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【摘要】

審判實(shí)踐中大量的行政訴訟撤訴案件不能不引發(fā)我們對(duì)行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。本文擬以筆者所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過(guò)行政訴訟理論與司法實(shí)踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有行政自由裁量權(quán)的存在、“公權(quán)不可處分”理論的缺失、域外行政訴訟和解制度的存在等理論基礎(chǔ)，而且還有符合國(guó)人傳統(tǒng)的訴訟文化、當(dāng)事人在風(fēng)險(xiǎn)博奕中實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化等現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，筆者提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)行模式和適用原則：（一）本土資源調(diào)解與ADR自行協(xié)商并行模式；（二）有限調(diào)解原則；（三）合法性原則；（四）反悔權(quán)取消原則。

【關(guān)鍵詞】

用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開(kāi)”這句歌詞來(lái)形容我國(guó)行政審判調(diào)解制度是再恰當(dāng)不過(guò)的了。之所以“靜悄悄”，是因?yàn)槲覈?guó)行政法因強(qiáng)調(diào)“公權(quán)不可處分”而在實(shí)定法上明確禁止對(duì)行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解。之所以“羞答答”，是因?yàn)榭嘤诜傻慕剐砸?guī)定，司法實(shí)踐中，法官不得不運(yùn)用庭外和解由當(dāng)事人撤訴來(lái)替代調(diào)解。之所以“開(kāi)”，是為了化解社會(huì)矛盾，定紛止?fàn)帲瑯?gòu)建和諧穩(wěn)定社會(huì)之需。由于審判實(shí)踐中行政案件撤訴率長(zhǎng)期居高不下，非正常撤訴的現(xiàn)狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現(xiàn)，因而不能不引發(fā)我們對(duì)行政訴訟中存在“不適用調(diào)解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應(yīng)否引植調(diào)解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應(yīng)否任其綻放，已成了理論界與實(shí)務(wù)界激烈爭(zhēng)論與探討的一個(gè)論題。為了鼓勵(lì)社會(huì)矛盾的多元化解決，共創(chuàng)和諧社會(huì)，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過(guò)行政訴訟理論與司法實(shí)踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有理論基礎(chǔ)，而且還具有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上，提出了行政訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)行模式和適用原則，以引起理論界對(duì)調(diào)解價(jià)值的重視，并期對(duì)我國(guó)行政訴訟法的修改有所裨益。

一、“行政案件不適用調(diào)解”——現(xiàn)有理論之尷尬

《行政訴訟法》第五十條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！睋?jù)此，從實(shí)定法上看，我國(guó)沒(méi)有行政訴訟調(diào)解制度。但審判實(shí)踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動(dòng)員后通過(guò)“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請(qǐng)求，實(shí)際上就是和解的一種表現(xiàn)形式。

從結(jié)案方式上，2003年至2005年間，行政訴訟撤訴案件每年以8%左右速度遞增。這個(gè)比率似乎在提醒我們，司法實(shí)踐中，大部分行政訴訟案件實(shí)際上用了“超出《行政訴訟法》第54條規(guī)定判決方式之外采取的、又無(wú)法直接辯明法院態(tài)度的第三條道路”[1]解決的。這種異化了的糾紛解決方式就是調(diào)解制度在現(xiàn)實(shí)中最生動(dòng)的寫(xiě)照，只不過(guò)最后以原告撤訴的合法形式來(lái)掩蓋“案外和解”的實(shí)際過(guò)程和內(nèi)容而已，禁止調(diào)解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避。于是，就有了大量沒(méi)有調(diào)解書(shū)的調(diào)解存在。

當(dāng)然，僅從撤訴案件的表征上看，無(wú)法看出原告撤訴的真正動(dòng)因，也無(wú)法看出合議庭對(duì)撤訴案件的司法審查過(guò)程，但經(jīng)過(guò)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不外乎三種情況：一是原告起訴后，認(rèn)識(shí)到行政機(jī)關(guān)作出的處罰決定正確，因而主動(dòng)申請(qǐng)撤訴的；二是訴訟過(guò)程中，被告主動(dòng)撤銷(xiāo)或變更其原作出的具體行政行為，原告同意并自愿申請(qǐng)撤訴。這兩種撤訴均未受外力影響，系正常撤訴。三是非正常撤訴，并非原告心甘情愿，而是行政機(jī)關(guān)采取威脅、恫嚇、壓制或?qū)υ嫘惺乖V權(quán)設(shè)置障礙等手段迫使原告撤訴或法院審判人員發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，為照顧行政機(jī)關(guān)面子，主動(dòng)找行政機(jī)關(guān)“交換意見(jiàn)”，建議行政機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為，以促成原告申請(qǐng)撤訴。顯然，高比率撤訴的背后隱藏著許多規(guī)避司法審查而又能自圓其說(shuō)的做法。一方面是法律的禁止性規(guī)定，另一方面行政訴訟案件卻大行其道地通過(guò)“案外和解”以撤訴方式結(jié)案，且頗受原、被告與法院的青睞和接受，行政訴訟理論遭遇司法實(shí)踐的此等尷尬，立法被如此虛置，這究竟是實(shí)踐走向了誤區(qū)，還是理論滯后效應(yīng)使然？調(diào)解結(jié)案的現(xiàn)實(shí)需求，豈是一個(gè)法條所能禁得了的。面對(duì)行政訴訟案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問(wèn)題，與其讓這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，倒不如名正言順地從立法和制度上加以規(guī)范，以消弭目前理論與實(shí)踐脫節(jié)所生之尷尬。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度已勢(shì)在必行，法律不應(yīng)對(duì)此再持漠然或否定態(tài)度。

二、行政訴訟中調(diào)解制度的引入——從理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)來(lái)考察

（一）行政訴訟中引入調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

“法律制度移植是一件復(fù)雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內(nèi)在機(jī)理和運(yùn)作的外在環(huán)境，不可貿(mào)然為之?！盵2]為此，我們?cè)诜治鲂姓V訟中能否引入調(diào)解制度這個(gè)問(wèn)題時(shí)，也可從調(diào)解制度生成的內(nèi)在機(jī)理和其運(yùn)作的外在環(huán)境兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

1、行政訴訟中調(diào)解制度生成的內(nèi)在機(jī)理

（1）行政自由裁量權(quán)的存在。行政自由裁量權(quán)是指在法律無(wú)詳細(xì)規(guī)定的條件下，行政主體可以依據(jù)事實(shí)，憑自己的判斷，在職權(quán)范圍內(nèi)，作出適當(dāng)行為的權(quán)力。[3]由于法律、法規(guī)不可能對(duì)某種具體行政行為的內(nèi)容、方式、程序等作出非常詳盡、具體、明確的規(guī)定，所以，立法中存在大量的不確定法律術(shù)語(yǔ)，如“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)較重”、“適當(dāng)”、“必要”等，這就使行政主體在法定職權(quán)范圍內(nèi)普遍擁有較大的自由裁量權(quán)。對(duì)某一違法行為的處置，往往有多個(gè)罰種和彈性較大的處罰幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的裁量權(quán)營(yíng)造了寬松的環(huán)境。如《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政罰款幅度為“處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得的，處以1000元以上5萬(wàn)元以下的罰款?！痹诂F(xiàn)代行政管理活動(dòng)中，我們不得不認(rèn)可行政主體擁有廣泛自由裁量權(quán)的必要性，否則就不利于行政職能的有效發(fā)揮和公平與效率原則的全面實(shí)施。但自由裁量不等于可以任意枉為。自由裁量行為要遵守兩條規(guī)則：一是不得超越自由裁量權(quán)的范圍，二是在權(quán)限范圍內(nèi)必須處置適當(dāng)、合理。[4]嚴(yán)格的羈束行政行為，既受實(shí)體規(guī)范的約束，又受程序規(guī)則的約束，不存在裁量的余地。[5]但隨著社會(huì)的變遷，嚴(yán)格的羈束性法律規(guī)定日漸減少，裁量行政行為規(guī)定比重逐漸加大，即使許多約束性規(guī)定也都含有裁量的成分。行政機(jī)關(guān)在自由裁量權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)處分其權(quán)力，即說(shuō)明行政相對(duì)人應(yīng)履行的義務(wù)具有變動(dòng)的可能性，這就使調(diào)解制度的引入成為可能。

（2）“公權(quán)不可處分”理論的缺失?！靶姓C(jī)關(guān)不得處分其法定職權(quán)，這是依法行政原則對(duì)行政主體在行政訴訟中的要求，指禁止行政被告出于訴訟勝負(fù)和其他動(dòng)機(jī)，放棄、交換法律賦予的管理職權(quán)和訴訟權(quán)利的基本規(guī)則。”[6]“行政行為未遵循法定權(quán)限，法定實(shí)現(xiàn)規(guī)則和法定程序的要求，均構(gòu)成對(duì)依法行政原則的違反，從而構(gòu)成對(duì)法治原則的違反?！盵7]據(jù)此，傳統(tǒng)理論認(rèn)為調(diào)解制度的確立，即意味著行政機(jī)關(guān)拿行政權(quán)力與相對(duì)人討價(jià)還價(jià)，這不僅處分了行政權(quán)，也是對(duì)法治原則的違反。其實(shí)不然，雖然調(diào)解制度是建立在雙方當(dāng)事人可以自由處分權(quán)力的基礎(chǔ)上，但行政權(quán)力并非都是不可處分，且調(diào)解并不意味著行政機(jī)關(guān)的讓步和對(duì)權(quán)力的任意處分。從理論上說(shuō)，公權(quán)力隱有一定彈性，公共利益與個(gè)人利益亦非不可調(diào)和。在具有自由裁量權(quán)的行政行為中，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的處理就表現(xiàn)出了一種處分權(quán)，這種處分權(quán)無(wú)非受到一定限制而已。行政職權(quán)的個(gè)案適用離不開(kāi)行政主體的掂量、比較、評(píng)估、權(quán)衡和決定，這本身就隱含了對(duì)行政職權(quán)的處分。行政機(jī)關(guān)在訴訟中擁有實(shí)體處分權(quán)，為了爭(zhēng)取與行政相對(duì)人的調(diào)解，可以有條件地行使實(shí)體處分權(quán)，但處分權(quán)的行使必須限定在行政機(jī)關(guān)依法擁有的法定職權(quán)范圍內(nèi)。在行政過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)只要不損害國(guó)家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實(shí)際需要在行政程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處置其行政職權(quán)。因此，“公權(quán)不可處分”的內(nèi)涵應(yīng)是“公權(quán)不可任意處分”，行政主體在某些方面對(duì)行政行為的有限處分權(quán)，可以說(shuō)是行政訴訟能引入調(diào)解制度的一個(gè)理論基礎(chǔ)。

2、域外行政訴訟和解制度的存在

一項(xiàng)全新的制度要想獲得適應(yīng)性和生命力，外在的運(yùn)作環(huán)境甚為重要。行政訴訟中適用和解，是一個(gè)國(guó)際慣例。綜觀世界各國(guó)，只有奧地利、意大利等極少數(shù)國(guó)家是禁止行政訴訟和解的，絕大多數(shù)國(guó)家主張行政訴訟可以和解。在德國(guó)、日本等傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟和解制度都表現(xiàn)出了前所未有的熱情。據(jù)臺(tái)灣學(xué)者蔡志方研究，法國(guó)和德國(guó)的行政法皆明文規(guī)定，可以有限度地進(jìn)行和解。《聯(lián)邦德國(guó)行政法院法》第106條規(guī)定：“只要參與人對(duì)和解標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達(dá)成和解。法庭和解也可以通過(guò)以法院、主審法官或編制報(bào)告法官建議作出的裁定形式，以書(shū)面方式在法院達(dá)成?！盵8]據(jù)統(tǒng)計(jì)，20世紀(jì)60年代，聯(lián)邦德國(guó)有25%-40%的行政案件是以調(diào)解方式解決的。[9]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法由于大量借鑒了德國(guó)行政法理論，因而對(duì)訴訟和解制度的理解與德國(guó)較為一致，其在新的《行政訴訟法》中也用10個(gè)條文（從第219條到第228條）規(guī)定了行政訴訟和解制度，第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問(wèn)訴訟程序如何，得隨時(shí)試行和解。受命法官或受托法官，亦同?！盵10]學(xué)術(shù)界對(duì)訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持首肯態(tài)度的。如翁岳生教授認(rèn)為，“處分主義在經(jīng)過(guò)一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹”[11]。盡管這些法律均未以“調(diào)解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意義上，甚至可以說(shuō)它們（和解與調(diào)解）實(shí)質(zhì)上是同一事物，這一本質(zhì)上相同的事物之所以分別被設(shè)定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們?cè)跇?gòu)建訴訟制度是從不同的側(cè)面來(lái)認(rèn)識(shí)它，來(lái)為它定位?！盵12]他山之石，可以攻玉，這些國(guó)家和地區(qū)法律中行政訴訟和解制度的存在對(duì)我國(guó)行政訴訟引入調(diào)解制度具有直接的參考和借鑒價(jià)值。

（二）行政訴訟中調(diào)解制度引入的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

目前，無(wú)論是從適合于訴訟調(diào)解生成的“本土資源”的存在來(lái)看，還是從博弈的角度來(lái)考量，在我國(guó)引入行政訴訟調(diào)解制度都是可行的。

1、行政訴訟引入調(diào)解制度符合國(guó)人傳統(tǒng)的訴訟文化

中國(guó)傳統(tǒng)法律以“無(wú)訟”、“息訟”為主基調(diào)，強(qiáng)調(diào)以德去刑，以調(diào)息訟，反映了對(duì)和諧人際關(guān)系的崇尚和對(duì)穩(wěn)定社會(huì)秩序的推崇，是對(duì)人類(lèi)理想化之“大同”境界的一種樸素的執(zhí)著追求。[13]與西方人尚訟的觀念不同，中國(guó)人主張“和為貴”的傳統(tǒng)觀念，而調(diào)解恰恰滿(mǎn)足了這種觀念的需求。雙方當(dāng)事人在平和友好的氛圍下，通過(guò)法官的斡旋，促使雙方互諒互讓?zhuān)筛隇橛癫?，不僅在法律上能使他們更理智地解決爭(zhēng)議，而且在心理上也能消除彼此的隔閡，為繼續(xù)交往創(chuàng)造和諧的氣氛。因此，“成則雙贏，不成也無(wú)輸方”的調(diào)解尤其符合中國(guó)傳統(tǒng)的訴訟文化，這種“和為貴”的崇尚和睦團(tuán)結(jié)的文化傳統(tǒng)使調(diào)解在中華民族幾千年的文明史中一直具有頑強(qiáng)的生命力，成為一朵根植于我國(guó)傳統(tǒng)法律文化沃土的奇葩，因此博得了“東方經(jīng)驗(yàn)”的美譽(yù)。而訴訟意味著和諧的破壞，意味著“贏了官司輸了關(guān)系”弊端的沉積，因而相對(duì)于調(diào)解而言只是退而求其次的下策。“當(dāng)事人合意解決糾紛的意義并不僅限于不傷和氣，維持良好關(guān)系和自動(dòng)履行義務(wù)，其受到重視的最重要原因在于能夠獲得‘雙贏’的效果，可能比判決結(jié)案更符合當(dāng)事人的利益?！盵14]而且，“與訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過(guò)去，而調(diào)解更強(qiáng)調(diào)未來(lái)，這樣調(diào)解協(xié)議對(duì)于仍想繼續(xù)保持某種關(guān)系如商業(yè)關(guān)系或雇傭關(guān)系的雙方而言，尤為重要。”[15]純粹由法院在認(rèn)定事實(shí)，適用法律，判明是非的基礎(chǔ)上對(duì)爭(zhēng)議對(duì)象作出強(qiáng)制性裁判：行政行為合法、適當(dāng)，則維持該行政行為；行政行為違法或不當(dāng)，就予以撤銷(xiāo)或變更，既無(wú)助于雙方對(duì)立情緒的完全消彌，還可能促成行政主體與相對(duì)人在以后管理活動(dòng)中再度滋生矛盾。因此，行政訴訟中運(yùn)用調(diào)解制度，尤其符合國(guó)人傳統(tǒng)的訴訟觀念。

2、行政訴訟引入調(diào)解制度有助于當(dāng)事人在風(fēng)險(xiǎn)博奕中實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化

就行政訴訟過(guò)程而言，實(shí)際上是行政主體與行政相對(duì)人相互進(jìn)行博弈的一個(gè)過(guò)程，目的是為了追求自身利益的最大化。行政主體與行政相對(duì)人雙方法律地位的平等是博弈的要求，是當(dāng)事人能自主地作出理性選擇并達(dá)到均衡的前提。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，博奕雙方為了使自己在博奕中獲得最大利益，必然要盡可能地收集其他博奕各方的信息，積極研究對(duì)策，預(yù)測(cè)對(duì)方的行為，從而優(yōu)化自己的戰(zhàn)略，增強(qiáng)自己一方討價(jià)還價(jià)的能力，并通過(guò)法律規(guī)則所提供的程序作出理性選擇。行政主體作為追求本部門(mén)利益最大化的理性人，為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，不惜損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益；行政相對(duì)人也作為追求利益最大化的理性人，為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的最大化，它在保護(hù)個(gè)人利益的過(guò)程中能權(quán)衡利弊作出理性決策。行政訴訟的對(duì)抗性質(zhì)，使其成為一種博弈，即以求勝為目的的游戲和競(jìng)技。在這場(chǎng)以行政訴訟為背景的博弈中，參與人是行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人，訴訟雙方在對(duì)抗中均可以采取一定的攻防進(jìn)退策略。而在進(jìn)入審判前，訴訟雙方可能的戰(zhàn)略組合有兩個(gè)：選擇正式審判或者選擇訴訟調(diào)解，參與人的收益如果量化的話(huà)，前者要么是100%，要么為0；后者的收益雖然達(dá)不到100%，但它可以避免出現(xiàn)收益為0的風(fēng)險(xiǎn)。在100%與0之間如何選擇，對(duì)雙方來(lái)說(shuō)就是風(fēng)險(xiǎn)博弈。[16]由此可見(jiàn)，行政爭(zhēng)議解決方式的選擇是行政主體與相對(duì)人之間動(dòng)態(tài)博奕的最終結(jié)果。此外，訴訟雙方還必須考慮拒絕訴訟調(diào)解，選擇正式審判將必然面臨的訴訟成本。訴訟是昂貴的，除了直接的法院成本和其他費(fèi)用外，還要消耗當(dāng)事人的時(shí)間和精力。因此，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、降低訴訟成本，理性的訴訟當(dāng)事人可能會(huì)發(fā)現(xiàn)調(diào)解在一定程度上更能符合他們的最大利益。學(xué)者阿瑞爾·魯濱斯坦提出一種“討價(jià)還價(jià)博弈”的模型，其中當(dāng)事人被迫達(dá)成一致不是因?yàn)樗麄兿氡M快獲得達(dá)成一致的利益，而是因?yàn)槊恳惠喺勁须p方都要付出成本。而訴訟調(diào)解就是一種典型的討價(jià)還價(jià)博弈，它有助于實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益的最大化，“增加行政與相對(duì)人的合作——一可減少因法規(guī)范之不確定概念帶來(lái)法不安定性，同時(shí)亦使避免潛在之沖突，降低事后法律爭(zhēng)執(zhí)之可能性?！盵17]相反，在行政訴訟中排除調(diào)解，則會(huì)導(dǎo)致行政主體的尋租，導(dǎo)致大部分爭(zhēng)議逃避司法審查，最終帶來(lái)腐敗和行政救濟(jì)制度的失靈。

綜上，通過(guò)對(duì)理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的考察，使我們確信行政訴訟中引入調(diào)解制度，既不違背行政權(quán)的性質(zhì)，也符合現(xiàn)代行政法的價(jià)值理念。三、行政訴訟中調(diào)解制度的適用——以運(yùn)行模式和適用原則為視點(diǎn)

（一）行政訴訟中調(diào)解制度的運(yùn)行模式——調(diào)解和ADR并行

民事訴訟與行政訴訟的不同決定了兩個(gè)訴訟中調(diào)解含義和具體做法的不同。在行政訴訟中引入調(diào)解制度應(yīng)充分考慮到行政訴訟的特殊性，不能照搬照抄民事訴訟調(diào)解模式。在多元化的社會(huì)、多元的價(jià)值觀合理并存的今天，訴訟不應(yīng)是解決爭(zhēng)議的唯一渠道，而應(yīng)是實(shí)現(xiàn)公正審理的最終途徑。爭(zhēng)議的多樣化發(fā)展，要求我們構(gòu)建涵蓋多種選擇的爭(zhēng)議解決方式，而ADR就是一種可以廣泛適用于解決爭(zhēng)議的純粹自愿的程序。ADR(AlternativeDisputeResolufion)意指替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱(chēng)，[18]具有意思自治、非正式性、靈活性、非強(qiáng)制性等特點(diǎn)。ADR作為爭(zhēng)議解決方式，主要是相對(duì)于訴訟而言的，其許多優(yōu)點(diǎn)恰恰能彌補(bǔ)訴訟的種種不足。作為爭(zhēng)議解決的新生事物，ADR自愿、非對(duì)抗的特性與中國(guó)傳統(tǒng)的儒家“和為貴”的精神相契合，因此，筆者認(rèn)為，可將ADR援入法院，在庭審之前，實(shí)行ADR自行協(xié)商。當(dāng)然，由于行政訴訟雙方當(dāng)事人地位的不平等，以ADR為主的自行協(xié)商方式達(dá)成的和解協(xié)議，法院仍應(yīng)對(duì)其合法性進(jìn)行審查。庭審時(shí)，可將訴訟調(diào)解作為一項(xiàng)訴訟權(quán)利宣告當(dāng)事人。庭審結(jié)束后至宣判前，由于此時(shí)案件的基本情況已明了，權(quán)利義務(wù)關(guān)系已明確，可參照民事訴訟調(diào)解，實(shí)行“本土資源”的調(diào)解，即由當(dāng)事人自主選擇、由法官主持的庭中調(diào)解，從而建立起以“本土資源”調(diào)解為主，以ADR自行協(xié)商為輔的調(diào)解與ADR并行、符合中國(guó)國(guó)情、具有行政訴訟特色的行政訴訟調(diào)解機(jī)制，既能使行政訴訟判解糾紛的訴訟目的得以更好實(shí)現(xiàn)，又有利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。

（二）行政訴訟中調(diào)解制度的適用原則

1、有限調(diào)解原則。行政訴訟調(diào)解制度是一種完全不同于民事訴訟調(diào)解制度的全新類(lèi)型的調(diào)解制度。從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力看，行政訴訟中并非任何爭(zhēng)議的行政行為都可適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政職權(quán)，不同的行政行為和不同類(lèi)型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。因此，行政訴訟中引入調(diào)解制度，并不等于說(shuō)能像民事訴訟那樣進(jìn)行完全調(diào)解，而只能實(shí)行有限調(diào)解。筆者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解除適用于行政侵權(quán)賠償外，僅可適用于以下案件：

（1）涉及行政自由裁量權(quán)案件。行政自由裁量權(quán)的存在意味著行政機(jī)關(guān)能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)自由選擇多種處理方式的處置權(quán)力的存在，這種選擇就是一個(gè)依法適用法律的過(guò)程，如未超出自由裁量的范疇，應(yīng)當(dāng)說(shuō)行政機(jī)關(guān)所選擇的每種方式都是合法的，只不過(guò)對(duì)行政相對(duì)人而言，在這些合法的選擇中存在著是否最合理選擇的問(wèn)題。從某種意義上說(shuō)，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過(guò)程。《行政訴訟法》第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件對(duì)被訴行政行為是否合法進(jìn)行審查。也就是說(shuō)人民法院只能對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不能對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查。據(jù)此，對(duì)合法但不合理的行政行為法院只能判決維持，而法院一旦判決，行政機(jī)關(guān)必須執(zhí)行，這樣勢(shì)必對(duì)社會(huì)產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。引入調(diào)解機(jī)制后，行政機(jī)關(guān)可在法院主持下改變不合理的行政行為，使新作出的行政行為更趨科學(xué)、合理，既使雙方的對(duì)立情緒得以緩和，也不影響行政機(jī)關(guān)的權(quán)威。因此，人民法院對(duì)涉及行政自由裁量權(quán)案件進(jìn)行調(diào)解，不僅能保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也能達(dá)到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的。

（2）不履行法定職責(zé)案件。即行政不作為案件。根據(jù)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行使特定行政職權(quán)的同時(shí)，必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任，即法定職責(zé)。對(duì)于法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)既不能放棄，也不能違反。這類(lèi)案件主要涉及工商、公安、環(huán)保等行政領(lǐng)域，常常表現(xiàn)為行政相對(duì)人申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行特定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行、拖延履行或不予答復(fù)。相對(duì)人請(qǐng)求法院判令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)時(shí)，人民法院通過(guò)審查認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行而未依法履行的，對(duì)于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷(xiāo)，并責(zé)令其重新作出行政行為，對(duì)拖延履行或不予答復(fù)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。顯然，這種訴訟結(jié)果并不是相對(duì)人所祈盼的。如果在法院判決前，行政機(jī)關(guān)能積極主動(dòng)地履行其應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，既合乎行政目的，對(duì)相對(duì)人來(lái)說(shuō)也是求之不得，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的積極作為滿(mǎn)足了其訴訟請(qǐng)求，使行政爭(zhēng)議的起因消除。因此，調(diào)解在此類(lèi)案件中的適用能使行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人取得“雙贏”的效果。

（3）行政裁決案件。也即涉民行政案件，是指行政機(jī)關(guān)依照法律授權(quán)，對(duì)當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的特定民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的具體行政行為。這類(lèi)案件在表現(xiàn)形式上有兩大特點(diǎn)：一是行政爭(zhēng)議具有民事糾紛背景或因行政爭(zhēng)議而引發(fā)了民事糾紛，行政爭(zhēng)議與民事糾紛有一定程序的交叉重疊；二是形成訴訟后存在三方關(guān)系，即原民事?tīng)?zhēng)議的雙方當(dāng)事人和作出裁決的行政機(jī)關(guān)。如土地使用權(quán)、山林權(quán)等行政裁決。在行政訴訟過(guò)程中，原告要求糾正行政機(jī)關(guān)的行政裁決，其實(shí)質(zhì)也在于滿(mǎn)足其民事主張。但法院在審理這類(lèi)案件時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)行政裁決顯失公正時(shí)，往往會(huì)陷入進(jìn)退維谷的地步：判決維持，顯然不妥；判決撤銷(xiāo)，不能定紛止?fàn)?；判決變更，法律又未賦予法院直接變更權(quán)。而調(diào)解機(jī)制的引入，就是解決涉民行政案件面臨上述裁決困境的切實(shí)可行的理想選擇。通常情況下，這類(lèi)案件的調(diào)解主要是在原告與第三人間進(jìn)行，調(diào)解的對(duì)象是民事糾紛而非公權(quán)力。如果原告與第三人間的民事關(guān)系得到調(diào)解解決，那么原告對(duì)被告作出的具體行政行為也就不會(huì)再持有異議了。

（4）行政合同案件。行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)指定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。[19]我國(guó)行政合同的表現(xiàn)形式主要有：行政教育合同、政府采購(gòu)合同、土地有償轉(zhuǎn)讓合同等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，存在著行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人合意的成分，具有契約性?！靶姓贤泻贤腔A(chǔ)，行政是例外，它是民事合同的一種特例。”“行政合同的魅力正是權(quán)力因素與契約精神的有效結(jié)合。”[20]行政合同的契約性弱化了行政行為的強(qiáng)制性，強(qiáng)化了行政主體與相對(duì)人的合作與溝通。作為行政法私法化產(chǎn)物的行政行為，正由于其具有私法特性，使得行政機(jī)關(guān)在與相對(duì)人訂立行政合同時(shí)應(yīng)遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、等價(jià)有償原則等。因此，對(duì)該類(lèi)案件調(diào)解，如行政機(jī)關(guān)依據(jù)私法原則對(duì)其行政合同中的權(quán)利義務(wù)作出相應(yīng)調(diào)整，這無(wú)疑有利于實(shí)現(xiàn)行政管理的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)，也與現(xiàn)代社會(huì)所極力倡導(dǎo)的協(xié)商、協(xié)調(diào)和和諧的理念相吻合，人民法院不應(yīng)拒絕。

2、合法性原則。眾所周知，缺乏監(jiān)督的權(quán)力易滋生腐敗。行政訴訟的根本目的就是通過(guò)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)來(lái)保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，其目標(biāo)就是化解糾紛，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，這種監(jiān)督功能和保護(hù)功能是統(tǒng)一的。很多情況下，依法調(diào)解保護(hù)了公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，也就監(jiān)督和促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無(wú)原則調(diào)解，則既放縱了行政機(jī)關(guān)枉法行政，也不符合行政相對(duì)人長(zhǎng)遠(yuǎn)的根本利益。因此，合法性原則是行政訴訟的核心，也是行政訴訟存在的靈魂。合法性原則包括三層含義：（1）當(dāng)事人自愿參與調(diào)解。調(diào)解的本質(zhì)特征是尊重當(dāng)事人意思自治，使當(dāng)事人在自愿的前提下參與調(diào)解過(guò)程，在互諒互讓的基礎(chǔ)上達(dá)成共識(shí)，從而促使糾紛的解決。行政訴訟中，人民法院可以提出調(diào)解建議，但調(diào)解程序的啟動(dòng)應(yīng)充分尊重行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的意愿，人民法院不得強(qiáng)迫任何一方接受調(diào)解，也不得為求調(diào)解而壓案不判、以拖促調(diào)。（2）調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國(guó)家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。（3）行政機(jī)關(guān)不能超越或放棄法定職權(quán)。行政主體的行政職權(quán)是國(guó)家賦予它的以實(shí)現(xiàn)管理國(guó)家為目的的權(quán)力，是公權(quán)，不允許任意處分，被告處分或放棄的權(quán)利應(yīng)限定在其依法擁有的法定職權(quán)范圍內(nèi)。否則，將會(huì)導(dǎo)致行政管理秩序混亂，損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，最終將損害行政相對(duì)人的利益。

3、反悔權(quán)取消原則。當(dāng)事人對(duì)于訴訟中達(dá)成合意的調(diào)解協(xié)議，其實(shí)質(zhì)是訴訟合同。如果賦予當(dāng)事人以反悔權(quán)，表面上看好象是賦予其更多的訴訟權(quán)利，實(shí)際是對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的一種放縱，也是當(dāng)事人濫用處分權(quán)的一種表現(xiàn)。訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人之間就雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系達(dá)成調(diào)解協(xié)議，說(shuō)明當(dāng)事人行使了處分權(quán)，建立了新的契約。因此，調(diào)解協(xié)議一經(jīng)雙方簽字，就產(chǎn)生私法上的合同效力，對(duì)雙方具有法律約束力，當(dāng)事人必須全面履行協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得任意反悔。否則，不僅對(duì)當(dāng)事人調(diào)解過(guò)程中的草率行為起鼓勵(lì)作用，有悖于訴訟效率和效益原則，而且使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長(zhǎng)期處于一種不確定狀態(tài)，客觀上損害了雙方當(dāng)事人的利益。當(dāng)然，任何一項(xiàng)制度如果沒(méi)有救濟(jì)渠道是根本無(wú)法順暢運(yùn)行的，特別是行政糾紛，原告畢竟處于弱勢(shì)地位，因此對(duì)于當(dāng)事人因受欺詐、誤解而使權(quán)利遭受重大損失或者調(diào)解協(xié)議違反法律強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的，允許當(dāng)事人向法院申請(qǐng)救濟(jì)，即向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

四、尾語(yǔ)——美好而迫切的期待

“差一點(diǎn)的和解也勝過(guò)完善的訴訟”[21]，這是西方的一句法諺，卻能在我國(guó)的行政訴訟中真正體現(xiàn)其獨(dú)特的價(jià)值所在。盡管司法實(shí)踐中行政案件大量適用調(diào)解已是不爭(zhēng)的事實(shí)，但作為一種制度，行政訴訟中實(shí)行調(diào)解在我國(guó)尚存現(xiàn)實(shí)的法律障礙，迫切需求制度的創(chuàng)新。依法治國(guó)要求行政機(jī)關(guān)依法行政，構(gòu)建和諧社會(huì)要求司法機(jī)關(guān)案結(jié)事了，而在行政訴訟中引入調(diào)解制度正是依法治國(guó)與建立和諧社會(huì)的“黃金結(jié)合點(diǎn)”，也是發(fā)揮行政審判化解社會(huì)矛盾的最佳“調(diào)諧器”、“減壓閥”。令人欣喜的是，行政訴訟法的修改現(xiàn)已正在緊鑼密鼓地進(jìn)行之中，我們完全有理由期待，調(diào)解這朵法苑奇葩會(huì)將行政訴訟這塊肥沃的土壤點(diǎn)綴得花香彌漫。

【注釋】

[1]楊海坤、朱中一著：《我國(guó)行政訴訟制度步履維艱的原因探析》，載《行政法學(xué)研究》1999年第4期。

[2]謝佑平、萬(wàn)毅著：《中國(guó)引入辯訴交易制度的三重障礙》，載《政治與法律》2003年第4期。

[3]胡建淼主編：《行政違法問(wèn)題探究》，法律出版社2000年11月版，第295頁(yè)。

[4]張煥光著：《行政法知識(shí)手冊(cè)》，勞動(dòng)人事出版社1990年5月版，第241頁(yè)。

[5]羅豪才著：《行政訴訟的一個(gè)新視角——如何將博奕論引進(jìn)行政訴訟過(guò)程》，載2006年3月31日。

[6]于安、江必新、鄭淑娜著：《行政訴訟法學(xué)》法律出版社1997年版，第86頁(yè)。

[7]姜明安主編：《行政法和行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第60頁(yè)。

[8][德]平特納著：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第292頁(yè)。

[9]轉(zhuǎn)引自南博方著：《行政訴訟中和解的法理（上）》，楊建順譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年春季號(hào)，該文注釋[5]。

[10]應(yīng)松年、朱維究著：《行政法與行政訴訟法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年5月版，第313至314頁(yè)。

[11]翁岳生主編：《行政法》，翰蘆圖書(shū)出版有限公司1998年版，第1046頁(yè)。

[12]李浩著：《關(guān)于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評(píng)論》第2輯，清華大學(xué)出版社1999年版，第211頁(yè)。

[13]李祖軍著：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第187頁(yè)。

[14]宋朝武、劉小飛著：《從國(guó)際訴訟和解動(dòng)向看我國(guó)法院調(diào)解改革》，載《河北法學(xué)》2001年第6期。

[15][美]克里斯蒂娜·沃波魯格著：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，載《河北法學(xué)》1998年第1期。

[16]鄢超著：《行政訴訟和解制度初探》，載2005年4月7日。

[17]陳春生著：《行政法之學(xué)理與體系——行政行為形式論》，臺(tái)灣三民書(shū)局股份有限公司1996年版，第33頁(yè)。

[18]齊樹(shù)潔、蔡從燕著：《非訴訟糾紛解決方式——ADR制度述評(píng)》，載2002年3月13日。

[19]羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年5月版，第180頁(yè)。

[20]鄭艷著：《私法原則在行政合同制度中的適用與超越》，《行政法學(xué)研究》，2000年第4期。

[21][美]E.博登海默著：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》（鄧正來(lái)譯），中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第423頁(yè)。