導語：無照經(jīng)營查處問題論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》涉及到兩個重大且基本的問題，一個是無照經(jīng)營的概念問題，另一個是法律、法規(guī)之間的轉(zhuǎn)致問題。這兩個問題與目前相當一個多數(shù)的一線執(zhí)法同志的理解有一個大的距離。對前一個問題，該辦法作出了規(guī)定，實際是一種嘗試；對后一個問題，該辦法對執(zhí)法者提出了更高的要求。而這兩個問題交織在一起，使得《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布以后，議論風起，觀點各異。筆者借《工商行政管理》半月刊也談談自己的一些看法。

關于無照經(jīng)營的概念。無照經(jīng)營的重要特點是進入市場的準入成本（這是政府規(guī)定的）為零，以及經(jīng)營者可以自由地進入和退出市場。從理論上說，它符合經(jīng)濟學對經(jīng)營者進退市場的理論假設，是市場調(diào)節(jié)和供求平衡的假設前提，減少了經(jīng)營者為政府繳納的市場準入費，有利于社會福利的增加，因而是一種理論上的高效率狀態(tài)。

但是在現(xiàn)實中，這種“理論狀態(tài)”存在兩個問題。一個是在一種行業(yè)中，一部分經(jīng)營者按照政府規(guī)定的市場準入制度付出了進入市場的成本，而另一部分無照經(jīng)營的經(jīng)營者卻節(jié)省了這筆費用，這就造成了不同的經(jīng)營成本，而允許這種二元狀態(tài)存在的市場環(huán)境就不可能是一個公平的競爭環(huán)境。另一個問題是，既然經(jīng)營者可以在市場中“自由地進退”，那么，在誠信制度不完備的社會中，就有可能被投機的經(jīng)營者利用來損害他人的利益。因而這種二元狀態(tài)并不公平。況且，絕對地追求效率或者絕對地追求公平的社會是不存在的。但是，這并不妨礙理論對實踐的指導意義?！罢铡钡拈T檻高低及其有無是人為的制度規(guī)定，從進入市場的高門檻到低門檻，從部分行業(yè)的低門檻到部分行業(yè)的無門檻正是人們所追求的目標。當前正在進行的行政審批制度改革，就是走向這個目標的一個努力。

那么，效率與公平如何平衡？在《無照經(jīng)營查處取締辦法》中，有兩條法條反映了立法者對此問題的認識和解決的考慮，這就是該辦法的第一條“為了……促進公平競爭，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”和第二條“任何單位和個人不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，從事無照經(jīng)營”的表述。從中可以看出，該辦法的第一條強調(diào)的是“公平”，把“公平”作為立法的動因。第二條照顧到了效率，把任何單位和個人不得從事無照經(jīng)營的外延邊界限定在現(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，而不是說任何單位和個人不得從事無照經(jīng)營。為了明確起見，該辦法同時對無照經(jīng)營的內(nèi)涵也作了具體表述。如果我們把“證”解釋為許可證，把“照”解釋為營業(yè)執(zhí)照，那么無照經(jīng)營的具體內(nèi)涵可以歸納為：無證無照——應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；直接無照——無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；有證無照——已經(jīng)依法取得許可證或者其他批準文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；照已失效——已經(jīng)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，以及營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)，擅自繼續(xù)從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；無證有照——超出核準登記的經(jīng)營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經(jīng)營活動的違法經(jīng)營行為。依照第二條，在沒有法律、法規(guī)規(guī)定的行業(yè)領域，是可以“無照經(jīng)營”的。實際上在我們國家，法律、法規(guī)沒有規(guī)定的行業(yè)領域很多，這些領域的經(jīng)營者一直都是在“無照經(jīng)營”。因為另一個更基本的問題，例如什么是“經(jīng)營者”都在爭辯之中。[①]當然這是另外一個話題，此處不去深談。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》明確了無照經(jīng)營的外延和內(nèi)涵，便于實際工作中操作，但這種對無照經(jīng)營的外延和內(nèi)涵給與明確規(guī)定具有兩面性。例如，由于這種明確而產(chǎn)生的兩個嚴重的問題，一個是按照《企業(yè)法人登記管理條例施行細則》第四條的規(guī)定，不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)和經(jīng)營單位，應當申請營業(yè)登記。但是《企業(yè)法人登記管理條例》對此除了個別規(guī)定外對此并沒有一般性規(guī)定。于是，如果不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)和經(jīng)營單位不登記而經(jīng)營，是不是無照經(jīng)營？

第二個問題是“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿后未按照規(guī)定重新辦理登記手續(xù)”經(jīng)營的是無照經(jīng)營。但是關于營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿問題非公司企業(yè)法人、經(jīng)營單位就有問題了。請看下表：

企業(yè)經(jīng)營期限法定登記事項和執(zhí)照上事項的對比表

企業(yè)類別

法定登記事項

執(zhí)照上的事項

公司

營業(yè)期限

營業(yè)或經(jīng)營期限

非公司企業(yè)法人

經(jīng)營期限

沒有期限

經(jīng)營單位

沒有期限

經(jīng)營期限

合伙企業(yè)

沒有期限

沒有期限

獨資企業(yè)

沒有期限

沒有期限

個體工商戶

沒有期限

經(jīng)營期限

經(jīng)營單位、合伙企業(yè)、獨資企業(yè)、個體工商戶法定登記事項沒有期限，因此就根本不存在“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿”的問題。那么，經(jīng)營單位、個體工商戶執(zhí)照上的期限從何而來？有什么依據(jù)？如果當事人的執(zhí)照過了期限你能不能罰？罰的依據(jù)是什么？嚴格的說，所謂“營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿”只能對公司和非公司的企業(yè)法人，非法人的都沒有經(jīng)營期限。但是，占企業(yè)大多數(shù)的非公司企業(yè)法人的執(zhí)照上卻令人奇怪的沒有經(jīng)營期限，那么工商所屬地管理的依據(jù)只能是企業(yè)的“經(jīng)濟戶口”上的記載。而企業(yè)卻要牢牢的記住自己經(jīng)營期限。

對無照經(jīng)營的外延和內(nèi)涵作出明確規(guī)定是有風險的，以上的兩面性特點就是證明。在目前我國市場經(jīng)濟要素尚在發(fā)展成熟的階段，在我國市場經(jīng)濟法制環(huán)境逐步完備的時期，這種大膽的嘗試，至少反映了我國當前法律之間缺乏和諧的問題，為執(zhí)法者帶來了理解和執(zhí)行的困難。由此引發(fā)的“轉(zhuǎn)致”問題就突出出來。

法律、法規(guī)之間的轉(zhuǎn)致問題。以前在工商行政管理系統(tǒng)使用“轉(zhuǎn)致”一詞并不多。但是自從《無照經(jīng)營查處取締辦法》頒布以后，這個詞的使用頻率漸漸的多起來。究其原因，是因為該辦法頗受執(zhí)法者關注且該辦法對無照經(jīng)營的定性和處罰進行了“轉(zhuǎn)致”。

適用法律的轉(zhuǎn)移稱為“轉(zhuǎn)致”，該觀念始于涉外法律。目前國內(nèi)為了說明類似問題也借用了這個詞。

在我們目前的執(zhí)法中，許多同志還沒有轉(zhuǎn)致的概念。這是因為三、四十歲的執(zhí)法骨干，形成執(zhí)法習慣的時間是在八十年代中后期。那時對市場行為執(zhí)法主要依據(jù)之一就是1987年的《投機倒把行政處罰暫行條例》。在該條例中，直接規(guī)定“投機倒把行為由工商行政管理機關依照本條例規(guī)定予以處罰”，并沒有轉(zhuǎn)致規(guī)定，實際上也少有其他法律可以去轉(zhuǎn)。企業(yè)登記主要是依據(jù)1988年的《企業(yè)法人登記管理條例》，也少有其他法律可以轉(zhuǎn)。但是，從1992年以后，許多法律出臺，僅九屆全國人大及其常委會五年來共通過一百一十三部法律，其中和工商行政管理相關的就有42件，[②]法律、法規(guī)以及規(guī)章越來越多，調(diào)整的范圍越來越復雜，相互轉(zhuǎn)致的情況也越來越多。

轉(zhuǎn)致包括監(jiān)督主體轉(zhuǎn)致、處罰主體轉(zhuǎn)致、監(jiān)督依據(jù)轉(zhuǎn)致、處罰依據(jù)轉(zhuǎn)致等等。有些法律法規(guī)具有明確的轉(zhuǎn)致指引，例如《藥品管理法》第六十二條規(guī)定藥品監(jiān)督管理部門對藥品廣告進行監(jiān)督，但對于違法廣告，工商機關則是處罰主體。[③]這種轉(zhuǎn)致是最好處理的，但關鍵是執(zhí)法者需要知道有這部法。第二種情況是法律法規(guī)有轉(zhuǎn)致要求，但是沒有明確的指引。例如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款“對無照經(jīng)營行為的處罰，法律、法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定的規(guī)定?！边@是當前我國大多數(shù)法律法規(guī)的立法技術。這種立法技術的優(yōu)點是適應性好、擴展性廣，但也為執(zhí)法者帶來了要求有較高的法律素質(zhì)和尋找相關法律法規(guī)的困難。第三種情況是法律法規(guī)沒有明確的轉(zhuǎn)致要求，但從法理上看還是需要轉(zhuǎn)致。例如《商標法》第五十條規(guī)定當事人不服工商行政管理機關的處罰，向人民法院起訴，并沒有提到當事人的復議權(quán)。但是依據(jù)《復議法》的規(guī)定，當事人仍然有復議權(quán)，工商行政管理機關在下達行政處罰決定書時，必須告知當事人復議權(quán)。這種情況對執(zhí)法者提出了相當高的要求。還有第四種情況，就是依據(jù)一個法律需要轉(zhuǎn)致出去，但依據(jù)一定的條件又需要轉(zhuǎn)回本法，有的觀點認為，對一般無照經(jīng)營情況應當轉(zhuǎn)致到其他法，例如《公司登記管理條例》，而嚴重的無照經(jīng)營，又需要轉(zhuǎn)回《無照經(jīng)營查處取締辦法》。[④]我并不能完全同意這個具體例子，但是這種情況肯定存在。

那么，為什么法律法規(guī)之間的關系如此復雜、重疊、相互包含，甚至相互隱含呢？我看，這和我們國家的法律體系的建設有關，法律法規(guī)之間還沒有達到更好的和諧，法典化是解決和諧性的一條出路，例如目前正在搞的“民法典”。但是法典化也有它的弊病，主要的就是它的和諧便于了執(zhí)法者和知法者，但是這種和諧常常會被社會的發(fā)展所破壞，相應的法解釋量就會更大。

載于《工商行政管理》2003年16期

[①]參見朱小都，潘煒《從一起限制競爭案看〈反不正當競爭法〉對經(jīng)營者的界定》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第70頁。

[②]參見我的網(wǎng)站law-

[③]當然，工商行政管理部門還可以依據(jù)《藥品管理法》第六十三條適用《中華人民共和國廣告法》的規(guī)定。

[④]參見《〈無照經(jīng)營查處取締辦法〉適用中應注意的問題》，《中國工商管理研究》2003年第4期，第65頁。