規(guī)則約束之中，減少其行使的不確定性具有重要意義。目前，行政程序法草案（學(xué)者建議稿）已經(jīng)出臺(tái)，《中華人民共和國政府信息公開條例》（討論稿）日前也正在征求意見中。地方政府立法已經(jīng)在行政公開方面走到了前面：廣州市政府常務(wù)會(huì)議于2002年10月30日討論通過了《廣州市政府信息公開規(guī)定》，該規(guī)定是我國由地方政府制定的第一部全面、系統(tǒng)規(guī)范政府信息公開行為的政府規(guī)章，將于2003年1月1日起施行。這些規(guī)定的相繼出臺(tái)與未來的實(shí)施無疑對(duì)于我國打造“陽光政府”具一定的開創(chuàng)意義，也將為日后制定行政公開法提供經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，但其實(shí)施之后的落實(shí)情況仍有待考察。

此外，為了有效地控制行政自由裁量權(quán)，嚴(yán)格說來，行政立法也應(yīng)當(dāng)受到與一般性立法機(jī)關(guān)享有的真正的立法權(quán)所應(yīng)當(dāng)受到的同樣的限制。作為立法的一種形式，行政立法也應(yīng)當(dāng)按立法的一般要求進(jìn)行，也應(yīng)有一套較為健全的立法制度。以部委規(guī)章為例，目前國務(wù)院部門立法制度與其他種類的立法制度相比，在許多方面都需要進(jìn)一步健全和完善?，F(xiàn)行憲法和立法法只對(duì)國務(wù)院部門立法權(quán)的歸屬、立法范圍和規(guī)章制定程序等方面作出了較為宏觀的規(guī)定。必須進(jìn)一步努力將這些宏觀的規(guī)定具體化，盡快明晰規(guī)章制定權(quán)限范圍，規(guī)范規(guī)章制定程序等。同時(shí)，要盡快健全和完善國務(wù)院各部門作為立法主體所需要的其他各種相關(guān)制度。比如，立法法第74條規(guī)定：國務(wù)院部門規(guī)章的制定程序，由國務(wù)院規(guī)定。值得慶幸的是，截至目前，國務(wù)院已經(jīng)制定了《國家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》，2001年11月又同時(shí)頒布了《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》。新頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》取代了舊的《行政法規(guī)制定程序暫行條例》，而《規(guī)章制定程序條例》則填補(bǔ)了以前留下的沒有統(tǒng)一的規(guī)章制定程序的空白。這兩個(gè)新頒布的條例是根據(jù)立法法的規(guī)定由國務(wù)院按其原則制定的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，它們?cè)诶碚撋系拇_初步實(shí)現(xiàn)了這一初衷-即由國務(wù)院制定統(tǒng)一的程序規(guī)定，以在立法層面上解決問題；但兩條例中關(guān)于備案、行政解釋等方面的規(guī)定尚嫌不足，而這些問題又將進(jìn)一步直接關(guān)系到它們?cè)趯?shí)踐中所發(fā)揮的作用。在行政立法制度的健全和完善方面，類似的缺位還很多。

3、對(duì)行政立法的行政審查

對(duì)行政立法進(jìn)行行政審查，是一種行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級(jí)審查制度。即指利用行政層級(jí)的監(jiān)督權(quán)，由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的行政立法活動(dòng)進(jìn)行審查，以判斷其是否違法與失當(dāng)。理論上講，對(duì)行政立法的行政審查監(jiān)控模式因其內(nèi)部控制的特性而頗具局限，但這并不削弱其作為一種行政立法監(jiān)控模式的必要性與有效性。實(shí)踐中，雖然長期以來我國行政系統(tǒng)內(nèi)部之間的監(jiān)督一直不盡人意，但其作為一種行政權(quán)的自我控制手段，在司法審查制度尚未建立的情況下，更應(yīng)受到重視。

通過行政審查的手段對(duì)行政立法進(jìn)行控制，在今天具有重要意義。首先，就行政立法的制定而言，由于行政立法具有一般性（普遍性）與政策性，并非只是單純的執(zhí)行性規(guī)定或技術(shù)性細(xì)節(jié)；加之又與政治性的價(jià)值選擇相牽連，行政立法往往直接影響到政府的資源分配與經(jīng)濟(jì)管制。因此，有必要由整體行政機(jī)關(guān)對(duì)各部門行政規(guī)章及規(guī)范性文件的制定，進(jìn)行相當(dāng)程度上的內(nèi)部控制-“在理論上，決策者應(yīng)該是那個(gè)將來可以負(fù)起政治責(zé)任的人，而不僅僅是所謂的專業(yè)官僚。因此，在程序設(shè)計(jì)上，就應(yīng)該由政治性高的決策者來統(tǒng)合決策并負(fù)起決策的責(zé)任，或者至少要更重視行政機(jī)關(guān)間在政策或資源等方面的平行協(xié)商或整合?！?/p>

另一方面，從對(duì)行政立法制定后的審查監(jiān)督方面來看，行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級(jí)審查制度無論如何也不能被司法審查完全取代。行政立法中涉及到的合理性、適當(dāng)性的爭執(zhí)非常普遍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于具體行政行為中的合理性與適當(dāng)性的爭執(zhí)。這種爭執(zhí)只有通過行政審查才能得到合理解決。“在裁判過程中，法院的審查限定于處分的合法性問題。法院僅就法律上的爭訟中的法律問題作出判斷。假設(shè)法院連處分適當(dāng)與否的問題也作出判斷，就會(huì)導(dǎo)致在憲法上發(fā)出問題。并且，從立法政策上也可以看出設(shè)置行政上的不服申訴制度的意義?！?/p>

暫且不論行政審查機(jī)制是否設(shè)計(jì)得完善與可行，應(yīng)該承認(rèn)，我國法律已經(jīng)對(duì)此作出了若干規(guī)定。比如，憲法第89條第13、14項(xiàng)規(guī)定，國務(wù)院作為最高國家行政機(jī)關(guān)，依憲法有權(quán)改變或者撤銷各部、各委員會(huì)的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章以及地方各級(jí)國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。立法法第88條第6項(xiàng)規(guī)定，“省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級(jí)人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。對(duì)于備案制度，立法法第89條、90條規(guī)定：地方性法規(guī)、自治條例及各種規(guī)章在制定后都要向國務(wù)院備案；國務(wù)院可進(jìn)行審查。而依2001年國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》第35條的最新規(guī)定，國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)組織團(tuán)體及公民認(rèn)為規(guī)章同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以書面向國務(wù)院提出審查，對(duì)較大市的人民政府規(guī)章抵觸上級(jí)法規(guī)的，可以申請(qǐng)上級(jí)作出解釋。

另外一種較為特殊的行政審查制度是行政復(fù)議。從其性質(zhì)上看，它既是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督的形式，又是給行政相對(duì)人提供的行政救濟(jì)手段。目前，我國行政復(fù)議法第7條僅對(duì)規(guī)章以下規(guī)范性文件的行政復(fù)議制度作出了規(guī)定，

分析上述我國法上的相關(guān)規(guī)定，不難看出，主要問題仍然在于已出臺(tái)的法律規(guī)定很不完備，有關(guān)規(guī)定既含糊、操作性不強(qiáng)，又缺乏制約機(jī)制，法與法之間更缺乏有效的銜接，因此大有流于形式之嫌。可以說，我們的行政審查基本上仍屬于以運(yùn)用行政命令為主的監(jiān)督方式，而不是已經(jīng)轉(zhuǎn)軌至類似嚴(yán)格司法程序的程序性監(jiān)督方式。行政機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督在大多數(shù)情況下仍是基于上下級(jí)之間的微妙關(guān)系進(jìn)行，沒有法律化的監(jiān)督制度進(jìn)行制約，更沒有與對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益保護(hù)緊密聯(lián)系在一起。

對(duì)此，其它一些國家和地區(qū)的理論與實(shí)踐非常值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。以德國行政法為例，毛雷爾在論及行政機(jī)關(guān)審查和撤銷法規(guī)命令和規(guī)章時(shí)指出：“有必要單獨(dú)探討行政機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)命令、規(guī)章特別是具體建設(shè)計(jì)劃的審查權(quán)和撤銷權(quán)?！瓚?yīng)當(dāng)考慮產(chǎn)生于行政體制、權(quán)限之中約束性，特別法的安全性，它們均禁止公務(wù)員忽略并且在個(gè)案中拒絕適用某一個(gè)法律規(guī)范。如果認(rèn)為違法的法律規(guī)范無效，這些規(guī)范-因其無效性-而不得適用，除非法律另有規(guī)定。另外，一種可行并且更為便利的方法是，行政機(jī)關(guān)不妨中止行政程序，將其認(rèn)為無效的法律規(guī)范報(bào)送機(jī)關(guān)或者法定機(jī)關(guān)，謀求‘撤銷’該規(guī)范；或者根據(jù)行政法院法第47條規(guī)定，提起規(guī)范審查之訴。當(dāng)然，只有在不造成不合理的遲延的情況下，起訴才具有適法性。另一方面，在規(guī)范因其（明顯）無效而不予適用時(shí)，遭受不利處境的公民或機(jī)關(guān)也可以出于自己的立場起訴。因法的安定性所遭受的損害因此-不過-是暫時(shí)的?！?/p>

在訂定行政立法之內(nèi)部控制方面，我國臺(tái)灣地區(qū)近年來的發(fā)展，為大陸地區(qū)逐步引入并完善這一行政審查機(jī)制提供了極好的借鑒。臺(tái)灣行政程序法的有關(guān)規(guī)定已確立了其訂定行政命令之內(nèi)部控制的規(guī)范基礎(chǔ)。該法第157條作出原則性的規(guī)定：“法規(guī)命令依法應(yīng)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)核定者，應(yīng)于核定后始得；數(shù)機(jī)關(guān)會(huì)同訂定之法規(guī)命令，依法應(yīng)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)或共同上級(jí)機(jī)關(guān)核定者，應(yīng)于核定始得會(huì)銜”；第158條第1項(xiàng)第3款規(guī)定應(yīng)核準(zhǔn)卻未經(jīng)核準(zhǔn)而訂定的，構(gòu)成法規(guī)命令無效的事由之一。而在具體的控制形態(tài)方面，臺(tái)灣“許多法律在授權(quán)行政機(jī)關(guān)訂定命令的同時(shí)，往往會(huì)要求須經(jīng)相關(guān)機(jī)關(guān)會(huì)商或會(huì)同、或經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)核定、或報(bào)請(qǐng)上級(jí)機(jī)關(guān)備查、甚至直接交由上級(jí)機(jī)關(guān)訂定……等等特別的情況?！?/p>

4、建立對(duì)包括規(guī)章在內(nèi)的抽象行政行為的司法審查

當(dāng)今世界各國的司法審查制度主要有以下三種：第一種制度設(shè)計(jì)以美國為代表，由司法機(jī)關(guān)對(duì)立法行為和行政行為進(jìn)行全面審查；第二種制度為大多數(shù)國家所采用，也是一般所稱司法審查制度的普遍形態(tài)，即由司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的所有行政行為進(jìn)行審查的制度，但不包括對(duì)議會(huì)立法行為進(jìn)行的審查；以上兩種形態(tài)均屬于全面的司法審查制度，而第三種司法審查制度則被公認(rèn)為不完整，因其僅限于對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查。

在現(xiàn)代法治國家中，以司法審查制度監(jiān)督、制約政府機(jī)關(guān)行政行為的制度設(shè)計(jì)已為許多國家采納?！八痉▽彶槭怯姓ǖ暮诵膯栴}，也是英國行政法學(xué)著作所著重討論的問題”，

我國臺(tái)灣地區(qū)目前對(duì)行政立法的司法審查，主要由“司法院”大法官及普通法院進(jìn)行?！八痉ㄔ骸贝蠓ü倌軌?qū)π问揭饬x的法律、法規(guī)命令及職權(quán)命令進(jìn)行解釋，其解釋并有對(duì)世效力，得以拘束包括各級(jí)法院在內(nèi)的臺(tái)灣地區(qū)各機(jī)關(guān)。雖然對(duì)待由普通法院對(duì)行政命令進(jìn)行司法審查的部分較有爭議，不過基于臺(tái)灣地區(qū)釋字二一六號(hào)解釋，法院可以對(duì)職權(quán)命令進(jìn)行違憲審查，并可在認(rèn)定違憲之后，于個(gè)案中拒絕使用。

然而，與上述民主憲政之潮流不相吻合的是，我國至今尚未建立普遍、全面的司法審查制度，對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法行為，法院無權(quán)進(jìn)行審查。

有學(xué)者認(rèn)為，之所以采取第三種模式的司法審查制度，其憲政根據(jù)在于我國所秉持的民主集中制的根本憲法原則-全國人大是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，地位在其他機(jī)關(guān)之上，法院與政府的關(guān)系被描繪成分工協(xié)作的關(guān)系而不是分權(quán)制衡。

未來建立行政立法司法審查制度的障礙主要在于理論方面。理論上，我國雖然建立了人大政治制度，但我們并不否認(rèn)賦有不同性質(zhì)、不同職責(zé)的各類國家權(quán)力機(jī)關(guān)，在工作中有所分工，并可相互監(jiān)督。相反，我們應(yīng)該看到賦權(quán)法院審查行政立法的權(quán)力，正是通過司法能動(dòng)性的發(fā)揮，更好地保證對(duì)行政機(jī)關(guān)服從并貫徹代表民意的立法（權(quán)力）機(jī)關(guān)的意志，遵守、執(zhí)行憲法法律的情況的監(jiān)督和矯正。此外，既然承認(rèn)行政立法存在侵害公民和組織權(quán)利的可能性，就應(yīng)該依據(jù)“有權(quán)利就有救濟(jì)”的法治原則向公民和組織提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道。這些都是現(xiàn)代民主國家公認(rèn)的法治原理，是民主政治制度的主題與內(nèi)涵，是我們?yōu)閷?shí)現(xiàn)民主法治國家這一理想而必須正視的原則，并因我國加入WTO，與世界經(jīng)濟(jì)逐漸接軌而愈發(fā)顯得緊迫。

事實(shí)上，建立對(duì)行政立法的司法審查制度不僅在理論上可行，更是因應(yīng)行政立法發(fā)展、健全我國民主法制建設(shè)的迫切需要?，F(xiàn)實(shí)中，因行政立法違法而導(dǎo)致公民權(quán)利受侵害的現(xiàn)象層出不窮，而熟習(xí)法律的專業(yè)人士在審理過程中卻必須完全遵守它們，而無法獨(dú)立行使憲法所賦予的獨(dú)立審判權(quán)對(duì)利益受到侵害的行政相對(duì)人提供救濟(jì)。排除對(duì)抽象行政行為的司法審查，實(shí)際上是對(duì)法院審查權(quán)的一種限制，導(dǎo)致現(xiàn)有行政審判監(jiān)督機(jī)制的殘缺。司法審查的巨大空白地帶，中國行政權(quán)強(qiáng)于司法權(quán)的現(xiàn)實(shí)，只會(huì)加劇權(quán)力制約機(jī)制失衡的局面。顯而易見，這種制度的設(shè)計(jì)極不妥當(dāng)，也不合乎理性的科學(xué)精神。面對(duì)司法審查在中國的現(xiàn)實(shí)，我國學(xué)界早已展開對(duì)建立全面司法審查制度的探討，許多切實(shí)可行的建構(gòu)方案業(yè)已提出。56自從中國加入世貿(mào)組織以來，司法審查問題更是成為外國學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)。抽象行政行為進(jìn)入司法審查領(lǐng)域的時(shí)間表應(yīng)該盡早問世。

誠然，普遍、全面的司法審查會(huì)面臨挑戰(zhàn)。由法院審查行政立法可能會(huì)導(dǎo)致行政效率的下降，甚至行政秩序的難以維持等局面。當(dāng)行使司法審查權(quán)的各法院見解不一致時(shí)，行政立法的效力就會(huì)無法維系，因隨時(shí)可受到法院的挑戰(zhàn)而無法承擔(dān)行政的職責(zé)。而混亂、無效的行政管理的確會(huì)破壞我國正在進(jìn)行的改革。因此，作為權(quán)宜之計(jì)，在目前無法建立對(duì)行政立法的司法審查的情況下，可在司法審查權(quán)的改進(jìn)方面先行探索。

建立一套申請(qǐng)解釋的制度或許是一解決之道。依此模式，當(dāng)各級(jí)法院面對(duì)涉訴行政法規(guī)或規(guī)章是否抵觸上級(jí)機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)，或有違憲或違法的問題時(shí)，應(yīng)首先向最高人民法院提出解釋的申請(qǐng)，以取得整個(gè)司法系統(tǒng)內(nèi)部的共識(shí)。如最高法院認(rèn)定該法規(guī)或規(guī)章不違法，則各法院應(yīng)該予以適用；如認(rèn)為其已抵觸了上級(jí)機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)時(shí)，則可依行政訴訟法第53條第2款的規(guī)定，對(duì)相互抵觸的規(guī)章進(jìn)行審查，并送請(qǐng)國務(wù)院作出解釋或裁決。但由于行政訴訟法的這項(xiàng)規(guī)定只適用于規(guī)章，因此對(duì)于規(guī)章以上的行政立法則無法采取這一救濟(jì)方式，只能硬性適用。當(dāng)最高法院認(rèn)為各類行政法規(guī)如有違法或違憲情形時(shí)，由于已經(jīng)涉及了最高法院司法權(quán)與最高國家行政機(jī)關(guān)行政權(quán)之間的權(quán)限劃分，此時(shí)唯有尋求立法解釋，即應(yīng)向全國人大常委會(huì)申請(qǐng)解釋。這也是立法法第90條允許最高法院向全國人大常委會(huì)請(qǐng)求審查的本意。但此條文涉及法院可以書面提出審查要求的僅限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例，因此有必要延伸到所有行政立法。這種制度在兼顧司法權(quán)統(tǒng)一性的同時(shí)，能夠適當(dāng)調(diào)和我國現(xiàn)行的司法審查與立法解釋的功能，是未來中國行政法可改進(jìn)的方向之一。

六、結(jié)語

伴隨著立法建構(gòu)和行政立法的擴(kuò)張，行政規(guī)章在今天的中國終于取得了法的地位。但僅僅從法律淵源上賦予行政權(quán)力以合法性，并不等于必然證明了行政立法權(quán)的合法性，也并不意味著理論上的種種爭議必然隨之厘清。應(yīng)該看到，行政立法在對(duì)社會(huì)生活發(fā)揮作用的同時(shí)，還有許多立法學(xué)、行政法學(xué)理論上的問題依然懸而未決：人民代表大會(huì)制度與行政立法的關(guān)系，行政立法與現(xiàn)代行政法的關(guān)系，行政立法權(quán)的主體、權(quán)限范圍、立法程序，行政立法的監(jiān)督等。如何有效地控制行政權(quán)擴(kuò)張可能導(dǎo)致的各種異化，如何超越傳統(tǒng)理論的束縛、探尋行政立法在當(dāng)代行政法中的合法性是法學(xué)界應(yīng)當(dāng)盡早解決的問題。這既需要探討政府職能的合理界碑，又需要重塑當(dāng)代中國立法、行政、司法三者之間的關(guān)系以及政府與公民之間的關(guān)系。顯而易見，相比單純面對(duì)行政立法合法性的問題而言，這將是一個(gè)大得多的挑戰(zhàn)，而行政立法合法性問題獲得終極意義的解決也離不開這些探索和重構(gòu)。這無疑是一個(gè)需要獲得更多關(guān)注的極為復(fù)雜的系統(tǒng)工程。