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一、作為一項原則的程序中立

程序中立作為程序正義對法律程序的一項基本要求幾乎是顯而易見的。如果程序不是中立的，例如程序制度對一方當事人有利而對另一方當事人不利，或決定制作者偏袒一方當事人，都會使人產(chǎn)生一種感受：即程序沒有給予所有的人以平等的對待。程序中立的核心價值就在于，承認所有的程序參與者是具有同樣價值和值得尊重的平等的道德主體，因此必須給予他們同等對待，否則就意味著存在偏私。

程序中立在制度上最主要的是要求有一個不偏不倚的決定制作者，這一點在現(xiàn)代法治社會中已被普遍認同。聯(lián)合國于1996年通過的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》明確承認在刑事訴訟和大多數(shù)民事訴訟中，當事人應(yīng)當享受接受一個由“合格的、獨立的、不偏不倚的”裁判主體進行裁判的權(quán)利。[1]美洲國家于1969年通過的《美洲人權(quán)公約》對此也作了規(guī)定，要求主持司法性程序的主體必須是獨立公正的。

[2]于1950年制定的《歐洲保護人權(quán)與基本自由公約》也要求，操作法律程序的主體應(yīng)當是獨立的和公正的，[3]但是對于其是否必須“合格”則沒有作出規(guī)定。

程序中立的上述要求也為許多國家的憲法所承認。美國憲法修正案第5條以及第14條所確立的“正當程序”包含了程序操作主體必須獨立、公正這一要求，加拿大的《權(quán)利與自由憲章》第11條要求所有刑事案件的被告都有權(quán)獲得“由獨立而公正的裁判者主持的審訊”，以保障所謂“基本的正義”。我國1982年憲法也明確規(guī)定，人民法院獨立行使審判權(quán)，不受任何其他機關(guān)、團體和個人的干涉。人民法院必須獨立公正地審理案件?？梢哉f，程序中立的要求在我國憲法中已有了明確的規(guī)定。最近修改的刑事訴訟法和民事訴訟法對程序中立的要求又進一步作了具體的規(guī)定。

程序中立的要求自然也為各種程序法所規(guī)定或確認。幾個世紀以來作為西方法律程序基本原則的“自然正義”，一直將公正、獨立的裁判者作為其一項最基本的要求，即任何人不得作為其自己案件的法官。這一要求的實質(zhì)就是為了保障程序主持者和裁判者的中立性。霍德森法官（LordHodson）在“里奇訴鮑爾溫（RidgeV，Baldwin）一案中辯稱：”自然公正有三點無可爭辯的特征：第一，有權(quán)向不偏聽偏信的裁判所陳述案情；第二，有權(quán)知道被控的事由（事實和理由）；

第三，有權(quán)對控告進行申辯?！癧4]美國聯(lián)邦行政程序法特別對主持行政程序的行政法官（MS）的獨立性和中立性作了規(guī)定。為了保障行政法官的獨立和公正性，行政程序法禁止行政機關(guān)要求行政法官承擔”與其責任和義務(wù)不相符的義務(wù)“；行政法官受文官功績保護委員會（MeritSystemeProtectionBoant）而不是行政機關(guān)的制約。[5]

同樣地，在我國民事、刑事及行政訴訟法以及有關(guān)的行政程序法律、法規(guī)中，也都毫無例外地確立了裁判者必須中立的原則。

在法律程序制度的建設(shè)上，理性的人們沒有理由拒絕程序中立的原則。程序中立可以使當事人相信他們能夠通過中立的程序而進行“公平的競賽”，從而擁有對法律程序制度的信心和積極性。如果程序是非中立的，就好比要求人們?nèi)⒓幼⒍ㄓ谝〉挠螒?，而失敗的原因僅僅是因為他們沒有得到游戲規(guī)則的公平對待，其結(jié)果是人們要么拒絕參與這樣的游戲，要么不擇手段來改變對自己不利的規(guī)則，從而有可能加劇程序活動中的“非道德化”。從這一意義上看，程序中立實際上就是要求給予所有程序參加者平等的機會，即體現(xiàn)作為公平的正義。即便將人假設(shè)為“經(jīng)濟人”，一些人雖然有理由期望從非中立的、偏向他們的裁判者那里獲得好處，他們同樣有理由拒絕非中立的程序，因為沒有任何人可以使自己充分地相信在所有情況下一個非中立的程序都將對自己有利。進一步來看，缺乏中立性的程序?qū)⒉豢杀苊獾貙?dǎo)致一種道德上的墮落感：為了獲得對自己有利的裁決，當事人將不再訴諸于發(fā)現(xiàn)真相、理性說服等手段，而是力圖獲得裁判者對自己的好感并進而作出對自己有利的裁判。事實上，社會心理學(xué)的研究表明，即便是從不公正的程序中獲利的當事人，也在一定程度上對該程序的結(jié)果懷有一種“墮落感”，更不用說其它人了。[6]

作為程序正義對法律程序的一項基本要求，程序中立雖然是一個被普遍認同的原則，但卻并不是總能得到貫徹的。在法律程序的設(shè)計和程序作業(yè)中，有一系列的因素可能會影響程序的中立性。這些因素包括：與程序主持者相關(guān)的或可能相關(guān)的利益、偏私、來自程序作業(yè)過程之中和之外的控制等等。因此，程序中立原則必須具體化為一系列程序機制，以保障程序作業(yè)中裁判者的不偏不倚和程序活動的獨立與公正。在這里，至少有四個方面的問題是必須考慮的：確保裁判者免于利益和偏私的干擾、裁判者的獨立性、程序中的職能分離以及避免單方面接觸。

二、利益與偏私

利益。假如通過某個程序活動而產(chǎn)生的某個結(jié)果比可能產(chǎn)生的其它結(jié)果更有利于程序的主持者和裁判者（包括與其有利益關(guān)系的其它人），則意味著程序主持者或裁判者與其所操作的程序之間存在著某種“利益關(guān)系”。當然，對這里的“利益”應(yīng)該有所限制。簡而言之，這種利益必須超過其它所有人都可以從某個結(jié)果中獲得的“平均值”。

例如，一個負責環(huán)境保護的公務(wù)員作出的某項裁決也可以使其自己享有清潔空氣的好處，但很顯然并不能因此而認為其對該裁決具有“利益”，因為所有的人都可以從該決定中獲得好處。

裁判者對于程序活動的結(jié)果具有某種利益的情形，往往使人們很難相信他們能夠公正地主持程序的進行和作出裁決，即使他們事實上確實作出了“大公無私”或“大義滅親”的裁決，也無法完全消除人們對結(jié)果公正性的懷疑，因為人們往往更愿意相信自己的眼睛，于是正義不僅僅應(yīng)當確實存在，而且應(yīng)當使人們有理由相信它的存在。從邏輯上講，如果程序主持者或裁判者對于程序活動有某種“利益”，這種利益與程序活動的結(jié)果之間的關(guān)系將會有以下幾種可能：1.利益的存在并沒有影響結(jié)果，并且結(jié)果是公正的；2.利益的存在沒有影響結(jié)果，而結(jié)果是不公正的；3.利益的存在影響了結(jié)果，但結(jié)果是公正的；4.利益的存在影響了結(jié)果，而且導(dǎo)致了結(jié)果的不公正性。

從關(guān)注于結(jié)果的角度看，似乎只有第四種清況是我們應(yīng)當避免的，因為裁判者的個人利益導(dǎo)致了結(jié)果的不公正；至于前三種情況，盡管存在著某種個人利益，但這種個人利益要么對結(jié)果沒有產(chǎn)生影響，要么對結(jié)果產(chǎn)生了好的影響。那么，程序中立原則是否要求完全消除程序主持者或裁判者的個人利益，哪怕這種利益并沒有對結(jié)果產(chǎn)生影響或產(chǎn)生了好的影響呢？

回答是肯定的。其理由可以歸結(jié)為以下幾個方面：第一，從法律程序的實際操作者看，要確證個人利益是否對程序活動的結(jié)果產(chǎn)生了影響，往往是非常困難的，因此只要裁判者對程序活動有某種利害關(guān)系，就很難指望人們相信這種利益沒有對結(jié)果產(chǎn)生影響，即便實際確實如此；第二，在很多情況下，要判斷程序活動的結(jié)果是否“公正”

所依據(jù)的外在標準并非人們一致認可的。這不僅意味著判斷結(jié)果的實體公正性有時會相當困難，而且也表明有時結(jié)果的公正與否取決于產(chǎn)生該結(jié)果的程序；第三，裁判者對程序活動具有某種個人利益的事實，不可避免地將影響人們對裁判者的信心。

偏私。與個人利益對程序中立的影響不同，程序主持者或裁判者的偏私與具體的利益元關(guān)，而是由于其在程序活動中試圖滿足某種預(yù)設(shè)的觀點或偏好，從而可能影響程序活動的公正性。美國行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，程序活動中的偏私可能有三種情形：對法律和政策理解上的某種偏好、對特定情況下事實認定的偏好以及對特定當事人的偏愛。但是，對于上述三種情況，需要作進一步的分析：1.如果裁判者僅僅是對于法律和政策存在某種預(yù)設(shè)的理解上的偏好，并不構(gòu)成“偏私”，因為任何人都有可能對某一規(guī)范作自己的理解，他們也有權(quán)利這樣做。美國聯(lián)邦最高法院法官倫奎斯特（Rehnpuist）

在一個判例中寫道：“一位大法官來到法院而頭腦中對他將要面對的憲法性裁決領(lǐng)域卻毫無自己的理解，這只能表明他不具備作為大法官的資格，而不是表明他沒有偏私?！盵7]事實上，在行政活動領(lǐng)域，行政官員都被要求推進法律、法規(guī)和特定的行政政策的落實，他們對有關(guān)的規(guī)定和政策表現(xiàn)出某種偏好并不構(gòu)成偏私。在很多清況下，這種偏好恰恰是他們獲得任命的原因所在。2.裁判者對于某種事實的認定或判斷上的偏好是否構(gòu)成偏私，有時是難以確定的，因為這種清況往往與對法律和政策的理解有關(guān)。但是，假如一個裁判者在收到相關(guān)的證據(jù)之前就已經(jīng)形成了對事實的判斷，則表明存在偏私；有時裁判者可能對特定案件發(fā)生之前就已經(jīng)對特定事實形成了自己的結(jié)論。

在這些情況下，程序中立都可能受到影響，因而應(yīng)當予以避免。例如，美國聯(lián)邦第二巡回法院在，IMCOk訴美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FederalTradeCommission）一案中，認為聯(lián)邦貿(mào)易委員會主持的聽證程序有失公正，因為它的一位主席參加了聽證和決定的制作，而在此之前該主席曾經(jīng)在一次講演中指責過Texaco公司有違法經(jīng)營行為，因而不能排除他在事實認定上的偏私[8].3.如果程序主持者或裁判者對參與程序的一方當事人存在偏私或偏見，顯然是不公正的。但如何認定裁判者對某些當事人有偏見，實踐中往往很難把握。[9]

以上我們討論了利益和偏私對程序中立的影響。當程序活動的主持者和裁判者受到或看起來受到某種直接或間接利益的影響，或者對程序活動中的法律、事實和當事人存在偏見時，這樣的裁判者對該具體的程序活動來說就是不合格的，他們應(yīng)當回避，當事人也有權(quán)提出回避申請。但是，有可能出現(xiàn)這樣的情況，即依上述原則應(yīng)當回避的主體正好是依法有權(quán)主持該程序活動的唯一主體。這時候，如果申請該主體回避，有關(guān)的爭議就只有不了了之。在美國，針對這種情況，聯(lián)邦最高法院在一些判例中發(fā)展了一種“必要性理論”，認為如果當事人以利益或偏私為理由而申請某個裁判主體（機關(guān)或個人）回避將導(dǎo)致該案件不了了之時，該主體不予回避是必要的。支持“必要性理論”的一個重要理由就是：如果案件得不到裁訣，那就意味著其中一方當事人已經(jīng)不戰(zhàn)而勝，這種情況下產(chǎn)生的不公正甚至比牽涉到利益和偏私的程序活動所可能產(chǎn)生的不公正要嚴重得多。

三、裁判者的獨立

裁判者的獨立是程序中立原則的一個顯著標志，它涉及到兩方面的因素：1.裁判者不受程序活動中的一方當事人和任何利益團體的控制；2.制作決定的職能與其它職能相分離。以下對這兩方面作進一步的討論。

控制。在司法程序中，裁判者不受來自當事人和其它任何個人、團體的控制，是為了保障司法獨立的一個必要前提。但是在行政程序中，裁判者可能受到控制的情形要比司法程序中復(fù)雜得多。因為在很多情況下，制作行政決定的官員隸屬于行政系統(tǒng)，從而很難避免來自行政機關(guān)首長或行政機關(guān)系統(tǒng)中較高層級的控制。為了盡可能地減少可能施加于裁判者的控制，美國聯(lián)邦行政程序法將專門主持聽證的行政法官置于文官功績保護委員會而不是行政系統(tǒng)的監(jiān)控之下。但是事實上，在行政裁決程序中，只有遠遠不到一半的案件是由行政法官來主持的，絕大多數(shù)行政程序是由隸屬于行政系統(tǒng)的官員主持的，后者不可能免于來自行政系統(tǒng)的控制。

強調(diào)裁判者的獨立性，目的在于保障裁判者免于可能影響其公正判斷、公正適用法律和政策的控制因素。應(yīng)當承認，并非所有的控制都將影響過程或結(jié)果的公正性，來自行政系統(tǒng)的層級監(jiān)督也可能促使決定減少錯誤、增強其公正性。因此，控制因素并不必然導(dǎo)致程序中立性的喪失，只要這種控制不是明確地指向某個特定當事人或特定團體的利益，控制是可接受的。但是，我們很難排除某些控制可能帶有偏私或利益因素，而且，對裁判者的控制在很多情況下至少可能給人造成看起來不公正的印象。因此，控制既是必要的，又是帶有風險的。

這樣看來，裁判者的獨立性問題主要是一個“程度”問題。裁判者完全獨立的情況在行政程序活動中幾乎是不可能的。即便如美國的行政法官，雖然不隸屬于行政系統(tǒng)，但也間接地受到行政機關(guān)的控制。

例如，行政機關(guān)可以對行政法官的表現(xiàn)進行評價，甚至可以對他們是否稱職提出意見，這些都可能對行政法官的活動產(chǎn)生控制。從實際情況看，受制于效率和行政目的的要求，行政程序活動中的控制總是存在的。盡管如此，筆者認為，為了保障程序活動必要的中立性和形式公正，控制不能以“具體干預(yù)”的形式表現(xiàn)出來，例如暗示或脅迫裁判者作出或不作出某種決定，要求裁判者偏向一方當事人等等行為，就是“具體而直接的干預(yù)”。不論被要求作出決定是否符合實體正義，“被強迫作出某種決定”這一事實本身已經(jīng)違背程序正義的要求。行政機關(guān)對程序活動的控制，可以通過對有關(guān)的法規(guī)、規(guī)則或政策的調(diào)整或解釋而存在，這種控制沒有針對具體的當事人，也沒有針對某個明示的結(jié)果。這種抽象的控制由于具有一定的普遍性，而使控制的“度”保持在可接受的范圍內(nèi)。

職能的混合。裁判者的獨立不僅僅限于要求其免于在制作決定時受到直接的干預(yù)，而且要求其能夠“獨立地”、不帶成見地作出決定。

要做到這一點，程序結(jié)構(gòu)上的職能混合應(yīng)當避免，而應(yīng)當體現(xiàn)職能分離原則。程序結(jié)構(gòu)上的職能分離有兩個層次：一是完全的職能分離，即把調(diào)查職能、審理職能和裁決職能完全分開，由相互獨立的機構(gòu)行使。二是內(nèi)部的職能分離，指行政機關(guān)的調(diào)查、聽證和裁決職能由不同的實際工作人員行使。

反對職能混合的重要目的在于避免裁判者在作出決定之前就形成了“成見”。假如制作裁決的主體與主持調(diào)查的主體是合一的，可能在決定正式作出之前他就有了自己的結(jié)論；在聽證和決定的制作時可能就很難接受與自己觀點相反的意見，因而也就難以客觀、全面地作出裁決。換言之，由于受到調(diào)查階段有關(guān)信息的影響，裁判者作出決定時的獨立性會受到質(zhì)疑。另一方面，調(diào)查與裁決的功能混合，還可能導(dǎo)致裁判者“成為自己案件的法官”這種情形，因為從邏輯上講，裁判者總是會極力維護自己在調(diào)查階段形成的“確信”。上述清況都會影響程序活動的過程和結(jié)果的公正性。同理，規(guī)則的設(shè)定權(quán)、實施權(quán)以及相應(yīng)的裁決權(quán)的混合也可能產(chǎn)生類似的影響。

職能分離為許多國家的法律所承認。美國行政程序法（ApA）與文官系統(tǒng)法（MSA）都有將調(diào)查職能與裁決職能予以分離的規(guī)定。例如，行政程序法規(guī)定參與調(diào)查和追訴的官員不得參與決定的制作或為決定制作提供建議，文官系統(tǒng)法則規(guī)定，在某一案件中曾經(jīng)作為調(diào)查者、追訴者或動議者的官員不得主持聽證或協(xié)助主持聽證。但是，聯(lián)邦最高法院在一個判例中曾經(jīng)確立了一個例外，即上述原則不適用于行政機關(guān)或委員會的首長。我國在最近的有關(guān)行政活動的立法中，也確立了職能分離原則。例如，《行政處罰法》規(guī)定了處罰的設(shè)定權(quán)與實施權(quán)分離、行政處罰實施中的調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離的原則。

有必要指出的是職能分高原則主要是以英美對抗制程序為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的一項原則，在糾問制程序中，裁判者往往也就是最主要的調(diào)查者。在這種程序中，他們并不會僅僅因為此而被認為是不公正的，實際上，缺乏足夠的調(diào)查往往使裁判者客觀、公正地作出決定變得更為困難。從邏輯上講，人們并不能僅僅因為一個裁判者在作出決定之前進行了調(diào)查就認為該決定是不公正的。因此，只要調(diào)查不是指向某個預(yù)設(shè)的目標，不是為了證明或達到某個在調(diào)查之前就已經(jīng)預(yù)期的結(jié)果，調(diào)查與裁決職能的結(jié)合就是可接受的。這意味著，即使在糾問制程序中，職能分離也仍然是存在的，即控訴和裁判的職能必須分離，這兩種職能無論如何不能混合，因為從概念上看就可以發(fā)現(xiàn)，控訴本身就意味著某個明確的目標，當這種職能與裁判職能混合時，形式公正的喪失是顯而易見的。

對于諸如法規(guī)、規(guī)則或政策制定的立法性程序而言，調(diào)查與決定的職能分離原則也是不應(yīng)當適用的。一個主要的理由是，在立法過程中，對于大量信息的調(diào)查和把握，恰恰是作出決定的前提。此外，在行政機關(guān)據(jù)以展開行政活動的最主要的非正式聽證程序中，職能分離往往也是難以適用的，因為非正式程序的一個基本特征就是程序參與者各自的角色和功能劃分并不很明確。在筆者看來，既然職能分離的核心就在于防止因為職能的混合而可能導(dǎo)致的態(tài)意或成見，那么，如果能表明職能的混合并沒有導(dǎo)致上述情形，這種職能混合就是可接受的。行政機關(guān)對此種情形負有主要的證明責任。

四、單方面接觸

在正式的審判式聽證程序中，避免單方面接觸是程序中立的必然要求。如果程序主持者或裁判者在沒有其它當事人在場的情況下與一方當事人接觸，就很容易使人們懷疑他們與該當事人有特殊關(guān)系，并且從形式上看就有一種裁判者聽信當事人一面之詞的嫌疑。假如單方面的接觸涉及到與將要作出的決定有關(guān)的信息，其它不在場的當事人實際上還被剝奪了為自己利益辯護的機會。因此一些法律明確禁止在正式的審判式聽證程序中單方面的接觸。例如，美國聯(lián)邦行政程序法規(guī)定，假如在正式聽證程序中出現(xiàn)了單方面接觸，這種接觸的內(nèi)容必須被制作為聽證記錄的一部分，并可能因此受到相應(yīng)的制裁；州標準行政程序法（MSA）對此作了大致相同的規(guī)定，并規(guī)定主持聽證的官員可能因此而喪失資格，單方面接觸中所獲取的有關(guān)信息無效等。并且，哥倫比亞特區(qū)巡回法院在一系列判例中還將這一原則延伸到行政立法程序中。甚至在以審判式聽證程序進行行政立法的過程中，國會對行政機關(guān)施加壓力的行為也被法院以單方面接觸的理由而加以否定。

從以上方面看，單方面接觸對程序公正的影響可能有兩種形式：第一，單方面接觸可能影響程序主持者或裁判者的獨立性，從而影響其獨立、公正地作出決定；第二，與參與程序活動的一方當事人的單方面接觸可能表明程序主持者或裁判者存在偏私。

應(yīng)當指出，以上的分析是以正式的審判式聽證程序為模型而展開的。在行政活動中，大量的行為實際上是通過非正式程序進行的，這些非正式程序更接近于糾問制程序而不是對抗制程序模式。在這些程序中，有時可能根本就沒有對抗著的雙方當事人，裁判者從當事人之外的其它渠道來獲得信息并不能被認為是單方面接觸。但是即便在這種情況下，有關(guān)的信息必須被及時地告知當事人，使其有機會為自己進行辯解。

現(xiàn)代國家是“行政國”，從法治的本質(zhì)要求看，在“行政國”的時代，對公共權(quán)力予以規(guī)范和制約的重心需要也應(yīng)當落腳于行政權(quán)之上，即強調(diào)政府守法或“依法行政”。正是在這個意義上，我們可以說現(xiàn)代法治的核心是行政法治。中國目前正處在依法治國的宏大法治建設(shè)背景之下，監(jiān)督行政執(zhí)法、促進行政效率和公開性、透明度越來越成為迫在眉睫的要求。行政中立原則作為行政程序法，乃至整個程序法律的一條基本原則，不僅符合于完善行政法體系的“工具理性”

要求，更是行政公正與行政民主的內(nèi)在價值體現(xiàn)?？梢院敛恢M言地說，隨著法治原則在中國的進一步展開和具體適用，行政程序法當中的程序中立原則必將發(fā)揮其應(yīng)有的重要作用。

[1]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條，《世界人權(quán)約法，總覽》，四川人民出版社1992年版，第975頁。

[2]《美洲人權(quán)公約》第8條第1款，上引書，第1059頁。

[3]《歐州人權(quán)公約》第6條第1款，上引書，第1011頁。

[4]龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第476頁。

[5]See5U.S.C§§3105and7521.

[6]美國學(xué)者在他們合著的《程序正義的社會心理學(xué)》一書中，從社會心理學(xué)的角度對程二義問題作了系統(tǒng)研究。

[7]JustceRehnpuist，scommetsonLairdV，Tatum，409U，S.824，835，（1972）

[8]Texaco，Inc.V.FTS，F(xiàn).2nd754（D.C.Cir1964）。

[9]SeeMichaelD.Bayles，ProceduralJusiuce-AllocatingtoIndividuals，KluwerAcademicPub-lishers，pp26-27.