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摘要：在第四次修改現(xiàn)行憲法確立了公益征收征用的一些基本原則之后，國家制訂一部公益征收征用法從而完善公益征收征用法律制度就顯得極為必要和非常迫切。本文探討了國家制定公益征收征用法的幾個基本問題。認為，在公益征收征用的對象上，應包括無形資產(chǎn)和集體所有財產(chǎn)，現(xiàn)階段原則上不宜把國家對個人和集體財產(chǎn)權的限制（或稱實質(zhì)損害）也包括在公益征收范圍之內(nèi)；在公共利益的定位上，應將公共利益定位為不特定多數(shù)公眾的共享性利益，不應把各級政府的財政利益等同于公共利益，應采用列舉式立法例界定公共利益，防止政府對公共利益的泛化；在所適用的法律程序上，對公益征收有爭議案件的執(zhí)行應在司法裁判之后，政府在公益征收征用中的角色不能錯位；在補償原則上，應主張公正補償，既要對不同區(qū)域、不同情況實行差別對待，也應當以滿足被征收人最基本的生活保障為起點，同時還應對征用與征收的補償進行區(qū)別對待。

關鍵詞：公益征收征用，公共利益，程序合法，公正補償

引論：問題的提出

第十屆全國人大二次會議通過的第四次憲法修正案，適應發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟和國家尊重與保護公民財產(chǎn)權利的需要，對國家有關公益征收征用方面的內(nèi)容做出了重大修改，其具體內(nèi)容為：

第一，將憲法原第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

第二，將憲法原第十三條“國家保護公民合法的收入、儲蓄、房屋和其它合法財產(chǎn)的所有權。”“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權?！毙薷臑椋骸肮竦暮戏ǖ乃接胸敭a(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權?！薄皣覟榱斯怖娴男枰梢砸勒辗梢?guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！保?）

我國第四次憲法修正案對有關公益征收征用方面的這些重要修改，強化了對公民合法私有財產(chǎn)權的保護力度，擴展了對合法私有財產(chǎn)權的保護范圍，從過去偏重對公民生活資料的保護，過渡到對包括生產(chǎn)資料在內(nèi)的公民全部合法財產(chǎn)的全面保護；同時注意平衡了公民私有財產(chǎn)權和社會公共利益的關系，既確定了國家為了公共利益有權征收征用公民個人財產(chǎn)和農(nóng)民集體土地，又確定了國家實施征收征用時必須基于公共利益和依照法律規(guī)定，必須給予被征收人、被征用人補償?shù)然驹瓌t。這些基本原則在作為國家根本大法——憲法中的正式確立，體現(xiàn)出國家對人權的尊重和關懷，對于規(guī)范國家權力行使，促進政府依法行政、建設法治政府都有著重要的價值。

作為國家根本大法的憲法在確立了基本原則之后，國家還需要通過制訂具體的法律來將憲法規(guī)范具體化，使之具有操作性。鑒于我國現(xiàn)階段沒有一部統(tǒng)一的《公益征收征用法》，有關公益征收征用的普通法律規(guī)范散見于各種單行法律、法規(guī)之中；公益征收征用的法律規(guī)范也極不完善，沒有對公共利益的具體界定，缺乏相關的程序性規(guī)范，尚未制定出補償?shù)木唧w標準，甚至存在有的法律規(guī)范與憲法和法律的相關規(guī)定相抵觸的情況?；诖?，我們認為，在對現(xiàn)行憲法進行第四次修改之后，制訂一部《中華人民共和國國家公益征收征用法》就顯得極為必要和非常迫切。因而我們認為，應當及時制訂一部具有中國特色的國家《公益征收征用法》，以完善我國的公益征收征用法律制度。本文擬就完善我國的公益征收征用法律制度的幾個基本問題，進行初步的探討，從而為制訂一部具有中國特色的國家《公益征收征用法》貢獻一些基礎性的意見。

一、公益征收征用：概念的界定與范圍問題

征收和征用是兩個不同的法律概念。征收是國家強制地從被征收人手中直接取得所有權，其結果是所有權發(fā)生轉(zhuǎn)移；征用則主要是在緊急情況下對私有財產(chǎn)的強制使用，其結果只是財產(chǎn)使用權的暫時變更，當緊急情況結束，被征用的財產(chǎn)應當歸還原主。（2）但在特殊情況下，征用也會轉(zhuǎn)化為征收。如，在抗洪救災時，國家征用私人汽車運送抗洪搶險物資，這是征用；當后來堤防出現(xiàn)缺口，國家動用包括已征用的私人汽車堵險，這里就從征用轉(zhuǎn)變成為了征收。所謂公益征收征用，就是國家為了公共利益的需要，強制取得個人和集體的財產(chǎn)（包括所有權和使用權），并給予相應補償?shù)男袨椤Ｒ郧?，我們對征收和征用這兩個概念往往混淆使用，如我國憲法第十條第三款原來是這樣規(guī)定的：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”這里的“征用”對象，明顯是指農(nóng)村和城市郊區(qū)農(nóng)民集體所有的土地；這里的“征用”，究其本意并結合過去的實際來看，應是指以征收為主，包括征用。因為雖然不能排除國家為了公共利益的需要一時占用農(nóng)民集體所有土地的情況，但就一般情況而言，是將土地所有權由農(nóng)民集體所有變更為國家所有。第四次憲法修正案將原憲法規(guī)范修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用”，其表述比過去規(guī)范和準確。

從國家制訂公益征收征用法的實際操作層面來看，必將涉及到公益征收征用的對象問題。為此，與公益征收征用對象相關的幾個問題需要做出明確界定。

首先，從財產(chǎn)的形態(tài)來看，公益征收的標的包括有形資產(chǎn)，也包括無形資產(chǎn)。以往理解公益征收的標的，往往局限于有形資產(chǎn)范圍之內(nèi)；在有形資產(chǎn)中，又主要指不動產(chǎn)的征收。社會生活發(fā)展到今天，知識、技術、專利等無形資產(chǎn)對公共利益有著越來越大的作用。如防止某種疾病的藥物，其主要價值量往往不在生產(chǎn)這種藥物的物質(zhì)成本上，而在于其專利技術。國家對該項藥物專利技術的征收，是實現(xiàn)公共利益的關鍵所在。故公益征收的標的，應擴展到對無形資產(chǎn)的征收。

其次，從公益征收征用的對象來看，不僅應包括公民個人財產(chǎn)和農(nóng)民集體所有土地這一專項財產(chǎn)，也應包括集體所有的其他財產(chǎn)。我國的財產(chǎn)所有制，除國有制和個人所有制外，還有一種基本形式即集體所有制。這一點與西方國家有很大的不同。西方國家在財產(chǎn)權上僅存在國有和個人所有兩種基本形式，在他們那里集體所有只是個人所有的特殊形式。在我國集體所有制屬于公有制的范疇，是公有制的兩種基本形式之一。從實際經(jīng)濟生活來看，不僅我國城鎮(zhèn)存在大量的集體所有制企業(yè)，在農(nóng)村也有大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，這些鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)分別屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、合作社幾級農(nóng)民集體所有。國家公益征收、征用的對象，無法排除城市和農(nóng)村的這些集體所有的財產(chǎn)。第四次憲法修改后，我國憲法所列明的公益征收征用對象，是公民的個人財產(chǎn)和農(nóng)民集體所有土地這一專項財產(chǎn)。憲法是根本大法，它不可能事無巨細囊括無遺，這是可以理解的。但在制訂公益征收征用的專門法律時，就應該也必須考慮把對集體財產(chǎn)包括在公益征收征用的范圍之內(nèi)。

再次，在現(xiàn)

階段，原則上不宜把對個人、集體財產(chǎn)權的限制（或稱實質(zhì)損害、特別犧牲）也包括在公益征收范圍之內(nèi)。一些經(jīng)濟發(fā)達國家，如德國、美國等，將因公共利益對個人財產(chǎn)權予以限制的情況稱為“實質(zhì)損害”，也包括在公益征收范圍之內(nèi)。如在某炮兵軍事基地附近，經(jīng)常性的進行炮兵訓練打炮產(chǎn)生的轟鳴聲，致使附近養(yǎng)雞場內(nèi)的雞群因受到驚嚇而不能生蛋，造成的損失也是屬于國家公益征收之侵害，國家也應該給予補償。這種“實質(zhì)損害”理論和補償做法不是沒有道理。但由于我國還是一個發(fā)展中國家，一方面國家財力有限，給予補償之費用最終需要由全體人民自己來承擔；另一方面國家在發(fā)展過程中，對個人或者集體財產(chǎn)權的尊重暫時不可能達到與發(fā)達國家相一致的程度。如我國為了保證國家經(jīng)濟安全，規(guī)定了基本農(nóng)田數(shù)量。嚴格說來，這是對農(nóng)民財產(chǎn)權的一種干預，完整意義上的財產(chǎn)所有權包括使用和處分的自由。但如果一旦農(nóng)民對土地有自由處分權，那么，由于在土地上種植糧食作物可能比種植其它經(jīng)濟作物或者將土地用于工業(yè)、商業(yè)等目的收入要少，農(nóng)民就必然會將土地用于種植其它經(jīng)濟作物或者將土地用于工業(yè)、商業(yè)等方面。但我們都知道也都同意這樣一個道理，在我們這個擁有13億人口并且人均耕地遠遠低于世界平均水平的國家，必須實行耕地保護的基本國策，必須用國家力量保護基本農(nóng)田數(shù)量不致減少；然而另一方面，要求國家對應當落實基本農(nóng)田指標而受到“實質(zhì)損害”的農(nóng)民給予補償在現(xiàn)階段卻是難以做到的，因為國家財力難以支撐。同樣的情況也會發(fā)生在城市。如國家對城市私人改建舊房有嚴格的限制措施，有的地方規(guī)定最高不得超過三層，這也是對財產(chǎn)所有權的一種限制。這種限制有利于今后城市的整體改造，是完全必要的。由于這種“實質(zhì)損害”并未降低城市居民的現(xiàn)有生活水平，僅僅是損害了“預期利益”，也由于涉及的面廣且量大，國家沒有財力給予補償。因此我們主張，在我國現(xiàn)階段，國家原則上不應對這類“實質(zhì)損害”行為給予補償。

最后，盡管國家原則上不應對這類“實質(zhì)損害”行為給予補償，但對于個別特殊情況，可以采取“一事一議”（或特事特辦）的方式給予補償。例如，在某城市有一家印刷廠，位于該市中區(qū)的黃金地段，廠區(qū)內(nèi)有一座道觀（即宗教場所），其房產(chǎn)早已經(jīng)合法轉(zhuǎn)移為這家印刷廠所有。該區(qū)文物部門后來將這所道觀定為文物保護場所，因此這家印刷廠對道觀的房產(chǎn)不但不能利用、改造、新建，還要承擔維護的職責。這類情況就“實質(zhì)性”地損害了這家印刷廠的利益，對此，國家就應該給予一定的補償。

二、公共利益：公益征收征用的合法性問題

公益征收征用是基于公共利益，這是國家實施公益征收征用行為的合法性基礎。但什么是公共利益？公共利益的內(nèi)涵是什么？它包括哪些事項，其范圍如何界定呢？對此，我國的憲法和法律都沒有做出明確的規(guī)定。因此，有必要首先對“公共利益”的定位問題進行探討。

有學者認為，“利益”是指人們的一種需要或需求，或者說是對人們需要或需求的一種滿足。（3）對此，筆者持贊成態(tài)度。那么，“公共利益”就是對公眾需要或需求的一種滿足。這里，“公共利益”作為一個抽象的概念，是與私人利益相對應的。由于人們價值取向的不同，在對公共利益的解讀上，可以有不同的說法和定位。目前理論界多數(shù)人都比較贊成德國學者克萊提出的“量廣質(zhì)高”理論。所謂“量廣”是指受益人的數(shù)量眾多，盡可能地使最大多數(shù)人能均沾福利，同時，基于國家扶助弱者之立場，也必須考慮受益者的特殊性，如少數(shù)民族，如兒童、婦女、老人、病殘者、失業(yè)者等，需要對他們予以必要的傾斜；所謂“質(zhì)高”是指以對受益人生活需要的強度而定，凡是對滿足受益人生活愈需要的，“亦即與生活需要緊密性愈強的”，就是“質(zhì)高”的價值標準。在現(xiàn)代社會生活中，人們有多方面的需要，既有物資方面的需要，又有精神生活上的需要，按照對受益人生活需要的依賴強度來界分，公共安全與衣、食、住、行等基本要素的需要是最重要的，因為人們生活首先需要依賴這些因素。（4）

由此可見，在對于公共利益的價值定位問題上，我們認為，所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數(shù)特定的個人或單位，必須是不特定的多數(shù)人；二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發(fā)展需要的必要性，不是基于少數(shù)特定的個人或單位需要所產(chǎn)生的必要性。也就是說，公共利益所滿足或所惠及的是不特定多數(shù)公眾的需要或需求，這種利益具有公眾的共享性。在這樣的前提下，應該防止對公共利益做泛化的解釋，將“國庫利益”（財政利益）也簡單地等同于公共利益。所謂“國庫利益”，在我國，可以更為明確地表述為財政利益，即國家（即從中央到地方的各級政府）為了本級財政收入之需要，對個人或者集體之財產(chǎn)實行征收。這種“國庫利益”理論很早就被法治發(fā)達國家所拋棄，在我國早些時候關于公益征收的討論中，筆者也未曾見到有誰主張將公共利益定位于“國庫利益”（財政利益）。但是，在現(xiàn)實生活中，并非不存在這種情況。

比如，一段時間以來，許多城市曾經(jīng)風行一種經(jīng)驗或者說一種理論，叫做“經(jīng)營城市”。怎樣“經(jīng)營城市”呢？準確地說，其具體做法就是“以地生財”，即由本地政府儲備一定數(shù)量的土地，將土地平整后，賣給用地單位（主要是開發(fā)商），從中賺取可觀的巨額差價，再把這部分錢用來發(fā)展城市建設。不容否認，這種“以地生財”、“經(jīng)營城市”的方式，對于解決地方政府財政的困難，對于促進城市面貌的快速改變具有明顯功效。但我們要進一步追問，“以地生財”之“財”從何而來？難道這個“財”不是國家（政府）與民爭利而來的嗎？難道這個“財”不是以對被征收土地的農(nóng)民和被拆遷房屋的城市居民、企事業(yè)單位的低額補償而換來的嗎？這種方式在取得短期的財政利益的同時，必然也會伴生、引發(fā)或掩蓋被征收人與國家（政府）的矛盾和沖突。由此可見，這種“經(jīng)營城市”、“以地生財”的理念與我們黨以人為本、國家尊重和保障人權（包括保護公民財產(chǎn)權利，因為財產(chǎn)權利是公民基本的憲法權利之一）的執(zhí)政理念是背道而馳的。

基于以上理由，我們還認為，我國現(xiàn)行的土地管理法有關土地征收的規(guī)定應予以適當修改。我國現(xiàn)行土地管理法第四十三條規(guī)定，除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)民的宅基地可以使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地外，任何單位和個人的建設用地，都必須申請使用國有土地；第二條第四款規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。按照現(xiàn)行土地管理法的這些規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地不能直接進入土地市場，只有國有土地才能直接進入商業(yè)出讓市場，農(nóng)民集體所有土地只有通過國家征收變成國有土地后才能進入市場。這里至少存在著這樣一個不當之點：除了通過城市改造國家可以提供少量土地外，“任何單位和個人的建設用地”，絕大多數(shù)是通過國家之手征收農(nóng)民集體所有土地而來，而這些用地單位和個人的建設行為涉及用途又是相當廣泛的，包括修建度假村、高級別墅、高爾夫球場等，是不是都能夠?qū)⑵湔鞯啬康亩ㄎ挥凇肮怖妗?？很明顯，有相當一部分是不能做這樣的定位的。但政府卻是以“公共利益”為理由征收農(nóng)民集體所有的土地，這種征收行為就完全背離了“公共利益”的原則，不具有實質(zhì)意義上的合法性。國家征收行為是一種國家強制行為，必然壓制被征收人的對價（即討

價還價）能力。讓農(nóng)民集體所有土地直接進入商業(yè)出讓市場，更能保證農(nóng)民利益的實現(xiàn)，又可以防止置政府征收行為于違法、違憲之尷尬境地的情況發(fā)生。讓農(nóng)民集體所有土地直接進入市場，并不必然對抗國家的土地用途管理制度，對土地轉(zhuǎn)讓（包括租借）行為，仍然必須根據(jù)數(shù)量實行政府按級審批制度。當然，將目前的土地統(tǒng)一征收、統(tǒng)一出讓制度改變?yōu)閲夜嬲鞯睾娃r(nóng)民集體直接商業(yè)出讓土地并存的方式，可能會出現(xiàn)新的矛盾、新的問題。比如，目前國家征地補償標準畢竟是統(tǒng)一的，被征地農(nóng)民橫向比較心態(tài)不會失衡，改為公益征地和直接商業(yè)出讓兩種方式以后，前者補償金額可能較低，后者出讓價格可能較高，因公益被征地的農(nóng)民心態(tài)更會失衡。我們以為，如何解決可能出現(xiàn)的新的問題，防患于未然，的確尚需要進行深入的討論。但我們首先要確定一個大前提，即政府行為不能違法，不能用犧牲更多人的利益以達到一種所謂平衡的方式來解決問題。

現(xiàn)實的情況是，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中都在使用“公共利益”這一概括性名詞，卻沒有對“公共利益”的范圍做出明確的界定。因此，對公共利益的解釋權，對公共利益合理限度的判斷權，實際都是掌握在實施征收征用行為的各級政府官員手中。各級政府官員具有擴大自身權力的天然傾向，在解釋征收征用的“公共利益”時，基本傾向是盡量擴大公共利益的范圍，把“公共利益”泛化，甚至可能出現(xiàn)“公共利益是個‘筐’，什么東西都往里裝”的狀況。2004年5月發(fā)生在湖南省嘉禾縣珠泉商貿(mào)城建設過程中，該縣縣委和縣政府的違法強制拆除居民住房、拘捕群眾的行為，就是其典型。為了限制政府權力的恣意擴大，切實保障公民和集體財產(chǎn)權不受國家的不當侵犯，為此，我們建議，在制訂國家公益征收征用法時，對“公共利益”應有明確的界定。為了使立法具有操作性，在對“公共利益”的內(nèi)涵進行科學界定的基礎上，還可以借鑒一些法制發(fā)達國家的立法經(jīng)驗，實行列舉式的立法方式。

例如，德國巴伐利亞州1978年7月25日公布的《應予補償?shù)恼魇辗ā返谝粭l就規(guī)定：財產(chǎn)之征收，系為達成以公共福祉為目的計劃。尤其在下列情形，可予征收：（1）為建造或改建供健康、衛(wèi)生等醫(yī)療作用之設施。（2）為建造或改建學校、大學及其文化、學術研究設施。（3）為建造或改建公用（水電供給及垃圾、排水）設施。（4）交通事業(yè)設施之建立或變更。（5）為建造或改建維持公共治安之設施。（6）各政府及公法人團體達成法定任務之需。（7）其他法律有規(guī)定征收之情形者。（8）為補償因征收而損失土地及其其他權利者，可再行征收以補償之。再如，日本《土地收用法》第三條羅列可請求征收私地之事業(yè)計達三十五項，其分類由道路設施，至社會福利事業(yè)，宇宙開發(fā)事業(yè)等等，可稱包羅萬象，琳瑯滿目。（5）

當然，公益征收征用的具體目的紛繁復雜，列舉式立法例不可能將現(xiàn)實情況窮盡，難免沒有遺漏，作為補充方式，可在列舉條款之后加上一條“其它屬于公共利益的行為”這一概括性條款。對于這一概括性條款的動用應十分慎重，對這類公益征收行為應經(jīng)過相當級別的人大及其常委會（如省級人大及其常委會）“一事一議”的批準之后，再由同級政府執(zhí)行或者由同級政府授權下級政府執(zhí)行。對于法律明示的“公共利益”范圍之內(nèi)的征收行為，則由各級政府按照權限直接實施。征用行為一般發(fā)生在緊急狀況下，并且不變更征用財產(chǎn)的所有權，可以相對放寬限制尺度。這樣的立法方式，可以既從源頭上防止將“公共利益”泛化而導致對公益征收征用行為的恣意擴大，又考慮到社會生活的復雜多樣性，既保障了公民權利，也保證了政府管理效率，做到了兩個方面的兼顧。

三、程序合法：公民財產(chǎn)權的法律保障問題

公益征收征用作為政府的行政行為之一，必須體現(xiàn)合法行政的原則精神，而合法行政原則的一個基本要求，就是要“程序合法”。程序合法原則，是世界各國公認的公益征收征用必須遵循的基本原則之一。我國憲法和現(xiàn)行相關法律在關于公益征收征用的條款中，沒有使用“程序合法”這一概念，而是表述為“依照法律規(guī)定”。在制訂公益征收征用法的過程中，對程序性規(guī)范的合法性應該給予足夠的注意，絕不能含糊和馬虎，因為“魔鬼往往隱藏在細節(jié)之中”。這些程序性規(guī)范應能夠防止國家權力的濫用，足以保障公民合法財產(chǎn)權不受到損害。我們以為，除了應當遵循一般的行政行為程序之外，還有兩個程序性問題應該給予特別的關注。

第一，對公益征收征用有爭議的案件，其執(zhí)行應在司法裁判之后。

公益征收征用是政府的行政行為，按照我國行政復議法和行政訴訟法的相關規(guī)定，在行政復議和行政訴訟期間，除法律有特別規(guī)定的除外，行政行為不停止執(zhí)行。一些地方政府在征收公民個人財產(chǎn)和集體財產(chǎn)時，特別是在城市房屋拆遷過程中，為了防止該征收行為被上級政府或者同級人大常委會否決，不顧被拆遷人的利益，搞突擊拆遷，突擊征收征用，造成既成事實，以至于“生米煮成熟飯”。即便以后上級政府或者同級人大常委會干預，即便被拆遷人在司法訴訟中訴，但房屋已被拆毀，不可能恢復原狀。我們認為，在制訂公益征收征用的專門法律時，應明確規(guī)定，凡被征收人對征收征用行為有異議而提起行政復議或司法訴訟的，征收征用行為的執(zhí)行應在司法裁判之后。為了防止行政復議和行政訴訟期限過長，影響行政效率，可以規(guī)定被征收人只能在行政復議和行政訴訟中選擇一種救濟方式，還可以規(guī)定此類行政訴訟案件實行簡易程序處理。

第二，在征收征用過程中政府的角色不能錯位。

按照憲法規(guī)定，國家（具體由各級政府實施）為了公共利益征收征用公民個人財產(chǎn)和農(nóng)民集體土地時，應該給予補償。在這里，征收征用主體是代表國家的各級政府，補償主體同時也應該是各級政府，這在法律關系的邏輯上順理成章，毫無疑問。但是在實際生活中卻并非完全如此。以目前矛盾較為集中、突出的城市房屋拆遷為例，征收征用主體就存在錯位。我國憲法第十條第一款規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有”，第十條第二款規(guī)定：“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”，修改后的第十三條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用，并給予補償”；我國土地管理法第五十八條規(guī)定：“有下列情形之一的，由有關人民政府土地行政主管部門報經(jīng)原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權：（一）為公共利益需要使用土地的；（二）為實施城市規(guī)劃進行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（三）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準的；——依照前款第（一）項、第（二）項的規(guī)定收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償”；我國城市房地產(chǎn)管理法第十九條規(guī)定：“國家對土地使用者依法取得的土地使用權，在出讓合同約定的使用年限屆滿前不收回；在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根據(jù)土地使用者使用土地的實際年限和開發(fā)土地的實際情況給予相應的補償?！?/p>

從我國憲法和相關法律的有關規(guī)定來看，城市房屋拆遷只有兩種情形：一是原土地使用權人使用年限屆滿未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準，國家依法收回土地同時享有土地上的附屬

物；二是國家為了公共利益的需要提前收回土地使用權，這在城市房屋拆遷中是最普遍的情況。后一種情況實際就是國家實施的公益征收行為，征收的標的是原土地使用權人年限未滿的國有土地使用權和土地上的附屬物，補償主體同時也應該是國家。按照我國憲法和相關法律的規(guī)定，在城市房屋拆遷中，對于國有土地使用權未滿的這部分被拆遷人，正常的法律關系是各級政府代表國家依法征收其財產(chǎn)，并給予補償；此后，國家再將這部分國有土地的使用權依法轉(zhuǎn)讓或者劃撥給新的土地使用人。在這里，從時間順序上看，征收行為在前，新的國有土地轉(zhuǎn)讓和劃撥行為在后；從法律關系的雙方主體看，被征收人和新的土地使用權人不發(fā)生任何直接關系。但在城市房屋拆遷的實際操作中，直接適用的是《城市房屋拆遷管理條例》這部行政法規(guī)。按照該行政法規(guī)的相關規(guī)定，是由取得國家有關部門批準的建設項目批準文件、建設用地規(guī)劃許可證、國有土地使用權批準文件等法律文件的新的土地使用權人充任拆遷人（即實際征用人）和補償人的角色。政府的房屋拆遷管理部門向拆遷人頒發(fā)房屋拆遷許可證，向被拆遷人頒布拆遷公告。對拒不拆遷的被拆遷人，政府責成有關部門強制拆遷，或者由政府的房屋拆遷管理部門申請人民法院強制拆遷。對該條例的這些規(guī)定，尚有一系列法律上的問題需要進一步厘清：

第一，國家征收征用行為尚未完成，意味著原土地使用權尚未收回，怎么可以將這塊土地的使用權在此之前就轉(zhuǎn)讓他人呢？

第二，拆遷是國家征收行為中的一部分，拆遷人應該是國家，是具體實施公益征收行為的各級政府，為什么不由各級政府出面負責拆遷，而是由新的土地使用權人負責拆遷呢？

第三，新的土地使用權人大多數(shù)是開發(fā)商，他們是企業(yè)法人，與被拆遷人是平等主體之間的關系，他們有資格充任公益征收的主體嗎？

第四，國家能不能將行使國家強制行為的權力賦予開發(fā)商呢？

第五，既然是國家征收行為，補償主體應該是國家，是各級政府，為什么變成新的土地使用權人（開發(fā)商）呢？

第六，是否所有拆遷行為都可以定位于公益目的，如開發(fā)商就是出于純粹的商業(yè)動機，政府以公共利益為理由收回原土地使用權另行轉(zhuǎn)讓的行為是否屬于濫用國家權力呢？

在該部行政法規(guī)中，顯然存在著政府角色錯位的問題。因而有一些被拆遷人提出這樣的問題：是誰拆了我的房子？是開發(fā)商嗎？但又是政府頒布的拆遷公告；是政府嗎？但又是開發(fā)商在和我簽訂補償協(xié)議。這些疑問是很有道理的。我們認為，對于城市房屋拆遷應該實行這樣一個方針：對于基于公益目的的拆遷，由政府充任拆遷人和補償人的角色；對于基于商業(yè)目的的開發(fā)，由開發(fā)商和被拆遷人對等談判，將其視為完全的民事行為，國家只是依照土地管理法規(guī)和城市規(guī)劃實施行政管理。

四、公正補償：公益征收征用的補償原則問題

實施公益征收和征用，對被征收征用人而言，是為了大家（公共）利益而犧牲個人利益（稱之為“特別犧牲”），故他們的損失應由大家分擔，由大家通過國家予以補償。我國憲法原來規(guī)定了對農(nóng)民集體土地的國家征收制度，但沒有規(guī)定補償要件。雖然在土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等具體法律法規(guī)中規(guī)定有補償要件，但這一要件在憲法中的缺失畢竟是一個遺憾。此次修憲，在憲法中明確規(guī)定了國家征收征用公民個人財產(chǎn)和農(nóng)民集體所有土地必須給予補償，用根本大法的形式保護了公民個人和農(nóng)民集體的合法權益。

那么，具體怎樣給予補償呢？在此次修改憲法的討論過程中，對于公益征收征用的補償應取何種原則或者說采取何種標準，學者們是見仁見智，提出了許多不同的意見。有的主張“完全補償”說，有的主張“充分補償”說，有的主張“公正補償”說，有的主張“合理補償”說，有的主張“適當補償”說，可謂眾說紛紜，見仁見智。較多的人主張實行“完全補償”原則，例如，中國政法大學著名的民法學教授江平先生就認為：“征收私人財產(chǎn)必須給予完全補償?！保?）什么叫“完全補償”？江平先生的文章中并未做出明確的解釋。我們歸納其相類觀點，發(fā)現(xiàn)“完全補償”說的要點有二：一是實行預先補償，即在實際征收前補償即到達被征收人手中；二是實行市場價格的等值補償。這個市場價格是財產(chǎn)購置時的市場價格或者是征收時的市場價格呢？一般又認為是后者的市場價格。我們認為，“完全補償”原則或標準在包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家和地區(qū)是做不到的，也不盡合理。其理由主要是：

其一，國家對私有財產(chǎn)的征收，可分為平時征收和緊急狀況下的征收。在緊急狀況下的征收不可能實行“完全補償”，這是不言自明的道理；

其二，私有財產(chǎn)，可以是有形資產(chǎn)，如房屋、機械、車輛等，也可以是無形資產(chǎn)，如專利、技術等知識產(chǎn)權。對前者的市場價格一般來說尚有一個客觀標準，對于后者，由于專利技術等知識產(chǎn)權本身具有獨占性的特點，如果完全按照市場規(guī)律，在供大于求時市場價格就會太高。這種現(xiàn)象在征收有形資產(chǎn)時也會發(fā)生。因此，按市場價格征收也未必合理；

其三，從一些發(fā)展中國家、地區(qū)的先例看，政府受財力所限，也沒有能力實行“完全補償”。如果一定要求實行國家“完全補償”才能征收私有財產(chǎn)，某種情況下實際就是否認了“征收”本身，從而也就損害了社會公共利益。如國家為了公共衛(wèi)生安全，需要征收某項藥品的專利技術，硬要依照“完全補償”原則，征收實際上就無法實行，公共衛(wèi)生安全從而也就無法保障。事實也是如此，在非洲一些艾滋病盛行國家，一定要求這些國家的政府按照市場價格征收防治艾滋病藥品的專利技術，根本不可能做到，但為了公共衛(wèi)生安全又必須征收，因而在這種情況下，國家只能給予被征收人做出適當補償；

其四，即使在一些發(fā)達國家也并未能實行“完全補償”。如德國基本法第十四條第三款規(guī)定：“征收——償付時，應恰當考慮公眾和各有關方面的利益”。國家為了公共利益有權征收私有財產(chǎn)的這一命題，本身就包含有“適當損害”的因素在內(nèi)。

基于此，本次憲法修正案采用了“補償”這一概念，筆者表示贊成。憲法規(guī)范的一大特點是它的高度包容性，它的高度張力和巨大彈性。從理論上講，憲法中的“補償”概念，并不排斥“完全補償”、“充分補償”、“公正補償”、“適當補償”，從其字面意義上它包容著這些內(nèi)容，只是在實施時將因時因地因事也可能因人而異。我們考慮，從我國現(xiàn)階段的國情和實際出發(fā)，似應當主張“公正補償”原則為宜。這是因為：

第一，“公正”原則的一個基本要求，就是相同情況相同對待、不同情況不同對待。我國幅員遼闊，發(fā)展不平衡，東南西北、沿海內(nèi)地、城市農(nóng)村，差別較大，在實行補償時，只能對不同區(qū)域、不同情況實行差別對待。只有遵循“公正補償”原則，才能使補償標準和補償工作具有可操作性。否則，就是不公正，也就不能夠使補償工作順利實施。

第二，“公正”原則內(nèi)在地蘊含著“平等”和“適度”，反對“歧視”和“過度”。因此，主張“公正補償”原則，既能體現(xiàn)和反映現(xiàn)階段的國情和實際，又能全面充分地體現(xiàn)出國家對人權的尊重和保護。

我們主

張，在制訂國家的公益征收征用法時，應在“公正補償”原則之下，具體有兩層體現(xiàn)“公正補償”原則的涵義：一是對不同區(qū)域、不同情況實行差別對待；二是補償標準應當以滿足被征收人最基本的生活保障為起點。所謂“最基本的生活保障為起點”是什么意思呢？舉例來說，對城市居民住房進行拆遷，某居民一家5口現(xiàn)在只住了30平方的窩棚，如果只給他5萬元的貨幣補償，他就只能買到20平方的經(jīng)濟房，只相當于一套經(jīng)濟房的三分之一，其余的三分之二他又沒有錢去買。在這種情況之下，不拆遷他還有30平方的窩棚可住，還是有一個雖小且破但卻是完整的家，現(xiàn)在一旦拆遷了，30平方的窩棚頓時沒有了，補償?shù)腻X又不能買到一個完整的“家”，讓他到哪里去住呢？是不是應當考慮讓他一家5口住上“一套”經(jīng)濟房呢？因此，當出現(xiàn)此類情況，在考慮補償標準時，難道不應當“以滿足被征收人最基本的生活保障為起點”嗎？在這種情形之下，有可能產(chǎn)生“超值補償”，有人對此可能不同意“超值補償”，但正是由于這種“超值補償”才真正地體現(xiàn)了補償?shù)墓浴?/p>

在此，我們還不得不特別指出的，就是關于征用的補償問題。這是因為，首先，征用和征收是既相聯(lián)系又有區(qū)別的法律概念和法律制度。二者的聯(lián)系或者說共同點就在于都是基于公共利益、都要依法進行、都要進行補償、都具有強制性；但征收的實質(zhì)是強制收買，是取得所有權，征用則是強制使用，取得暫時的使用權。其次，征用和征收實施的前提和各自遵循的程序是不同的。征收是在和平環(huán)境下實施的，必須嚴格依法定的征收程序辦事；征用則是在緊急狀態(tài)下采取的特別措施，其征用行為必須依緊急狀態(tài)的情形處理。由此所產(chǎn)生的征用補償標準也是有差異的。如果基于戰(zhàn)時狀態(tài)或緊急避險而產(chǎn)生的征用行為，使用之后就歸還了，也沒有發(fā)生什么損害，就可能只是一種特別的補償即象征性的補償，甚至有可能是不給予補償；如果被征用的東西有所損壞，甚至使用之后歸還不了，就要給予較多的補償甚至賠償。在現(xiàn)實中，是否還存在著一種基于特別的情形，就是即使公民的財產(chǎn)被征用后也沒有歸還但也不給予相應的補償，就是被稱之為特別犧牲的那種情形，就需要另作專門之探討了。

總之，我們認為，在國家制訂公益征收征用法律時，應盡可能分門別類地規(guī)定出明確而具體的補償標準，以體現(xiàn)“公正補償”的原則精神，以適應社會主義市場經(jīng)濟的充分發(fā)展和國家尊重與保護公民財產(chǎn)權利的憲政要求。

注釋：

（1）《中華人民共和國憲法》單行本第43頁，法律出版社2004年3月出版。

（2）參見許安標：《保護公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯》，載《人民日報》2004年4月8日第9版。

（3）參見張文顯主編：《法理學》第215頁，高等教育出版社1999年出版。

（4）參見陳新民：《德國公法學基礎理論》第202-204頁，山東人民出版社，2001年3月出版。

（5）參見陳新民著：《德國公法學理論基礎》第483頁，山東人民出版社2001年3月出版。

（6）參見江平：《完善保護私人財產(chǎn)法律制度應遵循的原則》，載《人民日報》2003年1月29日。