導語：行政強制措施與行政強制執(zhí)行邊界論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容提要：本文基于中國正在制定“行政強制法”及這一立法背景所掀起的“行政強制法學”理論研究熱潮，注意到行將制定的“行政強制法”將以“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”兩大類強制行為為規(guī)制對象，而準確劃清這兩大行為之間的界線直接關系到具體法律的適用，通過對中外行政強制的法律制度及理論學說的比較研究，評判了中外各種主要的劃分理論，肯定與提出了以“基礎行為與執(zhí)行行為分合說”為基礎的“基礎行為與執(zhí)行行為分離并且已經(jīng)生效”的劃分標準。

關鍵詞：行政，措施，執(zhí)行，劃定

為規(guī)范政府采取行政強制措施與實施行政強制執(zhí)行行為，維護國家與社會的公共秩序與利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益不受侵害，制定“行政強制法”已從討論“必要性”階段進入到研究“操作性”階段?！吨腥A人民共和國行政強制法》（試擬稿）已將提交全國人大常委會審議。行將制定的“行政強制法”既要規(guī)范政府采取行政強制措施，也要規(guī)范其如何實施行政強制執(zhí)行。關于這一點，無論立法部門還是理論界已趨同一。正因此，準確、恰當?shù)貏澢濉靶姓娭拼胧迸c“行政強制執(zhí)行”之間的“界線”顯得特別重要，因為它們是兩種各有自己特征的行政強制行為，并適用不同的實體操作程序與法律救濟途徑。本文試在這一方面作點嘗試，以作引玉之磚。

一

在中國，“行政（強制）措施”一詞的使用，最早出現(xiàn)在新中國“撥亂反正”以后的第一本行政法教科書即王珉燦主編的《行政法概要》1上。該書第一次使用了“采取行政措施的行為”這一概念。但在當時尚無“具體行政行為”-在目前的中國行政法學中最為關鍵的概念之一，當時還未被寫入法律-這一概念的背景下，它是作為一般的“具體行政行為”的代名詞使用的。2這一“首創(chuàng)”又被不少學者所接受和發(fā)展。3

1989年《行政訴訟法》的公布，特別是1990年該法實施以后，該法第11條第（二）項的規(guī)定4對理論界關于對行政行為的認識沖擊頗大，它最明顯不過地表明：“限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施”行為，只是與行政處罰相并列的具體行政行為的一個種類，而不是一般意義上的具體行政行為本身。所以，1990年以后，已不再有類似教材、著作基于這種意義而使用“行政（強制）措施”概念了。

“行政強制措施”脫胎于“具體行政行為”之后，它又面臨了第二個問題，即行政強制措施與行政強制執(zhí)行的關系。在這一問題上，主要有兩種不同的觀點：

第一種觀點是，把行政強制措施看成是行政主體在行政執(zhí)法中所運用的具有強制性的各種手段和方法，這些手段和方法有“執(zhí)行性”和“管理性”之分，而“執(zhí)行性”的措施就是“行政強制執(zhí)行”。一種典型的解釋是：“行政強制措施是指行政主體為保障行政管理秩序或為實現(xiàn)行政目的而憑借的各種強力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’強制措施，即行政主體為了預防、制止或控制危害社會、公益、他人的行為或事件的發(fā)生，采取的對有關對象的人身、財物或行為加以暫時性限制的手段或方法；（2）‘執(zhí)行性’強制措施，即行政主體為促使或迫使義務人履行行政決定所確定的義務而憑藉的種種強制措施?！?另一種解釋也許更加明了：“所謂行政強制措施是指行政主體對相對人的人身或財物予以強制而采取的各種具體手段或方法。即包括即時強制措施也包括行政強制執(zhí)行措施。即實施行政強制行為的各種具體手段或者措施?！?這種觀點的特點，主要在于把“行政強制執(zhí)行”看成是“行政強制措施”的一個構成部分，它們是部分與整體的關系。

第二種觀點是，把行政強制措施看成不僅獨立于行政處罰，而且與行政強制執(zhí)行相并列的一種具體行政行為。持此觀點者，在他們的教材、著作中，必然把“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”作為并列的章節(jié)標題處理，7而且對兩者加以區(qū)別。大多學者認為，行政強制措施與行政強制執(zhí)行最根本的區(qū)別在于：前者是特定的行政主體，出于維持社會管理秩序的需要，預防或制止危害社會事件的發(fā)生，針對行政相對人的人身、行為、財產(chǎn)或其他權益所作出的限權性的強制行為；后者是指因行政相對人逾期不履行行政處理決定，有關國家機關對其采取強制手段，迫使其履行該義務的具體行政行為。下面的解釋有一定的代表性：“行政強制措施是指國家行政機關或者法律授權的組織，為了預防或制止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為、危險狀態(tài)以及不利后果，或者為了保全證據(jù)、確保案件查處工作的順利進行而對相對人的人身自由、財產(chǎn)予以強制限制的一種具體行政行為?！薄靶姓娭茍?zhí)行是指公民、法人或者其他社會組織逾期不履行行政法上的義務時，國家行政機關依法采取必要的強制性措施，迫使其履行義務，或達到與履行義務相同狀態(tài)的具體行政行為?！?這種觀點的“共性”在于，認為“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間沒有包含關系，是兩種各自獨立、并存的具體行政行為。

如果從“字面”理解9，行政強制措施作為一種方法和手段，當然同時被采用在行政強制執(zhí)行階段，固然同時可作為行政強制執(zhí)行行為的一種形式。從這一點上說，第一種觀點不無道理。但問題在于，我國《行政訴訟法》第11條第（二）項所列“行政強制措施”，顯然是作為“具體行政行為”的一個種類，而不是作為具體行政行為的一種方法對待的；而且，這種具體行政行為又與《行政訴訟法》第66條10規(guī)定的行政強制執(zhí)行行為相區(qū)別。前者，行政強制措施（行為），是指“行政機關在行政管理活動中，依其職權采取強制手段限制特定人行使某項權利或履行某種義務”的行為；11后者，行政強制執(zhí)行（行為），是指當行政相對人拒不履行已經(jīng)“發(fā)生法律效力的具體行政行為”時，行政機關本身或申請人民法院強制執(zhí)行該“具體行政行為”的行為。12兩種行為，涇渭分明。我們認為，上述第二種觀點比較符合《行政訴訟法》的原意。

二

在中國，“行政強制執(zhí)行”這一概念的演變沒有象“行政強制措施”那么復雜。1983年的第一本行政法教科書《行政法概要》，在提出“采取行政強制措施行為”的同時，提出了“強制執(zhí)行”這一概念，而且對這一概念一開始的“定位”并沒有離今天多遠?！缎姓ǜ乓方忉尩溃骸霸谛姓申P系中，當事人不履行其行政法上的義務時，國家行政機關可以采用法定的強制手段，強制當事人履行其義務。這就是行政法上的強制執(zhí)行，是一種具體的行政行為。又叫做行政執(zhí)行?！?3爾后的著作、教材，除個別14外，一般都有“行政強制執(zhí)行”專門的章節(jié)，概念內(nèi)涵也大體接近。只是在兩個問題上略有分岐：15（1）即在執(zhí)行主體上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即時強制？

關于行政強制執(zhí)行的“執(zhí)行主體”問題，在《行政訴訟法》公布、實施前，大多學者主張把行政強制執(zhí)行活動限于行政機關的執(zhí)行活動。16一種典型的解釋是：“行政強制執(zhí)行，是指行政相對方逾期不履行行政主體做出的行政處理決定，有權行政機關依法采取必要的強制措施，迫使行政相對方履行義務或?qū)崿F(xiàn)與履行義務相同狀態(tài)的行政執(zhí)行行為?！?7《行政訴訟法》公布、施行后，由于該法第66條規(guī)定對已生效的具體行政行為的執(zhí)行，可由行政機關申請人民法院執(zhí)行或者依法自行強制執(zhí)行，大多學者為同立法“結軌”，始轉(zhuǎn)而承認人民法院作為行政強制執(zhí)行主體的地位。如姜明安認為：“行政強制執(zhí)行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法上義務的相對人履行其義務的行為。”18而且還有學者進而指出，人民法院依行政機關的申請而強制執(zhí)行已生效的具體行政行為，是一種“行政權的延伸”，這時的人民法院與行政機關之間的關系，“是一種受委托或關系”。19但應松年教授認為：行政機關自身強制執(zhí)行固然屬于行政行為，但當行政機關“申請人民法院強制執(zhí)行，以法院審查同意，下令強制執(zhí)行時，它就是司法強制，不應再稱為行政行為或具體行政行為?！?0

關于行政強制執(zhí)行的“外延”問題，對于行政強制執(zhí)行包含《行政訴訟法》第66條所規(guī)定的對生效具體行政行為的執(zhí)行，這一點是沒有疑異的。問題是，它是否包含即時強制。按理說，這是一個不會發(fā)生的問題。但我國確有個別學者持有肯定的觀點。如楊海坤認為：“行政強制執(zhí)行是行政機關對當事人不履行行政決定強制實施的行為。行政強制執(zhí)行包括緊急情況下的即時強制?！?1如果以《行政訴訟法》第66條為“基點”討論行政強制執(zhí)行的外延，那么行政強制執(zhí)行無論如何是不可能包括即時強制的，因為即時強制行為無法以相對人在規(guī)定期限內(nèi)既不起訴又不履行為前提。以下的表達已成為中國學者們?nèi)找孚呁恼J識：“行政強制執(zhí)行，是指在行政法律關系中，行政相對人不履行其應履行的法定義務時，行政機關或人民法院依法采取行政強制措施，迫使其履行義務，或者達到與履行義務相同狀態(tài)的活動?！?2

三

當我們沿著這一“基點”往下走，“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間的“邊界”以及這兩種行為的劃分意義會越來越明晰可見。但我們要馬上到達解決這一問題的“彼岸”，還要有足夠的耐心走完一段不可迂回的“路”。因為我們在這里要解決這樣一個問題：從事先強制、事中強制與事后強制整個行政強制行為的過程中，“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間的“界河”，到底應該劃在哪一段？而且這種劃分標準又有什么法律意義？以下有幾種標準和幾個難點可以選擇與研討：

（一）以事先是否存在可履行義務為標準

在中國，不少學者認為，行政強制執(zhí)行是對事先存在的一種義務的執(zhí)行。這種義務可以來自于一個行政決定的規(guī)定23，也可來自于法律的直接規(guī)定24.行政強制執(zhí)行就是對事先義務的執(zhí)行，如果不存在被執(zhí)行的義務，行政強制執(zhí)行的“執(zhí)行性”就無從體現(xiàn)。這一點正好與行政強制措施相區(qū)別。在行政強制措施中，強制機關實施強制措施，無須以當事人存在可履行義務為前提，它是為維護管理秩序，而不是為執(zhí)行一種業(yè)已存在的義務而實施。

德國、奧地利、日本和中國臺灣地區(qū)的不少學者也持這樣的觀點。正如臺灣學者城仲模所述：“德奧日行政法學界對于行政強制之分類及學理說明，幾乎一脈相承，即在‘行政強制（DerVerwaltungszwang）’的上位概念之下，區(qū)分為‘行政上強制執(zhí)行25（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即時強制26（SofortigerZwang，SofortigerPolizeizwang）’?！?7日本學者和田英夫也指出：“行政強制分為行政上的強制執(zhí)行和行政上的即時強制兩種?！?8而且強制執(zhí)行與即時強制的區(qū)別就在于，前者是“有先前存在之義務而不履行者”，后者“無先前之存在義務”。29

上述境內(nèi)外觀點基本相通，而且這一標準也很清晰，便于掌握。但問題在于，“法定義務”概念過于抽象，涉及面過廣，在實踐操作中會有困難；還有，有的強制措施我們也很難說它不是迫使當事人履行一種法定義務，如在驅(qū)散措施中，被驅(qū)者當然負有離開的義務。

（二）以事先是否存在行政決定為標準

這種標準建立在這樣的理論上，行政強制執(zhí)行當然應有它的“執(zhí)行性”，但它所執(zhí)行的內(nèi)容不應是抽象的“法定義務”，而是事先作出的一個行政決定30.據(jù)此推論，如果事先有行政決定的存在，有關國家機關采用強制手段執(zhí)行該行政決定的，就是行政強制執(zhí)行；相反，事先不存在行政決定，有關國家機關依法實施強制手段的，那就不是行政強制執(zhí)行，而是行政強制措施。

這一標準與境外一些國家與地區(qū)的“基礎行為與執(zhí)行行為合分說”相通。在國際行政法學上，特別是德奧日國家，對于行政強制早有“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論。31中國臺灣地區(qū)則有“基礎處分”與“執(zhí)行處分”之說。32按此理論，不論是即時強制，還是行政強制執(zhí)行，都是對“基礎行為”的一種執(zhí)行；即時強制無非是“基礎行為”與“執(zhí)行行為”在程序上的合一，行政強制執(zhí)行最典型地表現(xiàn)為“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的分離。

這種劃分“行政強制執(zhí)行”與“行政強制措施”標準的理論，與前一個標準理論非常接近，特別當我們把“基礎行為”或“事先存在的行政決定”理解為“基礎行為所確定的義務”或“事先存在的行政決定所確定的義務”時，更是如此。但仔細分析，仍不難發(fā)現(xiàn)兩種標準之間的差異，而且這種差異是非常關鍵的。那就是，前一標準把執(zhí)行內(nèi)容定位為“事先存在的法定義務”，又這些法定義務有來自事先存在的行政決定，也有來自法律的直接規(guī)定，而直接來自法律規(guī)定的“法定義務”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一個標準把執(zhí)行內(nèi)容定位為“事先存在的行政決定”，或者考慮方便起見，就稱“基礎行為”。執(zhí)行基礎行為顯然比執(zhí)行由基礎行為確定的義務和由法律直接規(guī)定的義務具體、明確得多，范圍也減少了一半。當然，當持前一種標準的理論，主張為行政強制執(zhí)行行為所執(zhí)行的“法定義務”只來自于“基礎行為”的規(guī)定，而不是來自法律的直接規(guī)定時，33這兩種標準的范圍才會重合。

這就是說，行政強制執(zhí)行發(fā)生在“基礎行為”與“執(zhí)行行為”分離的條件下，它不過是對“基礎行為”（或稱“基礎行為所確定的義務”）的一種執(zhí)行；行政強制措施則發(fā)生在“基礎行為”與“執(zhí)行行為”合一的條件下，這時談不上誰對誰的執(zhí)行。由此看來，把“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的分合作為劃分“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的標準是可以接受的，至少在我們尚未找到比這更準確的標準之前。

（三）以是否期待當事人自我履行為標準

如果我們接受上述“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的分合標準，那只是解決了劃分行政強制措施與行政強制執(zhí)行標準上的“質(zhì)”的問題，“量”上的問題還有待于我們?nèi)ソ鉀Q：當“基礎行為”與“執(zhí)行行為”分離時，它們之間必須分離多遠才能作為它們之間的“界河”。換句話說，我們應當讓這條“界河”靠近“行政強制措施”一邊呢，還是更靠近“行政強制執(zhí)行”一點？譬如說：當公安機關在1小時前作出“強制傳喚”的決定，1小時后就實施了“強制傳喚”行為，是否就算是“基礎行為”與“執(zhí)行行為”的分離，從而把后者認定為“行政強制執(zhí)行”而不是“行政強制措施”？如果回答是肯定的，那末當“基礎行為”與“執(zhí)行行為”只相隔1分鐘時是否也該肯定呢？這就是說，在“基礎行為”與“執(zhí)行行為”分離的條件下，我們還需進一步解決它們之間時間上的分界線。

在業(yè)已制定“行政強制執(zhí)行法”的國家里，把“期待當事人的自我履行”奉為“行政強制執(zhí)行法”的核心精神，任何行政強制執(zhí)行都應當期待當事人的自我履行，“告誡”便成了“整個行政強制之核心”（DasKernstückdesganzenZwangsverfahrens）。34所以，他們認為，如果客觀情況允許強制機關期待當事人自我履行的，那就是行政強制執(zhí)行，否則便屬行政強制措施。

這一標準的提出，顯然向?qū)ふ視r間標準邁進了一步。但它遇到了兩大困難，理論上不能自圓其說：一是，在不少行政強制措施中，強制機關在實施該行為時，雖沒有基礎行為，但有事先的命令式告誡，于是不管時間長短，存在期待當事人自我履行的時間。如警察在實施“驅(qū)散”行為之前，大多情況下作先行告誡，期待被驅(qū)人自我離開。二是，是否能期待當事人自我履行，主要表現(xiàn)為是否履行告誡義務。如果以此為標準，那么就會以強制機關的一個主觀行為作為一種客觀行為的“坐標”，主觀上的隨意性就會與客觀上的必然性發(fā)生沖突。

（四）以基礎行為是否生效為標準

這一標準換了一個“視角”。它從行政強制行為的法律效力而不是從行政強制行為的主觀形式上尋找標準，從而避免了前一標準的缺陷。該觀點認為，當“基礎行為”與“執(zhí)行行為”分離時35，還得視“基礎行為”是否“生效”而定：如果“基礎行為”已經(jīng)“生效”，國家機關執(zhí)行該生效的“基礎行為”，那么該執(zhí)行行為就是“行政強制執(zhí)行”；相反，如果“基礎行為”雖已作出，但尚未“生效”，國家機關執(zhí)行該尚未“生效”的“基礎行為”，那么，這種執(zhí)行行為依然按“行政強制措施”對待。

這種標準雖在劃定“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間“界河”時讓“界河”更靠近了“行政強制執(zhí)行”一點，但在大陸法系國家與地區(qū)，特別在德國，這已成了他們所共認的理論。他們認為，行政強制執(zhí)行發(fā)動的前提，一般為被執(zhí)行的“基礎行為”已具“不可爭議性”（Unanfechtbarkeit），或稱“法律上之形式確定”（formelleRechtskraft）。36

中國行政訴訟法第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！边@說明，中國的行政訴訟法在規(guī)定行政強制執(zhí)行時，為行政強制執(zhí)行設定了同樣的“發(fā)動條件”，即“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行”。換句話說，即作為“基礎行為”的“具體行政行為”已經(jīng)“生效”，而當事人又不履行，在這種前提下，行政強制執(zhí)行才會發(fā)生。被執(zhí)行的具體行政行為“已經(jīng)生效”是行政強制執(zhí)行發(fā)動的前提，這一意思又被1999年最高人民法院的一個司法解釋所肯定并明示。37

可見，把被執(zhí)行的具體行政行為（即“基礎行為”）“已經(jīng)生效”作為行政強制執(zhí)行的發(fā)動條件，這一點在境內(nèi)外，無論理論上還是立法上都是相通的。這樣，我們?nèi)绻阉鶊?zhí)行的具體行政行為“是否已經(jīng)生效”作為“行政強制執(zhí)行”與“行政強制措施”的分界線也是可行的，特別是符合中國的實際的。

（五）如何理解基礎行為已經(jīng)“生效”

當我們接受把“基礎行為”是否生效作為劃分“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的標準時，另一個關鍵問題又接蹤而至：基礎行為“生效”的標準是什么？

在德國，認為所謂基礎行為的生效，就是指基礎行為具有“不可撤銷性”或稱“不可爭議性”（Unanfechtbarkeit）；而根據(jù)德國1960年行政法院法（Verwaltungsgericht-VwGO）38第70條和第74條規(guī)定，“不可撤銷性”取決于兩種情況：一是超過法定的救濟時間；39二是經(jīng)有效判決維持。否則，無以發(fā)生“強制執(zhí)行力”（Vollstreckbarkeit）。40這種對基礎行為“生效”的解釋在德、奧、日等國很有代表性。

在中國，結合行政訴訟法第66條及最高人民法院對該條的司法解釋，以及行政訴訟法第65條第1、2款的規(guī)定41，可以認為：具體行政行為（基礎行為）的“生效”，是指行政相對人在法定救濟時間內(nèi)放棄救濟權利或經(jīng)人民法院判決維持原具體行政行為。若是這樣，中國法律上、理論上的這一標準與德國完全吻合。

但是，最高人民法院的上述司法解釋關于具體行政行為“已經(jīng)生效”的涵義是否就是如此呢？目前還令人擔憂。因為，雖然最高人民法院的司法解釋本身并沒有對具體行政行為的“生效”標準作出解釋，但最高人民法院行政審判庭對該司法解釋的學理解釋卻對“生效”涵義作了不適當?shù)摹皵U張”，或者至少可以說是解釋得不清楚。它把具體行政行為的“生效”標準與合法有效標準混為一談，又在時間上把“生效”看成是行政管理實體程序的完結，而不是行政救濟程序的完結。42

四

如果我們的觀點成立，即認為具體行政行為的“生效”是指行政相對人在法定救濟時間內(nèi)放棄救濟權利或經(jīng)法律救濟程序維持了原具體行政行為，那可能會引出另外兩個理論難點：一是，怎樣解釋“行政行為先定力”的傳統(tǒng)理論？二是，如何解決在“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間出現(xiàn)的“真空”？

大陸法系國家的行政法認為，行政行為與法院判決（終審判決除外）不同，它一經(jīng)作出就具有法律效力，便可先行執(zhí)行。這正是傳統(tǒng)的行政行為效力理論的核心。如果按照上述“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間的劃分標準，行政強制執(zhí)行只有到基礎行為已經(jīng)生效時才能作出，這顯然與大陸法系傳統(tǒng)的行政行為效力理論矛盾。

作者以為，這一理論已經(jīng)過時，它是上世紀二戰(zhàn)前“行政命令權”與“行政執(zhí)行權”合一時期的產(chǎn)物。二戰(zhàn)以后，行政執(zhí)行權從行政權中分離而出，這時的行政決定一經(jīng)作出便可執(zhí)行僅是一般的“例外”，大多行政行為都須經(jīng)法律救濟（如司法審查）以后方可執(zhí)行。德國1960年《行政法院法》（VwGO）第80條的規(guī)定，最為典型。它顯然確立了“復議與訴訟中止行政行為執(zhí)行”的原則。在中國，雖然行政復議法第21條44和行政訴訟法第44條45都明文確立了“訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行”的原則，但在實踐當中，大多操作情況相反，一經(jīng)相對人申請復議或提起行政訴訟，作為被告的行政機關往往停止了原具體行政行為的執(zhí)行，只有在法律明文規(guī)定先行執(zhí)行或在緊急狀態(tài)下，才先予執(zhí)行。造成這種現(xiàn)狀的原因很簡單，行政機關有理由避免因自己的具體行政行為被法律救濟機關撤銷以后承擔賠償責任。另外，請注意到，最高人民法院已通過司法解釋46對上述“復議、訴訟不停止具體行政行為的執(zhí)行”原則作了種種“微調(diào)”。無論是最高人民法院1991年的一個司法解釋47，還是現(xiàn)行1999年的一個司法解釋48，都表明了最高人民法院已傾向于：當具體行政行為已被申請行政復議或提起行政訴訟時，具體行政行為原則上應該停止執(zhí)行。

這就是說，正因為傳統(tǒng)的行政行為效力理論已受到新興立法及新興理論的沖擊，我們已沒有必要擔心上述關于“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”劃分標準與其的矛盾了。

另外一個問題是：當基礎行為與執(zhí)行行為合一時，該行為屬于“行政強制措施”；當基礎行為與執(zhí)行行為分離，并且基礎行為已經(jīng)生效的條件下，該執(zhí)行行為才屬于“行政強制執(zhí)行”。當我們這樣定位時，又會發(fā)現(xiàn)：在“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”兩端之間，出現(xiàn)了一段“真空”，即在基礎行為與執(zhí)行行為分離前提下，并且基礎行為尚未生效，而國家強制機關執(zhí)行了尚未生效的基礎行為，這時的執(zhí)行行為屬于什么呢？如：按《中華人民共和國稅收征收管理法》49第27條所規(guī)定的強制執(zhí)行，50它因基礎行為與執(zhí)行行為的分離51而不屬于行政強制措施，又因執(zhí)行行為不以基礎行為生效為前提52而不屬行政強制執(zhí)行。

這就到了應當研討“先行執(zhí)行”定位問題的時候了。這種介于行政強制措施與行政強制執(zhí)行之間的強制行為就是“先行執(zhí)行”行為，它以基礎行為作出以后但尚未最終生效（即不是在法定救濟期限內(nèi)放棄救濟權利，或經(jīng)法律救濟維持了基礎行為）之前便實施強制執(zhí)行為特征。這種“先行執(zhí)行”行為，無論在外國還是中國，不管是堅持法律救濟不停止原行政行為執(zhí)行的國家（如法國），還是相反（如德國），都廣泛地存在著。

在法國，“行政法授予政府幾種不需要事先取得司法同意就可以實施其決定的方式”，而且“如果當事人反抗，政府可以采取實質(zhì)性措施及直接使用軍隊和警察來執(zhí)行其決定”。政府的這項行政強制執(zhí)行權，源淵于“行政處理效力上的先定特權”。這一特權由行政法院的判例所確認。當然其強制方法的選擇，一般須有成文法的依據(jù)。53

德國奉行的原則與法國不同，當事人申請法律救濟時，原則上要停止行政行為的執(zhí)行，只有在個別情況下才能先行執(zhí)行。這一原則的依據(jù)是“行政法院法”而不是“行政強制執(zhí)行法”。根據(jù)德國1960年《行政法院法》第80條規(guī)定，54當事人提起“復議和撤銷之訴”，對所訴行政行為具有“延緩效力”之功，除非遇有“繳納公共稅負和費用”等四種情況55，行政機關才能先行執(zhí)行。

日本1962年行政不服審查法56和同年的行政案件訴訟法57分別創(chuàng)立了作為對“行政處分”58進行行政救濟的“行政不服審查制度”和作為對行政行為進行司法救濟的“行政訴訟制度”。這兩項制度都奉行“行政審查與行政訴訟不停止原行政處分的執(zhí)行，但在法定的理由成立時，可以停止原行政處分的執(zhí)行”之原則。59這種做法與中國非常接近。

中國臺灣地區(qū)的行政訴愿制度與行政訴訟制度確立了與日本一樣的原則。60

中國先行執(zhí)行現(xiàn)象的大量存在，不僅來自于行政機關對待法律救濟的態(tài)度，而且來自于法律、法規(guī)的明文規(guī)定。61

我們在這里需要回答的是：這種“先行執(zhí)行”行為，是屬于“行政強制執(zhí)行”的一部分，還是“行政強制措施”的一部分？或是它們以外的“第三種強制行為”？在回答這個問題之前，我們需注意到它的兩個顯著特征：

第一，先行執(zhí)行行為具有“執(zhí)行性”。它須以被執(zhí)行決定（基礎行為）的先行存在為前提，從而又須以基礎行為與執(zhí)行行為相分離為條件。先行執(zhí)行依然是對基礎行為的執(zhí)行。如果基礎行為與執(zhí)行行為合一，那便是行政強制措施行為而不是先行執(zhí)行行為了。這正是先行執(zhí)行行為與行政強制措施之間的主要區(qū)別。

第二，先行執(zhí)行行為具有“先行性”。它是相對于事后執(zhí)行而言。從一定意義上說，行政強制執(zhí)行有事先執(zhí)行和事后執(zhí)行而分。雖然世界上不少國家與中國一樣，法律救濟（行政復議或行政訴訟）不停止原具體行政行為的執(zhí)行，但如前所言，只要一種業(yè)已作出的具體行政行為已因公民的異議而進入法律救濟程序，原則上要停止原具體行政行為的執(zhí)行。在這樣的原則下，先行執(zhí)行僅是特殊情況下發(fā)生的一種例外。換句話說：先行行執(zhí)行奉行“以事后執(zhí)行為原則，先行執(zhí)行為例外”之原則。顯然，如果萬事均應事先執(zhí)行，那末“先行執(zhí)行”提法便是多此之舉。

據(jù)此可以推論，“先行執(zhí)行”并不是置于“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之外的第三種行政強制行為，而僅僅是行政強制執(zhí)行的一種“例外”而已；它的存在不影響上述關于“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”劃分標準的成立。

五

關于“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間的劃分標準，現(xiàn)在可以作一小結了。

“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”之間的劃分標準，首先在于看“基礎行為”與“執(zhí)行行為”是合一的，還是分離的：如果“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”是合一而無法分開，該行為就是“行政強制措施”；相反，如果“基礎行為”與“執(zhí)行行為”是分離的，那末，該執(zhí)行行為就是“行政強制執(zhí)行”。62其次，當“基礎行為”與“執(zhí)行行為”分離時，還得視該“基礎行為”是否已經(jīng)“生效”：如果所執(zhí)行的“基礎行為”已經(jīng)“生效”，對它的執(zhí)行，就是典型的“行政強制執(zhí)行”；如果所執(zhí)行的“基礎行為”尚未“生效”，對它的執(zhí)行便是“先行執(zhí)行”?！跋刃袌?zhí)行”是“行政強制執(zhí)行”的一種例外。它與“行政強制措施”比較，在于在它身上，“基礎行為”與“執(zhí)行行為”已經(jīng)分離，而前者是合一的；與“行政強制執(zhí)行”比較，它所執(zhí)行的“基礎行為”尚未“生效”，而前者以“基礎行為”的“生效”為特征。由于“先行執(zhí)行”只是“行政強制執(zhí)行”的一種例外，所以從廣義上講，它便是“行政強制執(zhí)行”的一部分。

劃分“行政強制措施”與“行政強制執(zhí)行”的法律意義，主要在于法律救濟上的區(qū)別。在“行政強制措施”中，由于“基礎行為”與“執(zhí)行行為”合一，那么，“基礎行為”與“執(zhí)行行為”當然是作為一個整體適用行政復議與行政訴訟救濟，而且復議機關與司法機關在行政審查與司法審查中，當然也得整體審查。而在“行政強制執(zhí)行”中，由于“基礎行為”與“執(zhí)行行為”分離，而且“基礎行為”已經(jīng)發(fā)生法律效力，那么當事人自然只能針對“執(zhí)行行為”申請法律救濟，法律救濟機關也只能審查“執(zhí)行行為”而不是“基礎行為”。

劃分“執(zhí)行行為”與狹義的“行政強制執(zhí)行”的法律意義在于，雖然由于“先行執(zhí)行”依然屬于“行政強制執(zhí)行”的范疇，法律救濟上依然適用與“行政強制執(zhí)行”相同的程序與標準，但法律將為，也必須為，“先行執(zhí)行”的實施設置比一般“行政強制執(zhí)行”更嚴格的條件，如若不先行執(zhí)行會給國家管理秩序造成無法挽回的損害。

參考文獻：

1法律出版社，1983年6月第1版。

2該教科書對它的解釋是：“作為行政法學研究對象的行政措施，是指行政機關在進行行政管理活動時，對于具體事件所作的單方面的處理，是具體行政行為。……行政措施作為具體的行政行為，與行政管理法規(guī)不同；作為單方面的行政行為，與行政契約不同?！币娫摃?12頁。

3如：應松年、朱維究編著的《行政法學總論》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298頁），郭文英、崔卓蘭編著的《行政法要論》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；葉必豐編著的《行政法原理》（湖北科學技術出版社，1988年10月第1版，第157頁）；廖晃龍主編的《新編中國行政法原理》（大連海運學院出版社，1990年2月第1版，第185-197頁）等。

4《行政訴訟法》第11條及該條第（二）項的規(guī)定是：“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：……（二）對限制人身自由或者對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的……?！?/p>

5楊解群、葉樹理：《關于祖國大陸行政強制理論與現(xiàn)實的評判》，載楊小君、王周戶：《行政強制與行政程序研究-一九九九年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，中國政法大學出版社，2000年7月第1版，第344頁。

6見周佑勇著：《行政法原論》，中國方正出版社，2000年6月第1版，第246頁。其他持這一觀點或類似觀點的還有：朱新力、余軍：《論行政強制措施的合理定位》，載楊小君、王周戶：《行政強制與行政程序研究-一九九九年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，中國政法大學出版社，2000年7月第1版，第203頁；馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，高等學校法學教材，司法部法學教材編輯部編審，中國法制出版社，2000年2月第1版，第312頁；楊海坤主編：《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月第1版，第417頁；胡建淼主編：《行政法教程》，成人高等法學教育通用教材，司法部法學教材編輯部編審，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175頁；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大學出版社，1995年7月第1版，第206-209頁。

7如：方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，高等政法院校法學主干課程教材，司法部法學教材編輯部編審，中國政法大學出版社，1999年9月第2版，第十三章；王連昌主編：《行政法學》，高等政法院校規(guī)劃教材，司法部法學教材編輯部編審，中國政法大學出版社，1999年8月（修訂）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法學》，“九五”規(guī)劃高等學校法學教材，司法部法學教材編輯部編審，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中國行政法學論綱》，杭州大學出版社，1998年1月第1版，第十章；金國坤主編：《行政法與行政訴訟法通論》，經(jīng)濟管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主編：《實用行政法學》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；葉必豐著：《行政法學》，武漢大學出版社，1996年12月第1版，第六章第三節(jié)、第四節(jié)；等等。

8見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，高等政法院校法學主干課程教材，司法部法學教材編輯部編審，中國政法大學出版社，1999年9月第2版，第249，254頁。

9僅從這一點上說，作者認為，我國《行政訴訟法》第11條第（二）項使用“行政強制措施”一詞，有不宜之處。

10《行政訴訟法》第66條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！?/p>

11見黃杰主編：《行政訴訟法釋論》，中國人民公安大學出版社，1989年6月第1版，第22頁。

12見前注，第139頁。

13見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125頁。

14如：姜明安：《行政法學》，山西人民出版社，1985年8月第1版；張尚鷟編著：《行政法基本知識講話》，群眾出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概論》，北京大學出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基礎》，成都電訊工程學院出版社，1988年5月第1版；羅耀培、蘇尚智、周衛(wèi)平：《行政法概論》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕廣等主編：《行政法新論》，浙江大學出版社，1992年7月第1版；等等。

15這方面，楊海坤主編的《跨入21世紀的中國行政法學》（中國人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章關于行政強制執(zhí)行的討論，做了很好的材料整理工作。

16當然這時也有一些學者主張人民法院也是我國行政強制執(zhí)行的主體。如：應松年主編：《行政法學教程》，政府法制干部培訓教材，國務院法制局審定，中國政法大學出版社，1988年8月第1版；張煥光、胡建淼：《行政法學原理》，勞動人事出版社，1989年7月第1版；張樹義、方彥主編：《中國行政法學》，中國政法大學出版社，1989年8月第1版；等等。

17見崔卓蘭主編：《行政法學》，吉林大學出版社，1998年12月第1版，第251頁。持同類觀點的還有：應松年、朱維究編著：《行政法學總論》，工人出版社，1985年12月第1版；張煥光、劉曙光、蘇尚智：《行政法基本知識》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主編：《中國行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王連昌主編：《當代中國行政法》，重慶出版社，1988年7月第1版；張尚鷟編著：《行政法教程》，中央廣播電視大學出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓蘭編著：《行政法要論》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社，1988年11月第1版；皮純協(xié)主編：《中國行政法教程》，行政訴訟系列教材，中國政法大學出版社，1988年8月第1版；等。

18見姜明安著：《行政法與行政訴訟法》，中國卓越出版公司，1990年6月第1版，第258頁。持這種觀點的著作、教材還有：廖晃龍主編：《新編中國行政法原理》，大連海運學院出版社，1990年2月第1版；張尚鷟主編：《行政法學》，北京大學出版社，1990年7月第1版；賈苑生、李江、馬懷德著：《行政強制執(zhí)行概論》，人民出版社，1990年7月第1版；羅豪才主編：《中國行政法講義》，人民法院出版社，1991年第1版；王連昌、吳中林主編：《行政執(zhí)法概論》，中國人民公安大學出版社，1992年6月第1版；楊海坤主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周戶主編：《行政法學》，陜西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文釗著：《行政法通論》，中國人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主編：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，1999年12月第1版；等等。

19見胡建淼主編：《行政法教程》，成人高等法學教育通用教材，司法部法學教材編輯部編審，法律出版社，1996年10月第1版，第167頁；楊海坤：《祖國大陸行政強制執(zhí)行立法思路的優(yōu)化選擇》，載楊小君、王周戶主編：《行政強制與行政程序研究-一九九九年海峽兩岸行政法學術研討會實錄》，中國政法大學出版社，2000年7月第1版，第354頁。

20見應松年：《論行政強制執(zhí)行》，載《中國法學》（京），1998年第3期第12頁。

21見楊海坤著：《中國行政法基本理論》，南京大學出版社，1992年12月第1版，第420頁。

22見張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，21世紀法學系列教材，中國人民大學出版社，1999年12月第1版，第144頁。

23如李援在其《中國行政強制法律制度的構想》一文中說：“行政強制執(zhí)行是指人民法院或者行政機關對不履行行政決定義務的公民、法人及其他組織，依法采取強制執(zhí)行措施促使其履行義務的行政行為?！陛d《行政強制的理論與實踐國際研討會材料》（2000年6月于北京人民大會堂），后發(fā)表于《行政與法制》（南京），2001年第3期。

24如張正釗主編的《行政法與行政訴訟法》（21世紀法學系列教材，中國人民大學出版社，1999年12月第1版，第144頁）指出：“行政強制執(zhí)行，是指在行政法律關系中，行政相對人不履行其應履行的法定義務時，行政機關或人民法院依法采取行政強制措施，迫使其履行義務，或者達到與履行義務相同狀態(tài)的活動?！绷_豪才主編的《行政法學》（高等政法院校規(guī)劃教材，司法部法學教材編輯部編審，中國政法大學出版社，1999年8月（修訂）第1版，第186頁）寫道：“行政強制執(zhí)行是指個人、組織不履行法律規(guī)定的義務，行政機關依法強制其履行義務的行政行為。”

25這正是中國行政強制法學理論上的“行政強制執(zhí)行”。

26這正是中國行政強制法學理論上的“行政強制措施”。

27見（臺）城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1994年版，第320頁。

28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣譯：《現(xiàn)代行政法》，中國廣播電視出版社，1993年8月第1版第221頁。

29（臺）城仲模：日本行政代執(zhí)行法之研究。載《行政法之基礎理論》三民書局94年版第321-325頁。

30或稱“具體行政行為”在范圍上更為周全。

31參見（德）哈特穆特。毛雷爾著，（中）高家偉譯：《行政法學總論》，當代德國法學名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489頁；科倫布茨高級行政法院：NVwZ，1986年，第762頁。

32參見（臺）翁岳生編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司，1998年版，第911頁。

33這種觀點在國際上已趨優(yōu)勢。

34參見（臺）城仲模：《行政法之基礎理論》，三民書局1994年版，第375頁。

35當“基礎行為”與“執(zhí)行行為”合一時，如前所說，肯定屬于“行政強制措施”。

36參見（臺）城仲模：《日本行政代執(zhí)行法之研究》，載《行政法之基礎理論》，三民書局1994年版，第365-366頁。

37《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（1999年11月24日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1088次會議討論通過）第86條規(guī)定：行政機關根據(jù)行政訴訟法第66條申請人民法院強制執(zhí)行的具體行政行為必須具備6種條件，其中之一是，該具體行政行為“已經(jīng)生效”。

38該法于1960年1月21日由聯(lián)邦議會制定，同年4月1日生效。后經(jīng)幾次修訂，最后一次修訂于1997年12月22日。見聯(lián)邦法律公報第3224頁。

39當事人申請復議的期限是從“得知具體行政行為后一個月之內(nèi)”；當事人提起訴訟的期限是“具體行政行為宣布后一個月之內(nèi)”，或復議申請被駁回后一個月之內(nèi)。

40參見（德）哈特穆特。毛雷爾著，（中）高家偉譯：《行政法學總論》，當代德國法學名著，法律出版社2000年11月第1版，第481頁。

41行政訴訟法第65條第1、2款規(guī)定：“當事人必須履行人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！?/p>

42最高人民法院行政審判庭在它編寫的《<關于執(zhí)行[中華人民共和國行政訴訟法]若干問題的解釋>釋義》（中國城市出版社2000年6月第1版，第185頁）一書中釋義道：“具體行政行為已經(jīng)生效。主要有兩個（此為筆誤，應是”三個“-引者）方面的含義：一是具體行政行為本身已經(jīng)具備了發(fā)生法律效力的必要要件。二是具備對具體行政行為發(fā)生法律效力具有決定意義的其他要件?！缎姓幜P法》第三條第二款規(guī)定：沒的法律依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?？梢?，生效的具體行政行為應當是具有法律依據(jù)、依照法定程序作出的具體行政行為。三是生效具體行政行為還應包括行政主體資格合法、依法已窮盡了行政程序，并已依法送達當事人等。只有這些要件同時具備，方可以成為生效的具體行政行為。所謂依法窮盡行政程序，主要是指具體行政行為依法應當履行的審批程序已經(jīng)履行完畢，當事人依法申請行政救濟的程序業(yè)已完結等。”甘雯所著的《行政訴訟法司法解釋之評論》一書也有類似解釋：“被申請執(zhí)行的具體行政行為應當已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行的內(nèi)容。例如，需要經(jīng)過上級行政機關批準方可生效的行為，未經(jīng)批準即被申請強制執(zhí)行，法院不應受理?！保ㄖ袊ㄖ瞥霭嫔?，2000年5月第1版，第213頁）

43該條規(guī)定：“[復議和撤銷之訴的延緩效力]（一）復議和撤銷之訴具有延緩效力。作出構架性和確認性具體行政行為及具有雙重效力的具體行政行為時，亦從上規(guī)定。（二）只有在下列情形中才不具備延緩效力：1.要求繳納公共稅負和費用的；2.執(zhí)行警員執(zhí)行不可延緩的命令和措施的；3.其他聯(lián)邦法或州法規(guī)定的情形，特別是第三人對有關投資和創(chuàng)造勞動崗位的具體行政行為提起復議和訴訟的；4.出于公共利益或訴訟參與人重要利益的考慮，作出具體行政行為的行政機關或?qū)妥h進行決定的行政機關特別指令需立即執(zhí)行的。各州可規(guī)定，如法律救濟涉及聯(lián)邦法規(guī)定的由州負責的行政執(zhí)行措施，則它們不具備延緩效……?！?/p>

44該條規(guī)定：“行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的。”

45該條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！?/p>

46它是否越權，這里可以暫且不論。

47最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見（試行）》（1991年5月29日最高人民法院審判委員會第499次會議討論通過）第57條規(guī)定：“在訴訟過程中，行政機關申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行。在必要時，人民法院可以采取財產(chǎn)保全措施?！?/p>

48最高人民法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（1999年11月24日最高人民法院審判委員會第1088次會議討論通過）第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保?！?/p>

491992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務委員會第27次會議通過，根據(jù)1995年2月28日第八屆全國人民代表大會常務委員會第12次會議《關于修改<中華人民共和國稅收征收管理法>的決定》修正。

50該條規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人、扣繳義務人未按規(guī)定的期限繳納或者解繳稅款，納稅擔保人未按照規(guī)定的期限繳納所擔保的稅款，由稅務機關責令限期交納，逾期仍未交納的，經(jīng)縣以上稅務局（分局）局長批準，稅務機關可以采取下列強制執(zhí)行措施：（一）局面通知其開戶銀行或者其他金融機關從其存款中扣繳稅款；（二）扣押、查封、拍賣其價值相當于應交納稅款的商品、貨物或其他財產(chǎn)，以拍賣所得抵繳稅款。稅務機關采取強制執(zhí)行措施時，對前款所列納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人未繳納的滯納金同時強制執(zhí)行?！?/p>

51這里的“基礎行為”就是稅務機關“責令限期交納”，“執(zhí)行行為”則是稅務機關由于納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人逾期不履行交納義務而實施的“強制執(zhí)行措施”。

52這一法律條款只把相對人逾期不履行交納義務作為執(zhí)行的前提，而沒有把由《行政訴訟法》第66條所規(guī)定的“既不起訴又不履行”（即基礎行為的生效）作為執(zhí)行的前提。

53參見：法國波爾多孟得斯鳩大學校長高德松（Gaudusson）教授：《法國行政法和其政府的行政強制權》，在2000年12月6-7日的“行政強制的理論與實踐國際研討會”上的發(fā)言及會議論文：王名楊著：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989年5月第1版，第166-171頁。

54見注41.

55這四種情況是：1.要求繳納公共稅負和費用的；2.執(zhí)行警員執(zhí)行不可延緩的命令和措施的；3.其他聯(lián)邦法或州法規(guī)定的情形，特別是第三人對有關投資和創(chuàng)造勞動崗位的具體行政行為提起復議和訴訟的；4.出于公共利益或訴訟參與人重要利益的考慮，作出具體行政行為的行政機關或?qū)妥h進行決定的行政機關特別指令需立即執(zhí)行的。

56該法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160號公布施行。

57該法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139號公布施行。

58日本行政法律和行政法學上所提“行政處分”接近我國行政法律與行政法學上所提的“具體行政行為”。當然嚴格地說，日本的“行政處分”比中國的“具體行政行為”范圍略小一些，至少前者限指單方行為。

59這一原則分別由日本年行政不服審查法第34條與行政案件訴訟法第25條確立。日本行政不服審查法第34條規(guī)定：“[停止執(zhí)行]一、提起審查請求，并不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進行。二、處分廳的上級行政廳作為審查廳在認為必要時，可依審查請求人的申請或以職權，全部或部分停止處分的效力、處分的執(zhí)行和程序的繼續(xù)進行，或者采取其他措施。三、處分廳的上級行政廳以外的審查廳在認為必要時，可依審查請求人的申請并在聽取處分廳的意見以后，實施停止執(zhí)行。但不得采取全部或部分處分的效力、處分的執(zhí)行和程序的繼續(xù)進行以外的其他措施。四、審查請求人提出前兩款規(guī)定的申請以后，為了避免因處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進行產(chǎn)生難以恢復的損害而認為有緊急必要時，審查廳必須實施停止執(zhí)行。但可能對公共福利產(chǎn)生重大影響或使處分的執(zhí)行、程序的繼續(xù)進行有成為不可能的危險時，或者原告人的訴訟請求看來沒有理由時，不在此限。五、在前三款情形下，如果通過停止處分效力以外的措施可以達到目的時，不得停止處分的效力。六、停止執(zhí)行的申請?zhí)岢鲆院螅瑢彶閺d應迅速決定是否實施停止執(zhí)行。”日本行政案件訴訟法第25條規(guī)定：“[停止執(zhí)行]一、取消訴訟之提起，不妨礙處分的效力、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)履行。二、在已有了提起的取消訴訟時，為避免由于處分、處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)進行，產(chǎn)生難于恢復的損害而有緊急必要，這時，裁判所可根據(jù)申請，用決定停止部分或全部處分的效力，處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行（以下稱為”執(zhí)行停止“），但處分效力如由于處分的執(zhí)行或程序的繼續(xù)執(zhí)行可達到目的時，不可停止。三、執(zhí)行停止如對公共福利有波及重大影響之虞時，或關于本案似乎沒有理由時，不能停止……?！?/p>

60中國臺灣1998年修訂的《訴愿法》第93條規(guī)定：“原行政處分之執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因提起訴愿而停止。原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執(zhí)行將發(fā)生難以回復之損害，且有急迫情事，并非為維護重大公共利益所必要者，受理訴愿機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執(zhí)行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執(zhí)行?！?975年修訂的《行政訴訟法》第12條也規(guī)定：“原處分或決定之執(zhí)行，除法律另有規(guī)定外，不因提起行政訴訟而停止。但行政法院或為處分或決定之機關，得依職權或依原告之請求停止之?！?/p>

61如：《中華人民共和國海上交通安全法》（1983年）第40條；《中華人民共和國兵役法》（1984年）第61條；《中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》（1991年）第40條；《中華人民共和國電力法》（1995年）第61條；《中華人民共和國防洪法》（1997年）第42、46、58條；《中華人民共和國消防法》（1998年）第48條；《征收排污費暫行辦法》（1982年）第7條；《中華人民共和國金銀管理條例》（1983年）第31條；《中華人民共和國進出口關稅條例》（1995年）第32條；《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》（1987年）第10條；《中華人民共和國海關法行政處罰實施細則》（1987年）第22條；《中華人民共和國道路交通管理條例》（1988年）第87條；《中華人民共和國土地管理法實施條例》（1991年）第35條；《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》（1992年）第37條；《中華人民共和國外匯管理條例》（1996年）第39條；等等。

62這時的“基礎行為”便屬獨立的“行政處理決定”了。